{"id":5247,"date":"2006-04-06T17:00:18","date_gmt":"2006-04-06T17:00:18","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5247"},"modified":"2016-06-01T09:37:15","modified_gmt":"2016-06-01T09:37:15","slug":"2-u-15502-calibrachoa-pflanzen-sortenschutz","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5247","title":{"rendered":"2 U 155\/02 – Calibrachoa-Pflanzen (Sortenschutz)"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 565<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 6. April 2006, Az. 2 U 155\/02<\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nAuf die Berufung der Beklagten wird das am 17. Oktober 2002 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert. Die Klage wird auch abgewiesen, soweit das Landgericht ihr stattgegeben hat.
\nII.
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das vorbezeichnete Urteil wird zur\u00fcckgewiesen.
\nIII.
\nDie Kosten des Rechtsstreits werden der Kl\u00e4gerin auferlegt.
\nIV.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDer Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 16.000,– Euro
\nabzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.
\nV.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 255.645,94 Euro (500.000,- Deutsche Mark) festgesetzt.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin vermarktet Pflanzensorten der in O-stadt\/Japan ans\u00e4ssigen T. Ltd. und besitzt nach ihrem Vorbringen eine ausschlie\u00dfliche Lizenz an den Sortenschutzrechten dreier Gemeinschaftssorten betreffend Calibrachoa-Pflanzen; hierbei handelt es sich um die am 5. Juli 1999 erteilte Gemeinschaftssorte EU 4xxx \u201eXYZ\u201c (Klagesorte 1., Anlage K 5), um die am 15. M\u00e4rz 1999 erteilte Gemeinschaftssorte EU 4xxx \u201eQWZi\u201c (Klagesorte 2., Anlage K 6) und um die am 21. Mai 2001 erteilte Gemeinschaftssorte EU 7xxx \u201eRadociviv\u201c (Klagesorte 3., Anlage K 4); hinsichtlich letzterer hat das Gemeinschaftliche Sortenamt den Sortenschutz jedenfalls mit Wirkung vom 10. M\u00e4rz 2003 an aufgehoben. Hinsichtlich der jeweiligen den Sortenschutz begr\u00fcndenden Auspr\u00e4gungsmerkmale wird auf die UPOV-Sortenbeschreibungen des Bundessortenamtes vom 18. November 1998 (Anlage K 1 betreffend Klagesorte1.), vom 5. Januar 1999 (Anlage K 2 betreffend Klagesorte 2.) und vom 15. November 2000 (Anlage K 3 betreffend Klagesorte 3.) Bezug genommen. In der Berufungsinstanz nimmt die Kl\u00e4gerin die Beklagten aus den Klagesorten 1. und 2. auf Unterlassung und aus allen drei Klagesorten auf Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.
\nDie Beklagten zu 1. z\u00fcchten in ihrem Gartenbaubetrieb Pflanzen \u2013 auch solche neuer Sorten \u2013 und verwerten Lizenzen sortenschutzrechtlich gesch\u00fctzter Sorten; die Beklagte zu 2., zu deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern auch die Beklagten zu 1. geh\u00f6ren, befasst sich mit dem Vertrieb von Pflanzen. Die Beklagten zu 1. boten auf der vom 31. Oktober bis zum 3. November 2001 in A-Stadt\/Niederlande veranstalteten Pflanzenausstellung \u201eDUBI FAIR\u201c Calibrachoa-Pflanzen unter den Bezeichnungen \u201eFeier Red-Tewes\u201c (nachfolgend: TEWES), \u201eFeier Pink-Wesman\u201c (nachfolgend: WESMAN) sowie \u201eFeier Sun-Wesmanisdrunk\u201c (nachfolgend: WESMANISDRUNK) an. Unter der Bezeichnung \u201eTewes\u201c angebotene Calibrachoa-Pflanzen sind zugunsten der Beklagten zu 1. durch die am 7. Dezember 2001 erteilte Gemeinschaftssorte EU 8xxx \u201eTEWES\u201c (Anlage B 1) gesch\u00fctzt; f\u00fcr mit \u201eWESMAN\u201c bezeichnete Pflanzen besteht Sortenschutz durch die am 7. Januar 2000 zu Gunsten der Beklagten zu 1. \u2013 insoweit handelnd unter \u201eX Interpel Spezialkulturen\u201c \u2013 erteilte Gemeinschaftssorte EU 5741 \u201eWESMAN\u201c (Anlage B 3). F\u00fcr \u201eWESMANISDRUNK\u201c-Pflanzen wurde die Sortenschutzerteilung mangels hinreichender Homogenit\u00e4t abgelehnt (vgl. Schreiben des Gemeinschaftlichen Sortenamtes vom 27. Juli 2001, Anlage B 5).
\nDie Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, der Vertrieb der Pflanze \u201eTEWES\u201c verletze die Klagesorte 1., der Vertrieb der Pflanze \u201eWESMAN\u201c die Klagesorte 2. und derjenige der Pflanze \u201eWESMANISDRUNK\u201c sei ein Eingriff in die Klagesorte 3 gewesen. Sie macht in erster Linie geltend, die angegriffenen Pflanzen entspr\u00e4chen mangels Unterscheidbarkeit im Sinne der Art. 7, 13 Abs. 5 b) der Verordnung (EG) Nr. 2100\/94 des Rates \u00fcber den gemeinschaftlichen Sortenschutz (nachfolgend GSortV) der jeweiligen Klagesorte; hilfsweise beruft sie sich darauf, die angegriffenen Pflanzen geh\u00f6rten aus der jeweiligen Klagesorte abgeleiteten Sorten im Sinne des Art.13 Abs. 2 GSortV an (vgl. die Niederschrift \u00fcber die Sitzung des Senats vom 11. Dezember 2003, Bl. 275 d.A.). Sie lie\u00df auf der Ausstellung DUBI FAIR die unter den vorgenannten Bezeichnungen angebotenen Pflanzen durch den Pr\u00e4sidenten des Arrondissementsgerichts Amsterdam beschlagnahmen und durch einen Sachverst\u00e4ndigen der ZYX T Niederlande visuell untersuchen; die ZYX ist die privatisierte Nachfolgerin der ehemaligen Beh\u00f6rde ZYXW, die sich neben der Zertifizierung von Vermehrungsgut mit f\u00fcr die Sortenschutzerteilung notwendigen Sortenvergleichen und Vergleichsanbauten befasst.
\nVor dem Landgericht hat die Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst behauptet (Klageschrift vom 28. Dezember 2001 (dort Seite 9 \u2013 12 [Bl. 23 \u2013 26 d.A.]), die sichergestellten Pflanzen wiesen s\u00e4mtliche in den Sortenbeschreibungen der jeweiligen Klagesorte angegebenen Merkmale identisch auf. In ihrem erstinstanzlichen Replikschriftsatz vom 9. August 2002 (Seite 3 ff.; Bl. 83 ff. d.A.) hat sie demgegen\u00fcber unter Bezugnahme auf die Tabelle gem. Anl. K 12 vorgetragen, ein bedingt durch den Vegetationszyklus erst jetzt m\u00f6glich gewesener visueller Vergleich des beschlagnahmten Pflanzenmaterials mit den Klagesorten durch einen Sachverst\u00e4ndigen der ZYX habe ergeben, dass die unter den Bezeichnungen \u201eFeier Pink\u201c, \u201eFeier Sun\u201c und \u201eFeier Apricot\u201c angebotenen und vertriebenen Pflanzen erhebliche \u00dcbereinstimmungen hinsichtlich der Merkmale der gesch\u00fctzten Klagesorten aufwiesen; Abweichungen in einzelnen Merkmalen seien dadurch bedingt, dass es sich um abgeleitete Sorten im Sinne des Art. 13 Abs. 6 GSortV handele. Ein in Japan von der Inhaberin der Klagesorten veranlasste und am 24. Juli 2001 mit Hilfe der RAPD-Methode durchgef\u00fchrte genetische Untersuchung am 25. Mai 2001 in Japan erhaltenen Pflanzenmaterials der vorgenannten Bezeichnungen habe eine entsprechend hohe genetische Konformit\u00e4t ergeben (vgl. Anlage K 13). Auch ein visueller Vergleich in Japan habe eine hochgradige \u00dcbereinstimmung mit den Klagesorten best\u00e4tigt (Anlage K 14). Damit sei jedenfalls der Beweis des ersten Anscheins gef\u00fchrt.
\nDie Kl\u00e4gerin hat vor dem Landgericht beantragt,
\nI.
\ndie Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,
\n1.
\nCalibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung Feier Red-TEWES, gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen Auspr\u00e4gungen der sortenspezifischen Merkmale
\nMerkmale Auspr\u00e4gungsstufen
\nPflanze: Haltung der Triebe waagerecht
\nPflanze: H\u00f6he sehr niedrig
\nTrieb: L\u00e4nge sehr kurz
\nBlatt: L\u00e4nge kurz
\nBlatt: Breite sehr schmal
\nBlatt: Form elliptisch
\nBlatt: Spitze sehr spitz bis spitz
\nBlatt: Randwellung fehlend oder sehr gering
\nBlatt: Blasigkeit fehlend
\nBlatt: Farbe der Oberseite mittelgr\u00fcn
\nKelchblatt: L\u00e4nge sehr kurz bis kurz
\nKelchblatt: Breite sehr schmal
\nKelchblatt: Anthocyanf\u00e4rbung vorhanden
\nBl\u00fcte: Typ einfach
\nBl\u00fcte: L\u00e4nge des Stiels kurz
\nBl\u00fcte: Durchmesser sehr klein
\nBl\u00fcte: St\u00e4rke der Randwellung fehlend oder sehr gering
\nBl\u00fcte: Farbe der Antheren wei\u00dfgelb
\nBl\u00fcte: Farbe des Randes der purpurrot
\nInnenseite RHS 057 A
\nBl\u00fcte: Farbe der Mitte der dunkelpurpurrot
\nInnenseite RHS 046 A
\nBl\u00fcte: Farbe des Schlundes gelborange
\nRHS 013 A
\nBl\u00fcte: St\u00e4rke der Aderung auf gering
\nder Innenseite
\nBl\u00fcte: wei\u00dfe Zeichnung auf fehlend
\nder Innenseite
\nBl\u00fcte: Art der wei\u00dfen Zeichnung
\nauf der Innenseite
\nBl\u00fcte: Fl\u00e4chenanteil der wei\u00dfen
\nZeichnung auf der Innenseite<\/p>\n

und die in der Bl\u00fcte der im Klageantrag jeweils wiedergegebenen foto-
\ngrafischen Abbildung entsprechen, sowie deren Mutationen,<\/p>\n

2.
\nCalibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung
\nFeier Pink-WESMAN, gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen Auspr\u00e4gungen der sortenspezifischen Merkmale
\nMerkmale Auspr\u00e4gungsstufen
\nPflanze: Haltung der Triebe halbaufrecht
\nPflanze: H\u00f6he sehr niedrig bis niedrig
\nTrieb: L\u00e4nge sehr kurz
\nBlatt: L\u00e4nge sehr kurz
\nBlatt: Breite sehr schmal
\nBlatt: Form elliptisch
\nBlatt: Spitze breitspitz
\nBlatt: Randwellung fehlend oder sehr gering
\nBlatt: Blasigkeit fehlend
\nBlatt: Farbe der Oberseite mittelgr\u00fcn
\nKelchblatt: L\u00e4nge sehr kurz
\nKelchblatt: Breite sehr schmal bis schmal
\nKelchblatt: Anthocyanf\u00e4rbung vorhanden
\nBl\u00fcte: Typ einfach
\nBl\u00fcte: L\u00e4nge des Stiels sehr kurz bis kurz
\nBl\u00fcte: Durchmesser sehr klein
\nBl\u00fcte: St\u00e4rke der Randwellung fehlend oder sehr gering
\nBl\u00fcte: Farbe der Antheren wei\u00dfgelb
\nBl\u00fcte: Farbe des Randes der purpur
\nInnenseite RHS 074 A
\nBl\u00fcte: Farbe der Mitte der violett
\nInnenseite RHS 077 A
\nBl\u00fcte: Farbe des Schlundes gelborange
\nRHS 015 A
\nBl\u00fcte: St\u00e4rke der Aderung auf fehlend oder sehr gering
\nder Innenseite
\nBl\u00fcte: wei\u00dfe Zeichnung auf der fehlend
\nInnenseite
\nBl\u00fcte: Art der wei\u00dfen Zeichnung
\nauf der Innenseite
\nBl\u00fcte: Fl\u00e4chenanteil der wei\u00dfen
\nZeichnung auf der Innenseite<\/p>\n

und die in der Bl\u00fcte der im Klageantrag jeweils wiedergegebenen foto-
\ngrafischen Abbildung entsprechen, sowie deren Mutationen,<\/p>\n

3.
\nCalibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung
\nFeier Sun-WESMANISDRUNK, gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen Auspr\u00e4gungen der sortenspezifischen Merkmale<\/p>\n

Merkmale Auspr\u00e4gungsstufen
\nPflanze: Haltung der Triebe wurde nicht erfasst
\nPflanze: H\u00f6he niedrig bis mittel
\nTrieb: L\u00e4nge mittel bis lang
\nBlatt: L\u00e4nge kurz bis mittel
\nBlatt: Breite mittel
\nBlatt: Form elliptisch
\nBlatt: Spitze breitspitz
\nBlatt: Farbe der Oberseite hellgr\u00fcn bis mittelgr\u00fcn
\nKelchblatt: L\u00e4nge lang
\nKelchblatt: Breite schmal
\nKelchblatt: Anthocyanf\u00e4rbung vorhanden
\nBl\u00fcte: Typ einfach
\nBl\u00fcte: L\u00e4nge des Stiels mittel
\nBl\u00fcte: Durchmesser klein bis mittel
\nBl\u00fcte: St\u00e4rke der Randwellung fehlend oder sehr gering
\nBl\u00fcte: Farbe der Antheren wei\u00dfgelb
\nBl\u00fcte: Farbe des Randes der gelb
\nInnenseite RHS 005 C
\nBl\u00fcte: Farbe der Mitte der gelb
\nInnenseite RHS 005 A
\nBl\u00fcte: Farbe des Schlundes gelb
\nRHS 005 A
\nBl\u00fcte: St\u00e4rke der Aderung auf stark
\nder Innenseite<\/p>\n

und die in der Bl\u00fcte der im Klageantrag jeweils wiedergegebenen foto-
\ngrafischen Abbildung entsprechen, sowie deren Mutationen,
\ngewerbsm\u00e4\u00dfig in den Verkehr zu bringen, zur Abgabe vorr\u00e4tig zu
\nhalten, anzubieten, feilzuhalten, an andere abzugeben oder zu diesem
\nZweck zu vermehren oder vermehren zu lassen und\/oder in die
\nEurop\u00e4ische Union einzuf\u00fchren;<\/p>\n

II.
\nfestzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner der Kl\u00e4gerin zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet sind, der ihr durch Verletzungshandlungen, soweit sie sich auf die Bundesrepublik Deutschland beziehen, gem\u00e4\u00df Klageantrag I. entstanden ist, und zwar hinsichtlich der unter der Bezeichnung TEWES angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit dem 15. November 1999, hinsichtlich der unter der Bezeichnung WESMAN angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit 15. Juli 1999, sowie hinsichtlich der unter der Bezeichnung WESMANISDRUNK angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit dem 15. September 2001;<\/p>\n

III.
\nRechnung zu legen, und zwar aufgeschl\u00fcsselt in einer geordneten Zusammenstellung, jeweils getrennt f\u00fcr jede der genannten Sorten, \u00fcber Ums\u00e4tze, Liefermengen, Lieferzeiten sowie \u00fcber den Gewinn unter Darlegung der einzelnen Kosten und Gestehungsfaktoren, die Gegenstand in Ziffer I. bezeichneter Handlungen waren, und zwar hinsichtlich der unter der Bezeichnung TEWES angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit dem 15. November 1999, hinsichtlich der unter der Bezeichnung WESMAN angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit 15. Juli 1999, sowie hinsichtlich der unter der Bezeichnung WESMANISDRUNK angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit 15. September 1999.<\/p>\n

Die Beklagten haben beantragt,
\ndie Klage abzuweisen.
\nSie haben eingewandt, die Kl\u00e4gerin sei zur Geltendmachung der erhobenen Anspr\u00fcche nicht aktivlegitimiert. Auch seien die angegriffenen Pflanzen nicht aus den Klagesorten abgeleitet, sondern ohne deren Benutzung entwickelt worden. Die Pflanzen \u201eTEWES\u201c seien nicht aus der Klagesorte 1., sondern aus eigenen S\u00e4mlingen der Beklagten zu 1. hervorgegangen, und die Pflanzen \u201eWESMANISDRUNK\u201c und \u201eWESMAN\u201c seien durch Kreuzung jeweils zweier Fremdsorten gez\u00fcchtet worden. Aus klassischen Z\u00fcchtungsmethoden wie Kreuzung und Selektion k\u00f6nne keine im Wesentlichen abgeleitete Sorte entstehen. Abgesehen davon unterschieden sich die angegriffenen Pflanzen auch erheblich von den Klagesorten. Das auf der Ausstellung \u201eDUBI FAIR\u201c sichergestellte Pflanzenmaterial \u201eTEWES\u201c und \u201eWESMAN\u201c sei wie alle unter den genannten Bezeichnungen von der Beklagten zu 2. vertriebenen Pflanzen solches der f\u00fcr die Beklagten zu 1. gesch\u00fctzten Sorten und weise die in deren Sortenbeschreibungen angegebenen Auspr\u00e4gungsmerkmale auf. Die Sortenschutzerteilung setze die Unterscheidbarkeit der angegriffenen Pflanzen auch von den Klagesorten 1. und 2. voraus. Das Verletzungsgericht sei an die Entscheidung der Erteilungsbeh\u00f6rde gebunden und d\u00fcrfe sich zu dieser nicht in Widerspruch setzen. \u201eWESMANISDRUNK\u201c-Pflanzen geh\u00f6rten ausschlie\u00dflich der schutzversagten gleichnamigen Sorte an, die unabh\u00e4ngig von ihrer fehlenden Homogenit\u00e4t jedoch von allen anderen Calibrachoa-Pflanzen und insbesondere von der Klagesorte 3. unterscheidbar sei. Dar\u00fcber hinaus fehle hinsichtlich einzelner angegriffener Handlungsarten die Wiederholungsgefahr.
\nDurch Urteil vom 17. Oktober 2002 hat das Landgericht hinsichtlich der Pflanze \u201eWESMANISDRUNK\u201c dem Unterlassungsbegehren im wesentlichen entsprochen und im \u00fcbrigen die Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat es ausgef\u00fchrt, die Kl\u00e4gerin habe den Beweis des ersten Anscheins erbracht, dass die unter der Bezeichnung \u201eWESMANISDRUNK\u201c vertriebenen Pflanzen unmittelbar der Klagesorte 3. entspr\u00e4chen. F\u00fcr die Anspr\u00fcche auf Schadenersatz und Rechnungslegung fehle es jedoch an der erforderlichen Abtretung der Schutzrechtsinhaberin.
\nDa die Beklagten zu 1. in der Werbeschrift gem\u00e4\u00df Anlage K 15 als Kontaktpersonen f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland angegeben seien, seien sie auch f\u00fcr den Vertrieb verantwortlich und h\u00e4tten alle angegriffenen Benutzungshandlungen zu unterlassen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2. sei dagegen die Beeintr\u00e4chtigungs- und Wiederholungsgefahr bez\u00fcglich der Verletzungshandlung \u201eVermehren\u201c nicht ersichtlich, weil sie eine reine Vertriebsgesellschaft sei, in dem Prospekt gem\u00e4\u00df Anlage K 15 nicht erw\u00e4hnt werde, und auch keine Anhaltspunkte daf\u00fcr best\u00fcnden, dass sie Pflanzenmaterial z\u00fcchte und vermehre.
\nBez\u00fcglich der unter den Bezeichnungen \u201eTEWES\u201c und \u201eWESMAN\u201c vertriebenen Pflanzen habe die Kl\u00e4gerin den erforderlichen Beweis des ersten Anscheins, dass die angegriffenen Sorten entweder unmittelbar dem Sortenschutz unterfielen oder es sich um eine im Wesentlichen abgeleitete Sorte handele, nicht erbringen k\u00f6nnen. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
\nGegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt; die Beklagten begehren mit ihrer Berufung weiterhin die Abweisung der Klage insgesamt, w\u00e4hrend die Kl\u00e4gerin ihr vom Landgericht abgewiesenes Klagebegehren weiter verfolgt.
\nDie Kl\u00e4gerin wiederholt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und f\u00fchrt erg\u00e4nzend aus: Das Landgericht habe zu Unrecht ihre Prozessf\u00fchrungsbefugnis auf die geltend gemachten Unterlassungsanspr\u00fcche beschr\u00e4nkt. Es h\u00e4tte auch die Verletzung der Klagesorten 1. und 2. nicht verneinen d\u00fcrfen, ohne den angebotenen Zeugenbeweis dar\u00fcber zu erheben, dass das angegriffene Pflanzenmaterial die notwendigen ph\u00e4notypischen \u00dcbereinstimmungen aufweist. Das Landgericht habe ferner die Vergleichsgegen\u00fcberstellung gem\u00e4\u00df Anlage K 12 fehlerhaft ausgewertet. Es habe nicht ber\u00fccksichtigt, dass nach den dortigen Ausf\u00fchrungen unter \u201eremark 1\u201c die festgestellten Unterschiede h\u00f6chstwahrscheinlich darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren seien, dass die Klagesorte 1 \u201eXYZ\u201c 1998 nicht nach der f\u00fcr Calibrachoa-Pflanzen, sondern noch nach der f\u00fcr Petunien geltenden Merkmalstabelle gepr\u00fcft worden sei. Da sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 ferner unter Beweisantritt vorgetragen habe, dass die aus dem ZYX-Gutachten gem\u00e4\u00df Anlage K 12 ersichtlichen Unterschiede von \u201eWESMAN\u201c gegen\u00fcber der Klagesorte 1. auf die Ableitung zur\u00fcckgingen, h\u00e4tte das Landgericht mangels eigener Sachkunde die Frage der Ableitung nicht ohne Hinzuziehung eines Sachverst\u00e4ndigen verneinen d\u00fcrfen.
\nDas Landgericht habe ferner rechtsfehlerhaft eine Verwertung der in Japan durchgef\u00fchrten Untersuchungen abgelehnt. Sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 habe hierzu Indizien vorgetragen, mit denen der Beweis des ersten Anscheins gef\u00fchrt sei. Den Behauptungen der Beklagten, alles unter den hier in Rede stehenden Bezeichnungen vertriebene Pflanzenmaterial weise die den entsprechenden Sorten der Beklagten zugeordneten Merkmale auf, sei sie auch mit dem Vorbringen entgegen getreten, entscheidungserheblich sei nicht der abstrakte Vergleich von Sortenbeschreibungen zu dem angegriffenen Pflanzenmaterial, sondern ausschlie\u00dflich die Frage, ob das angebotene und beschlagnahmte Pflanzenmaterial s\u00e4mtliche Merkmale der Klagesorten aufweise oder jedenfalls nur solche Abweichungen zeige, die so unwesentlich seien, dass sie vom Schutzumfang der Klagesorten erfasst w\u00fcrden oder \u2013 sofern wesentlich im Sinne des Art. 7 GSortV \u2013 als abgeleitete Sorten zu charakterisieren seien. Damit habe sie bestritten, dass das dem Bundessortenamt von dem Beklagten vorgelegte Material mit dem von ihnen unter den genannten Bezeichnungen vertriebenen Pflanzenmaterial identisch sei. Das h\u00e4tte das Landgericht veranlassen m\u00fcssen, \u00fcber die Verletzung der Klagesorten durch das in den Niederlanden beschlagnahmte Material Beweis zu erheben.
\nDie Beklagten f\u00fchren zur Begr\u00fcndung ihrer Berufung unter erg\u00e4nzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen aus, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die Pflanze \u201eWESMANISDRUNK\u201c verletze die Klagesorte 3. Es habe nicht deutlich gemacht, ob es die angegriffenen Pflanzen der Sorte \u201eWESMANISDRUNK\u201c f\u00fcr mit solchen der Klagesorte 3. identisch, von dieser im wesentlichen abgeleitet oder von ihr nicht unterscheidbar gehalten habe; jeder dieser Tatbest\u00e4nde schlie\u00dfe die anderen jeweils aus. Es habe als Anspruchsgrundlage die f\u00fcr den Fall fehlender Unterscheidbarkeit geltenden Art. 94 Abs. 1 Buchst. a) und Art. 13 Abs. 2. und 5. Buchst. b) GSortV herangezogen, die Verletzung aber mit einem nur bei im Wesentlichen abgeleiteten Sorten zul\u00e4ssigen Beweis des ersten Anscheins begr\u00fcndet, w\u00e4hrend f\u00fcr identische oder fremde nicht unterscheidbare Sorten jeweils der Vollbeweis zu erbringen sei. Aber auch weil sie \u2013 die Beklagten \u2013 unter Beweisantritt vorgetragen h\u00e4tten, die Sorte \u201eWESMANISDRUNK\u201c sei nicht unter Verwendung der Klagesorten, sondern aus Fremdsorten gez\u00fcchtet worden, h\u00e4tte das Landgericht nicht die Regeln des Anscheinsbeweises anwenden d\u00fcrfen, sondern die angebotenen Beweise erheben m\u00fcssen. Obwohl sie \u2013 die Beklagten \u2013 schon in der Klageerwiderung vorgetragen h\u00e4tten, Pflanzen der Sorte \u201eWESMANISDRUNK\u201c unterschieden sich von allen anderen Calibrachoa-Pflanzen und insbesondere von solchen der Klagesorte 3., habe das Landgericht keine Feststellungen \u00fcber die Unterscheidbarkeit oder Identit\u00e4t der Sorten \u201eWESMANISDRUNK\u201c und \u201eRadociviv\u201c getroffen. Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, sie \u2013 die Beklagten \u2013 seien dem in Anlage K 12 dokumentierten Untersuchungsergebnis nicht entgegengetreten. In der erstinstanzlichen m\u00fcndlichen Verhandlung h\u00e4tten sie darauf hingewiesen, dass die in Anlage K 12 dokumentierten Ergebnisse von dem Vorbringen in der Klageschrift abwichen. Auch seien in Anlage K 12 zu wenige Merkmale im Vergleich zu der Merkmalsbeschreibung des Bundessortenamtes untersucht worden, als dass sich daraus eine Sortenschutzverletzung ableiten lasse. Im \u00dcbrigen werde mit Nichtwissen bestritten, dass die in Anlage K 12 niedergelegten Untersuchungen an auf der \u201eDUBI FAIR\u201c beschlagnahmten Pflanzen vorgenommen worden seien.
\n\u201eWESMANISDRUNK\u201c unterscheide sich von der Klagesorte 3. nicht zuletzt deshalb, weil f\u00fcr \u201eWESMANISDRUNK\u201c im Jahre 2002 in den Vereinigten Staaten von Amerika das \u201ePlant Patent 12xxx\u201c (Anlage BK 1) erteilt worden sei und \u201eWESMAN\u201c unterscheide sich von der Klagesorte 1, weil es selbst als Gemeinschaftssorte gesch\u00fctzt sei.
\nDie Kl\u00e4gerin hat zun\u00e4chst in der Berufungsinstanz beantragt,
\nI.
\ndie Beklagten zu verurteilen,
\nes bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,
\n1.
\nCalibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung
\nFeier Red-TEWES, gekennzeichnet durch die im erstinstanzlichen Klageantrag wiedergegebenen Auspr\u00e4gungen der sortenspezifischen Merkmale und die in der Bl\u00fcte im Klage- und im Berufungsantrag jeweils wiedergegebenen fotografischen Abbildung entsprechen, sowie deren Mutationen;<\/p>\n

2.
\nCalibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung
\nFeier Pink-WESMAN, gekennzeichnet durch die im erstinstanzlichen Klageantrag wiedergegebenen Auspr\u00e4gungen der sortenspezifischen Merkmale und die in der Bl\u00fcte im Klage- und im Berufungsantrag jeweils wiedergegebenen fotografischen Abbildungen entsprechen, sowie deren Mutationen,<\/p>\n

gewerbsm\u00e4\u00dfig in den Verkehr zu bringen, zur Abgabe vorr\u00e4tig zu halten, anzubieten, feilzuhalten, an andere abzugeben und\/oder zu diesem Zweck zu vermehren oder vermehren zu lassen und\/oder in die Europ\u00e4ische Union einzuf\u00fchren;<\/p>\n

II.
\ndie Beklagte zu 2. zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,
\nCalibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung
\nFeier Sun-WESMANISDRUNK, gekennzeichnet durch die im erstinstanzlichen Klageantrag wiedergegebenen Auspr\u00e4gungen der sortenspezifischen Merkmale und die in der Bl\u00fcte im Klage- und im Berufungsantrag jeweils wiedergegebenen fotografischen Abbildung entsprechen, sowie deren Mutationen, vermehren zu lassen;<\/p>\n

III.
\nfestzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner der Kl\u00e4gerin zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet sind, der ihr durch das Anbieten und Vertreiben einschlie\u00dflich Importieren und Exportieren von Calibrachoa-Pflanzen, und zwar hinsichtlich der unter der Bezeichnung Feier Red-TEWES sowie deren Mutationen in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 15. November 1999, hinsichtlich der unter der Bezeichnung Feier Pink-WESMAN sowie deren Mutationen in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 15. Juli 1999, sowie hinsichtlich der unter der Bezeichnung Feier Sun-WESMANISDRUNK sowie deren Mutationen in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 15. Juli 1999 entstanden ist und noch entstehen wird;<\/p>\n

IV.
\nRechnung zu legen, und zwar aufgeschl\u00fcsselt in einer geordneten Zusammenstellung, jeweils getrennt f\u00fcr jede der genannten Sorten, \u00fcber Ums\u00e4tze, Liefermengen, Lieferzeiten sowie \u00fcber den Gewinn unter Darlegung der einzelnen Kosten und Gestehungsfaktoren, die Gegenstand in Ziffer I und II bezeichneter Handlungen waren, und zwar hinsichtlich der unter der Bezeichnung TEWES angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit dem 15. November 1999, hinsichtlich der unter der Bezeichnung WESMAN angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit 15. Juli 1999, sowie hinsichtlich der unter der Bezeichnung WESMANISDRUNK angebotenen und vertriebenen Pflanzen in der Zeit vom 15. September 1999 bis zum 10. M\u00e4rz 2003.<\/p>\n

Mit R\u00fccksicht auf die Aufhebung des Sortenschutzes f\u00fcr die Klagesorte 3. hat die Kl\u00e4gerin die Klage im Umfang des Unterlassungsbegehrens bez\u00fcglich der angegriffenen Calibrachoa-Pflanzen \u201eWESMANISDRUNK\u201c f\u00fcr in der Hauptsache erledigt erkl\u00e4rt.
\nDie Beklagten haben der Erledigungserkl\u00e4rung widersprochen und beantragen,
\nunter Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
\nBeide Parteien beantragen jeweils die Zur\u00fcckweisung des gegnerischen Rechtsmittels.
\nEine vom Senat am 11. Dezember 2003 angeordnete Beweisaufnahme durch Sachverst\u00e4ndigengutachten dar\u00fcber, ob die beschlagnahmten Pflanzen von den Klagesorten nicht deutlich unterscheidbar seien, hat sich als nicht durchf\u00fchrbar erwiesen, nachdem sich im Fr\u00fchjahr 2005 herausgestellt hatte, dass die bei der ZYX befindlichen Pflanzen aufgrund Virusbefalls in einem so schlechten Zustand sind, dass sich von ihnen keine f\u00fcr eine ph\u00e4notypische Untersuchung brauchbaren Stecklinge mehr gewinnen lassen.
\nDie Kl\u00e4gerin hat daraufhin um die Durchf\u00fchrung einer genetischen Untersuchung gebeten; weiterhin ist sie der Meinung, die in ihrem Schriftsatz vom 9. August 2002 angebotenen Zeugenbeweise betreffend die von ihr behauptete \u00dcbereinstimmung der in den Niederlanden beschlagnahmten angegriffenen Pflanzen mit den Klagesorten m\u00fcssten erhoben werden, und weiterhin regt sie an, den Beklagten aufzugeben, zum Zwecke der Durchf\u00fchrung von Vergleichsuntersuchungen den Beklagten aufzugeben, Pflanzen der Sorten \u201eWESMANISDRUNK\u201c, \u201eWESMAN\u201c und \u201eTEWES\u201c vorzulegen.
\nDie Beklagten sind der Ansicht, die Klage m\u00fcssen wegen Beweisf\u00e4lligkeit abgewiesen werden.
\nDer Senat hat bei Prof. Dr. X in Ahrensburg angefragt, ob eine genetische Untersuchung der bei der ZYX noch vorhandenen Pflanzen geeignet sein k\u00f6nne, die mangelnde Unterscheidbarkeit der zu vergleichenden Sorten (Pflanzen) und m\u00f6glicherweise auch die Ableitung im Sinne der GSortV zu kl\u00e4ren; Prof. X hat hierzu mit Schreiben vom 8. August 2005 (Bl. 391 \u2013 393 d.A.) Stellung genommen; auf dieses Schreiben wird Bezug genommen.
\nWegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Beide Rechtsmittel sind zul\u00e4ssig, begr\u00fcndet ist jedoch nur die Berufung der Beklagten, w\u00e4hrend diejenige der Kl\u00e4gerin unbegr\u00fcndet ist.<\/p>\n

A. Die Berufung der Beklagten
\nDie Berufung der Beklagten ist begr\u00fcndet. Zu Unrecht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, die unter der Bezeichnung \u201eWESMANISDRUNK\u201c vertriebenen angegriffenen Pflanzen verletzten die Klagesorte 3 \u201eRADOCIVIV\u201c, und die gegen die Beklagten erhobenen Unterlassungsanspr\u00fcche seien im wesentlichen begr\u00fcndet. Die nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht erfolgte Aufhebung des f\u00fcr die Klagesorte 3 bestehenden Sortenschutzes jedenfalls mit Wirkung vom 10. M\u00e4rz 2003 hat eine Entscheidung \u00fcber diese Anspr\u00fcche nicht er\u00fcbrigt. Zwar hat die Entscheidung des Gemeinschaftlichen Sortenamtes \u00fcber die Aufhebung des Sortenschutzes insoweit die geltend gemachten in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspr\u00fcche beseitigt, da die Beklagten jedoch der aus diesem Grunde abgegebenen Erledigungserkl\u00e4rung der Kl\u00e4gerin widersprochen haben, hat sich deren urspr\u00fcngliche Leistungsklage in eine Feststellungsklage des Inhalts umgewandelt, die zun\u00e4chst eingeklagten Unterlassungsanspr\u00fcche h\u00e4tten unabh\u00e4ngig vom Ende des Sortenschutzes auch mangels Schutzrechtsverletzung nicht bestanden. Dass das Angebot und der Vertrieb der angegriffenen Pflanzen \u201eWESMANISDRUNK\u201c die Klagesorte 3 verletzt habe, l\u00e4sst sich jedoch nicht feststellen.<\/p>\n

1.
\nDas Landgericht hat den zuerkannten Unterlassungsanspruch auf Art. 94 Abs. 1 Buchstabe a in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 und 5 Buchstabe b GSortV gest\u00fctzt und zur Begr\u00fcndung ausgef\u00fchrt, die Kl\u00e4gerin habe den Beweis des ersten Anscheins daf\u00fcr erbracht, dass die Pflanzensorte \u201eWESMANISDRUNK\u201c die Sortenschutzrechte an der Klagesorte 3 verletze. Die zun\u00e4chst ausreichende \u00dcbereinstimmung in den ph\u00e4notypischen Merkmalen habe die Kl\u00e4gerin durch Vorlage der Gegen\u00fcberstellung der Auspr\u00e4gungsstufen sowohl der Klagesorte als auch der angegriffenen Pflanzen in Anlage K 12 dargetan. Da die Beklagten diesem Untersuchungsergebnis trotz Hinweises in der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht erheblich entgegen getreten seien, gelte der Vortrag der Kl\u00e4gerin nach \u00a7 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Mit ihrem Einwand, die beschlagnahmten Pflanzen seien als Untersuchungsmaterial ungeeignet, da sie nicht im normalen Vegetationszeitraum kultiviert worden, sondern k\u00fcnstlichen Zusatzeinwirkungen ausgesetzt gewesen seien und es dadurch zu Ver\u00e4nderungen gekommen sei, k\u00f6nnten die Beklagten nicht durchdringen, weil sie nicht dargetan h\u00e4tten, dass die von ihnen vertriebene Sorte \u201eWESMANISDRUNK\u201c andere Auspr\u00e4gungsstufen besitze. Dieser Beurteilung vermag der Senat nicht beizutreten.<\/p>\n

a) Die vom Landgericht als Anspruchsgrundlage herangezogenen Bestimmungen setzen voraus, dass die angegriffenen Pflanzen einer Sorte angeh\u00f6ren, die von der Klagesorte 3 nicht unterscheidbar ist. Wie die Kl\u00e4gerin in der Berufungsinstanz klargestellt hat, st\u00fctzt sie ihre Anspr\u00fcche in erster Linie auf diesen Tatbestand.<\/p>\n

Ma\u00dfgebend f\u00fcr den Schutzumfang eines Sortenschutzrechtes ist die Kombination der Auspr\u00e4gungsmerkmale im Sortenschutz-Erteilungsbeschluss (vgl. Keukenschrijver, SortG, 2001, \u00a7 10 Rdnr. 46). Zur \u00dcberpr\u00fcfung auf ihre mangelnde Unterscheidbarkeit von der Ursprungssorte im Sinne der Art. 7, 13 Abs. 5 Buchstabe b GSortV sind die angegriffenen Pflanzen nicht mit der gesch\u00fctzten Sorte entsprechendem Pflanzenmaterial, sondern mit den in der Sortenbeschreibung angegebenen Auspr\u00e4gungsmerkmalen der Schutz beanspruchenden Sorte zu vergleichen (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2004, 283 ff. \u2013 Botanischer Vergleich). Gegenstand dieser Pr\u00fcfung ist die ph\u00e4notypische \u00dcbereinstimmung, also das \u00e4u\u00dfere Erscheinungsbild. Auf eine genetische Konformit\u00e4t kommt es bei der Ermittlung der fehlenden Unterscheidbarkeit im Gegensatz zur Pr\u00fcfung einer Ableitung im Sinne des Art. 13 Abs. 5 Buchstabe a und Abs. 6 GSortV nicht an.<\/p>\n

Die mangelnde Unterscheidbarkeit setzt voraus, dass die angegriffenen Pflanzen in s\u00e4mtlichen in der Sortenbeschreibung angegebenen Auspr\u00e4gungsmerkmalen mit der gesch\u00fctzten Sorte \u00fcbereinstimmen. Der Verletzungsrichter ist an die in der Sortenbeschreibung verzeichnete Kombination der Auspr\u00e4gungsmerkmale gebunden und darf sie nicht relativieren, indem er etwa zwischen wesentlichen und unwesentlichen Auspr\u00e4gungsmerkmalen unterscheidet (vgl. Jestaedt, GRUR 1982, 595, 598\/9). Da sich der Sortenschutz anders als etwa Patente nicht auf k\u00fcnstlich und damit stets identisch herstellbare Gegenst\u00e4nde bezieht, sondern auf Pflanzen und sich bei ihnen wie bei allen Naturprodukten immer gewisse Variationen zeigen, auch wenn sie alle derselben Sorte angeh\u00f6ren, umfasst der Schutzbereich einer Sorte neben dem Bereich der absoluten \u00dcbereinstimmung auch einen gewissen Toleranzbereich bestimmter zu erwartender Variationen (Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 10 Rdnrn. 46 bis 48; Jestaedt, a.a.O., S. 598).<\/p>\n

Daf\u00fcr, dass sich die angegriffenen Pflanzen nach ihrem ph\u00e4notypischen Erscheinungsbild in dem vorstehend umschriebenen Bereich fehlender Unterscheidbarkeit von der Klagesorte befinden, h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin, nachdem die Beklagten die \u00dcbereinstimmung substantiiert bestritten hatten, den Vollbeweis erbringen m\u00fcssen. Nachdem die Kl\u00e4gerin von ihrem urspr\u00fcnglichen Vorbringen in der Klageschrift, die angegriffenen WESMANISDRUNK-Pflanzen verwirklichten die Auspr\u00e4gungsmerkmale der Klagesorte identisch, in ihrer erstinstanzlichen Replik abger\u00fcckt ist und nunmehr unter Bezugnahme auf die Vergleichsgegen\u00fcberstellung der ZYX T gem\u00e4\u00df Anlage K 12 das Bestehen von Unterschieden der angegriffenen Pflanzen hinsichtlich einzelner Auspr\u00e4gungsmerkmale der Klagesorten einr\u00e4umt, h\u00e4tte der von der Kl\u00e4gerin prim\u00e4r geltend gemachte Tatbestand der fehlenden Unterscheidbarkeit vorausgesetzt, dass diese Abweichungen noch zu den regelm\u00e4\u00dfig zu erwartenden Variationen der Klagesorte 3 geh\u00f6rten und noch innerhalb vorstehend beschriebenen Toleranzbereiches liegen. Das lie\u00df sich jedoch nicht mehr feststellen. Um beurteilen zu k\u00f6nnen, ob die angegriffenen WESMANISDRUNK-Pflanzen im Toleranzbereich der Klagesorte 3 liegen, ben\u00f6tigte der Senat sachverst\u00e4ndige Beratung. F\u00fcr die vom Sachverst\u00e4ndigen durchzuf\u00fchrenden Untersuchungen h\u00e4tten aus den beschlagnahmten Pflanzen der angegriffenen Art bzw. aus den nach Verk\u00fcndung des Beweisbeschlusses vom 11. Dezember 2003 zun\u00e4chst noch vorhandenen Stecklingen weitere Stecklinge gezogen werden m\u00fcssen, nachdem die Kl\u00e4gerin vorgetragen hatte, die angegriffenen Pflanzen seien nicht mehr in natura, sondern nur noch als Stecklinge vorhanden. Dies war jedoch nicht mehr m\u00f6glich, nachdem der Anbau sich zun\u00e4chst um ein Jahr verz\u00f6gert hatte, weil die ZYX T innerhalb der von der Sachverst\u00e4ndigen gesetzten Frist keine Stecklinge des beschlagnahmten Pflanzenmaterials f\u00fcr die Begutachtung geliefert hatte und das in den Niederlanden beschlagnahmte Pflanzenmaterial, bevor die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige mit dem vorbereitenden Anbau beginnen konnte, durch Virusbefall untergegangen war. Diese Untersuchungen k\u00f6nnen auch nicht mehr nachgeholt werden. Zwar hatte der als Sachverst\u00e4ndige f\u00fcr genetische Untersuchungen in Aussicht genommene Professor Dr. J\u00fcrgen X auf die Anfrage des Senats geantwortet (vgl. sein Schreiben vom 8. August 2005 [Bl. 391 ff. d.A.]), der desolate Zustand der beschlagnahmten Pflanzen sei kein Hinderungsgrund, mittels praxis\u00fcblicher Verfahren gesundes Stecklingsmaterial daraus zu gewinnen und zu Untersuchungszwecken anzubauen, die Kl\u00e4gerin hat jedoch auf Befragen des Senats im Verhandlungstermin vom 23. Februar 2006 mitgeteilt, inzwischen sei das sichergestellte Pflanzenmaterial vertrocknet und zur Gewinnung von Stecklingen ungeeignet. Dass diese Untersuchungen an dem auf ihre Veranlassung hin beschlagnahmten Pflanzenmaterial nicht mehr m\u00f6glich sind, ist der beweispflichtigen Kl\u00e4gerin zuzurechnen. Ihr als beweisbelasteter Partei oblag es, daf\u00fcr Sorge zu tragen, dass die ZYX T, die das sichergestellte Pflanzenmaterial f\u00fcr die Kl\u00e4gerin verwahrte, das zur Begutachtung ben\u00f6tigte angegriffene Pflanzenmaterial der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen fristgerecht zur Verf\u00fcgung stellte, zumindest aber hatte sie daf\u00fcr zu sorgen, dass zur Durchf\u00fchrung der angeordneten Untersuchungen von den angegriffenen Pflanzen noch rechtzeitig Stecklinge gewonnen wurden, bevor der Virusbefall einsetzte und die Pflanzen f\u00fcr diesen Zweck unbrauchbar wurden. Da sie die vorgenannten Ma\u00dfnahmen unterlassen hat, geht die nunmehr eingetretene Unm\u00f6glichkeit, das beschlagnahmte Pflanzenmaterial auf eine Sortenschutzverletzung untersuchen zu lassen, zu ihren Lasten.<\/p>\n

b) Weitere Erkenntnisquellen stehen nicht zur Verf\u00fcgung.<\/p>\n

aa) Die in Anlage K 12 dokumentierten Ergebnisse der von der ZYX T vorgenommenen Untersuchung tragen f\u00fcr sich allein die Annahme einer Sortenschutzverletzung nicht. Der Umstand, dass in Anlage K 12 zu Merkmal 17 der die Klagesorte 3 betreffenden Sortenbeschreibung (Anlage K 3) f\u00fcr die Farbe des Bl\u00fctenrandes der Innenseite der angegriffenen Pflanzen eine abweichende Auspr\u00e4gungsnote angegeben wird und dass von den 19 erfassten Merkmalen der Sortenbeschreibung nur 10 untersucht worden sind, war gerade der Anlass f\u00fcr den Senat, das angegriffene Pflanzenmaterial durch einen gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen auf seine \u00dcbereinstimmung mit der Klagesorte 3 untersuchen zu lassen, und auch die Kl\u00e4gerin hat sieht das letztlich nicht anders, denn sie hat auf der Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 10. November 2003 im Absatz IV 2 (Bl. 272 d.A.) zu Recht die Ansicht ge\u00e4u\u00dfert, die Gegen\u00fcberstellung gem\u00e4\u00df Anlage K 12 k\u00f6nne insoweit ein gerichtliches Sachverst\u00e4ndigengutachten nicht ersetzen.<\/p>\n

Die in der Gegen\u00fcberstellung gem. Anl. K 14 niedergelegten Ergebnisse der in Japan durchgef\u00fchrten visuellen \u00dcberpr\u00fcfung von \u201eWESMANISDRUNK\u201c-Material k\u00f6nnen schon deshalb zur Begr\u00fcndung einer den Beklagten zur Last zu legenden Schutzrechtsverletzung nicht herangezogen werden, weil die zugrundeliegenden Untersuchungen nicht an dem in den Niederlanden beschlagnahmten und unstreitig von den Beklagten stammenden Material durchgef\u00fchrt worden sind, sondern an angeblichen WESMANISDRUNK-Pflanzen, die die Inhaberin der Klagesorten in Japan erworben, von denen die Kl\u00e4gerin aber nicht vorgetragen hat, sie seien unter Beteiligung der Beklagten in den Verkehr gelangt. Abgesehen davon ist das untersuchte Material auch hier nicht mit den Auspr\u00e4gungsmerkmalen der Klagesorte 3, sondern offenbar mit unter der Bezeichnung \u201eTYX Yellow\u201c in den Verkehr gebrachten Pflanzen verglichen worden; insoweit weist die Gegen\u00fcberstellung gem\u00e4\u00df Anlage K 14 ebenfalls Unterschiede zur Beschreibung der Klagesorte 3 auf, n\u00e4mlich in den Merkmalen 2 bis 5, 8, 12 und 14, und die Aufstellung der untersuchten Merkmale in Anlage K 14 l\u00e4sst nicht erkennen, dass die Merkmale 7, 9, 10, 13 und 15 bis 20 der Klagesortenbeschreibung 3 in die Pr\u00fcfung einbezogen worden sind. Hinzu kommt, dass die Ergebnisse der in Anlage K 14 dokumentierten Untersuchung, auch soweit darin Merkmale der Klagesorte erkennbar sind, die untersuchten \u201eWESMANISDRUNK\u201c-Pflanzen zum Teil abweichend von den in Anlage K 12 dokumentierten Ergebnissen beschreiben. So wird die untersuchte Pflanze zu Merkmal 8 in Anlage K 12 mit \u201ehell bis mittelgr\u00fcn\u201c, in Anlage K 14 dagegen mit \u201edunkelgelbgr\u00fcn\u201c in der Auspr\u00e4gungsnote 7 beschrieben, und der Durchmesser der Bl\u00fcte der angegriffenen Pflanzen wird in Anlage K 12 in \u00dcbereinstimmung mit Merkmal 14 der Sortenbeschreibung der Klagesorte 3 mit \u201eklein bis mittel\u201c angegeben, w\u00e4hrend in Anlage K 14 nur die Auspr\u00e4gungsstufe \u201esehr klein\u201c mit der Note 01 ausgewiesen wird.<\/p>\n

bb) Andere WESMANISDRUNK-Pflanzen der angegriffenen Art hat die Kl\u00e4gerin nicht vorgelegt. Entgegen der Ansicht der Beklagten beschr\u00e4nkte sich der Klageangriff zwar nicht auf das in den Niederlanden ausgestellte und beschlagnahmte Pflanzenmaterial, sondern bezog sich auf s\u00e4mtliche Pflanzen, die unter Mitwirkung der Beklagten unter den genannten Bezeichnungen angeboten und vertrieben wurden und ebenso beschaffen waren wie die sichergestellten. Dass die Kl\u00e4gerin gleichzeitig \u2013 zuletzt in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23. Februar 2006 vor dem Senat \u2013 bestritten hat, das von den Beklagten den Erteilungsbeh\u00f6rden zur Sortenschutzpr\u00fcfung vorgelegte Pflanzenmaterial sei identisch mit den u.a. unter der Bezeichnung WESMANISDRUNK tats\u00e4chlich in den Verkehr gebrachten Pflanzen, \u00e4ndert nichts daran, dass sie von Anfang an geltend machen wollte, die in den Verkehr gebrachten Pflanzen entspr\u00e4chen unabh\u00e4ngig von dem den Erteilungsbeh\u00f6rden vorgelegten Material den Klagesorten. Das belegt ihr Vorbringen auf S. 2 der erstinstanzlichen Replik vom 9. August 2002 (Bl. 82 d.A.), zun\u00e4chst sei die Sortenschutzinhaberin im Mai 2001 in Japan auf mit \u201eWESMANISDRUNK\u201c bezeichnete Pflanzen gesto\u00dfen, die mit der Klagesorte 3 \u201eRadociviv\u201c hochgradig \u00fcbereingestimmt h\u00e4tten, habe diese einer visuellen und genetischen Pr\u00fcfung unterzogen, und sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 habe daraufhin, als sie in den Niederlanden ebenso aussehende mit \u201eWESMANISDRUNK\u201c bezeichnete Pflanzen der Beklagten auf der DUBI FAIR vorgefunden habe, diese Pflanzen zur Beweissicherung beschlagnahmen lassen. Unter diesen Umst\u00e4nden w\u00e4re es Sache der f\u00fcr den behaupteten Verletzungstatbestand darlegungs- und beweisbelasteten Kl\u00e4gerin gewesen, rechtzeitig, n\u00e4mlich als noch Sortenschutz f\u00fcr die Klagesorte 3 bestand, weitere Pflanzen der angegriffenen Art zur Verf\u00fcgung zu stellen. Dass seinerzeit solche Pflanzen auf dem Markt nicht erh\u00e4ltlich waren, ist dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin nicht zu entnehmen. Soweit sie sich in der m\u00fcndlichen Verhandlung im Berufungsverfahren darauf berufen hat, Pflanzen der hier in Rede stehenden Art seien anhand ihres Aussehens schwer zu bestimmen und beim Vertrieb zu Konsumzwecken bestehe auch keine Sortenkennzeichnungspflicht, gen\u00fcgt das nicht, um darzutun, dass WESMANISDRUNK-Pflanzen der Beklagten w\u00e4hrend der Schutzdauer der Klagesorte 3 auf dem Markt nicht zu beschaffen waren. Wie die Werbeschrift gem\u00e4\u00df Anl. K 15 zeigt, verwenden die Beklagten zu 1. die Kennzeichnung \u201eWESMANISDRUNK\u201c jedenfalls, auch wenn sie dazu im Hinblick auf den fehlenden Sortenschutz m\u00f6glicherweise nicht verpflichtet sind. Die Kl\u00e4gerin hat nichts dazu vorgetragen, dass gewerbliche Abnehmer der Beklagten bei einem Weiterverkauf der angegriffenen Pflanzen diese Bezeichnung ausnahmslos fortlassen. Das erscheint schon deshalb wenig wahrscheinlich, weil sich unter den Erwerbern erfahrungsgem\u00e4\u00df auch Personen befinden, die auf den Erwerb bestimmter Pflanzensorten Wert legen und sich nur anhand der betreffenden Bezeichnung dar\u00fcber vergewissern k\u00f6nnen und es auch H\u00e4ndler gibt, die diesem Wunsch ihrer Kunden entgegenkommen. Dass es ihr nicht m\u00f6glich war, bei einem solchen H\u00e4ndler w\u00e4hrend der Schutzdauer der Klagesorte 3 von den Beklagten stammendes \u201eWESMANISDRUNK\u201c- Pflanzenmaterial zu beschaffen, ist dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin nicht zu entnehmen.<\/p>\n

cc) Aus diesem Grund bestand auch keine Veranlassung, den Beklagten nach \u00a7\u00a7 142, 144 ZPO aufzugeben, ihrerseits WESMANISDRUNK-Pflanzen zur Begutachtung zur Verf\u00fcgung zu stellen. Eine darauf gerichtete Anordnung des Senats kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die hier in Rede stehenden Calibrachoa-Pflanzen einj\u00e4hrige Pflanzen sind und daher solche aus der Zeit vor der Aufhebung des Sortenschutzes f\u00fcr die Klagesorte 3 gegenw\u00e4rtig auf dem Markt nicht mehr erh\u00e4ltlich sein k\u00f6nnen. Die Vorlage sp\u00e4ter gewonnener WESMANISDRUNK-Pflanzen kann die Beibringung der vor Aufhebung des Sortenschutzes vertriebenen Pflanzen nicht ersetzen. Die Beklagten haben geltend gemacht, nach der Aufhebung des Schutzes f\u00fcr die Klagesorte 3 k\u00f6nne ihnen der Vertrieb entsprechender Pflanzen nicht mehr untersagt werden, die heutige Beschaffenheit der von ihnen vertriebenen WESMANISDRUNK-Pflanzen besage aber nichts \u00fcber diejenige der damals in den Verkehr gebrachten. Damit haben sie bestritten, dass die bis M\u00e4rz 2003 vertriebenen Pflanzen den heute unter derselben Bezeichnung in den Verkehr gebrachten entsprechen. Mit Blick auf dieses Bestreiten h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin, um eine Verletzung der Klagesorte 3 anhand gegenw\u00e4rtig vertriebener WESMANISDRUNK-Pflanzen schl\u00fcssig darzulegen, im einzelnen vortragen m\u00fcssen, sie habe sich davon \u00fcberzeugt, dass die heute vertriebenen Pflanzen ebenso wie die \u00e4lteren beschaffen seien. Dass nach dem Untergang der beschlagnahmten Pflanzen noch anderweitig solche der angegriffenen Art aus der Zeit vor der Aufhebung des Sortenschutzes f\u00fcr die notwendigen Untersuchungen vorhanden sind, behauptet auch die Kl\u00e4gerin nicht. Der Umstand, dass unter Sortenschutz stehende Pflanzen nach Art.17 GSortV nur unter der Bezeichnung der sie sch\u00fctzenden Sorte in den Verkehr gebracht werden d\u00fcrfen, ist kein Indiz daf\u00fcr, dass die heute unter der Bezeichnung \u201eWESMANISDRUNK\u201c erh\u00e4ltlichen Pflanzen ebenso beschaffen sind wie bis zum Fr\u00fchjahr 2003. WESMANISDRUNK-Pflanzen unterliegen der Verpflichtung des Art. 17 GSortV nicht, weil sie nicht unter Sortenschutz stehen.<\/p>\n

dd) Es kam auch nicht in Betracht, das Bundessortenamt, in dessen Besitz sich nach dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23. Februar 2006 noch unter der genannten Bezeichnung vertriebene Pflanzen befinden, nach \u00a7\u00a7 142, 144 ZPO oder im Wege der Amtshilfe zu einer Vorlage derartiger Pflanzen zu veranlassen. Eine solche Anordnung scheidet auch hier deshalb aus, weil es sich bei den dem Bundessortenamt vorgelegten Pflanzen um solche handelt, die dort zum Zwecke der Sortenschutzerteilung eingereicht worden sind und die Kl\u00e4gerin gerade in Zweifel gezogen hat, dass diese Pflanzen ebenso beschaffen sind wie die entsprechend bezeichneten tats\u00e4chlich in den Verkehr gebrachten Gegenst\u00e4nde.<\/p>\n

ee) Auch das Pflanzenmaterial, das die Kl\u00e4gerin nach ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 17. Februar 2006 (Bl. 430, 431 d.A.) im Dezember 2005 bestellt und am 6. Januar 2006 von dem niederl\u00e4ndischen Unternehmen Zas Young Plants B.V. bezogen hat, ist nicht zu einer Untersuchung auf eine Verletzung der Klagesorte 3 geeignet. Wie die Kl\u00e4gerin selbst vortr\u00e4gt, hat sie dieses Pflanzenmaterial nicht von den Beklagten bezogen, sondern von einem Unternehmen, das zu den Lizenznehmern der Beklagten geh\u00f6rt. Wegen von ihren Lizenznehmern in den Verkehr gebrachten Pflanzen k\u00f6nnen die Beklagten jedoch nur in Anspruch genommen werden, wenn auch sie diesbez\u00fcglich schutzrechtsverletzende Handlungen begangen, etwa dem Lizenznehmer Vermehrungsmaterial f\u00fcr die angegriffenen Pflanzen zur Verf\u00fcgung gestellt haben. Welche Verletzungshandlungen die Beklagten insoweit begangen haben sollen, hat die Kl\u00e4gerin jedoch auch auf Befragen durch den Senat in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23. Februar 2006 nicht vorgetragen.<\/p>\n

ff) Der von der Kl\u00e4gerin angebotene Zeugenbeweis Jerome F. (Schriftsatz vom 9. August 2002, Bl. 87 d.A.), der nach ihrem Vorbringen das beschlagnahmte Material gesehen hat und auf dessen Wahrnehmungen hin die Beschlagnahme in den Niederlanden und auch das vorliegende Verfahren in die Wege geleitet worden sind, ist als Beweismittel f\u00fcr die von der Kl\u00e4gerin prim\u00e4r geltend gemachte \u00dcbereinstimmung des angegriffenen Materials mit der Klagesorte 3 ungeeignet. Der Senat verkennt dabei nicht, dass Beweisantr\u00e4ge nach dem von der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung auf den Zivilprozess \u00fcbertragenen sich aus \u00a7 244 Abs. 3 und 4 StPO ergebenden Grunds\u00e4tzen (vgl. hierzu BGHZ 53, 245, 258 f. = NJW 1970, 946, 949 f. \u2013 Anastasia; BGH NJW 1994, 1348, 1349; NJW 1998, 2673, 2674), nur \u00fcbergangen werden d\u00fcrfen, wenn die betreffende Tatsache f\u00fcr die Entscheidung unerheblich
\noder nicht beweisbed\u00fcrftig ist, oder wenn das angebotene Beweismittel v\u00f6llig ungeeignet ist. Der Senat verkennt ferner nicht, dass die v\u00f6llige Ungeeignetheit eines angebotenen Beweismittels nur mit gr\u00f6\u00dfter Zur\u00fcckhaltung angenommen werden kann, nicht zuletzt deshalb, weil das unzul\u00e4ssige \u00dcbergehen eines Beweisantrages auch gegen Art. 103 Abs. 1 GG verst\u00f6\u00dft (BVerfG, NJW-RR 1995, 441 m.w.N.). Sie ist nur ausnahmsweise zu bejahen, wenn etwa nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jede M\u00f6glichkeit ausgeschlossen ist, dass der \u00fcbergangene Beweisantrag Sachdienliches ergeben und die vom Gericht bereits gewonnene \u00dcberzeugung ersch\u00fcttern k\u00f6nnte (BVerfG, NJW 1993, 154, 155; BGH, NJW 1951, 481, 482; DRiZ 1962, 167, 168; MDR 1983,505; BGHZ 53, 245, 258f.=NJW 1970, 946, 949, 950 \u2013 Anastasia; NJW 1999, 143; NJW 1998, 2673, 2674; NJW 2000, 3718, 3720; NJW- RR 2002, 1433, 1435; BVerwG, NJW 1968, 1441; vgl. ferner Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 25. Aufl., vor \u00a7 284, Rdn. 10 a; Thomas\/Putzo\/Reichold, ZPO, 27. Aufl., \u00a7 284, Rdn. 7; Stein\/Jonas\/Leipold, ZPO, 21. Aufl. (1996), \u00a7 284, Rdn. 51).<\/p>\n

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Nach dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin geht es nicht um eine absolute \u00dcbereinstimmung des angegriffenen Pflanzenmaterials mit der Klagesorte, sondern um Abweichungen, hinsichtlich derer der Senat die wertende Entscheidung treffen muss, ob sie sich noch in dem eine fehlende Unterscheidbarkeit begr\u00fcndenden Toleranzbereich bewegen. Diese Entscheidung l\u00e4sst sich nur mit sachverst\u00e4ndiger Hilfe treffen und setzt voraus, dass das Aussehen der angegriffenen Pflanzen hinsichtlich der in der Sortenbeschreibung angegebenen Auspr\u00e4gungsmerkmale zweifelsfrei feststeht. Zu dieser wertenden Betrachtung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede muss die Aussage des Zeugen eine brauchbare Hilfestellung sein. Die von ihm zu verlangende Beschreibung der angegriffenen Pflanzen muss daher so detailliert sein, dass sie diese wertende Entscheidung erm\u00f6glicht. Sie muss so beschaffen sein, dass ein Sachverst\u00e4ndiger anhand dieser Aussage die Frage der fehlenden Unterscheidbarkeit beurteilen kann und m\u00fcsste damit sogar mehr aussagen als eine Fotografie der angegriffenen Pflanzen. Zu einer so eingehenden Beschreibung erscheint das menschliche Erinnerungs- und Wiedergabeverm\u00f6gen auch bei einer ausreichenden Erfahrung des Zeugen auf dem Gebiet des Sortenschutzrechtes nicht geeignet.<\/p>\n

2. Ebenso wenig l\u00e4sst sich die Feststellung treffen, dass die angegriffenen WESMANISDRUNK-Pflanzen, wie von der Kl\u00e4gerin hilfsweise geltend gemacht, einer von der Klagesorte 3 \u201eRadociviv\u201c abgeleiteten Sorte im Sinne des Art.13 Abs. 5 Buchstabe a) und Abs. 6 GSortV angeh\u00f6ren. Der Ansicht des Landgerichts, die Kl\u00e4gerin habe den Beweis des ersten Anscheins erbracht, dass die unter der Bezeichnung \u201eWESMANISDRUNK\u201c vertriebenen Pflanzen der Klagesorte 3 entsprechen, vermag der Senat insoweit nicht zuzustimmen. Nach Art.13 Abs. 6 GSortV gilt eine Sorte als im Wesentlichen von einer anderen \u2013 der Ursprungssorte bzw. hier der Klagesorte 3 \u2013 abgeleitet, wenn sie vorwiegend von der Ursprungssorte oder einer Sorte abgeleitet ist, die selbst vorwiegend von der Ursprungssorte abgeleitet ist, sie von der Ursprungssorte im Sinne des Artikels 7 unterscheidbar ist und sie in der Auspr\u00e4gung der Merkmale, die aus dem Genotyp oder einer Kombination von Genotypen der Ursprungssorte resultiert, abgesehen von den Unterschieden, die sich aus der Ableitung ergeben, im Wesentlichen mit der Ursprungssorte \u00fcbereinstimmt, wobei diese Voraussetzungen kumulativ gegeben sein m\u00fcssen (Wuesthoff\/Le\u00dfmann\/W\u00fcrtenberger, Handbuch des deutschen und europ\u00e4ischen Sortenschutzes, Band 1, Rdnr. 324; Lange, GRUR Int. 1993, 137, 141). Anerkannterma\u00dfen kann sich der Inhaber von Sortenschutzrechten zum Beweis einer Sortenschutzverletzung unter bestimmten Voraussetzungen auf den Beweis des ersten Anscheins berufen. Ein solcher Beweis des ersten Anscheins setzt aber voraus, dass das angegriffene Material innerhalb aufgestellter Schwellenwerte in hinreichendem Ma\u00dfe mit der Klagesorte genetisch \u00fcbereinstimmt. Diese genetische \u00dcbereinstimmung gibt Anlass zu der Vermutung, der zweite Z\u00fcchter habe die angegriffene zweite Sorte vorwiegend von der Klagesorte abgeleitet (vgl. BGH, GRUR 2004, 936 \u2013 Barbara; Wueshoff\/Le\u00dfmann\/W\u00fcrtenberger, a.a.O., Rdnr. 330, 331; Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 10, Rdnr. 24; Lange, a.a.O.). Soweit in der Literatur dar\u00fcber hinaus bef\u00fcrwortet wird, auch eine enge Verwandtschaft oder Konformit\u00e4t in ph\u00e4notypischen Merkmalen k\u00f6nne ausreichen (Wueshoff\/Le\u00dfmann\/W\u00fcrtenberger, a.a.O.), kann dem nicht zugestimmt werden. Der vom Senat als Sachverst\u00e4ndiger f\u00fcr eine genetische Untersuchung des angegriffenen Materials in Aussicht genommene Prof. Dr. J\u00fcrgen X hat in seinem bereits erw\u00e4hnten Schreiben vom 8. August 2005 (Bl. 391 d.A.) darauf hingewiesen, ebenso wie sich etwa Mutanten bei identischen genetischen Fingerprints in einem oder auch mehreren Merkmalen drastisch von ihrer Ausgangssorte unterscheiden k\u00f6nnten, zeigten etwa einzelne Nachkommen einer R\u00fcckkreuzung auch bei weitgehender \u00dcbereinstimmung in den ph\u00e4notypischen Merkmalen unter Umst\u00e4nden deutlich voneinander abweichende Fingerprints. Diesem Umstand tr\u00e4gt die GSortV durch das Erfordernis Rechnung, dass sowohl genetische Konformit\u00e4t nach Art.13 Abs. 6 Buchstabe c) als auch ph\u00e4notypische Unterscheidbarkeit nach Art.13 Abs. 6 Buchstabe b) ebenso wie hinreichende ph\u00e4notypische \u00dcbereinstimmungen nach Art.13 Abs. 6 Buchstabe c) zusammenkommen m\u00fcssen, um die Feststellung einer Ableitung von der Ursprungssorte zu rechtfertigen. Auf eine solche Ableitung allein anhand genetischer \u00dcbereinstimmungen zu schlie\u00dfen ist nicht ohne Weiteres m\u00f6glich.<\/p>\n

Diesen Grunds\u00e4tzen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht f\u00fchrt aus, die Kl\u00e4gerin habe die zun\u00e4chst ausreichende \u00dcbereinstimmung der WESMANISDRUNK-Pflanzen mit den Klagesorten in den ph\u00e4notypischen Merkmalen dargetan, indem sie die Gegen\u00fcberstellung der Ausgangsstufen gem\u00e4\u00df Anlage K 12 vorgelegt habe, aus der sich eine v\u00f6llige Identit\u00e4t ergebe. Diesem Untersuchungsergebnis seien die Beklagten nicht entgegen getreten, so dass der diesbez\u00fcgliche Vortrag der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte. Zwar haben die Beklagten bis zur m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 3. September 2002 keine schrifts\u00e4tzliche Stellungnahme zu den Ergebnissen der von der Kl\u00e4gerin in ihrem Replikschriftsatz vom 9. August 2002 vorgelegten Anlage K 12 abgegeben, die Kl\u00e4gerin ist aber dem Vorbringen der Beklagten auf S. 8 ihrer Berufungsbegr\u00fcndung vom 16. Dezember 2002 (Bl. 196, 197 d.A.) nicht entgegen getreten, die Beklagte habe in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht darauf hingewiesen, die Anlage K 12 ber\u00fccksichtige nicht alle Merkmale der Sortenbeschreibung der Klagesorte 3 und weise zu Merkmal 17 Unterschiede der angegriffenen Pflanzen zur Klagesorte aus. Dieses Vorbringen der Beklagten ist in der Berufungsinstanz ber\u00fccksichtigungsf\u00e4hig, weil der Inhalt von Parteierkl\u00e4rungen nicht zu den f\u00fcr die Verhandlung zu beachtenden F\u00f6rmlichkeiten geh\u00f6rt, deren Beachtung nach \u00a7 165 Satz 1 ZPO nur durch das Protokoll bewiesen werden kann (vgl. BGH FamRZ, 300, 302; Z\u00f6ller\/St\u00f6ber, ZPO, 25. Aufl., \u00a7 165, Rdnr. 2).<\/p>\n

Das Landgericht hat auch nicht gew\u00fcrdigt, dass in Anl. K 12 \u2013 wie bereits erw\u00e4hnt \u2013 zum Einen im Auspr\u00e4gungsmerkmal 17 der Klagesorte 3 Unterschiede zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform angegeben und von den insgesamt 19 in der Beschreibung der Klagesorte 3 enthaltenen Auspr\u00e4gungsmerkmale nur 10, n\u00e4mlich die Merkmale 2, 3, 7, 8, 12, 14 und 17 bis 20 miteinander verglichen werden, ohne dass deutlich wird, ob und gegebenenfalls mit welchem Ergebnis die \u00fcbrigen Auspr\u00e4gungsmerkmale einander gegen\u00fcbergestellt worden sind. Entbehrlich ist dieser Vergleich schon deshalb nicht, weil nach den vorstehenden Ausf\u00fchrungen zu 1 a) keines der in der Sortenbeschreibung angegebenen Auspr\u00e4gungsmerkmale als f\u00fcr das ph\u00e4notypische Erscheinungsbild unwesentlich angesehen werden kann.<\/p>\n

Ergebnisse von Untersuchungen, aus denen sich die in Art. 13 Abs. 6 Buchstabe c) geforderte genetische Konformit\u00e4t des angegriffenen \u201eWESMANISDRUNK\u201c-Pflanzenmaterials mit den Pflanzen der Klagesorte ergibt, hat die Kl\u00e4gerin nicht beigebracht. Die als Anlage K 13 vorgelegte Gegen\u00fcberstellung genetischer Fingerprints gibt aus sich heraus \u00fcber etwaige genetische \u00dcbereinstimmungen keinen Aufschluss. Die schlecht erkennbaren Abbildungen und die zugeh\u00f6rigen Textanmerkungen sind aus sich heraus f\u00fcr die einschl\u00e4gig nicht vorgebildeten Prozessbeteiligten nicht verst\u00e4ndlich und werden von der Kl\u00e4gerin auch nicht erl\u00e4utert. Da bereits die Beklagte diesen Mangel zutreffend ger\u00fcgt hat, war ein zus\u00e4tzlicher Hinweis des Senates nicht erforderlich. Abgesehen davon ist die Gegen\u00fcberstellung gem\u00e4\u00df Anlage K 13 aber auch deshalb nicht verwertbar, weil die zugrunde liegenden Untersuchungen \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt wurde \u2013 an Pflanzenmaterial vorgenommen wurde, von dem die Kl\u00e4gerin nicht dargelegt hat, aus welchen Gr\u00fcnden die Beklagten am Vertrieb dieser Pflanzen eine ihnen als Sortenschutzverletzung zurechenbare Handlung begangen haben. Auch das bereits erw\u00e4hnte visuelle Ergebnis der in Japan durchgef\u00fchrten Pr\u00fcfung gem\u00e4\u00df Anlage K 14 ist aus den zu I. 1. a) dargelegten Gr\u00fcnden nicht zur Herbeif\u00fchrung eines schl\u00fcssigen Sachvortrages geeignet.<\/p>\n

Da die in Japan und in den Niederlanden untersuchten angegriffenen Pflanzen sowohl untereinander als auch von der Klagesorte 3 abweichen, rechtfertigen die von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Untersuchungsergebnisse weder die Annahme, dass die unter der Bezeichnung \u201eWESMANISDRUNK\u201c in den Verkehr gelangten Pflanzen stets gleich beschaffen sind, noch gestatten sie, ohne sachverst\u00e4ndige Beratung eine zumindest f\u00fcr eine Ableitung ausreichende \u00dcbereinstimmung mit der Klagesorte 3 anzuerkennen. Der hierzu notwendige auch ph\u00e4notypische Vergleich ist aus den vorstehend zu 1. dargelegten Gr\u00fcnden nicht mehr m\u00f6glich, nachdem das in den Niederlanden sichergestellte Material untergegangen ist und sich aus ihm auch keine Stecklinge mehr gewinnen lassen. Die nach der Stellungnahme Prof. Dr. X noch m\u00f6gliche genetische Untersuchung des beschlagnahmten Materials brauchte nicht mehr durchgef\u00fchrt zu werden, weil sich die notwendigen ph\u00e4notypischen \u00dcbereinstimmungen gegenw\u00e4rtig nicht mehr feststellen lassen und \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 genetische \u00dcbereinstimmungen f\u00fcr sich allein noch nichts \u00fcber die f\u00fcr die Beurteilung einer Ableitung nicht minder wichtige ph\u00e4notypische Beschaffenheit aussagen und daher auch keinen Anscheinsbeweis des Inhalts tragen k\u00f6nnen, die angegriffenen WESMANISDRUNK-Pflanzen seien von der Klagesorte 3 abgeleitet.<\/p>\n

B. Die Berufung der Kl\u00e4gerin<\/p>\n

Die Berufung der Kl\u00e4gerin ist unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, soweit die Kl\u00e4gerin die unter der Bezeichnung \u201eTEWES\u201c vertriebenen Pflanzen aus der Klagesorte 1 \u201eXYZ\u201c und die unter der Bezeichnung \u201eWESMAN\u201c vertriebenen Pflanzen aus der Klagesorte 2 \u201eQWZi\u201c angreift.<\/p>\n

Das Landgericht f\u00fchrt insoweit aus, bez\u00fcglich der unter den Bezeichnungen \u201eTEWES\u201c und \u201eWESMAN\u201c vertriebenen Pflanzen habe die Kl\u00e4gerin den erforderlichen Beweis des ersten Anscheins, dass die angegriffenen Sorten entweder unmittelbar dem Sortenschutz unterfallen oder es sich um eine im Wesentlichen abgeleitete Sorte handele, nicht erbringen k\u00f6nnen. Sie habe die ph\u00e4notypischen Merkmale der angegriffenen Sorten nicht eindeutig dargetan. Der in Anlage K 12 dokumentierte visuelle Vergleich der Auspr\u00e4gungsmerkmale der Klagesorte 1 mit den angegriffenen Pflanzen \u201eWESMAN\u201c habe hinsichtlich Gr\u00f6\u00dfe, Ausgestaltung der Bl\u00e4tter und Bl\u00fcten und hinsichtlich der Farbe Unterschiede ergeben, von denen die Kl\u00e4gerin nicht vorgetragen habe, dass es sich bei diesen Differenzen um die f\u00fcr eine wesentliche Ableitung erforderliche Unterscheidbarkeit handele. Auch sei die Kl\u00e4gerin dem Vortrag der Beklagten nicht entgegengetreten, bei den unter der Bezeichnung WESMAN vertriebenen Pflanzen handele es sich um die f\u00fcr die Beklagten zu 1. gesch\u00fctzte Sorte mit den in Anlage B 4 beschriebenen visuellen Merkmalen, insbesondere habe sie nicht bestritten, dass die ph\u00e4notypischen Merkmale der Sorte WESMAN auf die angegriffenen gleichnamigen Pflanzen nicht zutr\u00e4fen. Auch hinsichtlich der unter der Bezeichnung \u201eTEWES\u201c vertriebenen Sorte habe die Kl\u00e4gerin nicht bestritten, dass es sich um die f\u00fcr die Beklagten gesch\u00fctzte Sorte handele. Die in Japan im Juli 2001 durchgef\u00fchrten und in Anlage K 14 dokumentierten Untersuchungen k\u00f6nnten zur Begr\u00fcndung der ph\u00e4notypischen \u00dcbereinstimmung nicht herangezogen werden, weil der Untersuchung nicht das auf der \u201eDUBI FAIR\u201c beschlagnahmte Material zugrunde gelegen habe und die Kl\u00e4gerin dem Bestreiten der Identit\u00e4t keine Tatsachen mehr entgegengesetzt und auch keine Tatsachen f\u00fcr das Vorliegen einer genetischen Konformit\u00e4t oder lediglich kleinerer Unterschiede in einigen einfach vererbbaren Merkmalen vorgetragen habe. Aus diesen Gr\u00fcnden seien auch die in Japan im Mai 2001 durchgef\u00fchrten Untersuchungen zur genetischen Konformit\u00e4t der Klagesorte 3 mit WESMANISDRUNK und der Klagesorte 1 mit TEWES nicht heranziehbar. Auch diesen Ausf\u00fchrungen gegen\u00fcber weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, dass \u2013 wie vorstehend zu A. ausgef\u00fchrt wurde \u2013 f\u00fcr die von der Kl\u00e4gerin prim\u00e4r geltend gemachte mangelnde Unterscheidbarkeit der Vollbeweis zu erbringen ist und die Grunds\u00e4tze des Anscheinsbeweises nur zum Tragen kommen k\u00f6nnen, wenn die Frage in Rede steht, ob die angegriffenen Pflanzen von der Klagesorte abgeleitet sind.<\/p>\n

1. Auch hinsichtlich der angegriffenen Pflanzen \u201eTEWES\u201c und \u201eWESMAN\u201c hat die Kl\u00e4gerin den ihr obliegenden Vollbeweis einer Identit\u00e4t mit den Klagesorten 1 und 2 nicht gef\u00fchrt, nachdem die in den Niederlanden beschlagnahmten und zu untersuchenden Pflanzen nach Virusbefall untergegangen und inzwischen auch f\u00fcr die Gewinnung von Stecklingen nicht mehr geeignet sind. Zwar umfasst der Klageangriff, der \u2013 wie bereits vorstehend zu A ausgef\u00fchrt wurde \u2013 auch sp\u00e4ter in den Verkehr gebrachtes Pflanzenmaterial gleicher Beschaffenheit und schlie\u00dft daher auch gegenw\u00e4rtig auf dem Markt erh\u00e4ltliche derartige Pflanzen ein. Auch insoweit w\u00e4re es jedoch Sache der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kl\u00e4gerin gewesen, derartiges von den Beklagten stammendes Material f\u00fcr die Begutachtung durch einen Sachverst\u00e4ndigen zur Verf\u00fcgung zu stellen. Das hat sie jedoch nicht getan, obwohl aus den vorstehend dargelegten Gr\u00fcnden nichts daf\u00fcr ersichtlich ist, dass solche Pflanzen nicht auf dem Markt erh\u00e4ltlich sind.
\nAus den vorstehend dargelegten Gr\u00fcnden konnte auch das Material, das die Kl\u00e4gerin im Januar 2006 von einem Lizenznehmer der Beklagten erworben hat, keiner Begutachtung durch einen gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen unterzogen werden, nachdem die Kl\u00e4gerin auch auf Befragen des Senates sich nicht dazu ge\u00e4u\u00dfert hat, dass auch die Beklagten am Vertrieb dieses Pflanzenmaterials beteiligt waren. Auch die Gr\u00fcnde, aus denen das Bundessortenamt nicht um die Vorlage entsprechender Pflanzen gebeten werden kann, gelten hier sinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

Auch hier stehen weitere Erkenntnisse nicht zur Verf\u00fcgung. Die von der ZYX T verfasste Vergleichsgegen\u00fcberstellung gem\u00e4\u00df Anlage K 12 besagt zur \u00dcbereinstimmung der angegriffenen Pflanzen \u201eTEWES\u201c mit der Klagesorte 1 \u201eXYZ\u201c schon deshalb nichts, weil mit dieser Klagesorte Pflanzenmaterial der Sorte \u201eFeier Roze\u201c verglichen worden ist. Da die Beklagten, wie der als Anlage K 15 vorgelegte Prospekt zeigt, neben der aus der Klagesorte 1 angegriffenen Sorte \u201eTEWES\u201c auch Pflanzen der Sorte \u201eFeier Rose\u201c auf den Markt bringen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das in Anlage K 12 mit der Klagesorte 1 verglichene Pflanzenmaterial solches der Sorte \u201eTEWES\u201c war und nur versehentlich statt mit \u201eFeier Red\u201c mit \u201eFeier Roze\u201c bezeichnet worden ist. Zu der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten \u00dcbereinstimmung der angegriffenen \u201eWESMAN\u201c-Pflanzen mit der Klagesorte 2 \u201eQWZi\u201c besagt die Anl. K 12 nichts, weil das Pflanzenmaterial \u201eWESMAN\u201c nicht dieser Klagesorte, sondern ebenfalls der Klagesorte 1 \u201eSunpelchipi\u201c gegen\u00fcbergestellt worden ist, aus der die \u201eWESMAN\u201c-Pflanzen jedoch nicht angegriffen werden. Da die in Auswahl aufgef\u00fchrten auf \u00dcbereinstimmungen untersuchten Auspr\u00e4gungsmerkmale aus der Sortenbeschreibung der Klagesorte 1 und nicht aus derjenigen der Klagesorte 2 stammen, verbietet sich auch die Annahme, die mit \u201eWESMAN\u201c verglichene Sorte sei in Wirklichkeit die nur irrt\u00fcmlich falsch bezeichnete Klagesorte 2 gewesen.<\/p>\n

Auch die als Anlage K 14 vorgelegte Gegen\u00fcberstellung des in Japan untersuchten Pflanzenmaterials liefert keine weiteren Anhaltspunkte f\u00fcr eine \u00dcbereinstimmung mit den hier in Rede stehenden Klagesorten 1 und 2. Eine Gegen\u00fcberstellung des Pflanzenmaterials WESMAN mit der diesem Material gegen\u00fcber schutzbeanspruchten Klagesorte 2. \u201eQWZi\u201c fehlt v\u00f6llig; offenbar ist die Pflanze \u201eWESMAN\u201c keinem visuellen Vergleich unterzogen worden. Die \u201eTEWES\u201c-Pflanzen sind ausweislich Anlage K 14 einer Sorte mit der Bezeichnung \u201eTYX Cherry pink\u201c gegen\u00fcbergestellt worden, wobei die Kl\u00e4gerin nicht erl\u00e4utert hat, ob es sich hierbei um die Klagesorte 1 \u201eXYZ\u201c handelt und diese mit einem aus der Zeit vor dem Sortenschutzerteilungsverfahren stammenden \u00e4lteren Bezeichnung aufgef\u00fchrt worden ist oder ob es sich um eine von der Klagesorte 1 verschiedene Sorte handelt. Die in Anlage K 14 aufgef\u00fchrten Auspr\u00e4gungsmerkmale entsprechen jedenfalls nicht der f\u00fcr die Klagesorte 1 geltenden Sortenbeschreibung gem\u00e4\u00df Anlage K 1, von der nach ihrem Inhalt nur einzelne Auspr\u00e4gungsmerkmale in der Auflistung gem\u00e4\u00df Anlage K 14 zu finden sind, w\u00e4hrend die meisten der dort aufgef\u00fchrten Merkmale in der Sortenbeschreibung gem\u00e4\u00df Anlage K 1 nicht wiederkehren. Soweit sich einzelne Merkmale der Beschreibung gem\u00e4\u00df Anlage K 1 in Anlage K 14 wiederfinden (vgl. die Merkmale 2, 4 \u2013 6 und 16), werden abgesehen von Merkmal 16 durchweg von der Beschreibung der Klagesorte 1 verschiedene Auspr\u00e4gungsnoten festgestellt.
\nAuch insoweit kam eine Vernehmung des Zeugen Jerome F. nicht in Betracht; die vorstehend im Zusammenhang mit der Klagesorte III \u201eRadociviv\u201c geltenden Ausf\u00fchrungen gelten hier sinngem\u00e4\u00df.
\n2. Ebenso wenig lie\u00df sich feststellen, dass die \u201eWESMAN\u201c-Pflanzen von der Klagesorte II \u201eQWZi\u201c und die angegriffenen \u201eBIELEIN\u201c-Pflanzen von der Klagesorte 1 \u201eXYZ\u201c abgeleitet sind. Da sich bereits keine hinreichenden ph\u00e4notypischen Gemeinsamkeiten der angegriffenen Pflanzen mit der jeweils schutzbeanspruchenden Klagesorte feststellen lassen, brauchten auch keine Untersuchungen zur kumulativ geforderten genetischen Konformit\u00e4t durchgef\u00fchrt zu werden. Auch insoweit brauchte dem von der Kl\u00e4gerin angebotenen Zeugenbeweis nicht nachgegangen zu werden.
\nDer nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 7. M\u00e4rz 2006 enth\u00e4lt keine Gesichtspunkte, die zu einer abweichenden Entscheidung f\u00fchren oder Veranlassung geben, die m\u00fcndliche Verhandlung wiederzuer\u00f6ffnen.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Da die Kl\u00e4gerin mit ihrer eigenen Berufung nicht durchgedrungen ist und gleichzeitig gegen\u00fcber dem Rechtsmittel der Beklagten unterlegen ist, hat sie nach \u00a7\u00a7 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 1 ZPO.<\/p>\n

Zur Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die Rechtssache als reine Einzelfallentscheidung weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat noch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlich ist.<\/p>\n

R1 Dr. R2 R3<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 565 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 6. April 2006, Az. 2 U 155\/02<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[43,20],"tags":[],"class_list":["post-5247","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2006-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5247","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5247"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5247\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5248,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5247\/revisions\/5248"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5247"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5247"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5247"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}