{"id":5233,"date":"2006-10-26T17:00:21","date_gmt":"2006-10-26T17:00:21","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5233"},"modified":"2016-06-01T09:32:54","modified_gmt":"2016-06-01T09:32:54","slug":"2-u-10903-grill","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5233","title":{"rendered":"2 U 109\/03 – Grill"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 562\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 26. Oktober 2006, Az. 2 U 109\/03<\/p>\n

<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 562\/99<\/span><\/a><\/p>\n

A.
\nAuf die Berufung der Kl\u00e4gerin wird das am 28. Oktober 2003 verk\u00fcndete Urteil der 4 a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert und wie folgt neu gefasst:<\/p>\n

I.
\nDer Beklagte wird verurteilt,
\n1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren,
\nzu unterlassen,
\nGarger\u00e4te, insbesondere gasbeheizte Grillger\u00e4te, mit mehreren in einer Ebene nebeneinander angeordneten getrennt zuschaltbaren Brennereinheiten, welche aus parallel im Abstand zueinander verlaufenden, an ihrer Oberseite mit Lochreihen versehenen Brennerrohren bestehen, wobei
\neine der Brennereinheiten mit einer Z\u00fcndvorrichtung ausgestattet ist, wobei die Brennerrohre einer Brennereinheit einen gemeinsamen Gasanschlussstutzen aufweisen und durch ein in der Brennerebene liegendes Querrohr gasf\u00fchrend miteinander verbunden sind,
\nherzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,
\nbei denen das Querrohr an seiner Oberseite ebenfalls mit einer Lochreihe zur Bildung einer Flammenreihe versehen ist, wobei das Querrohr mit seinen beiden Enden \u00fcber die parallelen Brennerrohre in den Bereich des benachbarten Querrohres hinaus ragt;
\n2.
\nder Kl\u00e4gerin Rechnung dar\u00fcber zu legen, in welchem Umfang er
\ndie unter I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 7. Dezember 1996 begangen hat, und zwar unter Angabe
\na)
\nder Herstellungsmengen und \u2013zeiten;
\nb)
\nder einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer;
\nc)
\nder einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger;
\nd)
\nder betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und \u2013gebiet;
\ne)
\nder nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser und dem Inhaber des deutschen Patentes 196 31 503 und des deutschen Gebrauchsmusters 296 13 503, Uwe Ebertz, Sinn durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 7. Dezember 1996 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

B.
\nDie Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.<\/p>\n

C.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 250.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

D.
\nDer Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz betr\u00e4gt 250.000,– Euro.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :
\nI.
\nDie Kl\u00e4gerin ist Inhaberin einer ausschlie\u00dflichen Lizenz an dem Gegenstand des deutschen Patentes 196 31 xxx (Klagepatent, Anlage 1) betreffend insbesondere ein gasbeheiztes Grillger\u00e4t und des parallelen Gebrauchsmusters 296 13 xxx (Klagegebrauchsmuster, Anlage 2); beide Schutzrechte sind zu Gunsten ihres Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers eingetragen. Sie nimmt den Beklagten aus dem Klagepatent auf Unterlassung und aus beiden Schutzrechten auf Rechnungslegung und Feststellung seiner Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.
\nDas Klagepatent beruht auf einer Anmeldung vom 3. August 1996; die Patenterteilung ist am 30. Oktober 1997 ver\u00f6ffentlicht worden.
\nAnspruch 1 lautet wie folgt:
\nGarger\u00e4t, insbesondere gasbeheiztes Grillger\u00e4t, mit mehreren in einer Ebene nebeneinander angeordneten getrennt zuschaltbaren Brennereinheiten, welche aus parallel im Abstand zu einander verlaufenden, an ihrer Oberseite mit Lochreihen versehenen Brennerrohren bestehen, wobei eine der Brennereinheiten mit einer Z\u00fcndvorrichtung ausgestattet ist, wobei die Brennerrohre einer Brennereinheit einen gemeinsamen Gasanschlussstutzen aufweisen und durch ein in der Brennerebene liegendes Querrohr gasf\u00fchrend miteinander verbunden sind, dadurch gekennzeichnet, dass das Querrohr (4) an seiner Oberseite ebenfalls mit einer Lochreihe (5) zur Bildung einer Flammenreihe versehen ist, wobei das Querrohr (4) mit seinen beiden Enden \u00fcber die parallelen Brennerrohre (1a; 1 b) in den Bereich des benachbarten Querrohres hinausragt.
\nDas ebenfalls am 3. August 1996 angemeldete Klagegebrauchsmuster ist am
\n26. September 1996 eingetragen und am 7. November 1996 im Patentblatt bekannt gemacht worden; seine Schutzdauer ist am 31. August 2006 abgelaufen. Schutzanspruch 1 lautet folgenderma\u00dfen:
\nGarger\u00e4t, insbesondere gasbeheiztes Grillger\u00e4t, mit einem oder mehreren in einer Ebene nebeneinander angeordneten Lochbrennern, welche aus parallel im Abstand zueinander verlaufenden, an ihrer Oberseite mit Lochreihen versehenen Brennerrohren bestehen, wobei eine Brennereinheit mit e i n e r Z\u00fcndvorrichtung ausgestattet ist, und mindestens zwei parallele Brennerrohre einen gemeinsamen Gasanschlussstutzen aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die Brennerrohre (1a; 1b) einer Brennereinheit durch ein in der Brennerebene liegendes Querrohr (4) gasf\u00fchrend miteinander verbunden sind, welches an seiner Oberseite ebenfalls mit
\neiner Lochreihe (5) zur Bildung einer Flammenreihe versehen ist, wobei das Querrohr (4) mit seinen beiden Enden \u00fcber die parallelen Brennerrohre (1a; 1b) hinausragt.
\nDie nachstehend wiedergegebenen Figurendarstellungen zeigen bevorzugte Ausf\u00fchrungsbeispiele der Erfindung, und zwar Figur 5 die Gesamtansicht eines erfindungsgem\u00e4\u00dfen Grillger\u00e4tes mit drei nebeneinander liegenden Brennereinheiten und die Figuren 2 und 6 jeweils eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Brennereinheit mit parallelen Brennerrohren.<\/p>\n

Der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin war bei der W- Maschinen- und Ger\u00e4tebau GmbH besch\u00e4ftigt; diese stellte Gasbr\u00e4ter her, die dem zu Gunsten Herrn F gesch\u00fctzten deutschen Patent 42 13 xxx (Anlage 3; nachfolgend auch: F-Patent) entsprachen. W- geriet im Sommer 1995 in wirtschaftliche Schwierigkeiten und meldete im Herbst 1995 Konkurs an. Die Kl\u00e4gerin, deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer Mitarbeiter und einen Teil der Betriebsmittel von W- \u00fcbernahm und sich im November 1995 selbst\u00e4ndig machte, befasst sich seither mit der Herstellung und dem Vertrieb von Gasgrillger\u00e4ten. Der Beklagte hatte W- mit Zubeh\u00f6rteilen f\u00fcr Gasgrillger\u00e4te beliefert; im April 1995 verhandelte er \u00fcber eine Beteiligung an diesem Unternehmen. Im Juni 1995 warb er von W- deren damaligen Meister und Werkstattleiter, den Zeugen Friedrich D ab, der dort in der Gasbr\u00e4terherstellung t\u00e4tig war; Anfang Juli 1995 \u00fcbernahm er vom Zeugen G dessen Rechte an der Fertigung von Gasgrillger\u00e4ten nebst Werkzeugen (vgl. Schreiben vom 5. Juni 1995, Anlage BW 1). Auch er nahm inzwischen die Herstellung und den Vertrieb gasbeheizter Grillger\u00e4te auf, die zun\u00e4chst dem F-Patent entsprachen, an dem der Beklagte seit dem 5. Januar 1996 eine nicht ausschlie\u00dfliche Lizenz besa\u00df (vgl. Anlage K 12).
\nSp\u00e4ter ging der Beklagte zu einer Ausf\u00fchrungsform \u00fcber, die dem als Anlage K 5 vorgelegten Muster und den zu seinen Gunsten eingetragenen am 28. Oktober 1998 angemeldeten Gebrauchsmuster 296 18 377 (Anlage 7) und auch der technischen Lehre der Klageschutzrechte entspricht, dessen Figur 2 nachstehend wiedergegeben ist; diese Ger\u00e4te werden in dem Prospekt gem\u00e4\u00df Anlage K 6 beworben.<\/p>\n

Unter dem 7. November 1996 beantragte der Beklagte f\u00fcr diese Ger\u00e4te die Erteilung einer Baumusterpr\u00fcfbescheinigung sowie die Zertifizierung des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfaches e.V. (vgl. Anlage W 8), die am 20. Januar 1997 erfolgte.
\nW\u00e4hrend die Kl\u00e4gerin durch die Herstellung und den Vertrieb dieser Gasgrillger\u00e4te die Klageschutzrechte verletzt sieht, beruft sich der Beklagte auf ein privates Vorbenutzungsrecht. Vor dem Landgericht hat er geltend gemacht: Seit Juni\/Juli 1995 habe er gemeinsam mit dem Zeugen D entsprechende Gasbr\u00e4ter mit einem neuen Brennersystem, n\u00e4mlich einem geschlossenen Gaskreislauf entwickelt. Im September 1995 seien die ersten Ger\u00e4te der im Prospekt gem\u00e4\u00df Anlage 6 abgebildeten Art gebaut, innerbetrieblich auf ihre Tauglichkeit \u00fcberpr\u00fcft worden. Eines dieser Ger\u00e4te habe der Zeuge G im Oktober\/November 1995 zur Erprobung erhalten. Der Zeuge Ulrich A habe im November 1995 drei Musterger\u00e4te bezogen und in der Folgezeit bei verschiedenen potentiellen Interessenten vorgef\u00fchrt. Am 1. April 1996 habe er \u2013 der Beklagte \u2013 pers\u00f6nlich einen solchen Gasbr\u00e4ter an den Abnehmer T-GESELLSCHAFT ausgeliefert, der dieses Ger\u00e4t mit seinem \u2013 des Beklagten \u2013 Einverst\u00e4ndnis auf der Messe \u201eSPOGA\u201c in K\u00f6ln vom 1. bis zum 3. September 1996 ausgestellt habe. Am 16. April 1996 sei er mit einem Musterger\u00e4t zu seinem Patentanwalt \u2013 dem Zeugen Z \u2013 gefahren, um \u00fcberpr\u00fcfen zu lassen, ob diese Neuentwicklung unter das F-Patent falle.
\nDurch Urteil vom 28. Oktober 2003 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen ein privates Vorbenutzungsrecht des Beklagten anerkannt. Es ist der Aussage des Zeugen Z gefolgt, die es durch die weiteren und teilweise widerspr\u00fcchlichen Angaben der anderen an dem Kanzleibesuch nicht beteiligten Zeugen nicht als ersch\u00fcttert angesehen hat; dieser Aussage hat das Landgericht entnommen, dass der Beklagte vor dem Priorit\u00e4tstag der Klageschutzrechte im Erfindungsbesitz war und Veranstaltungen zur Inbenutzungnahme getroffen hatte. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
\nMit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Kl\u00e4gerin ihre bisher erfolglos geltend gemachten Anspr\u00fcche weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und f\u00fchrt erg\u00e4nzend aus: An die Substantiierungspflicht und die Beweisf\u00fchrung f\u00fcr ein Vorbenutzungsrecht seien strenge Anforderungen zu stellen. Ob ein Vorbenutzungsrecht entstanden sei, m\u00fcsse in jedem Einzelfall besonders sorgf\u00e4ltig gepr\u00fcft werden. Dem werde das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht habe nicht gepr\u00fcft, ob der Beklagte auf redliche Weise in diesen Besitz gelangt sei. Der Beklagte habe nicht substantiiert vorgetragen, wie er in den Erfindungsbesitz gelangt sei. Dass er die den Klageschutzrechten zugrunde liegende technische Lehre vor deren Priorit\u00e4tstag gekannt habe, sei aus mehreren Gr\u00fcnden zweifelhaft. Der Beklagte habe im Juni\/Juli 1995 noch keine Gasgrillger\u00e4te produziert. Erst im November 1995 sei er in das Gesch\u00e4ft mit Gasgrillger\u00e4ten eingestiegen. Da er damals keine Kenntnisse in der Herstellung und Entwicklung von Gasger\u00e4ten besessen habe, sei er auch nicht in der Lage gewesen, neue Gasbr\u00e4ter allein zu entwickeln. Sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 habe die unter Schutz gestellte L\u00f6sung nur mit fachkundiger Unterst\u00fctzung entwickeln k\u00f6nnen. Dementsprechend habe der seinerzeit beim Beklagten besch\u00e4ftigte Zeuge L nichts \u00fcber Entwicklungsarbeiten oder den Bau von Muster- oder Testger\u00e4ten bekundet. Widerlegt werde das Vorbringen des Beklagten auch dadurch, dass die von ihm vorgelegten Ausz\u00fcge aus dem Terminplaner des Zeugen Ulrich A gef\u00e4lscht seien. Dar\u00fcber hinaus entspreche es nicht der Lebenserfahrung, dass sich zwei konkurrierende Unternehmen im Abstand weniger Monate exakt dieselbe technische Aufgabe stellten, zur selben L\u00f6sung k\u00e4men und diese dann in exakt und in allen Einzelheiten entsprechend den Ausf\u00fchrungsbeispielen der Klageschutzrechte verwirklichten.
\nDie Aussage des Zeugen Z beweise den Erfindungsbesitz nicht, weil sie keine Angaben dar\u00fcber enthalte, ob der Zeuge die Querrohre des ihm gezeigten Ger\u00e4tes tats\u00e4chlich an den Stirnseiten verschlossen gesehen habe. Der Zeuge habe lediglich Erh\u00f6hungen an den Sto\u00dfstellen wahrgenommen und daraus gefolgert, die Rohre seien geschlossen, ohne sich davon zu \u00fcberzeugen. Das schlie\u00dfe die M\u00f6glichkeit nicht aus, dass die Querrohre gasf\u00fchrend miteinander verbunden gewesen seien. Die Aussage des Zeugen ergebe auch nicht, dass der Beklagte das Ger\u00e4t vor dem Priorit\u00e4tstag der Klageschutzrechte benutzt oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen habe. Der Zeuge habe diesen Eindruck lediglich subjektiv aus Absichtserkl\u00e4rungen des Beklagten gewonnen.
\nDie Kl\u00e4gerin beantragt,
\nzu erkennen wie geschehen.
\nDer Beklagte beantragt,
\ndie Berufung zur\u00fcckzuweisen.
\nEr verteidigt das angefochtene Urteil, tritt dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin entgegen und f\u00fchrt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen erg\u00e4nzend aus: Soweit die Kl\u00e4gerin behaupte, er habe den Erfindungsbesitz unredlich erlangt, sei ihr Vorbringen nach \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. In erster Instanz habe sie die Redlichkeit des Erfindungsbesitzerwerbs nicht in Zweifel gezogen, sondern nur bestritten, dass er den Besitz vor dem Priorit\u00e4tstag der Klageschutzrechte erlangt habe. Er habe den Erfindungsbesitz im \u00dcbrigen redlich erworben. Er habe den Zeugen D abgeworben, um dessen Kenntnisse in der Fertigung von Gasgrillger\u00e4ten f\u00fcr sich zu nutzen. Da W- f\u00fcr ihre Gasbr\u00e4ter Lizenzgeb\u00fchren f\u00fcr die Benutzung des F-Patentes habe zahlen m\u00fcssen, habe es nahe gelegen, dass sowohl die von der Kl\u00e4gerin \u00fcbernommenen W–Mitarbeiter als auch der Zeuge D im gleichen Zeitraum unabh\u00e4ngig voneinander auf den Gedanken gekommen seien, das F-Patent zu umgehen. Es erscheine auch nicht ausgeschlossen, dass der Zeuge D schon vor seinem Ausscheiden bei W- mit seinen damaligen Mitarbeitern eine derartige L\u00f6sung angedacht und besprochen habe, aber die betreffenden Personen sp\u00e4ter diese Idee unabh\u00e4ngig voneinander vollendet h\u00e4tten.
\nWegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
\nDer Senat hat Beweis erhoben und Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 14. Juli 2005 nebst Anlagen (Bl. 456 bis 501 d.A.) verwiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet. Entgegen der landgerichtlichen Beurteilung stehen ihr die gegen den Beklagten erhobenen Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz zu. Der Beklagte ist zur Benutzung der unter Schutz gestellten technischen Lehre nicht berechtigt; auf ein privates Vorbenutzungsrecht kann er sich nach dem Ergebnis der vor dem Berufungsgericht wiederholten Beweisaufnahme nicht mit Erfolg berufen.<\/p>\n

A.
\n1.
\nDie in den Klageschutzrechten unter Schutz gestellte Erfindung betrifft ein Garger\u00e4t mit den den Oberbegriff des Klagepatentanspruches 1 bildenden Merkmalen 1 bis 6 der nachstehenden Merkmalsgliederung.
\nWie die Klagepatentschrift, anhand derer nachstehend beide Klageschutzrechte erl\u00e4utert werden, in ihrer einleitenden Beschreibung ausf\u00fchrt (Spalte 1, Zeilen 34 bis 44), ist aus der deutschen Patentschrift 42 13 xxx, deren Figuren 1 und 2 nachstehend wiedergegeben werden (Anlage 3; F-Patent), ein derartiges Garger\u00e4t bekannt, dessen mehrere zuschaltbare Brennereinheiten aus parallel im Abstand zueinander verlaufenden und mit Lochreihen versehenen Brennerrohren bestehen. Zum Zuschalten nicht gez\u00fcndeter Brennereinheiten sind h\u00fclsenf\u00f6rmige, an beiden Enden offene Querrohre vorgesehen, die das brennende Gas vom bereits gez\u00fcndeten Brennerrohr einer Brennereinheit auf dasjenige der zuzuschaltenden Brennereinheit leiten.<\/p>\n

Daran wird bem\u00e4ngelt, das \u00dcberz\u00fcndsystem sei sehr empfindlich, seine Wirkungsweise werde durch unterschiedliche Brenngase, Gasdr\u00fccke und Windverh\u00e4ltnisse leicht beeinflusst und die \u00dcberz\u00fcndung sei beim Umschalten von Voll- auf Kleinlast nicht sicher gew\u00e4hrleistet; au\u00dferdem m\u00fcssten Brenner in zwei verschiedenen Ausf\u00fchrungen gefertigt werden, weil die Querrohre der \u00e4u\u00dferen Brenner anders gestaltet seien als diejenigen der inneren, (Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 44 bis 58).
\nAls Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung wird in der Klagepatentschrift angegeben, eine Brennerausf\u00fchrung mit einheitlichen Brennereinheiten zu finden, bei der unabh\u00e4ngig von unterschiedlichen Windverh\u00e4ltnissen mit einer einzigen Z\u00fcndvorrichtung der einwandfreie Betrieb und die \u00dcberz\u00fcndung bei allen technischen Brenngasen nach EN 437 sowohl in Voll- als auch in Kleinstellung gew\u00e4hrleistet ist.
\nZur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt Anspruch 1 des Klagepatentes eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Garger\u00e4t, insbesondere gasbeheiztes Grillger\u00e4t
\n2. mit mehreren Brennereinheiten, die
\n2.1 in einer Ebene nebeneinander angeordnet und
\n2.2 getrennt zuschaltbar sind;
\n3. die Brennereinheiten bestehen aus Brennerrohren, die
\n3.1 parallel im Abstand zueinander verlaufen
\n3.2 und parallel an ihrer Oberseite mit Lochreihen versehen sind;
\n4. eine der Brennereinheiten ist mit einer Z\u00fcndvorrichtung ausgestattet;
\n5. die Brennerrohre einer Brennereinheit weisen einen gemeinsamen
\nGasanschlussstutzen auf;
\n6. die Brennerrohre einer Brennereinheit sind durch ein Querrohr gasf\u00fch-
\nrend miteinander verbunden, das in der Brennerebene liegt.
\n7. Das Querrohr ist an seiner Oberseite ebenfalls mit einer Lochreihe zur
\nBildung einer Flammenreihe versehen;
\n8. das Querrohr ragt mit seinen beiden Enden \u00fcber die parallelen Bren-
\nnerrohre in den Bereich des benachbarten Querrohres hinaus.<\/p>\n

Die vorstehende Merkmalskombination entspricht trotz der teilweise abweichenden Formulierungen unstreitig auch der in Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters umschriebenen technischen Lehre.
\nWie die Klagepatentschrift weiter ausf\u00fchrt (Spalte 2, Zeilen 13 bis 24), sollen die gasf\u00fchrenden Querrohre mehrerer nebeneinander angeordneter Brenner mit ihren die Brennerrohre \u00fcberragenden Enden aneinander sto\u00dfen, damit die Flammenreihe unabh\u00e4ngig vom jeweils verwendeten Brenngas und vom jeweiligen Gasdruck von einem Querrohr auf das benachbarte genauso \u00fcberspringt, wie sich die Flammen auf den Brennerrohren selbst von der Z\u00fcndstelle aus auf die gesamte Brennereinheit ausbreiten (vgl. Spalte 2, Zeilen 47 bis 55; Spalte 3, Zeilen 31 bis 34 und 49 bis 53); dar\u00fcber hinaus wirkt das Querrohr selbst wie ein Brennerrohr als W\u00e4rmequelle, so dass der von ihm intensiver beheizte hintere Bereich der Bratfl\u00e4che bei entsprechender Neigung der Querrohrl\u00f6cher zum Anbraten genutzt werden kann (vgl. Spalte 3, Zeilen 11 bis 19 und 65 bis 69). Dass nunmehr alle Brennereinheiten einheitlich ausgestaltet sind, vereinfacht die Fertigung und die Ersatzteillieferung (vgl. Spalte 3, Zeilen 53 bis 58).
\nWesentlich f\u00fcr die Erfindung ist, dass die \u00dcberz\u00fcndung von einem Querrohr auf das benachbarte mit Hilfe der in den Querrohren angebrachten L\u00f6cher erfolgt, so dass der \u00dcberz\u00fcndweg wesentlich verk\u00fcrzt wird. Die gelochten Bereiche benachbarter Querrohre m\u00fcssen sich so nah kommen, dass der Flamm\u00fcbersprung durch die L\u00f6cher stattfinden kann, sobald die zuzuschaltende Brennereinheit mit Gas beaufschlagt wird (vgl. Klagepatentschrift, Spalte 2, Zeilen 16 bis 20). Eine an ihren einander zugewandten Stirnseiten gegeneinander geschlossene Ausbildung der Querrohre geh\u00f6rt nicht zu den Merkmalen der unter Schutz gestellten technischen Lehre. In den Anspr\u00fcchen wird eine solche Ausf\u00fchrung nicht erw\u00e4hnt, und auch die Beschreibung \u00e4u\u00dfert sich hierzu nicht. Die Erfindung schlie\u00dft diese Ausbildung jedoch nicht aus.
\n2.
\nDass das Klagegebrauchsmuster die in \u00a7 1 Abs. 1 GbMG statuierten Anforderungen f\u00fcr die Zuerkennung des Gebrauchsmusterschutzes erf\u00fcllt und die angegriffenen Gasgrillger\u00e4te des Beklagten von der in beiden Klageschutzrechten beschriebenen technischen Lehre Gebrauch machen, ist zwischen den Parteien \u2013 zu Recht \u2013 unstreitig und braucht daher nicht weiter er\u00f6rtert zu werden.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Der Beklagte kann an der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform kein privates Vorbenutzungsrecht f\u00fcr sich in Anspruch nehmen.
\n1.
\nDie Entstehung eines privaten Vorbenutzungsrechtes nach \u00a7\u00a7 12 Abs. 1 PatG, 13 Abs. 3 GbMG setzt voraus, dass der Berechtigte am Anmeldetag der Klageschutzrechte im Erfindungsbesitz war, die unter Schutz gestellte technische Lehre also derart erkannt hat, dass ihm die Nacharbeitung planm\u00e4\u00dfig, dauerhaft und nicht nur in Form von \u201eZufallstreffern\u201c m\u00f6glich war und er auch nicht mehr ausprobieren musste, ob er auf dem richtigen Weg war (Benkard\/Rogge, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., \u00a7 12 PatG, Rdn. 5) und dass er am Anmeldetag die Erfindung bereits im Inland entweder in Benutzung genommen oder zumindest die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Mit dieser Regelung soll aus Billigkeitsgr\u00fcnden ein vorhandener oder bereits angelegter gewerblicher Besitzstand gesch\u00fctzt und die unbilliger Zerst\u00f6rung zul\u00e4ssig und rechtlich unbedenklich geschaffener Werte verhindert werden (BGH GRUR 2002, 231, 233f. \u2013 Biegevorrichtung m.w.N.). Der Begriff der Inbenutzungnahme nach \u00a7 12 PatG umfasst wie \u00a7 139 PatG die in den \u00a7\u00a7 9, 10 PatG, 11 Abs. 1 GbMG umschriebenen Benutzungsarten, zu denen der Schutzrechtsinhaber ausschlie\u00dflich befugt ist und die er jedem anderen untersagen kann, wobei jede einzelne der Benutzungsarten gen\u00fcgt und alle einander gleichwertig sind (vgl. Benkard\/Rogge, a.a.O., Rdnr. 11 m.w.N.). Auch wenn die Benutzungshandlungen nach \u00a7 12 PatG ihrer Art nach den in \u00a7\u00a7 9, 10 PatG, 11 Abs. 1 GbMG beschriebenen Handlungen entsprechen, begr\u00fcnden sie ein privates Vorbenutzungsrecht nur dann, wenn sie bereits die Ernsthaftigkeit einer gewerblichen Nutzungsabsicht in die Tat umsetzen, anderenfalls fehlt es an einem vorhandenen oder angelegten gewerblichen Besitzstand. Ist diese Voraussetzung erf\u00fcllt, gen\u00fcgt zur Herstellung die Fertigung kleiner Serien in Handarbeit (vgl. Benkard\/Rogge, a.a.O., Rdnr. 11 mit weiteren Nachweisen) und sogar die Fertigung eines einzigen verkaufsreifen Modells; mangels Erkennbarkeit eines ernsthaften Benutzungswillens ist dagegen die einmalige Anfertigung eines unverk\u00e4uflichen Modells noch keine Herstallung im Sinne des \u00a7 12 PatG (Benkard\/Rogge, a.a.O., Rdnr. 12); eine solche Ma\u00dfnahme kann aber als Veranstaltung ein privates Vorbenutzungsrecht begr\u00fcnden (RGZ 158, 291, 293 \u2013 Federeinlage). Auch die Herstellung eines noch zu testenden Prototyps verwirklicht noch keine ernsthafte Benutzungsabsicht, weil der Produktionsbeginn noch v\u00f6llig offen ist (vgl. RG GRUR 1943, 286, 287, 288 \u2013 Verbinderhaken; Benkard\/Rogge, a.a.O., Rdnr. 14 Abs. 6).
\nVeranstaltungen begr\u00fcnden ein Vorbenutzungsrecht, wenn sie den Entschluss, die Erfindung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 9 und 10 PatG zu benutzen, durch Vorbereitung in die Tat umsetzen; sie m\u00fcssen also sowohl dazu bestimmt sein, die Erfindung im wesentlichen auszuf\u00fchren als auch den ernstlichen Willen des Vorbenutzers nach au\u00dfen erkennbar machen, die Erfindung alsbald gewerblich zu nutzen (BGHZ 39, 389, 397 \u2013 Taxilan; Benkard\/Rogge, a.a.O., Rdnr. 13 m.w.N.). Daran fehlt es, wenn anhand von Mustern vor der Herstellung erst die Rechtslage gekl\u00e4rt werden soll oder solange der Zeitpunkt der Produktionsaufnahme noch v\u00f6llig offen ist (RGZ, a.a.O. \u2013 Federeinlage; Benkard\/Rogge, a.a.O., Rdnr. 14 Abs. 6).Hierzu geh\u00f6rt auch der Fall, dass mit der Produktion erst nach dem Vorliegen amtlicher Pr\u00fcfbescheinigungen begonnen werden soll, entsprechende Antr\u00e4ge aber noch nicht gestellt sind und daher nicht absehbar ist, wann die Voraussetzungen f\u00fcr den Herstellungsbeginn vorliegen werden. Vorbereitungen einer erst f\u00fcr sp\u00e4ter geplanten Ausf\u00fchrung der Erfindung sind keine Veranstaltungen im Sinne des \u00a7 12 PatG; erst recht gilt das f\u00fcr Versuche, die erst die Grundlage f\u00fcr eine sp\u00e4tere Entscheidung liefern sollen, ob die Erfindung benutzt wird (RG GRUR 1942, 34, 36 – Stauchfalzmaschine).
\n2.
\nDass im Streitfall die Anforderungen an ein privates Vorbenutzungsrecht des Beklagten betreffend das angegriffene Gasgrillger\u00e4t am Priorit\u00e4tstag der Klageschutzrechte erf\u00fcllt waren, l\u00e4sst sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen. Die erhobenen Beweise zum Nachweis der ein Vorbenutzungsrecht begr\u00fcndenden Tatsachen sind sehr kritisch zu w\u00fcrdigen. An ihren Beweis sind strenge Anforderungen zu stellen (Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 12, Rdnr. 52). Es ist stets der Erfahrungssatz zu beachten, dass nach der Offenlegung brauchbarer Erfindungen h\u00e4ufig andere Personen behaupten, Entsprechendes schon vorher gemacht zu haben (vgl. BGH GRUR 1963, 311, 312 rechte Spalte \u2013 Stapelpresse; Bruchhausen, GRUR Int. 1964, 405, 408). L\u00e4sst sich eine Zeugenaussage nicht durch schriftliche Unterlagen oder andere objektive Umst\u00e4nde erh\u00e4rten, ist besondere Zur\u00fcckhaltung geboten, bevor ausschlie\u00dflich auf sie die Feststellung der ein Vorbenutzungsrecht begr\u00fcndenden Tatsachen gest\u00fctzt wird (Bruchhausen, a.a.O., m.w.N.). Verbleibende Zweifel gehen zu Lasten desjenigen, der sich auf ein privates Vorbenutzungsrecht beruft (vgl. Benkard\/Rogge, a.a.O., Rdnr. 27; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O. m.w.N.). Als erwiesen betrachtet der Senat hiervon ausgehend \u2013 wie es auch schon das Landgericht getan hat \u2013 lediglich die vom Zeugen Z bekundeten und auch durch entsprechende Schriftst\u00fccke in seiner Handakte belegten Tatsachen; sie begr\u00fcnden jedoch kein privates Vorbenutzungsrecht zu Gunsten des Beklagten.
\na)
\nAufgrund der Aussage des Zeugen Z geht der Senat allerdings davon aus, dass der Beklagte vor dem Priorit\u00e4tstag der Klageschutzrechte, dem 3. August 1996, im Erfindungsbesitz war. Der Zeuge hat ausgesagt, der Beklagte habe ihn am 16. April 1996 in seiner Kanzlei aufgesucht, ihm im Kofferraum seines Pkw einen Gasbr\u00e4ter bzw. dessen Brennerrohre gezeigt und ihn gefragt, ob dieses Ger\u00e4t vom Schutzumfang des F-Patentes erfasst werde; das Wesentliche an dem vorgef\u00fchrten Ger\u00e4t sei die geschlossene Gasf\u00fchrung gewesen (S. 2 und 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 246, 247 d.A.; S. 69, 76 und 79 des Sitzungsprotokolls \u00fcber die Beweisaufnahme vor dem Einzelrichter des Senats vom 14. Juli 2005 [nachfolgend: Einzelrichterprotokoll], Bl. 490, 493R und 495 d.A.). Die wie die L\u00e4ngsrohre mit L\u00f6chern versehenen Querrohre zur Erzeugung des Flamm\u00fcbersprungs auf die benachbarte Brennereinheit seien an den Stirnseiten geschlossen gewesen (S. 3 und 4 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 247, 248 d.A.). Das habe er an den \u00e4u\u00dferen Stirnseiten der \u00e4u\u00dferen Querrohre gesehen und an den inneren einander gegen\u00fcberliegenden Stirnseiten an von Schwei\u00dfw\u00fclsten gebildeten Erh\u00f6hungen erkannt (S. 4 und Anlage 1 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 248, 254 d.A.; S. 70 bis 72 und 78 und Anlage 6 zum Einzelrichterprotokoll, Bl. 490R, 491, 491R, 494 und 501 d.A.). Der Senat hat keine Zweifel daran, dass die Querrohre des dem Zeugen gezeigten Ger\u00e4tes auch an den einander zugewandten Stirnseiten geschlossen waren. Der Zeuge konnte die geschlossene Stirnwand dort zwar wegen der sehr engen Zwischenr\u00e4ume nicht sehen, aber er hat als umlaufende W\u00fclste ausgebildete L\u00f6terh\u00f6hungen wahrgenommen (S. 4 der Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 248 d.A.; S. 71 des Einzelrichterprotokolls vom 14. Juli 2005, Bl. 491 d.A.), ebenso wie sie an den sichtbaren Au\u00dfenenden der beiden \u00e4u\u00dferen Querrohre vorhanden waren, wo der Zeuge auch die eingel\u00f6teten oder eingeschwei\u00dften Bleche erkannt hat (S. 72 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 491R d.A.). Dass sich auch dort die von dem Zeugen erw\u00e4hnten W\u00fclste befanden, spricht daf\u00fcr, dass die ebenso an den zugewandten Querrohr-Innenenden befindlichen W\u00fclste in gleicher Weise darauf zur\u00fcck gingen, dass auch dort das Querrohr verschlie\u00dfende Bleche eingeschwei\u00dft waren, zumal der Beklagte dem Zeugen nach dessen Bekundungen auch erkl\u00e4rt hat, das Gas laufe in den Brennerrohren plus Querrohren um, was mit beinhaltet, dass an den Enden der Querrohre kein Gas austreten kann. So hat der Zeuge die Ausgestaltung der einzelnen Brennerrohre auch in seinem als Anlage W 14a vorgelegten Vermerk \u00fcber das Ergebnis der Besprechung vom 16. April 2006 beschrieben. Vom Aneinanderl\u00f6ten offener Querrohrenden konnten die Erh\u00f6hungen nicht stammen, weil der Zeuge eindeutig Abst\u00e4nde zwischen den einander zugewandten Querrohrenden wahrgenommen hatte (S. 71, 72 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 491, 491 R d.A.).
\nDer Senat h\u00e4lt den Zeugen Z f\u00fcr glaubw\u00fcrdig. Seine Aussage enth\u00e4lt zahlreiche Einzelheiten und ist frei von Widerspr\u00fcchen. Der Zeuge hat vor der Bekundung jeweils sorgf\u00e4ltig gepr\u00fcft, welche Einzelheiten ihm noch bewusst waren, und hat auch zum Ausdruck gebracht, wenn er sich an einzelne Dinge nicht mehr konkret erinnerte. Die von ihm bekundete Dauer der Besprechung am Pkw des Beklagten von etwa 10 bis 18 Minuten (S. 70 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 490 R d.A.) passt zu der im Besprechungsvermerk gem\u00e4\u00df Anlage W 14a angegebenen Gesamtdauer von etwa 35 Minuten. Dass der Zeuge den Durchmesser der Brennerrohre m\u00f6glicherweise nicht mehr exakt angeben konnte (vgl. S. 76 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 493 R d.A.), ist unerheblich. Die entscheidenden vom Zeugen bekundeten Vorg\u00e4nge werden auch durch die im Original vorgelegte Handakte belegt, deren Schriftst\u00fccke zeitnah und vor allem ohne Blick auf den damals noch nicht begonnenen und sich auch noch nicht abzeichnenden Rechtsstreit verfasst worden sind. Wie der Zeuge vor dem Landgericht ausgesagt hat, erfuhr er n\u00e4mlich von der Existenz des Klagepatentes und von dem Rechtsstreit der Parteien erst durch das Verwarnungsschreiben der Kl\u00e4gerin vom 20. M\u00e4rz 1998 (S. 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 249 d.A.). Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die Schriftst\u00fccke die aus ihnen ersichtlichen Vorg\u00e4nge einschlie\u00dflich ihrer zeitlichen Einordnung zutreffend wiedergeben. Aus der Handakte ergibt sich auch, dass die Besprechung mit dem Beklagten tats\u00e4chlich am 16. April 1996 stattgefunden hat; in dieser Akte befindet sich der bereits erw\u00e4hnte Besprechungsvermerk gem\u00e4\u00df Anlage W 14a im Original, der ebenso wie ein Schreiben des Zeugen vom 17. Oktober 1996 auf den Besprechungstermin an diesem Tag Bezug nimmt.
\nb)
\nDass der Beklagte die in den Klageschutzrechten beschriebene technische Lehre vor deren Priorit\u00e4tstag in Benutzung genommen oder zumindest entsprechende Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme einer gewerblichen Nutzung getroffen hat, hat die Beweisaufnahme dagegen nicht ergeben.
\nDurch die Anfertigung des Musterger\u00e4tes, das der Beklagte nach den Bekundungen des Zeugen Z am 16. April 1996 zur Besprechung mitgebracht hatte, das nach der Beschreibung des Zeugen alle Merkmale des Klagepatentanspruches 1 aufgewiesen hat und nach seinem Eindruck auch betriebsf\u00e4hig war, hat der Beklagte den unter Schutz gestellten Gegenstand weder hergestellt im Sinne des \u00a7 12 Abs. 1 PatG noch Veranstaltungen zur alsbaldigen Inbenutzungnahme des gesch\u00fctzten Gegenstandes begonnen.
\nEs fehlte zu diesem Zeitpunkt noch die ernsthafte Absicht einer alsbaldigen gewerblichen Nutzung. Als verkaufsreif betrachtete der Beklagte das dem Zeugen Z gezeigte Modell nach den Bekundungen des Zeugen selbst nicht, denn er hat ausdr\u00fccklich darauf hingewiesen, das Ger\u00e4t m\u00fcsse zun\u00e4chst noch erprobt werden. Dabei ging es allerdings nicht um die Beseitigung von M\u00e4ngeln, die sich nach den Aussagen der Zeugen S und G herausgestellt hatten, n\u00e4mlich eine zu starke Hitzeentwicklung im Bereich der Querrohre, denn diese Probleme hatte der Beklagte gegen\u00fcber dem Zeugen Z nicht erw\u00e4hnt (S. 73 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 492 d.A.), sondern in erster Linie um die noch ausstehende Zertifizierung (S. 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 247 d.A.; S. 73, 74 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 492, 492R d.A.), ohne die das Grillger\u00e4t unverk\u00e4uflich ist.
\nDer Besuch des Beklagten am 16. April 1996 sollte kl\u00e4ren, ob das von ihm mitgebrachte Ger\u00e4t in den Schutzbereich des F-Patentes f\u00e4llt oder nicht, und der Beklagte hatte hierauf vom Zeugen eine Antwort erhalten, die noch der schriftlichen Best\u00e4tigung bedurfte. Der Zeuge sah nach seinen weiteren Bekundungen (S. 74 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 492R d.A.) zu einer alsbaldigen schriftlichen Best\u00e4tigung seiner patentrechtlichen Bewertung noch keine Veranlassung, weil der Beklagte noch gar nicht so weit war und zun\u00e4chst die feuer- und sicherheitstechnischen Aspekte noch weiter erproben wollte. Der Besuch des Beklagten sollte noch keine Patent- oder Gebrauchsmusteranmeldung vorbereiten. Der Zeuge hatte dem Beklagten zwar, nachdem dieser die Absicht ge\u00e4u\u00dfert hatte, er wolle ein Ger\u00e4t wie das vorgef\u00fchrte vertreiben, eine Schutzrechtsanmeldung empfohlen. Der Beklagte wollte diesen Schritt aber noch zur\u00fcckstellen mit der Erkl\u00e4rung, er sei noch nicht fertig und m\u00fcsse noch Versuche machen; wenn das Ger\u00e4t hinreichend erprobt sei, komme er auf die Schutzrechtsanmeldung zur\u00fcck (S. 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 247 d.A.; vgl. a. Anlage W 14a). Daraus l\u00e4sst sich entnehmen, dass der Beklagte schon damals ungeachtet ablehnender \u00c4u\u00dferungen des Zeugen G einer Schutzrechtsanmeldung nicht grunds\u00e4tzlich negativ gegen\u00fcber stand, diese aber erst t\u00e4tigen wollte, wenn der Vertrieb unmittelbar bevor stand, weil nicht auszuschlie\u00dfen war, dass das Ger\u00e4t trotz aufgrund der Tests notwendiger Weiterentwicklungen die Zertifizierung verfehlen und sich als unverk\u00e4uflich erweisen k\u00f6nnte, und der Beklagte die mit einer Schutzrechtsanmeldung verbundenen nicht unerheblichen Kosten nicht vergeblich aufwenden wollte. Das rechtfertigt die Annahme, dass der Beklagte seinen Willen zur gewerblichen Nutzung des vorgef\u00fchrten Ger\u00e4tes mit demjenigen zur Anmeldung eines entsprechenden Schutzrechtes verkn\u00fcpft hatte, so dass der im April 1996 noch nicht vorhandene Wille zur Schutzrechtsanmeldung darauf schlie\u00dfen l\u00e4sst, dass der Beklagte damals auch den Entschluss zur gewerblichen Nutzung des mitgebrachten Ger\u00e4tes im Hinblick auf die noch ausstehenden Tests noch nicht endg\u00fcltig gefasst hatte. Dem entspricht es, dass der Beklagte erst am 7. November 1996 nach einer zweiten Besprechung mit dem Zeugen Z vom 9. Oktober 1996 Zertifizierung und Baumusterpr\u00fcfbescheinigung beantragt und auch in dieser zweiten Besprechung den Zeugen erst mit der Ausarbeitung einer Schutzrechtsanmeldung beauftragt hat. Ob das Ger\u00e4t dann tats\u00e4chlich in der vorbeschriebenen Ausgestaltung in die Produktion ging und zu welchem Zeitpunkt, war unter diesen Umst\u00e4nden im April 1996 noch v\u00f6llig offen. Ein schutzw\u00fcrdiger gewerblicher Besitzstand des Beklagten war zu diesem Zeitpunkt weder vorhanden noch angelegt.
\nc)
\nAuch die Aussagen der Zeugen D, A, S und G k\u00f6nnen nicht die Feststellung rechtfertigen, der Beklagte habe vor dem Priorit\u00e4tstag der Klageschutzrechte die Erfindung in Benutzung genommen oder zumindest dahingehende Veranstaltungen getroffen.
\naa)
\nNicht bewiesen ist das Vorbringen des Beklagten, er habe im Sommer 1995 mit der Entwicklung erfindungsgem\u00e4\u00dfer Grillger\u00e4te begonnen, noch im Herbst 1995 Testger\u00e4te gebaut und diese innerbetrieblich auf ihre Tauglichkeit \u00fcberpr\u00fcft. Der Zeuge D hat zwar ausgesagt, im Hause des Beklagten sei ab Juni\/Juli 1995 ein erfindungsgem\u00e4\u00dfes Gasgrillger\u00e4t entwickelt worden, das im August fertig gewesen, sodann in einer Kleinserie von 30 bis 50 Ger\u00e4ten gebaut, Kunden zum Testen \u00fcberlassen worden und im Oktober\/November 1995 in die Serienfertigung gegangen sei (Einzelrichterprotokoll S. 3 bis 7 und Anl 1; Bl 457 bis 459 und 496 d.A.). Das vermag die Annahme einer Herstellung oder entsprechender Veranstaltungen vor dem Priorit\u00e4tstag jedoch nicht zu tragen. Die vom Zeugen vorgenommene zeitliche Einordnung der Entwicklungsarbeiten und des \u00dcbergangs in die Serienfertigung erscheinen nicht glaubhaft. Die Angaben des Zeugen sind zum Teil sehr unpr\u00e4zise; das gilt besonders f\u00fcr die Darstellung seines eigenen Beitrages an den Entwicklungsarbeiten, die nur m\u00fchsam dem Gesamtzusammenhang seiner Aussage (S. 3, 4, 10 bis 13 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 457, 457R, 460R bis 462 d.A.) entnommen werden kann und offenbar darin besteht, dass er im Wesentlichen Vorgaben des Beklagten konstruktiv umgesetzt hat. Dass die Entwicklung des Ger\u00e4tes im August beendet gewesen und die Serienfertigung schon im Oktober 1995 begonnen haben soll, widerspricht dem Umstand, dass die Neuentwicklung sowohl nach der Aussage des Zeugen D als auch nach den Bekundungen des Zeugen Z eigens das Ziel hatte, eine Ausf\u00fchrungsform zu finden, die vom F-Patent nicht erfasst wird, um Lizenzgeb\u00fchren zu sparen, der Beklagte aber noch im Januar 1996 einen Lizenzvertrag mit F geschlossen und aus diesem Vertrag noch im April 1996 Lizenzgeb\u00fchren f\u00fcr 310 Ger\u00e4te abgerechnet hatte. Darauf, dass auch W- f\u00fcr die Benutzung des F-Patentes Lizenzgeb\u00fchren zahlen musste und sich durch eine Neuentwicklung von dieser Verpflichtung befreien wollte, konnte sich die Aussage des Zeugen D nicht beziehen, weil seine Bekundungen keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr ergeben haben, dass er sich schon bei W- mit der Entwicklung neuer Brennereinheiten befasst hatte. Die Aussage des Zeugen D widerspricht weiterhin den bereits erw\u00e4hnten und durch schriftliche Unterlagen verifizierten Angaben des Zeugen Z, der Beklagte habe ihm bei seinem wesentlich sp\u00e4ter stattgefundenen ersten Besuch in der Kanzlei im April 1996 gesagt, die Entwicklungsarbeiten seien noch nicht abgeschlossen und eine Schutzrechtsanmeldung wolle er erst einreichen, wenn die Testphase beendet und alles fertig sei, aus der sich auch ergibt, dass der Beklagte erst nach erfolgter Zertifizierung die Serienproduktion aufzunehmen beabsichtigte, die erst ein Jahr sp\u00e4ter im November 1996 beantragt wurde. Die Aussage des Zeugen D ist auch in anderen Punkten unzuverl\u00e4ssig. So widerspricht seine Angabe, er habe dem Zeugen L im Oktober\/November 1995 die Schablone f\u00fcr die Serienfertigung gegeben (S. 17 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 464 d.A.),der ihrerseits im Einklang mit den Bekundungen des Zeugen Z stehenden Aussage des Zeugen L, diese \u00dcbergabe habe im Jahre 1996 stattgefunden (S. 22 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 466 R d.A.). Die Aussage des Zeugen D widerspricht ferner derjenigen des Zeugen A vor dem Landgericht, er \u2013 A \u2013 sei an den Entwicklungsarbeiten beteiligt gewesen.
\nbb)
\nNicht bewiesen ist ferner das Vorbringen des Beklagten, er habe im Oktober\/November 1995 erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ger\u00e4te an Kunden zu Erprobungszwecken \u00fcberlassen. Dass die Aussage des Zeugen D keinen Beweis hierf\u00fcr erbringt, ergibt sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen.
\nAllerdings hat auch der Zeuge Ulrich A von Entwicklungsarbeiten im Unternehmen des Beklagten ab 1995 berichtet, die ein schutzrechtsgem\u00e4\u00dfes Ger\u00e4t zum Gegenstand hatten. Das ergibt sich aus der vom Zeugen vor dem Landgericht gefertigten Zeichnung (Anlage zum landgerichtlichen Sitzungsprotokoll vom 17. Oktober 2002, Bl. 164 d.A.), die zwar f\u00fcr das F-Ger\u00e4t unrichtig sein mag, aber jedenfalls f\u00fcr die Vorbenutzungsform aber die Ausf\u00fchrung der Brennereinheiten im wesentlichen \u00fcbereinstimmend mit dem Vorbringen des Beklagten wiedergibt, nach dessen Vortrag jedoch die Querrohre nicht wie vom Zeugen dargestellt an der Gaseintrittsseite angebracht waren. Dazu, ob die von ihm zu Kunden gebrachten Ger\u00e4te ebenfalls so aussahen, konnte der Zeuge zwar nichts sagen, weil er deren Verpackungen nicht ge\u00f6ffnet hat, er hat aber bekundet, der Beklagte habe ihm gesagt, es seien die neuen Gasbr\u00e4ter. Zur zeitlichen Einordnung in das Jahr 1995 hat der Zeuge zum einen erkl\u00e4rt (S. 6 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 17. Oktober 2002, Bl. 162 d.A.), zu Beginn seiner Br\u00e4terproduktion habe der Beklagte Entw\u00fcrfe und Zeichnungen vom Zeugen G \u00fcbernommen und angefangen, sie weiter zu entwickeln; deren \u00dcbernahme ausweislich der Anlage BW 1 im Juli 1995 stattfand, und zum anderen auf entsprechende Eintragungen in seinem Terminkalender Bezug genommen, die Fahrten des Zeugen zur Auslieferung der Testger\u00e4te im November 2005 ausweisen sollen (S. 4 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 160 d.A.).
\nJedenfalls die zeitliche Einordnung der bekundeten Vorg\u00e4nge in das Jahr 1995 erscheint dem Senat auch anhand der Aussage des Zeugen A nicht m\u00f6glich. Dass die Entwicklungsarbeiten des Beklagte nach der \u00dcbernahme der G-Unterlagen begonnen haben, sagt nicht dar\u00fcber aus, welche Zeit sie in Anspruch genommen haben und wann sie abgeschlossen waren. Soweit der Zeuge die Auslieferung der von ihm \u00fcbernommen Testger\u00e4te unter Hinweis auf Eintragungen in seinem Terminkalender in den November 1995 datiert hat, erscheint die Aussage unglaubhaft. Das als Anlage K 15 vorgelegte Privatgutachten des kriminaltechnischen Dienstleistungszentrums XY-LABOR enth\u00e4lt nachvollziehbare und greifbare Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass ausgew\u00e4hlte Textstellen betreffend den angeblichen Transport der Grillger\u00e4te zu Testkunden im Terminkalender des Zeugen erst nachtr\u00e4glich eingef\u00fcgt worden sind, wobei lediglich der Zeitpunkt der Einf\u00fcgung nicht bestimmt werden konnte. Diese Anhaltspunkte bestehen im wesentlichen darin, dass die Vermerke betreffend die Auslieferung der Testger\u00e4te ausweislich des auf dem darunter befindlichen Blatt vorhandenen Schriftdurchdruckes eingetragen wurden, als das beschriebene Blatt aus dem Ringordner ausgeheftet war, w\u00e4hrend die anderen Eintragungen ausweislich des sie betreffenden Durchdruckes auf das eingeheftete Blatt geschrieben wurden. Diese Anhaltspunkte sind nicht entkr\u00e4ftet worden. Der pauschale Hinweis des Beklagten, das Gutachten bestehe nur aus Textbausteinen, gen\u00fcgt hierzu nicht, denn er trifft im Hinblick auf die ausf\u00fchrliche Auseinandersetzung mit den Untersuchungsergebnissen betreffend die dokumentierten Schriftstellen nicht zu. Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen sind aber auch deshalb angebracht, weil der Zeuge gesagt hat, er sei an der Entwicklung selbst beteiligt gewesen; das passt zum einen nicht zu dem Umstand, dass seine Verbindung zum Beklagten damals nur darin bestand, dass seine damalige Ehefrau dort in der Buchhaltung t\u00e4tig war und der Zeuge selbst den Transport der Ger\u00e4te zu Kunden \u00fcbernommen (S. 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 17. Oktober 2002, Bl. 158 d.A.) und sp\u00e4ter die Werbung f\u00fcr die hier in Rede stehenden Gasbr\u00e4ter gestaltet hatte, und widerspricht zum anderen den Bekundungen des Zeugen D, der eine Beteiligung des Zeugen A an den Entwicklungsarbeiten verneint und gesagt hat, allein er \u2013 der Zeuge D \u2013 habe die Neuentwicklung get\u00e4tigt und mit dem Beklagten besprochen (S. 6 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 459R d.A.). Eine erneute Vernehmung des Zeugen vor dem Senat zur Kl\u00e4rung dieser Zweifel war nicht m\u00f6glich, da keine ladungsf\u00e4hige Anschrift bekannt war und der Beklagte, obwohl ihm der Senat eine Beibringungsfrist nach \u00a7 356 ZPO gesetzt hatte, den Zeugen A auch nicht als pr\u00e4sentes Beweismittel zum Verhandlungstermin gestellt hat.
\nDer Zeuge G hat bei seiner Vernehmung im Berufungsverfahren ausgesagt, er habe 1995 vom Beklagten einen Gasbr\u00e4ter abgeholt, der die Merkmale des Klagepatentanspruches 1 aufgewiesen habe, um diesen Br\u00e4ter anl\u00e4sslich
\neines im Oktober 1995 stattgefundenen Richtfestes einzusetzen (S. 27 bis 30, 37 und Anlage 3 zum Einzelrichterprotokoll, Bl. 469R, 470, 470R, 474, 498 d.A.).<\/p>\n

Auch dieser Aussage vermag der Senat nicht zu folgen. Objektiv belegen l\u00e4sst sich lediglich die mit dem Schreiben Anlage BW 1 \u00fcbereinstimmende Bekundung des Zeugen, der Beklagte habe von ihm im Juli 1995 die Rechte an der Gasbr\u00e4terproduktion \u00fcbernommen (Seite 34 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 472R d.A.). Alle anderen Aussagen erscheinen dagegen in ihrer Richtigkeit fraglich. Bei seiner noch zeitn\u00e4her an den geschilderten Vorg\u00e4ngen liegenden Vernehmung am 16. April 2002 vor dem Landgericht konnte sich der Zeuge an die technische Ausgestaltung des \u00fcbernommenen Ger\u00e4tes nicht erinnern (Seiten 2 und 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 16. April 2002, Bl. 98, 99 d.A.); das zeigt vor allem seine vor dem Landgericht gefertigte Zeichnung (Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll, Bl. 107 d.A.) die die \u00e4ltere F-Ausf\u00fchrung mit derjenigen der angeblichen Vorbenutzungsform kombiniert. \u00dcber drei Jahre sp\u00e4ter bei seiner Vernehmung vor dem Einzelrichter des Senats am 14. Juli 2005 unterscheidet der Zeuge dagegen die technische Gestaltung des F-Ger\u00e4tes und des \u00fcbernommenen Ger\u00e4tes pr\u00e4zise voneinander, wie die vom Zeugen erneut gefertigte Zeichnung dokumentiert (Anlage 3 zum Einzelrichterprotokoll, Bl. 498 d.A.). \u00c4hnlich verh\u00e4lt es sich mit der Angabe des Zeitpunktes, zu dem er dem Beklagten die Brennerfertigung verkauft haben will. W\u00e4hrend er vor dem Landgericht ausgesagt hat, er k\u00f6nne das zeitlich nicht genau einordnen, es sei jedenfalls lange vor dem Jahr 1995 (Seite 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 98 d.A.) bzw. Anfang der 90er Jahre gewesen (a.a.O., Seite 9, Bl. 99 d.A.), wird der Zeitpunkt nunmehr pr\u00e4zise angegeben. Vor dem Landgericht konnte sich der Zeuge weiterhin nicht erinnern, ob er den auf den 23. Oktober datierten Lieferschein betreffend den neuen Gasbr\u00e4ter (Anlage W 3A) am Tag der \u00dcbernahme oder sp\u00e4ter unterschrieben hat (Seite 4 der Sitzungsniederschrift vom 16. April 2002, Bl. 100 d.A.), w\u00e4hrend er letzteres in seiner Aussage vor dem Einzelrichter des Senats ausdr\u00fccklich ausgeschlossen hat (Seite 40 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 475 d.A.).
\nEine \u00fcberzeugende Erkl\u00e4rung, warum ihm diese Dinge in der Zwischenzeit wieder eingefallen sind, hat der Zeuge nicht gegeben. Dass er durch ein Ger\u00e4t im Baumarkt, dessen Ausgestaltung er wiederum nicht genau beschrieben hat, an die Werkzeuganforderung \u2013 vor allem an deren genaues Datum und durch diese an das zum Richtfest mitgenommene Grillger\u00e4t und sogar an dessen technische Ausgestaltung erinnert worden ist (vgl. Einzelrichterprotokoll Seite 36, Bl. 473R) leuchtet nicht ein, zumal der Zeuge ohnehin wegen des wirtschaftlich schlechten Erfolges mit Gasbr\u00e4tern nichts mehr zu tun haben wollte (Seite 32, 41 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 471R, 476 d.A.) und sogar den Termin seiner Einvornahme vor dem Berufungsgericht ohne die Erinnerung des Beklagten vergessen h\u00e4tte (Seite 27 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 469 d.A.). Ebenso wenig \u00fcberzeugt seine Erkl\u00e4rung, er habe sich an das Unterzeichnungsdatum des Lieferscheins vor dem Landgericht nicht mehr erinnern k\u00f6nnen, weil er zun\u00e4chst seine Unterschrift nicht erkannt habe (Einzelrichterprotokoll Seite 39, Bl. 475 d.A.). Vor dem Landgericht ist genau das Gegenteil protokolliert worden (Seiten 2 und 4 der Sitzungsniederschrift vom 16. April 2002, Bl. 98, 100 d.A.), und seine Unterschrift unter seinem Antrag auf Zeugenentsch\u00e4digung vom 14. Juli 2005 (Bl. 504 d.A.) unterscheidet sich von derjenigen auf dem Lieferschein nicht signifikant. Ebenso gibt es keine einleuchtende Erkl\u00e4rung daf\u00fcr, warum der Zeuge sich in seiner Vernehmung im Berufungsverfahren genau daran erinnert, er habe dem Beklagten von der neuen Ausgestaltung der Brennereinheit mit einem gelochten Querrohr wegen bef\u00fcrchteter \u00dcberhitzungsprobleme ebenso abgeraten wie von einer Schutzrechtsanmeldung, obwohl er diese Vorg\u00e4nge vor dem Landgericht nicht angesprochen hatte und vor dem Oberlandesgericht nicht sagen konnte, ob auf dem Richtfest die von ihm bef\u00fcrchtete \u00dcberhitzung tats\u00e4chlich eingetreten ist (vgl. Seite 30 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 170R d.A.). Seine zur Nichterw\u00e4hnung der Werkzeuganforderung abgegebene Erkl\u00e4rung, man habe ihn vor dem Landgericht nicht danach gefragt (Seite 36 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 473R d.A.) \u00fcberzeugt nicht, weil er auch vor dem Einzelrichter des Senats ungefragt darauf zu sprechen gekommen ist. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die genaueren Aussagen des Zeugen in seiner zweiten Vernehmung daraus resultieren, dass der Beklagte, als er den Zeugen an den Vernehmungstermin erinnerte, mit ihm auch den Gegenstand der Vernehmung er\u00f6rtert hat, zumal der Zeuge das auf entsprechendes Befragen hin nicht eindeutig verneint hat (vgl. Seite 28 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 469 unten).
\nAuch die zeitliche Einordnung in das Jahr 1995 erscheint dem Senat zu unsicher. Der Zeuge hat in diesem Zusammenhang ausgesagt, der Beklagte habe Anfang 1995 von ihm die Brennerrohrfertigung \u00fcbernommen (Seite 29 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 470 d.A.), nach seinen Bekundungen vor dem Landgericht war dieses Ereignis lange vor 1995 bzw. Anfang der 90er Jahre, auf Nachfrage in seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht hin war ihm eine n\u00e4here Pr\u00e4zisierung zun\u00e4chst nicht m\u00f6glich (Einzelrichterprotokoll Seite 33, 35; Bl. 472, 473 d.A.), und erst auf Vorhalt des Schreibens Anlage BW 1 hat er sich auf das Datum des Schreibens festgelegt (Seite 34 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 472R d.A.). Er hat weiter bekundet, der Beklagte habe kurz nach der \u00dcbernahme neue Werkzeuge haben wollen und dabei das neue Ger\u00e4t vorgestellt (Seite 33, 35 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 472, 473 d.A.); sp\u00e4ter habe er es ihm f\u00fcr das Richtfest \u00fcberlassen. Gleichzeitig hat der Zeuge jedoch gesagt, der Beklagte habe ihm erkl\u00e4rt, er sei schon beim Patentanwalt gewesen und wolle den Br\u00e4ter zum Patent anmelden; eigentlich d\u00fcrfe das Ger\u00e4t noch niemand sehen (Seite 29, 33 und 42 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 470, 472, 476R d.A.). Der Besuch des Beklagten beim Zeugen Z, der zur Schutzrechtsanmeldung f\u00fchrte, fand jedoch erst im Oktober 1996 statt, und auch die Empfehlung zu diesem Schritt hatte der Zeuge Z dem Beklagten erst im April 1996 gegeben.
\nWeiterhin l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass das Richtfest, zu dem der Zeuge das Ger\u00e4t seinen Bekundungen zufolge mitgenommen hat, im Oktober 1995 stattfand. Der Zeuge hat ausgesagt, das in Rede stehende Bauvorhaben sei eine Halle gewesen (vgl. Seite 31 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 471 d.A.); bei der zust\u00e4ndigen Bauaufsichtsbeh\u00f6rde sind jedoch f\u00fcr das Jahr 1995 keine diesbez\u00fcglichen Unterlagen vorhanden. Aktenkundig ist eine Bauvoranfrage vom April 1996 betreffend ein Bauvorhaben \u201eHallenneubau mit B\u00fcro- und Sozialgeb\u00e4ude\u201c (Anlage K 11); als Baubeginn wird in den \u00fcberreichten Unterlagen unter dem Datum des 21. August 1996 der 30. August 1996 mitgeteilt (vgl. Anlage K 11, S. 2). Die Erkl\u00e4rung des Zeugen, in Wahrheit habe man schon vor dem Genehmigungsantrag mit dem Bau begonnen (a.a.O., Bl. 471 d.A.) erscheint wiederum nicht \u00fcberzeugend, zumal der Zeuge auf genauere Nachfrage lediglich antwortete (Seite 32 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 471R d.A.), er k\u00f6nne das nicht mehr nachvollziehen. Die Mitteilung \u00fcber den Baubeginn ist zudem von der Bauleitung mitunterschrieben worden; w\u00e4re die Aussage des Zeugen richtig, h\u00e4tte der Bauleiter gegen\u00fcber der Bauaufsichtsbeh\u00f6rde bewusst unwahre Angaben gemacht. Der aus der Bauaufsichtsakte ersichtliche Baubeginn am 30. August 1996 und der Umstand, dass der erst 1996 stattgefundene Besuch des Beklagten beim Patentanwalt auch nach Angabe des Zeugen G bei der Entgegennahme des Testger\u00e4tes bereits zur\u00fccklag, spricht eher daf\u00fcr, dass der Beklagte dem Zeugen das Grillger\u00e4t erst im Herbst 1996 \u00fcbergeben hat. die Des weiteren passt die Einordnung in das Jahr 1995 nicht zu den Angaben des Zeugen G, mit der Neukonstruktion habe der Beklagte das F-Patent umgehen und seine aus der Benutzung dieses Schutzrechtes resultierende Lizenzgeb\u00fchrenpflicht beenden wollen (Seite 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 16. April 2002, Bl. 98 d.A.), denn der Beklagte hatte \u2013 wie bereits erw\u00e4hnt – noch am 5. Januar 1996 mit dem Inhaber des \u00e4lteren Patentes den Lizenzvertrag gem\u00e4\u00df Anlage K 12 \u00fcber die Benutzung des \u00e4lteren Patentes geschlossen und noch im April 1996 f\u00fcr 310 entsprechende Ger\u00e4te Lizenzgeb\u00fchren entrichtet (vgl. Anlage K 13).
\nBer\u00fccksichtigt man weiter, dass sich der Zeuge vor dem Landgericht zun\u00e4chst unter Berufung auf einen \u201ewichtigen Gesch\u00e4ftstermin\u201c entschuldigte, dessen Vers\u00e4umung sein Unternehmen in den wirtschaftlichen Ruin bringen k\u00f6nnte, ohne das n\u00e4her zu spezifizieren, ist auch mit der M\u00f6glichkeit zu rechnen, dass der Zeuge sich aus dem Streit heraushalten wollte und deshalb keine eindeutigen Angaben gemacht hat. Da er den Termin seiner Einvernahme vor dem Berufungsgericht ohne die Erinnerung des Beklagten vergessen h\u00e4tte und auch ansonsten seine Verpflichtung, als Zeuge vor Gericht zu erscheinen, eher f\u00fcr nebens\u00e4chlich h\u00e4lt (vgl. S. 27 Einzelrichterprotokoll, Bl. 469 d.A.), muss ernsthaft in Betracht gezogen werden, dass sich diese geringe Sorgfalt auch auf den Inhalt seiner Aussage niedergeschlagen hat.
\ncc)
\nNicht bewiesen ist ferner die Behauptung des Beklagten, er habe am 1. April 1996 ein erfindungsgem\u00e4\u00dfes Ger\u00e4t an den Abnehmer T-GESELLSCHAFT geliefert und dieser habe es im September 1996 auf der Messe \u201eSPOGA\u201c in K\u00f6ln ausgestellt.
\nDer Zeuge S \u2013 der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der T-GESELLSCHAFT – hat zwar bekundet, der Beklagte habe ihm in der ersten Jahresh\u00e4lfte 1996 ein Gasgrillger\u00e4t geliefert (S. 45, 46 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 478, 478R d.A.) und dieses Ger\u00e4t pers\u00f6nlich gebracht; weil er \u2013 der Zeuge \u2013 mit anderen Dingen besch\u00e4ftigt gewesen sei und das Ger\u00e4t nicht sofort selbst habe in Empfang nehmen k\u00f6nnen, habe er den Zeugen gebeten, das Ger\u00e4t drau\u00dfen im Garten bzw. auf dem Flur abzustellen, wo sich noch andere Musterger\u00e4te befunden h\u00e4tten (S. 48, 58 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 479 R und 484 R d.A.), und es erst zwei, drei Tage sp\u00e4ter angesehen. Dieses Ger\u00e4t habe er im September 1996 auf der Messe SPOGA in K\u00f6ln ausgestellt (S. 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 8. November 2001, Bl. 77 d.A.; S. 45, 46 und 49 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 478, 478R und 480 d.A.). Zur technischen Ausgestaltung dieses Ger\u00e4tes f\u00fchrte der Zeuge aus, der Flamm\u00fcbersprung habe im Gegensatz zu den bisherigen Ger\u00e4ten nicht mehr mittels R\u00f6hrchen zwischen den einzelnen Brennern funktioniert, sondern die Rohre seien hinten an der Stirnseite zusammengef\u00fcgt gewesen (Einzelrichterprotokoll S. 45, Bl. 478 d.A.); damit waren ausweislich der vom Zeugen bei seiner Vernehmung im Berufungsverfahren gefertigten Zeichnung (Anlage 4 zum Einzelrichterprotokoll vom 14. Juli 2005, Bl. 499 d.A.) die gelochten Querrohre gemeint. Diese Ausf\u00fchrungsform sollte nach den weiteren Bekundungen des Zeugen den Nachteil der bisherigen Ger\u00e4te beseitigen, dass ein Flamm\u00fcbersprung nur bei exakter Ausrichtung der Verbindungsr\u00f6hrchen habe gew\u00e4hrleistet werden k\u00f6nnen (S. 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 8. November 2001, Bl. 77 d.A.), die beim Transport schnell verbogen werden konnten und dann vom Kunden nachjustiert werden mussten (S. 2 und 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 8. November 2001, Bl. 77, 78 d.A.; S. 45, 46 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 478, 478R d.A.). Das neue Ger\u00e4t habe dagegen den Nachteil gehabt, dass die W\u00e4rmeentwicklung im Bereich der Querrohre zu gro\u00df gewesen und das Grillgut dort verbrannt sei (S. 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 77 d.A., Einzelrichterprotokoll S. 46 und 53, Bl. 478R, 482 d.A.); dem habe der Beklagte sp\u00e4ter abgeholfen, indem er die Flammaustritts\u00f6ffnungen dort verkleinert bzw. den Austrittswinkel ver\u00e4ndert habe (S. 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 78 d.A.). Diese ge\u00e4nderte Ausf\u00fchrungsform sei ab Ende 1996 oder 1997 geliefert worden (a.a.O.).
\nAuch diese Aussage verschafft dem Senat nicht die hinreichend sichere \u00dcberzeugung, dass der Beklagte das Testger\u00e4t vor dem Priorit\u00e4tstag der Klageschutzrechte geliefert hat und dass dies in dem festen Willen geschehen ist, die Erfindung alsbald gewerblich zu nutzen. Eindeutig ist den Angaben des Zeugen nur zu entnehmen, dass der Zeuge im September 1996 ein entsprechendes Ger\u00e4t besa\u00df, weil er es in diesem Monat als Muster auf der Messe \u201eSPOGA\u201c ausgestellt hat. Als Lieferzeitpunkt konnte der Zeuge nur \u201e2, 3 Monate vor der SPOGA\u201c (S. 47 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 479 d.A.) nennen, wobei er sich sicher war, dass das Jahr 1995 schon vergangen war (S. 55 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 483 d.A.). Dass die von ihm gefertigte Zeichnung der technischen Ausgestaltung des Ger\u00e4tes hinsichtlich der Ausbildung der Querrohre nicht mit den Darstellungen anderer Zeugen \u00fcbereinstimmt und im Gegensatz insbesondere zur Beschreibung des Zeugen Z ein mehrere Brennereinheiten verbindendes durchgehendes Rohr zeigt, ist dadurch erkl\u00e4rbar, dass f\u00fcr den Zeugen ein gelochtes Querrohr statt der bisherigen \u00dcbersprungr\u00f6hrchen das charakteristische Merkmal des neuen Testger\u00e4tes war. Dass dem Zeugen \u00dc auf der SPOGA kein entsprechendes Ger\u00e4t aufgefallen ist, bedeutet allerdings noch keinen Widerspruch, denn nach der Aussage des Zeugen S war das neue Ger\u00e4t best\u00fcckt mit Rost oder Br\u00e4ter ausgestellt worden, so dass die Ausbildung der Brennereinheiten nur zu erkennen gewesen w\u00e4re, wenn man diese Abdeckung abgenommen h\u00e4tte; ebenso wenig ist sch\u00e4dlich, dass der Zeuge \u00dc nicht \u00fcber den Liefereingang des Testger\u00e4tes unterrichtet war, denn nach seinen weiteren Bekundungen sah der Zeuge S sich hierzu nicht verpflichtet. Dass der Zeuge S aber nicht mehr genau wusste, ob er Ger\u00e4te nach dem F-Patent, wie er sie von W- bezogen hatte, auch vom Beklagten geliefert bekommen hatte (S. 52 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 481R d.A.) und er auch nicht mehr sagen konnte, wie lange ihm F-Ger\u00e4te geliefert wurden, zeigt, dass er auch andere etwa gleichzeitig stattgefundene Vorg\u00e4nge in recht ungenauer Erinnerung hat und als objektive Anhaltspunkte nur der Konkurs von W- im Herbst 1995 und die SPOGA vom 1. bis zum 3. September 1996 bleiben. Wie viel Zeit vom Konkurs bis zur Lieferung des Testger\u00e4tes und von dessen Lieferung bis zur Messe jeweils vergangen war, hat der Zeuge nicht einmal ann\u00e4hernd genau angegeben. Weiterhin hat der Zeuge vor dem Landgericht ausgesagt, der Beklagte habe mit der Lieferung der ge\u00e4nderten Ger\u00e4te Ende 1996 oder Anfang 1997 begonnen, nachdem er das bei internen Tests aufgetretene Problem der \u00dcberhitzung des hinteren Bereichs beseitigt gehabt habe (S. 2 und 3 des landgerichtlichen Sitzungsprotokolls vom 8. November 2001; Bl. 77, 78 d.A.), w\u00e4hrend er im Berufungsverfahren angab, mit dem Liefereinsatz der neuen Ger\u00e4te sei nach der SPOGA begonnen worden, und das Problem der \u00dcberhitzung sei auch von Kunden bem\u00e4ngelt worden, und nach der SPOGA seien zun\u00e4chst Ger\u00e4te mit diesem Mangel an Kunden ausgeliefert worden (S. 55 Einzelrichterprotokoll; Bl. 483 d.A.).
\nVor allem ergeben sich unbehebbare Widerspr\u00fcche zur Aussage des Zeugen \u00dc. So widerspricht Bekundung des Zeugen S, er stelle die Messeexponate zwei bis drei Monate vorher zusammen, den Angaben des Zeugen \u00dc, die Messe sei \u2013 abgesehen vom Messestand \u2013 3 Wochen vorher in Angriff genommen worden (Einzelrichterprotokoll S. 64, Bl. 487R d.A.). Dar\u00fcber hinaus h\u00e4tte der Zeuge \u00dc das Ger\u00e4t, das zwei oder drei Tage im Betrieb stand, bis der Zeuge S es sich n\u00e4her ansah, zu irgendeinem Zeitpunkt wahrnehmen m\u00fcssen; das erscheint angesichts der vom Zeugen \u00dc erw\u00e4hnten so geringen Betriebsgr\u00f6\u00dfe (Einzelrichterprotokoll S. 60 und 66, Bl. 485R und 488R d.A.) kaum anders m\u00f6glich, zumal der Zeuge nur selten bedingt durch seine teilweise Au\u00dfendienstt\u00e4tigkeit zwei Tage hintereinander nicht im Betrieb anwesend war (Einzelrichterprotokoll S. 66, Bl. 488R d.A.). Auch die Tests, die der Zeuge S nach seinen eigenen Angaben mit dem Ger\u00e4t durchgef\u00fchrt hat (S. 53 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 482 d.A.), hat der Zeuge \u00dc nicht wahrgenommen, obwohl auch das angesichts der geringen Betriebsgr\u00f6\u00dfe und der Anwesenheitsdichte dem Zeuge im Betrieb eigentlich der Fall h\u00e4tte sein m\u00fcssen.
\nDurch objektive Umst\u00e4nde l\u00e4sst sich die Aussage des Zeugen S nicht erh\u00e4rten. Der nach dem Vorbringen des Beklagten zugeh\u00f6rige Lieferschein vom 1. April 1996 ist zum einen nicht unterschrieben, was m\u00f6glicherweise daran liegen mag, dass der Beklagte das Ger\u00e4t auf Bitten des Zeugen im Gang abgestellt und nicht auf einer sofortigen Unterschrift bestanden hat, die dann sp\u00e4ter vergessen worden ist. Das Fehlen der Unterschrift f\u00fchrt aber dazu, dass es keine schriftliche Unterlage dar\u00fcber gibt, dass der Zeuge S das Ger\u00e4t vom Beklagten tats\u00e4chlich vor dem Priorit\u00e4tstag der Klageschutzrechte erhalten hat. Auch die technische Ausgestaltung des Ger\u00e4ts geht aus dem Lieferschein nicht hervor; ob der Zusatz \u201eT 3\u201c f\u00fcr die hier interessierende Ausgestaltung steht, ist unbekannt. Vor allem aber ist als Lieferart \u201eSpediteur\u201c angegeben, w\u00e4hrend der Beklagte nach den Bekundungen des Zeugen S das hier in Rede stehende Ger\u00e4t pers\u00f6nlich dort im Betrieb abgeliefert hat, ohne dass diese Diskrepanz erkl\u00e4rt worden ist (vgl. S. 48 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 479R d.A.).<\/p>\n

C.
\n1.
\nDa der Beklagte entgegen \u00a7 9 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, kann die Kl\u00e4gerin ihn nach \u00a7 139 Abs. 1 PatG auf Unterlassung in Anspruch nehmen; als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin an dem Gegenstand des Klageschutzrechtes geh\u00f6rt sie zu den Verletzten im Sinne dieser Bestimmung.<\/p>\n

2.
\nNach \u00a7 139 Abs. 2 PatG, 24 Abs. 2 GbMG hat der Beklagte der Kl\u00e4gerin au\u00dferdem einen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die schutzrechtsverletzenden Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Dass der Beklagte auch der Vorschrift des \u00a7 11 GbMG zuwider den Gegenstand des Klagegebrauchsmusters benutzt hat, ergibt sich daraus, dass das angegriffene Gasgrillger\u00e4t unstreitig sowohl der in Anspruch 1 des Klagepatentes umschriebenen technischen Lehre als auch dem in Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters angegebenen Merkmalen entspricht.
\nDer Beklagte hat die ihm zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlungen schuldhaft begangen, n\u00e4mlich zumindest fahrl\u00e4ssig im Sinne des \u00a7 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. H\u00e4tte er als einschl\u00e4gig t\u00e4tiger Gewerbetreibender die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, h\u00e4tte er sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen \u00fcber die Schutzrechtslage informiert; im Rahmen dieser Nachforschungen w\u00e4re er auf die Klageschutzrechte gesto\u00dfen und h\u00e4tte jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen k\u00f6nnen, dass das angegriffene Gasgrillger\u00e4t von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch machte und dass ihm kein Recht zur Benutzung der Schutzrechte zustand.
\nDie Kl\u00e4gerin hat auch das nach \u00a7 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinte resse daran, die Verpflichtung des Beklagten zum Schadenersatz zun\u00e4chst nur dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen. Dass ihr die schutzrechtsverletzenden Handlungen des Beklagten Schaden zugef\u00fcgt haben, erscheint hinreichend wahrscheinlich; beziffern kann die Kl\u00e4gerin die ihr daraus erwachsenden Anspr\u00fcche jedoch erst, wenn der Beklagte ihr \u00fcber den Umfang der von ihm begangenen angegriffenen Handlungen Rechnung gelegt hat. Es bestand keine Veranlassung, auf eine \u00c4nderung des Feststellungsantrages mit dem Inhalt hinzuwirken, die Verpflichtung des Beklagten zum Schadenersatz zu Gunsten eines Dritterwerbers des Klagepatentes auszusprechen. Zwar hatte der Beklagte zun\u00e4chst vorgetragen (S. 2 seines Schriftsatzes vom 19. Dezember 2002, Bl. 188 d.A. zu Ziff. 3.), F habe das Klagepatent erworben, beide Parteien haben jedoch im Verhandlungstermin vom 7. September 2006 auf Befragen des Senates \u00fcbereinstimmend erkl\u00e4rt, ein solcher Rechtserwerb habe nicht stattgefunden, und das Klagepatent stehe weiterhin der Kl\u00e4gerin zu.
\n3.
\nDamit die Kl\u00e4gerin die ihr zustehenden Schadenersatzanspr\u00fcche berechnen kann, ist der Beklagte nach \u00a7\u00a7 242 BGB, 140 b PatG, 24 b GbMG verpflichtet, der Kl\u00e4gerin unter Angabe der im Urteilsanspruch aufgef\u00fchrten Einzelausk\u00fcnfte \u00fcber den Umfang seiner schutzrechtsverletzenden Handlungen Rechnung zu legen. Die Kl\u00e4gerin kennt die zur Bezifferung ihrer Anspr\u00fcche notwendigen Einzelheiten ohne eigenes Verschulden nicht; dem gegen\u00fcber wird der Beklagte durch die Erteilung der ihm abverlangten Ausk\u00fcnfte nicht unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig belastet und kann sie auch ohne Schwierigkeiten geben.<\/p>\n

III.
\nAls unterlegene Partei hat der Beklagte gem\u00e4\u00df \u00a7 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens beider Rechtsz\u00fcge zu tragen; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
\nEs besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO niedergelegten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts nach \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 562\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 26. Oktober 2006, Az. 2 U 109\/03<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[43,20],"tags":[],"class_list":["post-5233","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2006-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5233","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5233"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5233\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5244,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5233\/revisions\/5244"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5233"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5233"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5233"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}