{"id":519,"date":"2007-09-25T17:00:14","date_gmt":"2007-09-25T17:00:14","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=519"},"modified":"2016-04-20T09:15:23","modified_gmt":"2016-04-20T09:15:23","slug":"4a-o-30306-thermocycler-iii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=519","title":{"rendered":"4a O 303\/06 – Thermocycler III"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 630<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 25. September 2007, Az. 4a O 303\/06<\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten zu 1) und 2) werden unter Klageabweisung im \u00dcbrigen verurteilt,
\n1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland
\nThermocycler-Vorrichtungen, geeignet zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Kettenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung umfassen, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenr\u00f6hrchens f\u00e4hig ist, das ein Probengemisch enth\u00e4lt, eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenr\u00f6hrchens zu ber\u00fchren, sowie Heizger\u00e4t-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100\u00b0C bis 110\u00b0C gehalten wird und den oberen Teil eines Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erw\u00e4rmt, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden wird.
\nwobei hiervon die Ausf\u00fchrungsform \u201eN\u201c nicht erfasst ist,<\/p>\n

anzubieten, zu gebrauchen, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

wobei der Beklagten zu 1) zus\u00e4tzlich die Herstellung untersagt wird.<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 24.09.1998 begangen haben, und zwar unter Angabe
\na) der Herstellungsmengen und \u2013zeiten durch die Beklagte zu 1) sowie der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer durch die Beklagte zu 2),
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der einzelnen Angebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
\nwobei die Angaben nach e) erst ab dem 05.04.2003 zu machen sind,
\nwobei den Beklagten zu 1) und 2) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer und ihrer Empf\u00e4nger von Angeboten statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu geben, ob eine bestimmte Lieferung, ein bestimmter Abnehmer, ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist.
\n3. die in ihrem Besitz bzw. Eigentum befindlichen Erzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziffer I. 1. zu vernichten.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind,
\n1. der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die in Ziffer I. 1. bezeichneten und in der Zeit vom 24.09.1998 bis zum 04.04.2003 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen,
\n2. der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr bzw. der PE Corporation (NY) durch die in Ziff. I. I 1 begangenen Handlungen seit dem 05.04.2003 entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nDie Gerichtskosten tr\u00e4gt die Beklagte zu 1) zu 40 % und die Beklagte zu 2) zu 20 %, im \u00dcbrigen die Kl\u00e4gerin selbst. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt die Beklagte zu 1) zu 40 % und die Beklagte zu 2) zu 20 %. Die Beklagten zu 1) und 2) tragen ihre au\u00dfergerichtlichen Kosten selbst. Im \u00dcbrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.<\/p>\n

IV.
\nDieses Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber der Beklagten zu 1) jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 400.000,00 \u20ac, gegen\u00fcber der Beklagten zu 2) gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 200.000,00 \u20ac. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagten zu 1) und 2) wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 0 810 xxx (Klagepatent) auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung, Entsch\u00e4digung und Schadensersatz in Anspruch. Die Kl\u00e4gerin ist seit dem 04.03.2003 eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das unter Inanspruchnahme zweier US-amerikanischen Priorit\u00e4ten vom 29.11.1990 und vom 14.03.1991 am 29.11.1991 angemeldet und dessen Erteilung am 05.03.2003 ver\u00f6ffentlicht wurde. Die deutsche Fassung der Patentanspr\u00fcche wurde am 24.09.1998 ver\u00f6ffentlicht. Das Patent steht in Kraft.<\/p>\n

Urspr\u00fcnglich eingetragene Inhaberin des Klagepatentes war die A Corporation (NY), Foster City in Californien, USA, welche der Kl\u00e4gerin im Rahmen eines \u201eAssignment und Assumption Agreement\u201c am 28. Juni 2002 s\u00e4mtliche Verm\u00f6genswerte, unter anderem auch das Klagepatent sowie Anspr\u00fcche hieraus, abgetreten hat. Dar\u00fcber hinaus hat die A Corporation der Kl\u00e4gerin mit Abtretungserkl\u00e4rung vom 30.03.2004 (Anlage K 14) s\u00e4mtliche Anspr\u00fcche, insbesondere Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzanspr\u00fcche gegen jedweden Dritten, abgetreten.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zur Durchf\u00fchrung einer Polymerasekettenreaktion. Patentanspruch 1 lautet in der urspr\u00fcnglichen Fassung in der deutschen \u00dcbersetzung (Anlage K 8a) wie folgt:<\/p>\n

Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Kettenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung (66, 68) umfasst, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenr\u00f6hrchens (376) f\u00e4hig ist, das ein Probengemisch enth\u00e4lt, eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte (14) bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenr\u00f6hrchens zu ber\u00fchren, sowie Heizger\u00e4t-Steuermittel (20) zum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte den oberen Teil eines Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erw\u00e4rmt, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden wird.<\/p>\n

Nachfolgend abgebildet sind \u2013 bei Figur 15 leicht verkleinert – zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausf\u00fchrungsformen der Erfindung, welche aus der Klagepatentschrift stammen. Figur 2 zeigt eine Draufsicht auf einen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Probenblock. Figur 8 zeigt einen Ausschnitt des Probenblocks entlang der Schnittlinie 8-8\u2019 in Figur 2. Figur 15 zeigt eine Querschnittsansicht eines im Probenblock eingesetzten Probenr\u00f6hrchens und einer Kappe. Figur 19 stellt eine Querschnittsansicht der Gleitabdeckung der beheizten Platte dar.<\/p>\n

Gegen das Klagepatent wurde von verschiedenen Parteien Einspruch erhoben. Mit Entscheidung vom 11.03.2005 hielt die Einspruchsabteilung den Patentanspruch 1 des Klagepatents leicht modifiziert aufrecht. Gegen\u00fcber der erteilten Fassung wurde \u2013 in die deutsche Sprache \u00fcbersetzt \u2013 hinter das Satzteil \u201esowie Heizger\u00e4t-Steuermittel (20) zum Steuern der Heizmittel\u201c folgender Zusatz aufgenommen:
\n\u201ew\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100\u00b0 C bis 110\u00b0 C gehalten wird und …\u201c
\nAnspruch 1 in der derzeit geltenden Fassung ist in deutscher \u00dcbersetzung aus Anlage K 13 ersichtlich. Die Kl\u00e4gerin macht mit der vorliegenden Klage eine Verletzung des Patentanspruchs in der modifizierten Fassung geltend. Gegen die Einspruchsentscheidung hat zum einen die Kl\u00e4gerin Beschwerde eingelegt, die Aufrechterhaltung des Patents im urspr\u00fcnglichen Umfang begehrend, und zum anderen die B Inc., die C GmbH und die D GmbH i.L. Die Beklagten zu 1) und 2) sind dem Einspruchsbeschwerdeverfahren auf Seiten der B Inc., die C GmbH und die D GmbH i.L. beigetreten. Inzwischen haben die Beschwerdef\u00fchrer \u2013 mit Ausnahme der Kl\u00e4gerin \u2013 die Beschwerde zur\u00fcckgenommen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) stellt her und vertreibt die Thermocycler \u201eE\u201c, \u201eF\u201c, \u201eG\u201c, \u201eH\u201c, \u201eI\u201c, \u201eJ\u201c, \u201eK\u201c, \u201eL\u201c und \u201eM\u201c, \u201eN\u201c und \u201eO\u201c. Die Ausf\u00fchrungsformen sind auf dem als Anlage K 1 \u00fcberreichten Auszug aus der Internet-Seite der Beklagten zu 1) aufgef\u00fchrt sowie in den nachstehend wiedergegebenen, als Anlage K 2 vorgelegten, technischen Datenbl\u00e4ttern beschrieben.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2), die auf der Internet-Seite der Beklagten zu 1) als Vertriebspartnerin aufgef\u00fchrt ist, vertreibt die Thermocycler \u201eE advanced\u201c, „F advanced\u201c, \u201eP\u201c, \u201eQ\u201c und \u201eR\u201c, die mit den Thermocyclern der Beklagten zu 1) identisch sind. Die Ger\u00e4te sind auf den technischen Datenbl\u00e4ttern gem\u00e4\u00df Anlage K 4 beschrieben.
\nIn Bezug auf alle angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u2013 mit Ausnahme des \u201eN\u201c \u2013 ist unstreitig, dass diese einen Heizdeckel aufweisen. Dieser kann auf Temperaturen zwischen 70 und 120\u00b0C erw\u00e4rmt werden.
\nDie Klage gegen die Beklagte zu 3), die die Thermocycler \u201eE\u201c, \u201eF\u201c und \u201eS\u201c vertreibt, hat die Kl\u00e4gerin nach dem fr\u00fchen ersten Termin zur\u00fcckgenommen. Die Beklagte zu 3) hat der Klager\u00fccknahme zugestimmt.
\nDie Klage gegen die Beklagte zu 4) hat die Kl\u00e4gerin im Anschluss an die m\u00fcndliche Verhandlung vom 14.08.2007 zur\u00fcckgenommen. Die Beklagte zu 4) hat der Klager\u00fccknahme zugestimmt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, die von den Beklagten vertriebenen Ausf\u00fchrungsformen verletzten das Klagepatent wortsinngem\u00e4\u00df. Eine Aussetzung des Rechtsstreits komme schon aus prozessualen Gr\u00fcnden deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagten zu 1) und 2) dem Einspruchsbeschwerdeverfahren lediglich beigetreten seien. Da die Einsprechenden mittlerweile ihren Einspruch zur\u00fcckgenommen h\u00e4tten, k\u00f6nnten die Beklagten zu 1) und 2) nur dem Antrag der Kl\u00e4gerin entgegen treten, dass das Patent in seiner urspr\u00fcnglichen Fassung aufrecht erhalten wird, nicht aber erwirken, dass das Patent insgesamt widerrufen wird.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\n– wie erkannt, mit der Ma\u00dfgabe, dass die Verurteilung auch die Ausf\u00fchrungsform \u201eN\u201c erfassen sollte –<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,
\ndie Klage abzuweisen.
\nhilfsweise,
\nden Rechtsstreit bis zur Entscheidung der Beschwerdekammer \u00fcber die Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 11. M\u00e4rz 2005 auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) und 2) meinen, die Ausf\u00fchrungsform \u201eN\u201c verf\u00fcge weder \u00fcber wenigstens eine Probenvertiefung, die ein Probenr\u00f6hrchen aufnehmen k\u00f6nne noch \u00fcber einen Heizdeckel. Vielmehr werde bei der Vorrichtung \u201eN\u201c ein Glasobjekttr\u00e4ger, auf dem sich ein Gewebeschnitt befinde, unmittelbar auf eine Glasplatte aufgebracht.
\nAuch die \u00fcbrigen Ausf\u00fchrungsformen verf\u00fcgten nicht \u00fcber eine Probenvertiefung. Vielmehr w\u00fcrden die Probenr\u00f6hrchen in eine r\u00e4umlich erhabene Struktur in der Art von freiliegenden R\u00f6hrchen eingelassen, wie dies aus der Anlage K 2, Seite 6 ersichtlich sei. Auch fehle es an den Ausf\u00fchrungsformen an einer Senkgrube.
\nZudem sei der Heizdeckel der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen voreingestellt, k\u00f6nne aber von den Benutzern jederzeit ver\u00e4ndert werden, so dass der Deckel \u2013 anders als es das Klagepatent verlange \u2013 auf Temperaturen von unter 100\u00b0 C und \u00fcber 110\u00b0 C gebracht werden k\u00f6nne. Es reiche f\u00fcr eine Verletzung des Klagepatents nicht aus, wenn die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen lediglich dazu geeignet seien, Temperaturen von 100 bis 120\u00b0 C zu erreichen. W\u00e4re das Klagepatent so zu verstehen, dann h\u00e4tte es keinen Sinn ergeben, dass die Einspruchsabteilung darauf bestanden habe, dass das Merkmal betreffend die Temperaturspanne von 100 bis 110\u00b0 C nachtr\u00e4glich eingef\u00fcgt wird, um eine Neuheit zu begr\u00fcnden. Schlie\u00dflich werde die Deckplatte nicht derartig erw\u00e4rmt, dass eine Kondensation der Probe im Probenr\u00f6hrchen vermieden werde. Denn dies w\u00fcrde \u2013 angesichts der Druckverh\u00e4ltnisse, die in dem Probenr\u00f6hrchen herrschten \u2013 voraussetzen, dass der obere Teil des Probenr\u00f6hrchens auf \u00fcber 120\u00b0 C erw\u00e4rmt werden m\u00fcsse, was bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht m\u00f6glich sei.
\nIm \u00dcbrigen sei das Verfahren auszusetzen, da davon auszugehen sei, dass das Klagepatent von der Beschwerdekammer des EPA nicht aufrecht erhalten werde. Die D1 (EP 0 438 883, Anlage B4) nehme die Lehre des Klagepatents neuheitssch\u00e4dlich vorweg. Die Erfindung sei in der aufrecht erhaltenen Fassung nicht ausf\u00fchrbar, da das Probenr\u00f6hrchen nicht auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes \u2013 unterstellt, dieser liege bei 100\u00b0C – erw\u00e4rmt werde, wenn zugleich vorgegeben werde, dass die Platte w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100\u00b0 bis 110\u00b0 C gehalten werde. Schlie\u00dflich sei das im Einspruchsverfahren eingef\u00fcgte Merkmal nicht von der urspr\u00fcnglichen Anmeldung gedeckt.
\nWegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet.
\nDie Kl\u00e4gerin kann von der Beklagten zu 1) und 2) Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Entsch\u00e4digung, Schadensersatz und Vernichtung aus Artikel 64 Abs. 1 EP\u00dc; \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1, 140b Abs. 1 PatG; Artikel II \u00a7 1 Satz 1 IntPat\u00dcG; \u00a7\u00a7 242, 259 BGB verlangen. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machen von dem Anspruch 1 des Klagepatents in der geltend gemachten Fassung wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch, ohne dass die Beklagte dazu berechtigt ist (\u00a7 9 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 PatG).<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent sch\u00fctzt im Patentanspruch 1 eine Vorrichtung zur Durchf\u00fchrung einer Polymerasekettenreaktion (im Folgenden: PCR). Mit dem Verfahren der Polymerasekettenreaktion werden Kopien von Abschnitten der Desoxiribonukleins\u00e4ure (DNS) angefertigt. Die so gewonnenen Informationen k\u00f6nnen verwendet werden, um Infektionserreger nachzuweisen, Erbkrankheiten zu erkennen oder um einen genetischen Fingerabdruck zu erstellen. Zur Durchf\u00fchrung dieses Verfahrens werden sogenannte Thermocycler verwendet, mit denen das Reaktionsgemisch periodisch erw\u00e4rmt und abgek\u00fchlt wird, um eine Vermehrung (Amplifizierung) der Nukleins\u00e4ure zu erzielen. Gegenstand der Lehre des Klagepatents ist ein solcher Thermocycler.<\/p>\n

Den \u201eHintergrund der Erfindung\u201c und damit das technische Problem, das dem Patentanspruch 1 des Klagepatents zugrunde liegt und die im Stand der Technik dazu gemachten L\u00f6sungsvorschl\u00e4ge, beschreibt die Klagepatentschrift wie folgt:
\nBei dem PCR-Verfahren handelt es sich um eine au\u00dfergew\u00f6hnlich erfolgreiche Technologie zur genetischen Analyse. Bei dem PCR-Verfahren durchl\u00e4uft ein speziell konstituiertes fl\u00fcssiges Reaktionsgemisch zyklisch mehrere verschiedene Temperatur-Inkubationsperioden. Der Zweck der Polymerase-Kettenreaktion besteht darin, ein gro\u00dfes Volumen an DNA herzustellen, das mit der anf\u00e4nglich im Reaktionsgemisch bereitgestellten Volumen der \u201eSaat-DNA\u201c identisch ist. Im Laufe der Kettenreaktion werden also DNA-Str\u00e4nge kopiert. Die so kopierten DNA-Str\u00e4nge werden dann verwendet, um weitere Kopien in nachfolgenden Zyklen zu erzeugen.
\nDas Reaktionsgemisch, von dem die Polymerase-Kettenreaktion ausgeht, besteht aus verschiedenen Komponenten, wie der zu amplifizierenden (d. h. zu vermehrenden) DNA, und wenigstens zwei Primern, die in einer vorbestimmten Weise ausgew\u00e4hlt wurden, um hinreichend komplement\u00e4r zu der Proben-DNA und damit in der Lage zu sein, Verl\u00e4ngerungsprodukte der zu amplifizierenden DNA zu schaffen. Weiterhin schlie\u00dft das Reaktionsgemisch verschiedene Enzyme und\/oder andere Reagenzien ein, genauso wie mehrere Desoxyribonukleins\u00e4ure-Triphosphate wie dATP, dCTP, dGTP und dTTP. Die Primer sind im Allgemeinen Oligonukleotide, die in der Lage sind, als Ausgangspunkt der Synthese zu fungieren, wenn sie unter Bedingungen gestellt werden, in welchen die Synthese eines Primerverl\u00e4ngerungsprodukts, das zu einem Nukleins\u00e4urestrang komplement\u00e4r ist, induziert wird, d. h. in Gegenwart von Nukleotiden und induzierenden Mitteln wie thermostabile DNA-Polymerase bei einer geeigneten Temperatur und einem geeigneten pH -Wert (vgl. Anlage K 8a, Absatz \uf05b0002\uf05d). Das Reaktionsgemisch wird einer Thermozyklierung unterzogen. In einem ersten Schritt erfolgt eine Denaturierung, d.h. das Reaktionsgemisch wird einer Hochtemperaturw\u00e4rmebehandlung von 94\u00b0 C unterzogen. Durch diese Behandlung wird die doppelstr\u00e4ngige DNS-Helix in der Mitte der die Str\u00e4nge verbindenden Sprossen geteilt und so in zwei komplement\u00e4re Einzelstr\u00e4nge aufgespalten. Im n\u00e4chsten Schritt wird die Temperatur des Reaktionsgemisches auf 37\u00b0 C abgesenkt und f\u00fcr eine Minute gehalten, um eine Primer-Hybridisierung zu erlauben. Das bedeutet, dass sich bei dieser Behandlung die Primer an die jeweils komplement\u00e4re DNS-Sequenz des Einzelstrangs anlagern. Schlie\u00dflich wird die Temperatur des Reaktionsgemisches auf eine Temperatur von 50 bis 72\u00b0 C angehoben und w\u00e4hrend zweier Minuten gehalten, um die Synthese von Verl\u00e4ngerungsprodukten zu unterst\u00fctzen (vgl. Anlage K 8a, Seite 3, Absatz \uf05b0009\uf05d). Das bedeutet, dass in diesem Verfahrensschritt die Polymerase aktiviert wird und die Nukleins\u00e4uresequenz vervollst\u00e4ndigt, indem sie jeweils an die freistehenden Nukleotide komplement\u00e4re Nukleotide anbaut. Nach Abschluss der Polymerase-Kettenreaktion ist ein vollst\u00e4ndiger DNS-Strang gekn\u00fcpft, der wiederum als Vorlage f\u00fcr weitere Kopien dienen kann, die in einem neuen Zyklus hergestellt werden.
\nF\u00fcr das PCR-Verfahren ist es im Allgemeinen aus verschiedenen Gr\u00fcnden w\u00fcnschenswert, die Probentemperatur zu der n\u00e4chsten Temperatur im Zyklus so schnell wie m\u00f6glich zu \u00e4ndern (vgl. hierzu Anlage K 8a, Absatz \uf05b0010\uf05d).
\nZur Durchf\u00fchrung des PCR-Verfahrens gab es nach der weiteren Erl\u00e4uterungen in der Klagepatentschrift im Stand der Technik bereits automatisierte PCR-Instrumente. Bei diesen automatisierten PCR-Instrumenten wurde das Reaktionsgemisch in einem wegwerfbaren Kunststoffr\u00f6hrchen, das mit einer Kappe geschlossen war, gesammelt. Ein typisches Probevolumen f\u00fcr solche R\u00f6hrchen betrug etwa 100 \u03bcl. Typischerweise verwendeten solche Instrumente viele solcher R\u00f6hrchen, die mit Proben-DNA und Reaktionsgemisch gef\u00fcllt waren, die in Probenvertiefungen (sample wells) genannte L\u00f6cher in einem Metallblock eingef\u00fchrt wurden. Um das PCR-Verfahren durchzuf\u00fchren, wurde die Temperatur des Metallblocks gem\u00e4\u00df vorgeschriebenen Temperaturen und Zeiten geregelt, die von dem Benutzer in einer PCR-Protokolldatei spezifiziert wurden. Ein Rechner und dazugeh\u00f6rige Elektronik regelte sodann die Temperatur des Metallblocks gem\u00e4\u00df den von dem Benutzer gelieferten Daten in der PCR-Protokolldatei, welche die Zeiten, Temperaturen und die Anzahl der Zyklen usw. definierte. Sobald der Metallblock die Temperatur ver\u00e4nderte, folgten die Proben in den verschiedenen R\u00f6hrchen mit entsprechenden Temperaturver\u00e4nderungen (vgl. Anlage K 8a, Absatz \uf05b0011\uf05d).
\nAn diesen PCR-Instrumenten beanstandet die Klagepatentschrift als nachteilig, dass bei ihnen nicht alle Proben genau den gleichen Temperaturzyklus erfahren h\u00e4tten. Es seien n\u00e4mlich Fehler in der Probentemperatur durch Ungleichm\u00e4\u00dfigkeit der Temperatur von Stelle zu Stelle innerhalb des Metallprobenblocks erzeugt worden. Es h\u00e4tten Temperaturgradienten innerhalb des Blocks existiert, durch die einige Proben unterschiedliche Temperaturen als andere Proben zu einzelnen Zeiten im Zyklus aufgewiesen h\u00e4tten. Weiterhin habe es Verz\u00f6gerungen im W\u00e4rmetransfer von dem Probenblock zu der Probe gegeben, wobei die Verz\u00f6gerungen jedoch nicht f\u00fcr alle Proben dieselben gewesen seien. Um das PCR-Verfahren erfolgreich und effizient durchzuf\u00fchren, m\u00fcssten diese Zeitverz\u00f6gerungen und Temperaturfehler, die insbesondere akut w\u00fcrden, wenn die Ausdehnung des Proben enthaltenden Bereichs gro\u00df sei, weil er zum Beispiel 96 R\u00f6hrchen aufnehmen m\u00fcsse, was dem Format einer Industriestandard-Mikrotiterplatte entspreche, in gro\u00dfem Umfang minimiert werden (vgl. Anlage K 8a, Absatz \uf05b0012\uf05d).
\nEin weiteres Problem besteht darin, dass dann, wenn sich die Probenfl\u00fcssigkeit in einem fest gedeckelten Probenr\u00f6hrchen befindet, welches in einem temperaturgeregelten Metallblock fest gepresst ist, mit einer Meniskusvertiefung (meniscus well) unterhalb der Oberfl\u00e4che des temperaturgeregelten Metallblocks, die Proben ihre W\u00e4rme nach oben durch Konvektion verlieren. Die Probenfl\u00fcssigkeit kann durch R\u00fcckfluss von Wasserdampf eine sehr betr\u00e4chtliche W\u00e4rmemenge verlieren, wenn die Probe sehr hei\u00df ist, wobei die Denaturierungstemperatur typischerweise nahe dem Siedepunkt der Probenfl\u00fcssigkeit liegt. Bei diesem Prozess verdampft Wasser von der Oberfl\u00e4che der hei\u00dfen Probenfl\u00fcssigkeit und kondensiert an den inneren W\u00e4nden der Kappe und den k\u00fchleren oberen Teilen des Probenr\u00f6hrchens oberhalb der Oberseite des Probenblocks. Wenn das Probenvolumen relativ gro\u00df ist, dauert die Kondensation an und Kondensat bildet sich und l\u00e4uft zur\u00fcck an den W\u00e4nden des Prober\u00f6hrchens hinunter in das Reaktionsgemisch. Dieser \u201eR\u00fcckfluss\u201c-prozess betr\u00e4gt etwa 2300 Joule W\u00e4rme pro Gramm des zur\u00fcckgeflossenen Wassers. Dieser Prozess kann ein Absinken von einigen Grad in der Oberfl\u00e4chentemperatur eines 100 \u03bcl -Reaktionsgemisches verursachen, wodurch eine gro\u00dfe Verminderung der Wirksamkeit der Reaktion verursacht wird (vgl. Anlage K 8a, Seite 26, Absatz \uf05b0212\uf05d) .
\nWenn das Probengemisch klein ist, angenommen 20 \u03bcl, und das Prober\u00f6hrchen einen relativ gro\u00dfen Oberfl\u00e4chenbereich oberhalb der Oberseite des Probenblocks aufweist, kann ein betr\u00e4chtlicher Bruchteil des Wassers im Reaktionsgemisch verdampfen. Dieses Wasser kann sodann innerhalb des oberen Teils des Probenr\u00f6hrchens kondensieren und verbleibt dort durch Oberfl\u00e4chenspannung w\u00e4hrend des Rests des Hochtemperaturteils des Zyklus. Dies kann das verbleibende Reaktionsgemisch so konzentrieren, dass die Reaktion beeintr\u00e4chtigt wird oder vollst\u00e4ndig ausbleibt (vgl. Anlage K 8a, Seite 26, Absatz \uf05b0213\uf05d).
\nIm Stand der Technik ist man ausweislich der Klagepatentschrift diesem Problem entgegengetreten, indem man das Reaktionsgemisch mit einer Schicht von \u00d6l oder geschmolzenem Wachs bedeckt hat. Die unvermischbare Schicht von \u00d6l oder Wachs schwamm auf dem w\u00e4ssrigen Reaktionsgemisch und verhinderte schnelle Verdampfung (vgl. Anlage K 8a, Seite 26, Absatz \uf05b0214\uf05d).
\nAn dieser Methode kritisiert die Klagepatentschrift, dass es m\u00fchsam sei, das \u00d6l zuzugeben. Dies erh\u00f6he die Verarbeitungskosten. Au\u00dferdem st\u00f6re die Anwesenheit von \u00d6l sp\u00e4tere Schritte der Verarbeitung und Analyse und schaffe eine M\u00f6glichkeit der Kontaminierung der Probe (vgl. Anlage K 8a, Seite 26, Absatz \uf05b0214\uf05d).
\nAusgehend von den dargestellten Problemen des Standes der Technik entnimmt der Fachmann der Klagepatentschrift als Aufgabe der Erfindung nach Anspruch 1, eine zur PCR geeignete Thermocycler-Vorrichtung bereitzustellen, mit der das PCR-Verfahren erfolgreich und effizient durchgef\u00fchrt werden kann und bei der die Probleme des W\u00e4rmeverlustes, ungleichm\u00e4\u00dfigen Verteilung der W\u00e4rme und der Konzentration des Reaktionsgemisches durch Verdampfung und unvorhersehbare, durch R\u00fcckfluss verursachte W\u00e4rmewirkungen auch ohne die Hinzuf\u00fcgung von \u00d6l oder Wachs zu dem Reaktionsgemisch vermieden werden (vgl. Anlage K 8a, Seite 4, Absatz \uf05b0019\uf05d in Verbindung mit Seite 26, Absatz \uf05b0215\uf05d) .
\nZur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt der erteilte Patentanspruch 1 des Klagepatents einen Gegenstand vor, der folgende Merkmale aufweist:
\n1. Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Kettenreaktion
\n2. umfassend wenigstens eine Probenvertiefung (66, 68), die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenden Probenr\u00f6hrchens (376) f\u00e4hig ist, das ein Probengemisch enth\u00e4lt,
\n3. umfassend eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte (14) bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenr\u00f6hrchens zu ber\u00fchren,
\n4. umfassend Heizger\u00e4t-Steuermittel (20) zum Steuern der Heizmittel,
\n5. so dass die Platte
\nw\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100\u00b0 C bis 110\u00b0 C gehalten wird und
\nden oberen Teil des Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunkt derartig erw\u00e4rmt, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden wird.
\nVon dieser L\u00f6sung hei\u00dft es auf Seite 27, Absatz \uf05b0221\uf05d und Seite 29, Absatz \uf05b0232\uf05d, dass eine beheizte Platte die Oberteile der Probenr\u00f6hrchen abdecke und in Kontakt mit jeder einzelnen Kappe stehe. Die W\u00e4rme der Platte heize die oberen Teile jedes Probenr\u00f6hrchens und die Kappe auf eine Temperatur \u00fcber dem Kondensationspunkt auf, so dass keine Kondensation und kein R\u00fcckfluss innerhalb irgendeines Probenr\u00f6hrchens auftrete.<\/p>\n

II.
\n1.
\nDie Ausf\u00fchrungsform \u201eN\u201c verletzt Patentanspruch 1 des Klagepatents nicht. Denn die Kl\u00e4gerin hat nicht substantiiert dargetan, dass diese Ausf\u00fchrungsform eine Probenvertiefung zur Aufnahme eines Probenr\u00f6hrchens im Sinne des Merkmals 2 des Patentanspruchs 1 verf\u00fcgt. Die Beklagten zu 1) und 2) haben dargetan, dass bei dieser Ausf\u00fchrungsform ein Glasobjekttr\u00e4ger, auf dem sich ein Gewebeschnitt befinde, unmittelbar auf eine Glasplatte aufgebracht werde. Das Reaktionsgemisch wird also nicht in ein Probenr\u00f6hrchen gef\u00fcllt, sondern unmittelbar auf eine Glasplatte aufgebracht. Dementsprechend fehlen auch Probenvertiefungen, also dreidimensionale Ausbuchtungen, die Probenr\u00f6hrchen aufnehmen k\u00f6nnten. Das Merkmal 2 ist damit nicht wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht. Die darlegungspflichtige Kl\u00e4gerin ist diesem Vortrag nicht mehr entgegen getreten. Sie hat nicht dargetan, weshalb bei der Ausf\u00fchrungsform \u201eN\u201c das Merkmal 2 dennoch erf\u00fcllt sein sollte. Die Klage wird daher insoweit abgewiesen.<\/p>\n

2.
\nDie \u00fcbrigen Ausf\u00fchrungsformen verletzen den geltend gemachten Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df.
\nDie Beklagten zu 1) und 2) bestreiten nicht, dass die von der Beklagten zu 2) vertriebenen Ausf\u00fchrungsformen identisch sind mit denjenigen Ausf\u00fchrungsformen, die von den Beklagten zu 1) hergestellt werden und die auf den technischen Datenbl\u00e4ttern gem\u00e4\u00df Anlage K 2 dargestellt werden.<\/p>\n

a)
\nS\u00e4mtliche \u00fcbrigen Ausf\u00fchrungsformen sind Thermocycler-Vorrichtungen gem\u00e4\u00df Merkmal 1, die zur Durchf\u00fchrung der Polymerase-Kettenreaktion geeignet sind. So wird auf den technischen Datenbl\u00e4ttern aller Ausf\u00fchrungsformen Bezug genommen auf \u201ePCR\u201c, was der angesprochene Fachmann dahingehend versteht, dass mit den angebotenen Vorrichtungen die \u201epolymerase chain reaction\u201c ausgef\u00fchrt werden kann. Unstreitig ist zwischen den Parteien ferner, dass die Merkmale 3 und 4 bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen wortsinngem\u00e4\u00df erf\u00fcllt sind. Denn die Beklagten zu 1) und 2) haben nicht in Abrede gestellt, dass s\u00e4mtliche Ausf\u00fchrungsformen \u00fcber eine beheizte Platte verf\u00fcgen, die von einem Heizger\u00e4t-Steuermittel gesteuert wird und das Oberteil des Probenr\u00f6hrchens ber\u00fchrt (vgl. \u201elid heating\/heated lid\u201c Anlage K 2, Seite 2, 4, 6).<\/p>\n

b)
\nDie Parteien streiten dar\u00fcber, ob das Merkmal 2 bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verwirklicht ist. Nach diesem Merkmal muss die Thermocycler-Vorrichtung wenigstens eine Probenvertiefung umfassen, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenr\u00f6hrchens f\u00e4hig ist, das ein Probengemisch enth\u00e4lt. Die Beklagten zu 1) und 2) meinen, eine Probenvertiefung liege bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht vor, denn eine solche Vertiefung bedeute eine Absenkung in einem gegebenen K\u00f6rper und nicht \u2013 wie bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u2013 freiliegende R\u00f6hren. Zudem m\u00fcsse eine patentgem\u00e4\u00dfe Probenvertiefung eine Senkgrube enthalten, was bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen fehle.
\nDieser Argumentation ist nicht zu folgen. Ma\u00dfgebend f\u00fcr die Auslegung eines Patentes ist der Patentanspruch. Beschreibung und Zeichnungen sind f\u00fcr die Auslegung des Patentanspruches mit heranzuziehen, Art. 69 Abs. 1 EP\u00dc. Im Patentanspruch ist definiert, wie die patentgem\u00e4\u00dfe Probenvertiefung beschaffen sein soll: sie soll dazu f\u00e4hig sein, ein mit einer Kappe versehenes Probenr\u00f6hrchen aufzunehmen. N\u00e4here Vorgaben, welche Gestalt diese Vertiefung konkret aufweisen soll, l\u00e4sst sich weder dem Wortlaut des Patentanspruchs noch der Beschreibung entnehmen. So heisst es in der Beschreibung (Seite 3, Absatz 0011) lediglich, typischerweise verwendeten Thermocycler-Ger\u00e4te viele Probenr\u00f6hrchen, die in Probenvertiefungen (sample wells) genannte L\u00f6cher in einem Metallblock eingef\u00fchrt w\u00fcrden. In dieser Weise sind die Probenvertiefungen auch in den Patentzeichnungen, insbesondere in der Figur 8 und 15, dargestellt. Daraus entnimmt der Fachmann, dass eine m\u00f6gliche Form, Probenvertiefung f\u00fcr Probenr\u00f6hrchen zu schaffen, darin besteht, L\u00f6cher in einen massiven Metallblock einzulassen. Zudem wird aus der Klagepatentschrift deutlich, dass die Probenvertiefung nicht nur die Funktion erf\u00fcllen muss, die Probenr\u00f6hrchen aufzunehmen, sondern auch die Funktion, die im Metallblock erzeugte Temperatur auf das Probenr\u00f6hrchen zu \u00fcbertragen (vgl. Anlage K 8a, Seite 5, Abschnitt 0028 und Seite 22, Absatz 0183). Um letztere Funktion zu erf\u00fcllen, kommt es darauf an, dass das Probenr\u00f6hrchen von allen Seiten von der Probenvertiefung umschlossen wird. So wird der Fachmann beispielsweise nicht in Betracht ziehen, die Probenr\u00f6hrchen lediglich in losen Aufh\u00e4ngungen anzubringen. Dagegen ist f\u00fcr die vorgenannten Funktionen unerheblich, ob die Metallplatte zwischen den einzelnen Vertiefungen massiv ausgebildet ist oder ob sie \u2013 wie bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u2013 die Probenr\u00f6hrchen in Form von Rohren umschlie\u00dft, zwischen denen sich ein Freiraum befindet. Die Klagepatentschrift legt sich dementsprechend in dieser Hinsicht auch nicht fest. So wird die genaue Ausgestaltung der Probenvertiefungen \u2013 ob massiv oder nicht \u2013 auch auf Seite 5, Absatz \uf05b0024\uf05d der deutschen \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift offen gelassen, in der die Vertiefungen wie folgt beschrieben werden:
\n\u201eDer Probenblock kann aus Metall bestehen und kann eine Gruppierung von beabstandeten Probenvertiefungen aufweisen, von denen jede eine Innenfl\u00e4che aufweist, wobei die Vertiefungen zur Aufnahme eines oder mehrerer jeweils ein Probengemisch enthaltender, mit einer Kappe versehener Probenr\u00f6hrchen f\u00e4hig sind, die in eine Mikrotiterplatte mit einer obersten Kante eingesetzt sind, wobei die Platte auf den Probenblock gesetzt ist.\u201c
\nEntgegen der Ansicht der Beklagten ist es f\u00fcr die Verwirklichung des Merkmals 2 auch nicht erforderlich, dass die Probenvertiefung Senkgruben aufweisen. Diese Senkgruben werden auf Seite 12, Absatz 0124 dahingehend beschrieben, dass sie einen kleinen offenen Raum unterhalb des Probenr\u00f6hrchens bilden, der dazu dient, sich niederschlagende Fl\u00fcssigkeit aufzunehmen, damit die feste Passung des Probenr\u00f6hrchens mit den W\u00e4nden der Probenvertiefung nicht gest\u00f6rt wird. Die Senkgrube 70 ist in dem bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiel Figur 8 gezeigt. Da jedoch die Senkgrube ausschlie\u00dflich in der Beschreibung eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels angesprochen wird und im Patentanspruch 1 an keiner Stelle genannt ist, besteht f\u00fcr den Fachmann kein Anlass, nur eine mit einer Senkgrube ausgestattete Probenvertiefung als patentgem\u00e4\u00df anzusehen. Die Beschreibung eines Ausf\u00fchrungsbeispiels darf den weiter gefassten Patentanspruch nicht einschr\u00e4nken. Hinzu kommt, dass es f\u00fcr den Fachmann ersichtlich ist, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Thermocyclervorrichtung auch ohne Senkgruben funktioniert. Bei den Senkgruben handelt es sich um eine Sicherheitsvorkehrung, die f\u00fcr den Fall eingreift, dass Fl\u00fcssigkeit auf die Au\u00dfenseite der Probenr\u00f6hrchen gelangt. Wenn aber auf andere Weise, etwa durch eine Ausgestaltung der Probenr\u00f6hrchen, z.B. durch eine sichere Abdichtung der Probenr\u00f6hrchen, daf\u00fcr Sorge getragen wird, dass ein solcher Fl\u00fcssigkeitsaustritt nicht erfolgen kann, dann bedarf es einer Senkgrube gar nicht.
\nMerkmal 2 ist damit bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erf\u00fcllt.<\/p>\n

c)
\nWeiter ist zwischen den Parteien streitig, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen das Merkmal 5.1 verwirklichen. Nach diesem Merkmal muss die beheizte Platte w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100\u00b0 C bis 110\u00b0 C gehalten werden. Die Beklagten zu 1) und 2) meinen, der Heizdeckel der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sei zwar voreingestellt, k\u00f6nne aber von den Benutzern jederzeit ver\u00e4ndert werden, so dass der Deckel \u2013 anders als es das Klagepatent verlange \u2013 auf Temperaturen von unter 100\u00b0 C und \u00fcber 110\u00b0 C gebracht werden k\u00f6nne. Es reiche f\u00fcr eine Verletzung des Klagepatents nicht aus, wenn die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen lediglich dazu geeignet seien, Temperaturen von 100 bis 110\u00b0 C zu erreichen. W\u00e4re das Klagepatent so zu verstehen, dann h\u00e4tte es keinen Sinn ergeben, dass die Einspruchsabteilung darauf bestanden habe, dass das Merkmal betreffend die Temperaturspanne von 100 bis 110\u00b0 C nachtr\u00e4glich eingef\u00fcgt wird, um eine Neuheit zu begr\u00fcnden.
\nDieser Einwand greift nicht durch. Denn ein Patent, das eine Vorrichtung betrifft, ist schon dann verletzt, wenn die Merkmale der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform objektiv geeignet sind, die patentgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen. Unerheblich ist, ob die patentgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften und Wirkungen regelm\u00e4\u00dfig, nur in Ausnahmef\u00e4llen oder nur zuf\u00e4llig erreicht werden und ob es der Verletzer darauf absieht, diese Wirkungen zu erzielen (BGH GRUR 2006, 399, 401 \u2013 Rangierkatze). Vorliegend ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die beheizte Platte, die den Deckel (\u201elid\u201c) f\u00fcr die Probenr\u00f6hrchen bilden, auf den patentgem\u00e4\u00dfen Temperaturbereich erhitzt werden k\u00f6nnen. So heisst es in der Anlage K 2, Seite 6, dass der Deckel auf Temperaturen zwischen 70\u00b0 C und 120\u00b0 C erw\u00e4rmt werden kann.
\nAuch der Umstand, dass die Einspruchsabteilung das Merkmal 5.1 hat ausreichen lassen, um eine Abgrenzung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre von der D 1 zu erm\u00f6glichen, st\u00fctzt die Argumentation der Beklagten zu 1) und 2) letztlich nicht. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass das Merkmal 5.1 nach Ansicht der Einspruchsabteilung bei einer Ausf\u00fchrungsform nur dann erf\u00fcllt ist, wenn \u2013 vergleichbar mit einem Verfahrensanspruch \u2013 die dort genannte Eigenschaft auch tats\u00e4chlich bei jeder Anwendung erreicht wird. Ein solches Verst\u00e4ndnis basiert auf der unzutreffenden Annahme, dass die blo\u00dfe Eignung des Deckels, auf 100 bis 110\u00b0 C erhitzt zu werden, schon in der D 1 offenbart sei, so dass das Merkmal 5.1 eine weitergehende Abgrenzung beinhalten m\u00fcsse. Tats\u00e4chlich offenbart die D 1 das Merkmal 5.1 nicht neuheitssch\u00e4dlich; eine Temperaturspanne von 100 bis 110\u00b0 C wird in der Entgegenhaltung nicht erw\u00e4hnt.
\nDer Durchschnittsfachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt weiss, dass f\u00fcr einen typischen PCR-Zyklus, f\u00fcr den u.a. der Gegenstand der europ\u00e4ischen Patentanmeldung auch gedacht ist (vgl. Spalte 2, Zeile 65 \u2013 Spalte 3, Zeile 1 \u201esuch as DNA polymerase\u201c), Temperaturen des Probengemisches von 94\u00b0, 37\u00b0 und 50 \u2013 72 \u00b0 C f\u00fcr bestimmte Zeitintervalle erreicht werden. Weiter entnimmt er der Beschreibung und den Unteranspr\u00fcchen der europ\u00e4ischen Patentanmeldung (z. B. den Unteranspr\u00fcchen 10 und 11) , dass die Temperaturen des Deckels \u00fcber den Temperaturen liegen sollen, die das Probengemisch bzw. die L\u00f6sung zum Beispiel w\u00e4hrend des PCR-Verfahrens erh\u00e4lt. Ganz konkret wird ihm aber nur eine Temperatur von 5\u00b0 C h\u00f6her als die Temperatur der L\u00f6sung bzw. des Probengemisches genannt (vgl. Spalte 3, Zeile 20). Bei Zugrundelegung einer H\u00f6chsttemperatur des Probengemisches von 94\u00b0 C im PCR-Verfahren erg\u00e4be dies maximal eine Temperatur von 99\u00b0 C.
\nEs kann deshalb nicht unterstellt werden, dass die in der europ\u00e4ischen Patentanmeldung beschriebene Vorrichtung mit ihren Heizelementen und ihrer Steuervorrichtung nach dem Verst\u00e4ndnis des Durchschnittsfachmannes objektiv geeignet ist, eine Temperatur von \u00fcber 99\u00b0 C, n\u00e4mlich 100\u00b0 – 110\u00b0 C zu erreichen. Hierf\u00fcr gibt auch das Ausf\u00fchrungsbeispiel nichts her, weil \u00fcber die konkrete Leistung nichts gesagt wird.
\nIm Rahmen der Beschreibung des Ausf\u00fchrungsbeispiels wird auch nichts dar\u00fcber gesagt, dass die dort genannte \u201esuitable microprocessor control\u201c (vgl. Spalte 6, Zeile 26) in der Lage ist, ein Heizprofil wie in Merkmal 5.1 herzustellen. Der Durchschnittsfachmann mag das vermuten oder sich vorstellen, dass derartiges mit dem Gegenstand der europ\u00e4ischen Patentanmeldung D 1 m\u00f6glich ist; er kann es dieser Schrift aber nicht unmittelbar und unzweifelhaft entnehmen. Hier geht es um Abwandlungen dessen, was offenbart ist; insoweit kann sich allenfalls die Frage eines Naheliegens dieser Varianten und damit der erfinderischen T\u00e4tigkeit stellen (vgl. Benkard\/Melullis, EP\u00dc, 2002, Art. 54 Rdn. 83)<\/p>\n

d)
\nSchlie\u00dflich ist auch das zwischen den Parteien streitige Merkmal 5.2 bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erf\u00fcllt. Nach diesem Merkmal muss der obere Teil eines Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derartig erw\u00e4rmt werden, dass Kondensation und R\u00fcckfluss von Probe in einem Probenr\u00f6hrchen vermieden wird. Die Beklagten zu 1) und 2) meinen, die Deckplatte k\u00f6nne bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht derartig erw\u00e4rmt werden, dass eine Kondensation der Probe im Probenr\u00f6hrchen vermieden werde. Denn die Deckplatte k\u00f6nne nur auf maximal 120\u00b0 C erhitzt werden. Damit sei aber nicht in jeder Situation der Kondensationspunkt \u00fcberschritten. Denn insbesondere dann, wenn die Probe eine Temperatur von 100\u00b0 C erreiche, was in der Denaturierungsphase m\u00f6glich sei, betrage der Druck im Probenr\u00f6hrchen 1.700 Torr, und der Kondensationspunkt liege dann bei 124\u00b0C. Die Druckverh\u00e4ltnisse im Probenr\u00f6hrchen m\u00fcssten bei der Bestimmung des Kondensationspunktes ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n

Dem folgt die Kammer nicht. N\u00e4here Erl\u00e4uterungen dazu, was der Patentanspruch mit der in Merkmal 5.2 angesprochenen Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes meint, entnimmt der Fachmann der Beschreibung auf den Seiten 8, 26 und 29.
\nSo heisst es auf Seite 8, Absatz \uf05b0102\uf05d, dass die beheizte Abdeckung in Kontakt mit den Probenr\u00f6hrchenkappen stehe und diese bis zu einer Temperatur von etwa 104\u00b0 C oder oberhalb der Kondensationspunktes der verschiedenen Komponenten des Reaktionsgemisches beheizt halte.
\nAuf Seite 26, Absatz \uf05b0216\uf05d heisst es, dass die Platte mittels durch Rechner gesteuerter Widerstandheizger\u00e4te auf eine Temperatur oberhalb des Siedepunktes von Wasser erhitzt werde. Erg\u00e4nzend erf\u00e4hrt der Fachmann auf Seite 29 Absatz \uf05b0232\uf05d, dass die Platte bei einer Temperatur gehalten werden k\u00f6nne, die erfindungsgem\u00e4\u00df irgendwo zwischen 94\u00b0 C und 110\u00b0 C liege, obwohl der Bereich von 100 \u00b0 C bis 110 \u00b0 C bevorzugt werde, um R\u00fcckfluss zu verhindern, da der Siedepunkt von Wasser bei 100 \u00b0 C liege. Da die Kappentemperatur w\u00e4hrend des gesamten PCR- Zyklus oberhalb des Siedepunkts von Wasser liege, blieben die Innenfl\u00e4chen jeder Kappe vollkommen trocken (Seite 29, Absatz \uf05b0234\uf05d).
\nDanach wird der Fachmann davon ausgehen, dass eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes bereits eine solche von oberhalb von 100\u00b0 C ist, und zwar unabh\u00e4ngig davon, welche Dr\u00fccke bei der Durchf\u00fchrung des PCR-Verfahrens in dem Probenr\u00f6hrchen herrschen, das das Probengemisch enth\u00e4lt.
\nZwar weiss der Durchschnittsfachmann, dass der Kondensations- bzw. Siedepunkt von Wasser eines Probengemisches mit Wasser in einem geschlossenen Probenr\u00f6hrchen, nicht nur von der Temperatur, sondern auch von dem Druck abh\u00e4ngt, der in dem Probenr\u00f6hrchen herrscht; doch sieht er, dass die Klagepatentschrift an keiner Stelle auf die Druckverh\u00e4ltnisse in dem Probenr\u00f6hrchen, sondern auf den Kondensations- bzw. Siedepunkt von Wasser bei Normaldruck, n\u00e4mlich 100\u00b0 C, abstellt und nur fordert, dass die Platte den oberen Teil eines Probenr\u00f6hrchens auf eine Temperatur oberhalb dieses Punktes erw\u00e4rmen kann (vgl. zu vorstehenden Ausf\u00fchrungen OLG D\u00fcsseldorf, I-2 U 58\/05, Urteil vom 21.12.2006, S. 18ff).
\nIn diesem Verst\u00e4ndnis sieht sich der Fachmann best\u00e4tigt, wenn er ber\u00fccksichtigt, welche Funktion dem Merkmal 5.2 zukommt: Kondensation und R\u00fcckfluss in dem Probenr\u00f6hrchen sollen vermieden werden. Diese Zielsetzung des Merkmals 5.2 wird bereits aus dem Wortlaut des Merkmals deutlich, und auch in der Beschreibung wird an verschiedenen Stellen hervorgehoben, dass es eine Kondensation und einen R\u00fcckfluss zu verhindern gilt (vgl. Anlage K 8a, Seite 26, Absatz 0212; Seite 27, Absatz 0221; Seite 29, Absatz 0232), da sie ein Absinken der Oberfl\u00e4chentemperatur des Reaktionsgemisches verursachen k\u00f6nnen.
\nDer Fachmann erkennt, dass dieser Zweck erreicht wird, solange der Deckel auf mehr als 100\u00b0 C erw\u00e4rmt wird. Denn wenn der Deckel diese Temperatur h\u00e4lt, dann wird die Ausbildung von Kondensat an den inneren Seitenw\u00e4nden und an der Unterseite des Deckels des Probenr\u00f6hrchens vermieden. Eine Kondensation wird n\u00e4mlich immer dann vermieden, wenn der obere Teil des Probenr\u00f6hrchens auf einer Temperatur gehalten wird, die \u00fcber derjenigen liegt, auf der die Probenfl\u00fcssigkeit w\u00e4hrend des gesamten PCR-Zyklus gehalten wird. Die Temperatur der Probenfl\u00fcssigkeit bestimmt daher letztlich den Kondensationspunkt. Bei Einhaltung der Vorgaben des Merkmals 5.1 ist daher \u2013 weil im typischen Zyklus 94\u00b0 C nicht \u00fcberschritten wird (vgl. Seite 3, Absatz 0009) \u2013 die Temperatur des oberen Teils eines Probenr\u00f6hrchens mit 100\u00b0 C immer oberhalb des Kondensationspunkts.<\/p>\n

Das Verst\u00e4ndnis, das die Beklagten von dem Merkmal 5.2 zu Grunde legen, ber\u00fccksichtigt nicht hinreichend die Funktion dieses Merkmals, Kondensation zu vermeiden. Wenn die Beklagten n\u00e4mlich meinen, dass nach dem Merkmal 5.2 in einem Fall, in dem die Probenfl\u00fcssigkeit eine Temperatur von 100\u00b0 C aufweist, der Deckel auf mehr als 124\u00b0 C erw\u00e4rmt werden m\u00fcsse, weil bei 124\u00b0 C der Kondensationspunkt liege, so ergibt dies vor dem Hintergrund der Funktion des Merkmals keinen Sinn. Denn in diesem Fallbeispiel droht \u00fcberhaupt keine Kondensation, die es durch eine ausreichende Erw\u00e4rmung des Deckels zu verhindern gelten w\u00fcrde. Schlie\u00dflich liegt die Temperatur der Probenfl\u00fcssigkeit in dieser Fallkonstellation noch um 24\u00b0 C unterhalb des Kondensationspunktes. Eine Erw\u00e4rmung der Platte auf 124\u00b0 C w\u00e4re unn\u00f6tig; auch in diesem Fall reicht also eine Erw\u00e4rmung der Platte auf 100\u00b0 C aus. Es ist nicht Sinn des Merkmals 5.2, abstrakte Temperaturvorgaben zu machen, nach denen die beheizte Platte erw\u00e4rmt wird, ohne dass dies \u00fcberhaupt erforderlich w\u00e4re.<\/p>\n

Merkmal 5.2 ist somit bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erf\u00fcllt, weil der Deckel auf bis zu 120\u00b0 C erw\u00e4rmt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

III.
\nAus der Verwirklichung s\u00e4mtlicher Merkmale des gemachten Patentanspruchs 1 ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen. Da die Beklagten zu 1) und 2) in der Bundesrepublik Deutschland widerrechtlich Produkte vertreiben, die von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen, sind sie der Kl\u00e4ger zur Unterlassung verpflichtet (\u00a7 139 Abs. 1 PatG). Als Herstellerin dieser Produkte hat die Beklagte zu 1) auch die Herstellung der Produkte zu unterlassen. Die Beklagten zu 1) und 2) schulden der Kl\u00e4gerin zudem gem\u00e4\u00df Artikel II \u00a7 1 Satz 1 IntPat\u00dcG w\u00e4hrend des Zeitraums zwischen der Ver\u00f6ffentlichung der Patentanspr\u00fcche in deutscher Fassung (24.09.1998) und einen Monat nach Patenterteilung (04.04.2003) eine angemessene Entsch\u00e4digung. Weiterhin haben die Beklagten zu 1) und 2) der Kl\u00e4gerin Schadensersatz zu leisten (\u00a7 139 Abs. 2 PatG). Denn als Fachunternehmen h\u00e4tten die Beklagte zu 1) und 2), vertreten durch ihre Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, die Patentverletzung durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Die Beklagten zu 1) und 2) haften nach \u00a7 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner. Die genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Da jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten zu 1) und 2) ein Schaden entstanden ist und dieser von der Kl\u00e4gerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, \u00a7 256 Abs. 1 ZPO. Damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten zu 1) und 2) im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (\u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagten zu 1) und 2) werden durch die von ihnen verlangten Ausk\u00fcnften nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten zu 1) und 2) haben schlie\u00dflich \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, \u00a7 140b PatG. Schlie\u00dflich hat die Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Absatz 1 Satz 1 PatG einen Anspruch auf Vernichtung derjenigen patentverletzenden Produkte, die sich in der Bundesrepublik Deutschland im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1) und 2) befinden.<\/p>\n

IV.
\nEine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA ist nicht angezeigt. Die Beklagten meinen, das Verfahren sei auszusetzen, da davon auszugehen sei, dass das Klagepatent von der Beschwerdekammer des EPA nicht aufrecht erhalten werde. Die D1 (EP 0 438 883) nehme die Lehre des Klagepatents neuheitssch\u00e4dlich vorweg. Die Erfindung sei in der aufrecht erhaltenen Fassung nicht ausf\u00fchrbar, da das Probenr\u00f6hrchen nicht auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes erw\u00e4rmt werde, wenn zugleich vorgegeben werde, dass die Platte w\u00e4hrend der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100\u00b0 bis 110\u00b0 C gehalten werde. Schlie\u00dflich sei das im Einspruchsverfahren eingef\u00fcgte Merkmal nicht von der urspr\u00fcnglichen Anmeldung gedeckt.<\/p>\n

Die Erw\u00e4gungen, die die Einspruchsabteilung in ihrer Entscheidung vom 11.03.2005 (Anlage K 11) angestellt hat, um die Neuheitssch\u00e4dlichkeit dieser Druckschrift gegen\u00fcber dem aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1, der sich gegen\u00fcber dem erteilten Patentanspruch durch das zus\u00e4tzliche Merkmal 5.1 auszeichnet, zu verneinen, k\u00f6nnen nicht als offensichtlich fehlerhaft angesehen werden. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausf\u00fchrungen unter II. 2. c) zu Merkmal 5.1 verwiesen. Die D1 nimmt die Lehre des Klagepatents nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweg, weil das Merkmal 5.1, nach dem die beheizte Platte w\u00e4hrend der gesamten PCR auf einer Temperatur von 100\u00b0 bis 110\u00b0 C gehalten werden k\u00f6nnen muss, nicht offenbart ist (Anlage K11, Seite 8).<\/p>\n

Auch der Einwand der fehlenden Ausf\u00fchrbarkeit greift nicht durch. Eine Widerspr\u00fcchlichkeit zwischen den Merkmalen 5.1 und 5.2 besteht nicht. Wenn die Beklagten meinen, es widerspreche sich, wenn das Merkmal 5.2 vorgebe, dass die Temperatur im oberen Teil des Probenr\u00f6hrchens > 100\u00b0 C (\u201eoberhalb des Kondensationspunktes\u201c) liegen m\u00fcsse und zugleich das Merkmal 5.1 auch eine Temperatur der Platte von exakt 100\u00b0 C zulasse, so beruht dies auf einer zu engen Auslegung des Patentanspruchs, die der Fachmann nicht in Betracht ziehen wird. Das Merkmal 5.2 bezieht n\u00e4mlich die 100\u00b0C-Marke in seine Spanne mit ein und befindet sich damit im Einklang mit dem Merkmal 5.1. Liegt n\u00e4mlich der Siedepunkt einer Fl\u00fcssigkeit bei 100\u00b0 C, so wird diese Fl\u00fcssigkeit an einer Fl\u00e4che, die eine Temperatur von 100\u00b0 C aufweist, nicht kondensieren. Eine Kondensation findet vielmehr nur dann statt, wenn die Fl\u00e4che k\u00e4lter ist als die verdampfte Fl\u00fcssigkeit. Auch dann, wenn somit sowohl die Platte (Merkmal 5.1) als auch der obere Teil des Probenr\u00f6hrchens (Merkmal 5.2) eine Temperatur von 100\u00b0C aufweisen, kommt es zu der patentgem\u00e4\u00df zu verhindernden Kondensation nicht.
\nAuch im Hinblick auf den von den Beklagten angef\u00fchrten Einwand der unzul\u00e4ssigen Erweiterung kommt eine Aussetzung nicht in Betracht. Denn es fehlt bereits an einem f\u00fcr eine Aussetzung gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO erforderlichen anh\u00e4ngigen Rechtsstreit, in dem \u00fcber diese Frage in vorgreiflicher Weise entschieden werden w\u00fcrde. In dem Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer der Europ\u00e4ischen Patentamts wird \u00fcber diese Frage nicht entschieden werden. Vielmehr hat die Beschwerdekammer mit Mitteilung vom 30.05.2007 (Anlage B5, in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage B6) zum Ausdruck gebracht, dass sie ihrer Ansicht nach entsprechend der Rechtsprechung der Gro\u00dfen Beschwerdekammer (G 9\/92) schon aus prozessualen Gr\u00fcnden im Beschwerdeverfahren daran gehindert sei, das Klagepatent vollst\u00e4ndig zu widerrufen (sei es wegen unzul\u00e4ssiger Erweiterung oder aus einem anderen Rechtsgrund) bzw. die das Patent in abge\u00e4nderter Fassung aufrecht erhaltende Entscheidung der Einspruchsabteilung zu Lasten der Kl\u00e4gerin aufzuheben.
\nDenn die prozessuale Lage im Beschwerdeverfahren stellt sich so dar, dass die Beklagten zu 1) und 2) durch ihren Beitritt gem\u00e4\u00df Art. 105 Abs. 2 EP\u00dc die Stellung von Einsprechenden erlangt haben. Da der Beitritt w\u00e4hrend des Beschwerdeverfahrens erfolgt ist, haben die Beklagten zu 1) und 2) die gleichen Rechte wie alle Einsprechenden, die keine Beschwerde eingelegt haben. Nach der Rechtsprechung der Gro\u00dfen Beschwerdekammer des EPA endet ein Beschwerdeverfahren in Bezug auf alle Sachfragen \u2013 auch f\u00fcr die Einsprechenden -, wenn alle Beschwerden zur\u00fcckgenommen werden (Entscheidung der Gro\u00dfen Beschwerdekammer des EPA, 22.08.2005, 10. = vgl. Anlage K 26, Seite 13).
\nHiervon unterscheidet sich der vorliegenden Fall dadurch, dass zwar die beiden Beschwerdef\u00fchrer B Inc., die C GmbH und die D GmbH i.L., denen die Beklagten im Beschwerdeverfahren beigetreten sind, ihre Beschwerden zur\u00fcckgenommen haben. Es verbleibt aber noch die Kl\u00e4gerin als Beschwerdef\u00fchrerin, die die Aufrechterhaltung des Patents im urspr\u00fcnglichen Umfang begehrt. In einem solchen Fall hat die Beschwerdekammer nur \u00fcber den sie beg\u00fcnstigenden Antrag der Kl\u00e4gerin zu bescheiden. Die Beschwerdekammer ist in diesem Fall nicht berechtigt \u2013 davon geht die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall aus -, die das Patent in abge\u00e4nderter Form aufrecht erhaltende Entscheidung der Einspruchsabteilung zu Lasten der Kl\u00e4gerin aufzuheben (Gro\u00dfe Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts, G 9\/92, zitiert in der Mitteilung der Beschwerdekammer vom 30.05.2007, Anlage B6, Ziffer 5.). Die Beklagten zu 1) und 2) werden daher den Antrag der vormaligen Beschwerdef\u00fchrer, gerichtet auf einen vollst\u00e4ndigen Widerruf des Klagepatents, nicht weiter verfolgen k\u00f6nnen.
\nEine Entscheidung der Beschwerdekammer dahingehend, dass das Klagepatent widerrufen wird, ist vor diesem prozessualen Hintergrund und der Mitteilung der Beschwerdekammer vom 30.05.2007 nicht wahrscheinlich, so dass eine Aussetzung nicht geboten ist.
\nEine Aussetzung im Hinblick auf eine m\u00f6glicherweise im Anschluss an das Beschwerdeverfahren vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt von den Beklagten zu 1) und 2) anzustrengenden Nichtigkeitsklage kommt gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO nicht in Betracht.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Hinsichtlich der Gerichtskosten war nach der teilweisen R\u00fccknahme der Klage gegen\u00fcber den Beklagten zu 3) und 4) von Amts wegen zu entscheiden (Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, \u00a7 269 Rn. 19a; OLG Stuttgart NJW 1984, 2338). \u00dcber die Verteilung der au\u00dfergerichtlichen Kosten im Verh\u00e4ltnis zwischen Kl\u00e4gerin und Beklagten zu 3) und 4) war mangels eines Antrags der Beklagten zu 3) und 4) nicht zu entscheiden. Soweit die Klage hinsichtlich der Ausf\u00fchrungsform \u201eN\u201c abgewiesen wird, rechtfertigt dies eine Anwendung des \u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da diese Ausf\u00fchrungsform nur bei der Beklagten zu 1) und dort nur als eine von insgesamt elf Ausf\u00fchrungsformen angegriffen wurde. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/p>\n

Streitwert: 1.000.000,00 EUR.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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