{"id":5154,"date":"2003-06-26T17:00:02","date_gmt":"2003-06-26T17:00:02","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5154"},"modified":"2016-05-30T12:40:17","modified_gmt":"2016-05-30T12:40:17","slug":"2-u-7497-temperieren-von-schokoladenmasse","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5154","title":{"rendered":"2 U 74\/97 – Temperieren von Schokoladenmasse"},"content":{"rendered":"
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\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0223<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 26. Juni 2003, Az. 2 U 74\/97\u00a0<\/p>\n

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 17. April 1997 abge\u00e4ndert und die Klage abgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Kl\u00e4gerin auferlegt.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von Euro 40.000,00 abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf Euro 255.645,94 (= DM 500.000,00) festgesetzt. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 40 27 429 (Anlage K 1; nachfolgend: Klagepatent), welches auf einer Anmeldung vom 30. August 1990 beruht, die am 5. M\u00e4rz 1992 offengelegt worden ist. Die Patenterteilung ist am 5. August 1993 ver\u00f6ffentlicht worden. Die Kl\u00e4gerin nimmt mit ihrer Klage die Beklagte wegen Verletzung des Patentanspruches 1 des Klagepatents in Anspruch, wobei sie ihre Klage erstinstanzlich hilfsweise auch auf das dem Klagepatent inhaltlich \u00e4hnliche europ\u00e4ische Patent 0 472 886 (Anlage K 2) gest\u00fctzt hatte, welches jedoch nach Klageerhebung von der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 19. Mai 1998 vollst\u00e4ndig widerrufen worden ist (vgl. Anlage Ax 7 sowie Schriftsatz der Beklagten vom 10. Juni 1998 Seite 4 – Bl. 159 GA). Dagegen hatte eine von der Beklagten angestrengte Nichtigkeitsklage betreffend das Klagepatent keinen Erfolg. Die Nichtigkeitsklage der Beklagten betreffend das Klagepatent ist durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. Juni 1997 abgewiesen worden (vgl. Anlage Ax 1). Die gegen das abweisende Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. Juni 1997 eingelegte Berufung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 10. April 2001 zur\u00fcckgewiesen (vgl. Anlage F 11).<\/p>\n

Der Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:<\/p>\n

\u201cVerfahren zum kontinuierlichen Temperieren von zu verarbeitenden kakaobutterhaltigen oder \u00e4hnlich fetthaltigen Massen, insbesondere Schokoladenmasse, in einer Temperiermaschine mit mindestens zwei K\u00fchlzonen mit K\u00fchlfl\u00e4chen und mindestens einer nachgeschalteten W\u00e4rmezone und W\u00e4rmefl\u00e4chen, wobei die Masse mit einer Masseeingangstemperatur \u00fcber eine Pumpe durch Massekammern der K\u00fchlzonen und der W\u00e4rmezone gef\u00fchrt und dabei zun\u00e4chst gek\u00fchlt und dann wieder erw\u00e4rmt wird, w\u00e4hrend K\u00fchlkammern an den K\u00fchlfl\u00e4chen von einem K\u00fchlmedium und W\u00e4rmekammern an den W\u00e4rmefl\u00e4chen von einem W\u00e4rmemedium durchstr\u00f6mt werden, und wobei die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen der der W\u00e4rmezone zugekehrten letzten K\u00fchlzone konstant gehalten wird, dadurch gekennzeichnet, da\u00df die Temperatur der Masse in der der W\u00e4rmeetage zugekehrten letzten K\u00fchlzone in den Kristallisationsbereich der Masse abgesenkt wird, und da\u00df die konstante Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen in dieser K\u00fchlzone auch unabh\u00e4ngig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und\/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten wird.\u201d<\/p>\n

Die nachfolgend (teilweise verkleinert) wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 der Klagepatentschrift zeigen Ausf\u00fchrungsbeispiele von Vorrichtungen, die zur Durchf\u00fchrung des Verfahrens geeignet sind: Fig. 1 ein Schaltschema einer ersten Ausf\u00fchrungsform, Fig. 2 ein Schaltschema einer zweiten Ausf\u00fchrungsform und Fig. 3 ein Diagramm des Verlaufs der Massetemperatur in Massedurchflu\u00dfrichtung durch die Vorrichtung bei verschiedenen Durchs\u00e4tzen.<\/p>\n

Die Beklagte, ein in D\u00e4nemark ans\u00e4ssiges Unternehmen, bewirbt in der Bundesrepublik Deutschland mit dem Prospektblatt gem\u00e4\u00df Anlage K 6 Temperiermaschinen der Serie AMK, die von ihr im Inland angeboten und vertrieben werden. Nach dem Inhalt der Werbung der Beklagten und ihrer eigenen Ber\u00fchmung ist die von ihr angebotene und vertriebene Serie von Temperiermaschinen AMK entsprechend dem Inhalt der europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 685 168 (Anlage K 7\/deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 7 a), auf die inzwischen ein Patent erteilt ist (vgl. Anlage B 3), gestaltet, wobei die Beklagte allerdings erg\u00e4nzend geltend macht, dass die Figur 2 der vorgenannten Schrift im Lichte ihrer Anlagen Ax 10 oder Ax 14 zu sehen sei und sich dann Massetemperaturverl\u00e4ufe wie in der Zusammenstellung Anlage Ax 15 ergeben, w\u00e4hrend die Kl\u00e4gerin – unwidersprochen – geltend macht, dass diese Temperiermaschinen eine frei einstellbare Regelung aufwiesen, die eine solche Einstellung erm\u00f6glichten, dass sich Massetemperaturen im aus Anlage L 12 ersichtlichen Bereich ergeben k\u00f6nnten. – \u00dcber die Temperiermaschinen AMK der Beklagten verh\u00e4lt sich \u00fcberdies der in der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat von der Kl\u00e4gerin als Anlage L 13 \u00fcberreichte Auszug aus der (englischsprachigen) Bedienungsanleitung der Beklagten f\u00fcr ihre Temperiermaschine Typ AMK. Nach Schlu\u00df der m\u00fcndlichen Verhandlung hat die Kl\u00e4gerin eine deutschsprachige und vollst\u00e4ndige Bedienungsanleitung als Anlage L 14 zu den Akten gereicht und hierzu schrifts\u00e4tzlich vorgetragen, dass es ihr \u00fcberraschend nach der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung gelungen sei, eine deutschsprachige Bedienungsanleitung der angegriffenen Maschine von einem Kunden zu erhalten, der darum gebeten habe, seinen Namen nicht zu nennen. Es handele sich um ein Unternehmen in Deutschland, bei dem eine der angegriffenen Maschinen stehe.<\/p>\n

Nachstehend werden zur Verdeutlichung der mit der Klage angegriffenen Ausf\u00fchrungsform jedoch lediglich (verkleinert) die Figuren 1 bis 3 der europ\u00e4ischen Patentanmeldung (Anlage K 7) der Beklagten wiedergegeben. Diese zeigen: Fig. 1 eine schematisierte Seitenansicht einer Vorrichtung zum Temperieren von Schokolade und ein Diagramm eines zugeh\u00f6rigen K\u00fchl- und W\u00e4rmekreislaufes mit zugeh\u00f6rigen Steuerelementen, Fig. 2 ein schematisiertes Diagramm der Temperatur der Schokoladenmasse w\u00e4hrend ihres Durchflusses durch die Vorrichtung zum Temperieren wie auch Bereiche der Wassertemperatur in den K\u00fchl- und Wasserkreisl\u00e4ufen und Fig. 3 eine schematische Ansicht im Vertikalschnitt des strukturellen Aufbaues einer Vorrichtung zum Temperieren von Schokolade gem\u00e4\u00df Fig. 1.
\nDie Kl\u00e4gerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, die mit der Klage angegriffene Temperiermaschine der Beklagten sei bestimmt und geeignet zur Durchf\u00fchrung eines Verfahrens, das wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents Gebrauch mache.<\/p>\n

Die Beklagte hat demgegen\u00fcber erstinstanzlich vorgetragen, dass beim Arbeiten mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der Verfahrenslehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents kein Gebrauch gemacht werde, da die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen der der W\u00e4rmeetage zugekehrten letzten K\u00fchlzone nicht entsprechend der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre unabh\u00e4ngig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und\/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten und die Temperatur auch nicht entsprechend der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre erst in diesem der W\u00e4rmeetage zugekehrten letzten K\u00fchlzonen-Bereich in den Kristallisationsbereich abgesenkt werde. Die der W\u00e4rmezone zugekehrte letzte K\u00fchlzone werde vielmehr, wie sich aus den Figuren 1 und 3 der Anlage K 7 ergebe, durch den Bereich A 1\u00b4\u00b4 des K\u00fchlkreislaufes Z 1 gebildet. Die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen A 1\u00b4\u00b4 werde jedoch in Abh\u00e4ngigkeit von Masseeingangstemperaturen und\/oder Massedurchsatzmengen geregelt. Die Schokoladenmasse werde durch diese weitere K\u00fchlzone nach der Kristallisationszone Ak weiter abgek\u00fchlt. Hierdurch w\u00fcrden instabile Kristalle gebildet, die nach der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre gerade vermieden werden sollten. Von einer Gleichwirkung k\u00f6nne keine Rede sein. Im \u00fcbrigen sei eine solche L\u00f6sung dem Fachmann auch nicht nahegelegt. Sie, die Beklagte, habe vielmehr das in den Fachkreisen bestehende Vorurteil, dass die Bildung instabiler Kristalle unbedingt zu vermeiden sei, \u00fcberwinden m\u00fcssen.<\/p>\n

Das Landgericht hat eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verwirklichung der technischen Lehre des Patentanspruches 1 bei dem Verfahren, welches bestimmungsgem\u00e4\u00df mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ausge\u00fcbt wird, verneint, jedoch angenommen, dass die nicht wortsinngem\u00e4\u00df verwirklichten kennzeichnenden Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents bei dem Verfahren, das mit der angegriffenen Temperiermaschine ausge\u00fcbt wird, patentrechtlich \u00e4quivalent verwirklicht seien und mit dem angefochtenen Urteil vom 17. April 1997 \u201csinngem\u00e4\u00df\u201d entsprechend den Antr\u00e4gen der Kl\u00e4gerin in der Sache wie folgt erkannt:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,– DM – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Vorrichtungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuf\u00fchren oder zu gebrauchen, die bestimmt und geeignet sind zur Durchf\u00fchrung von<\/p>\n

Verfahren zum kontinuierlichen Temperieren von zu verarbeitenden kakaobutterhaltigen oder \u00e4hnlichen fetthaltigen Massen, insbesondere Schokoladenmasse, in einer Temperiermaschine mit mindestens zwei K\u00fchlzonen mit K\u00fchlfl\u00e4chen und mindestens einer nachgeschalteten W\u00e4rmezone mit W\u00e4rmefl\u00e4chen, wobei die Masse mit einer Masseeingangstemperatur \u00fcber eine Pumpe durch Massekammern der K\u00fchlzonen und der W\u00e4rmezone gef\u00fchrt und dabei zun\u00e4chst abgek\u00fchlt und dann wieder erw\u00e4rmt wird, w\u00e4hrend K\u00fchlkammern an den K\u00fchlfl\u00e4chen von einem K\u00fchlmedium und W\u00e4rmekammern an den W\u00e4rmefl\u00e4chen von einem W\u00e4rmemedium durchstr\u00f6mt werden,<\/p>\n

bei dem die Temperatur der Masse in der der W\u00e4rmeetage zugekehrten zweiten K\u00fchlzone in den Kristallisationsbereich abgesenkt wird und die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen in dieser K\u00fchlzone unabh\u00e4ngig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und\/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten wird, wobei zwischen die zweite K\u00fchlzone und die W\u00e4rmezone zur Isolierung der zweiten K\u00fchlzone gegen\u00fcber der W\u00e4rmezone noch eine K\u00fchlfl\u00e4cheneinheit der ersten K\u00fchlzone geschaltet ist;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. bezeichneten Handlungen seit dem 5. April 1992 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten
\nund -preisen, Artikelnummern und Typenbezeichnungen sowie den Na-
\nmen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten
\nund -preisen, Artikelnummern und Typenbezeichnungen sowie den Na-
\nmen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren
\nAuflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungs-
\nkosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung f\u00fcr die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschr\u00e4nkt;<\/p>\n

– die Angaben zu a) und e) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 5. September 1993 zu machen sind;<\/p>\n

– der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.,<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, da\u00df die Beklagte verpflichtet ist,<\/p>\n

1.
\nder Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 5. April 1992 bis zum 4. September 1993 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 5. September 1993 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und erg\u00e4nzen es.<\/p>\n

Der Senat hatte den Rechtsstreit zun\u00e4chst im Einvernehmen mit den Parteien wegen des anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahrens betreffend das Klagepatent mit Beschluss vom 9. November 1998 ausgesetzt (vgl. Bl. 204 GA). Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. April 2001 (Anlage F 11) im Nichtigkeitsverfahren hat die Kl\u00e4gerin mit Schriftsatz vom 10. Mai 2001 (Bl. 217, 218 GA) den Rechtsstreit wieder aufgenommen.<\/p>\n

Die Beklagte macht erg\u00e4nzend insbesondere geltend, die Lehre des Patentanspruches 1 gehe dahin, erst in der der W\u00e4rmezone zugekehrten letzten K\u00fchlzone die Temperatur der Masse in den Kristallisationsbereich abzusenken, wobei der Fachmann aus dieser Anweisung folge, dass eine Abk\u00fchlung der Schokoladenmasse in der ersten K\u00fchlzone nicht unter 33\u00b0 C erfolgen d\u00fcrfe und erst in der letzten, der W\u00e4rmezone unmittelbar vorgeschalteten K\u00fchlzone eine Absenkung der Schokoladenmasse unter diese Temperatur herbeigef\u00fchrt werden d\u00fcrfe. So arbeite die angegriffene Ausf\u00fchrungsform jedoch nicht. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass ein Widerspruch zwischen der Figur 2 ihres europ\u00e4ischen Patents gem\u00e4\u00df der Anmeldung nach Anlage K 7 und der von ihr in Anlage Ax 10 vorgenommenen Darstellung in Wahrheit nicht existiere. Bei der Figur 2 der Anlage K 7 sei es nicht auf die Wiedergabe eines exakten Temperaturverlaufes und insbesondere die exakte Darstellung der Massetemperatur im Zeitpunkt der \u00dcberf\u00fchrung der Masse in die Zone ZK angekommen. Wichtig sei bei dem Temperaturchart gem\u00e4\u00df Figur 2 der Anlage K 7 allein die Wiedergabe der Ausgangstemperatur der Masse (45\u00b0 C) und die Temperatur der Masse, bevor sie in die W\u00e4rmezone \u00fcberf\u00fchrt werde. Diese Temperatur betrage ca. 26,5 \u00b0C. Die lineare Verbindung zwischen diesen beiden Punkten in Figur 2 gebe nicht den exakten Temperaturverlauf wieder. Es stelle sich in derartigen F\u00e4llen nie ein linearer Temperaturverlauf ein, sondern ein hyperbolischer Kurvenverlauf. Interpretiere man auf dieser Grundlage die Figur 2 der Anlage K 7 komme man zu dem Ergebnis, dass die richtige Me\u00dftemperatur im Augenblick des Eintritts der Masse in die K\u00fchlzone ZK nicht aus dieser Figur ablesbar ist. Wie die Anlage Ax 14 verdeutliche, ergebe sich auf dieser Grundlage vielmehr eine Massetemperatur im Zeitpunkt des Eintritts der Masse in der Zone ZK von 29,5 \u00b0 C und nicht von etwa 33 \u00b0 C. Es trete daher bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform abweichend von der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre bereits vor Eintritt in die K\u00fchlzone ZK eine Kristallisation der Beta V – Kristalle ein. – Im \u00fcbrigen entspreche eine Anordnung – wie sie bei der angegriffenen Vorrichtung vorliege – , bei der sich zwischen der K\u00fchlzone und der W\u00e4rmezone eine weitere K\u00fchletage befinde, deren K\u00fchlfl\u00e4chentemperatur in Abh\u00e4ngigkeit von der Masseeingangstemperatur und\/oder Massendurchsatz geregelt werde, nicht nur nicht dem Wortsinne des Patentanspruches des Klagepatents, sondern sie falle auch nicht in den Schutzbereich (\u00c4quivalenzbereich) des Klagepatents.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,
\ndas Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 17. April 1997 abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\ndie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 17. April 1997 zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin verweist erg\u00e4nzend insbesondere darauf, die angegriffene Vorrichtung k\u00f6nne durchaus so eingestellt werden, dass sich ein Temperaturverlauf wie in der Figur 2 gem\u00e4\u00df Anlage K 7 insoweit ergebe, dass eine Abk\u00fchlung der Schokoladenmasse von 45 \u00b0 C (Ausgangstemperarur der Masse) auf 33 \u00b0 C (bei Eintritt der Masse in die Zone ZK) erfolge. Die Anordnung einer weiteren K\u00fchletage zwischen der K\u00fchlzone und der W\u00e4rmezone m\u00f6ge nicht dem Wortsinn des Patentanspruches 1 des Klagepatents entsprechen, sie sei jedoch der wortsinngem\u00e4\u00dfen Verwirklichung patentrechtlich \u00e4quivalent, wobei auch die patentrechtliche Variante einer \u201cverschlechterten Ausf\u00fchrungsform\u201d zu beachten sei. Der Abstand der K\u00fchlwassertemperatur in der nachgeschalteten weiteren K\u00fchletage bewege sich im Bereich von 1 \u00b0 C von der konstanten K\u00fchlfl\u00e4chentemperatur in der K\u00fchlzone ZK, der Kristallisationszone.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien, die Protokolle des Landgerichts und Senats sowie auf die von den Parteien \u00fcberreichten Unterlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Der Senat hat gem\u00e4\u00df Beschl\u00fcssen vom 20. August 2001 (Bl. 226 – 233 GA), vom 10. Dezember 2001 (Bl. 259 GA) und vom 25. November 2002 (Bl. 386 GA) Beweis durch Einholung eines schriftlichen Sachverst\u00e4ndigengutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das von Prof. Dr.-Ing.
\nJ vom Institut f\u00fcr Lebensmittelwissenschaft\/Laboratorium f\u00fcr Lebensmitteltechnik der Eidgen\u00f6ssischen Technischen Hochschule (ETH) mit Datum vom 4. Juli 2002 vorgelegte schriftliche Gutachten (Bl. 315 – 359 GA) sowie auf seine protokollierten m\u00fcndlichen Erl\u00e4uterungen und Erg\u00e4nzungen in der Verhandlung vom 27. M\u00e4rz 2003 (Bl. 411 – 435 GA) verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 17. April 1997 ist auch sachlich gerechtfertigt. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme l\u00e4\u00dft sich nicht feststellen, dass die mit der Klage angegriffene Temperiermaschine der Beklagten bestimmt und geeignet zur Durchf\u00fchrung eines Verfahrens ist, wie es im Patentanspruch 1 des Klagepatents dem durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann gelehrt wird. Zutreffend hat bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil erkannt, dass die kennzeichnenden Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents beim Arbeiten mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform dem Wortsinne nach nicht verwirklicht sind. Soweit die insoweit vorliegenden Abweichungen vom erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren vom Landgericht als den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritten patentrechtlich \u00e4quivalent beurteilt worden sind, h\u00e4lt diese Beurteilung nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme einer \u00dcberpr\u00fcfung schon deshalb nicht Stand, weil der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann aufgrund von \u00dcberlegungen, die an den Anspr\u00fcchen des Klagepatents festmachen und durch die Beschreibung gest\u00fctzt werden , keinen Anlass hat, wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hinter der Kristallisationszone und vor der W\u00e4rmeetage noch eine weitere K\u00fchlzone anzuordnen, in der die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen abh\u00e4ngig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und\/ oder Massedurchsatzmengen geregelt wird. Um dies zu erkennen, bedarf es nachstehend zun\u00e4chst einer Darstellung, wie sich die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents f\u00fcr den durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann darstellt.<\/p>\n

I.
\nDer durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann, ein Fachhochschulingenieur der Bereiche Maschinenbau, Verfahrenstechnik oder Lebensmitteltechnologie, der eine auf die in dem Patentanspruch 1 genannten Produkte bezogene Weiterbildung erfahren hat, die insbesondere das Kristallisationsverhalten polymorph-kristalliner Schokoladensysteme umfasst (vgl. Seiten 1 u. 2 des Gutachtens – Bl. 315\/316 GA sowie das Urteil des BGH gem\u00e4\u00df Anlage F 11 Seite 8 oben), entnimmt dieser zun\u00e4chst, dass die Anspr\u00fcche des Klagepatents – und somit auch der Anspruch 1 – Verfahren betreffen, die ein Temperiermaschine mit mindestens zwei K\u00fchlzonen, und zwar eine K\u00fchlzone A und eine weitere, der W\u00e4rmezone zugekehrte letzte K\u00fchlzone B mit K\u00fchlfl\u00e4chen, und mit mindestens einer der K\u00fchlzone B nachgeschalteten W\u00e4rmezone (W\u00e4rmezone C) mit W\u00e4rmefl\u00e4chen ben\u00fctzen und dem kontinuierlichen Temperieren von zu bearbeitenden kakaobutterhaltigen oder \u00e4hnlichen fetthaltigen Massen, insbesondere Schokoladenmassen, dienen. Hierzu durchl\u00e4uft die warme Masse zun\u00e4chst die K\u00fchlzone A, dann – gegebenenfalls nach weiteren K\u00fchlzonen (\u201cmit mindestens zwei K\u00fchlzonen\u201d) – die K\u00fchlzone B und schlie\u00dflich die W\u00e4rmezone C, wobei R\u00fchrwerkzeuge die Masse von den den Durchgang begrenzenden Fl\u00e4chen der Maschine abnehmen, vermischen und verwirbeln und so f\u00fcr eine Homogenisierung sorgen (Sp. 6, Z. 25 ff der Klagepatentschrift). Die warme Masse wird also zun\u00e4chst gek\u00fchlt und dann wieder erw\u00e4rmt. Ziel ist es, eine homogene Masse zu erhalten, die einen m\u00f6glichst konstant hohen Anteil an (Keim-) Kristallen aufweist, wobei es sich um stabile Beta – Kristalle handeln soll (Sp. 2, Z. 66 der Klagepatentschrift), die – nach zum Anmeldezeitpunkt zum allgemeinen Fachwissen geh\u00f6render Erkenntnis – bei Temperaturen \u00fcber 28\/29 \u00b0 C entstehen k\u00f6nnen; es soll nach M\u00f6glichkeit vermieden werden, dass am Ende des Verfahrens instabile Kristalle in der Masse vorhanden sind, die sich – wie damals in der Fachwelt
\nebenfalls allgemein bekannt war – bei Temperaturen unter 28\/29 \u00b0 C bilden.<\/p>\n

Die wirtschaftliche Bedeutung einer guten Vortemperierung von Schokolade u. dergl. im Sinne der Erzielung einer homogenen Masse, die einen m\u00f6glichst konstant hohen Anteil an stabilen Beta V – Kristallen (Schmelzbereich ca. 28 – 33 \u00b0C vgl. Seite 3 oben des Gutachtens\/Bl. 317 GA) aufweist, liegt in der dadurch bedingten Produktqualit\u00e4t. Die typischen Qualit\u00e4tseigenschaften derartiger Produkte wie Oberfl\u00e4chenglanz, Knackigkeit beim Bruch, zarter Schmelz , gutes Ausform-\/
\nAustafelverm\u00f6gen h\u00e4ngen von der Erreichung dieses Zieles ab (vgl. Gutachten Seite 4 unten\/5 oben – Bl. 318\/319 GA). Bei einer gut vorkristallisierten (= getemperten) und anschliessend unter K\u00fchlung (K\u00fchltunnel) verfestigten Schokolade liegen in aller Regel mehr als 60-90 % der Fettmatrix in Beta – Form kristallisiert vor (Gutachten Seite 3 Abs. 1\/Bl. 317 GA).<\/p>\n

Am Stand der Technik, den die Beschreibung der Klagepatentschrift in Sp. 1 Z. 60 bis Sp. 2 Z. 61 behandelt und der u. a. durch die als Anlage K 4 vorliegende EP 289 849 A 2 repr\u00e4sentiert wird, wird bem\u00e4ngelt, dass mit ihm ein konstanter Anteil an stabilen Beta-Kristallen nicht erreicht werde. Dem in der Klagepatentschrift zuvor abgehandelten Verfahren nach der Patentschrift DD 136 570 (Anlage K 3) wird ein solch prinzipieller Nachteil nicht zugeschrieben. Es bildet daher den Ausgangspunkt f\u00fcr die Neuerung nach dem Klagepatent und wird in der Klagepatentschrift Sp. 1, Z. 7 – 59 wie folgt beschrieben: Die Masse werde in der ersten Zone auf eine Temperatur abgek\u00fchlt, die unterhalb der Verarbeitungstemperatur liege und bis in den kristallinen Grenzbereich reiche, aber oberhalb der kritischen Umwandlungstemperatur der instabilen Kristalle bleibe. In der zweiten Zone erfolge mittels bekannter Temperaturregeleinrichtungen eine konstante Temperaturf\u00fchrung. Durch eine Verringerung der F\u00f6rdergeschwindigkeit und\/oder Verl\u00e4ngerung der F\u00f6rderstrecke werde sie (die zweite Zone) zur Verweilzone (Verweildauer vorzugsweise 1 bis 3 Minuten); dadurch werde erreicht, dass die Masse \u00fcber einen l\u00e4ngeren Zeitraum bei konstanter Temperatur gehalten werde, sie so einen thermodynamischen Gleichgewichtszustand erreiche und in ihr eine ausreichende Anzahl von Kristallen erzeugt werde. Nach der Darstellung in der Klagepatentschrift wird dies bei dem bekannten Verfahren allerdings nur f\u00fcr m\u00f6glich gehalten, wenn Massedurchsatz und Masseeingangstemperatur konstant sind, und enth\u00e4lt diese Druckschrift zur L\u00f6sung der infolge schwankenden Massedurchsatzes und\/oder sich \u00e4ndernder Masseeingangstemperaturen entstehenden Probleme keine L\u00f6sung.<\/p>\n

Die Erfindung soll demgegen\u00fcber ein Verfahren aufzeigen, mit dem es m\u00f6glich ist, einen hohen Kristallgehalt – insbesondere an stabilen Beta – Kristallen – in m\u00f6glichst konstanter Weise unabh\u00e4ngig von einem schwankenden Massedurchsatz und\/oder einer sich \u00e4ndernden Masseeingangstemperatur zu erzeugen (vgl. Sp. 2, Z. 62 – Sp. 3, Z. 1 sowie Gutachten des SV Seiten 5 – 6\/ Bl. 319\/320 GA und Urteil des BGH gem\u00e4\u00df Anlage F 11 S. 6 Abs. 2)).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt der Patentanspruch 1, merkmalsm\u00e4\u00dfig gegliedert, wobei der Senat im Wesentlichen der Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofes (vgl. Anlage F 11 Seiten 6 und 7) folgt, vor:<\/p>\n

1. Verfahren zum kontinuierlichen Temperieren von zu verarbeitenden kakakobutterhaltigen oder \u00e4hnlichen fetthaltigen Massen, insbesondere Schokoladenmassen,<\/p>\n

2. in einer Temperiermaschine,
\na) mit mindestens zwei K\u00fchlzonen mit K\u00fchlfl\u00e4chen und
\nb) mit mindestens einer nachgeschalteten W\u00e4rmezone mit W\u00e4rmefl\u00e4chen,<\/p>\n

3. a) wobei die Masse mit einer Masseeingangstemperatur \u00fcber eine Pumpe
\ndurch Massekammern der K\u00fchlzonen und der W\u00e4rmezone gef\u00fchrt und dabei
\nzun\u00e4chst gek\u00fchlt und dann wieder erw\u00e4rmt wird,
\nb) w\u00e4hrend K\u00fchlkammern an den K\u00fchlfl\u00e4chen von einem K\u00fchlmedium und
\nW\u00e4rmekammern an den W\u00e4rmefl\u00e4chen von einem W\u00e4rmemedium durch-
\nstr\u00f6mt werden und<\/p>\n

4. wobei die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen der der W\u00e4rmezone zugekehrten letzten K\u00fchlzone konstant gehalten wird,<\/p>\n

5. die Temperatur der Masse in der der W\u00e4rmeetage zugekehrten letzten K\u00fchlzone in den Kristallationsbereich der Masse abgesenkt wird und<\/p>\n

6. die konstante Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen in dieser K\u00fchlzone auch unabh\u00e4ngig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und\/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten wird.<\/p>\n

W\u00e4hrend nach der Mitteilung \u00fcber den Ausgangsstand der Technik (Patentschrift DD 136 570, Anlage K 3) in der Beschreibung des Klagepatents bei diesem bekannten Verfahren sich bereits in der K\u00fchlzone A stabile Kristalle entwickeln k\u00f6nnen, basiert das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren darauf, dass Kristalle erst und – und sieht man von den M\u00f6glichkeiten in der W\u00e4rmezone C ab – ausschlie\u00dflich in der K\u00fchlzone B erzeugt werden und in der bzw. den vorhergehenden K\u00fchlstufe(n) keine Kristallisation im technologisch relevanten Umfang stattgefunden hat. Auch wenn der Wortlaut des Anspruches dies selbst zum Beispiel durch eine Fassung des Merkmals 5 mit Worten wie \u201cerst\u201d bzw. \u201causschlie\u00dflich\u201d nicht unmittelbar zum Ausdruck bringt, so entnimmt der Durchschnittsfachmann, an den sich die Klagepatentschrift wendet, dies gleichwohl dem Merkmal 5 (vgl. Gutachten S. 10 – Bl. 324 GA sowie Urteil des BGH gem\u00e4\u00df Anlage F 11 S. 7 – 9 )<\/p>\n

Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann wird durch die Formulierung der Merkmal 5 betreffenden Anweisung des Anspruches 1 des Klagepatents in zweierlei Hinsicht darauf hingewiesen, dass erfindungsgem\u00e4\u00df die Masse vor Eintritt in die K\u00fchlzone B noch nicht in den Temperaturbereich abgek\u00fchlt sein darf, der f\u00fcr die Entstehung der gew\u00fcnschten Kristalle n\u00f6tig ist, und dass erfindungsgem\u00e4\u00df auch in der K\u00fchlzone B noch eine Herabsetzung der Massetemperatur durch K\u00fchlung erforderlich ist. Denn es ist ausdr\u00fccklich angegeben, wo (n\u00e4mlich in der K\u00fchlzone B) und wohin (n\u00e4mlich in den Kristallisationbereich) die Temperatur der Masse abgesenkt werden mu\u00df. Dar\u00fcber hinaus erh\u00e4lt der Fachmann durch die Beschreibung des Klagepatents den wiederholten Hinweis, dass sich patentgem\u00e4\u00df ein Kristallisationsbereich bzw. eine Kristallisationszone in der K\u00fchlzone B ausbilde (Sp. 3, Z. 12 ff; Sp. 7, Z. 16 ff; Sp. 7, Z. 47 ff); von der K\u00fchlzone B hei\u00dft es ferner, dass sie die Kristallisationsaufgabe erf\u00fclle (Sp. 4, Z. 42 ff); von der K\u00fchlzone A wird hingegen nur im Zusammenhang mit der K\u00fchlung gesprochen (Sp. 3, Z. 10 ff; Sp. 4, Z. 41 ff) . Die genannten Angaben im Anspruch 1 des Klagepatents und diese Erl\u00e4uterung in der Beschreibung f\u00fchren den Fachmann zwangslos zu der Deutung, dass die Absenkung auf eine Massetemperatur, die das Entstehen stabiler Beta – Kristalle erlaubt, patentgem\u00e4\u00df erst bei Durchlauf der K\u00fchlzone B erfolgt; die K\u00fchlung der Masse w\u00e4hrend des Durchlaufs der K\u00fchlzone A darf demnach nicht bis in den kristallinen Grenzbereich gehen. Die zur Kristallisation f\u00fchrende Massetemperatur darf vielmehr erst in der letzten K\u00fchlzone erreicht werden und die Kristallisation mu\u00df durch diejenige K\u00fchlung in Gang gesetzt und aufrechterhalten werden, welche durch die K\u00fchlfl\u00e4chen der K\u00fchlzone B an die Masse abgegeben werden kann. Diese K\u00fchlfl\u00e4chen sind diejenigen Fl\u00e4chen, mit denen die Masse in der K\u00fchlzone B in Ber\u00fchrung kommen kann. Da nach den Merkmalen 4 und 6 die Temperatur dieser Ber\u00fchrungsfl\u00e4chen nicht in Abh\u00e4ngigkeit von der Durchsatzmenge und\/oder Masseeingangstemperatur geregelt, sondern unabh\u00e4ngig hiervon konstant gehalten werden soll, weist dies den Fachmann darauf hin, dass patentgem\u00e4\u00df die Kristallbildung durch die Kontaktfl\u00e4che initiiert werden soll und mu\u00df, welche die Masseteilchen immer wieder erfahren, wenn sie vermittels der durch das R\u00fchrwerk in Gang gehaltenen Umw\u00e4lzung in Ber\u00fchrung mit den K\u00fchlfl\u00e4chen der K\u00fchlzone B oder hinreichend nahe an sie herangebracht werden. Da Masseteilchen so immer nur kurze Zeit einen W\u00e4rmeentzug erfahren k\u00f6nnen, bedeutet dies f\u00fcr die auch nach dem Klagepatent erforderliche Abstimmung der K\u00fchlfl\u00e4chentemperatur (vgl. hierzu Sp. 3, Z. 17 ff), dass im Vergleich zum Ausgangsstand der Technik (vgl. Anlage K 3) vergleichsweise niedrige Temperaturen des die K\u00fchlfl\u00e4chen der K\u00fchlzone B k\u00fchlenden Mediums gew\u00e4hlt werden m\u00fcssen. Auch hier\u00fcber wird der Fachmann mittelbar durch das Merkmal 5 informiert. Die Temperaturgestaltung kann danach bis in den Temperaturbereich reichen, der die Bildung instabiler Kristalle erm\u00f6glicht. In der Beschreibung des Klagepatents wird als nicht zu \u00fcberschreitender Wert der Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen der K\u00fchlzone B 18\u00b0 C angegeben und durch Unteranspruch 7 auch beansprucht. Zu dem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren geh\u00f6rt mithin die im Ausgangsstand der Technik zu verhindernde M\u00f6glichkeit der Bildung von instabilen Kristallen, deren Schmelztemperatur bei Beta `- Kristallen von etwa von 24 bis 29\u00b0 C reicht. Das kommt in der Beschreibung in Sp. 7, Z. 64 ff. zum Ausdruck. Dort wird erw\u00e4hnt, im Kristallisationsbereich bildeten sich auch instabile Beta `- Kristalle in der Masse, die jedoch in der W\u00e4rmezone C wieder aufgeschmolzen w\u00fcrden (vgl. neben den bereits erw\u00e4hnten Seiten aus dem Urteil des BGH gem\u00e4\u00df Anlage F 11 auch die Ausf\u00fchrungen des SV auf den Seiten 16\/17 seines Gutachtens\/Bl. 330,331 GA).<\/p>\n

Bei einer Gesamtschau des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren ergibt sich danach f\u00fcr den durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann, dass patentgem\u00e4\u00df die K\u00fchlzone A einer Vork\u00fchlung der Masse praktisch ohne Kristallbildung dient. Durch die Temperaturabsenkung in K\u00fchlzone A soll die Masse in Abh\u00e4ngigkeit von ihrer Eingangstemperatur und -menge als praktisch kristallfreies Produkt nur so \u201cvorbereitet\u201d werden, dass in der nachfolgenden, r\u00e4umlich abgegrenzten Zone nach weiterer Abk\u00fchlung der Masse die Ausbildung von Kristallen so einfach wie m\u00f6glich stattfinden kann. Das Kristallbildungsgeschehen spielt sich dann vornehmlich k\u00fchlfl\u00e4chennah in der K\u00fchlzone B ab. Da bei konstant eingestellter K\u00fchlfl\u00e4chentemperatur in der K\u00fchlzone B jeweils vergleichbare Bedingungen herrschen, ist eine gleichm\u00e4\u00dfige Kristallisierung zu erzielen, deren Ausma\u00df durch eine massenspezifische Wahl der K\u00fchlfl\u00e4chentemperatur beeinflu\u00dft werden kann. Das Herstellen einer bestimmten (mittleren) Massetemperatur in einer hierf\u00fcr dienenden K\u00fchlzone ist hierzu nicht erforderlich. Einer Verl\u00e4ngerung der Verweilzeit oder einer Vergr\u00f6\u00dferung der Verweilstrecke, wie sie aus dem Ausgangsstand der Technik bekannt waren, bedarf es nicht. Es kann stattdessen eine vergleichsweise kurze K\u00fchlzone B gew\u00e4hlt werden, die ohne dortige Massetemperaturregelung den gew\u00fcnschten Erfolg gew\u00e4hrleistet (vgl. Ausf\u00fchrungen des BGH in dem Urteil gem\u00e4\u00df Anlage F 11 Seite 10, die auf der Basis des im Nichtigkeitsverfahrens eingeholten Gutachtens gem\u00e4\u00df Anlage F 12 des auch hier im Verletzungsverfahren herangezogenen Sachverst\u00e4ndigen beruhen).<\/p>\n

Dieser Auslegung des Patentanspruches 1 steht weder die Fig. 3 noch die wiederholte Angabe der Beschreibung entgegen, dass die wesentliche K\u00fchlung der Masse au\u00dferhalb der K\u00fchlzone B in der K\u00fchlzone A geschehe (vgl. z. B. Sp. 3, Z. 10 f). Abgesehen davon, dass diese Angabe in Sp. 9, Z. 21, wonach fallweise auch beim patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren wesentliche K\u00fchlarbeit noch in der K\u00fchlzone B geleistet werden mu\u00df, relativiert wird, kommt in dieser Aussage nur das Bestreben nach einer m\u00f6glichst weitgehenden Vork\u00fchlung in der K\u00fchlzone A zum Ausdruck. Es kommt damit jedoch nicht zum Ausdruck, in der K\u00fchlzone A die Masse bereits dabei in den Temperaturbereich abzuk\u00fchlen, in dem sich die gew\u00fcnschten Kristalle bilden k\u00f6nnen. Die Fig. 3 gibt nach der erl\u00e4uternden Angabe in Sp. 8, Z. 53 ff die patentgem\u00e4\u00dfen Verh\u00e4ltnisse nur in ihrer Tendenz wieder. Sie dient nicht dazu, die Temperaturen festzulegen oder auch nur anzugeben, die am \u00dcbergang der K\u00fchlzone A zu K\u00fchlzone B patentgem\u00e4\u00df herrschen sollen. Auch ein verl\u00e4\u00dflicher R\u00fcckschlu\u00df aus der in der Beschreibung genannten Ausgangstemperatur (Sp. 7, Z. 35 ff) ist anhand der in der Fig. 3 gezeigten Kurven deshalb nicht m\u00f6glich. Gleicherma\u00dfen anschaulich wie aussagekr\u00e4ftig ist die Fig. 3 hingegen, was zum einen den Bereich anbelangt, wo die Kristallisation patentgem\u00e4\u00df stattfinden soll, zum anderen die vergleichsweise kurze Strecke betrifft, welche die K\u00fchlzone B im patentgem\u00e4\u00dfen System einnehmen kann (so auch der BGH gem\u00e4\u00df Anlage F 11 Seiten 10\/11).<\/p>\n

Schlie\u00dflich verdeutlicht die Fig. 3 auch die Notwendigkeit einer von der jeweiligen Masseeingangstemperatur und\/oder Massedurchgangsmenge abh\u00e4ngigen Steuerung der K\u00fchlung in der K\u00fchlzone A. Nach den Angaben der Beschreibung (Sp. 7, Z. 67 ff) kann sie – wie im Unteranspruch 5 auch als bevorzugt beansprucht – nach Ma\u00dfgabe der Massetemperatur am \u00dcbergang von der K\u00fchlzone B in die W\u00e4rmezone C erfolgen. Das System kann so auf \u00c4nderungen der Temperatur und\/oder den Durchsatz der Masse am Eingang der Temperiermaschine reagieren und hierdurch Verh\u00e4ltnisse am \u00dcbergang zur Zone B schaffen, welche die Konstanthaltung der Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen in dieser K\u00fchlzone erm\u00f6glichen. Es kann auf diese Weise auch ausgeschlossen werden, dass in dem endseitigen Bereich der K\u00fchlzone B, wo patentgem\u00e4\u00df vor allem die Kristallisation stattfinden soll, Verh\u00e4ltnisse auftreten, die den erw\u00fcnschten Erfolg verhindern k\u00f6nnen (vgl. auch BGH gem\u00e4\u00df Anlage F 11 Seiten 11\/12).<\/p>\n

Zusammenfassend ist noch einmal festzustellen, dass der Fachmann durch Anspruch 1 die Lehre erh\u00e4lt, in der K\u00fchlzone A praktisch keine Initiierung von Kristallisationsvorg\u00e4ngen zuzulassen, die Kristallisation vielmehr in der letzten K\u00fchlzone B zu konzentrieren und zu diesem Zweck dort zumindest in einem endseitig positionierten Bereich von der Masse ber\u00fchrte K\u00fchlfl\u00e4chen mit sehr niedrigen Temperaturen einzusetzen, was im Vergleich zur K\u00fchlzone A bei konstantem Str\u00f6mungsquerschnitten eine deutliche Verk\u00fcrzung der K\u00fchlzone B mit sich bringt, ganz gleich, ob man auf die Zeit, welche die Masse dort verweilt, oder auf die L\u00e4ngenkoordinaten der W\u00e4rmetauscher abstellt. Die Folge einer solchen Ausbildung der K\u00fchlzone B ist ein hoher Temperaturgradient der in der K\u00fchlzone befindlichen Masse zwischen Zentrum der Massekammer und masseber\u00fchrender K\u00fchlfl\u00e4che. An dieser K\u00fchlfl\u00e4che entstehen Kristallkeime, die dann dadurch, dass das R\u00fchrorgan wandnahe Zonen sowohl abschabt, als auch die abgeschabte Masse mit der Restmasse vermischt, in w\u00e4rmere Massezonen transportiert werden. Die Lehre des Klagepatents dient anders als der Stand der Technik nicht der Herstellung eines thermodynamischen Gleichgewichts in der K\u00fchlzone B, sondern sie basiert auf einem ausgepr\u00e4gten Nichtgleichgewichtszustand in der K\u00fchlzone B, der es erlaubt, innerhalb deutlich k\u00fcrzerer Verweilzeit der Masse einen wesentlich h\u00f6heren Teil an stabilen Beta – Kristallkeimen zu erzeugen, als es beim vergleichsweise langsamen Ann\u00e4hern an einen thermodynamischen Gleichgewichtszustand entsprechend der Patentschrift DD 136 570 (Anlage K 3) m\u00f6glich ist.<\/p>\n

Diese Auslegung des Patentanspruch 1 des Klagepatents wird durch die Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen best\u00e4tigt. Er f\u00fchrt aus, dass der Fachmann die Anweisung des Merkmals 5 dahin verstehe, dass in den vorangegangenen K\u00fchlstufen keine Kristallisation im technologisch relevanten Umfang stattfinde (vgl. Seiten 10 unten und 20 des Gutachtens\/ Bl. 324 u. 334 GA), was bedeute, dass dort keine Absenkung der Temperatur bis auf ca. 33\u00b0 C und weniger erfolge (vgl. Seiten 11 und 20 des Gutachtens\/Bl. 325 und 334 GA ). Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat \u00fcberdies auf S. 16 \/17 seines Gutachtens (Bl. 330\/331 GA) zusammenfassend die nachteiligen Folgen einer Kristallisation im technologisch relevanten Umfang in den der K\u00fchlzone B vorhergehenden K\u00fchlzonen aufgezeigt und dann unterschiedliche Fallgestaltungen er\u00f6rtert, wobei er abschlie\u00dfend zu dem Ergebnis gelangt, dass bei Aufgabe der wortsinngem\u00e4\u00dfen Anweisung des Merkmals 5 auch \u201cder aufgabengem\u00e4\u00dfe Anspruch des Klagepatents nach Erzeugung eines hohen Gehaltes an stabilen Beta – Kristallen in m\u00f6glichst konstanter Weise auch bei schwankendem Massendurchsatz und\/oder schwankenden Masseeingangstemperaturen\u201d \u201cdeutlich eingeschr\u00e4nkt\u201d w\u00fcrde (vgl. Seite 21 des Gutachtens\/Bl. 335 GA) , was dahin zu verstehen ist, dass ein solche Abwandlung nicht mehr hinreichend gleichwirkend einer Ausbildung nach Merkmal 5 ist und \u00fcberdies auch nicht vom Fachmann als eine der Ma\u00dfnahme nach Merkmal 5 \u201cgleichwertige\u201d Ma\u00dfnahme angesehen wird. Im einzelnen hat er angegeben, dass dann, wenn eine Absenkung der Schokolade in einer K\u00fchlzone vor der letzten, der W\u00e4rmezone vorgeschalteten K\u00fchlzone in den Kristallisationsbereich erfolge, die Schokoladenmasse mit einem bestimmten Keimkristallanteil in diese letzte K\u00fchlstufe eintrete und dies zur Folge habe, dass dann bei Kontakt der Masse mit der auf sehr niedriger Temperatur befindlichen K\u00fchlfl\u00e4che der letzten K\u00fchlzone (12 – 18 \u00b0 C) neben einer Keimkristallvermehrung durch Bildung neuer Kristallkeime zus\u00e4tzlich ein starkes Keimkristallwachstum der bereits mitgebrachten Keimkristalle und eine sekund\u00e4re Keimbildung durch Zerkleinerung gr\u00f6sserer Kristalle zu erwarten sei. Dies w\u00fcrde jedoch eine deutlich verschlechterte Kontrollierbarkeit der Vorkristallisation bedeuten und h\u00e4tte ausserdem eine verst\u00e4rkte Viskosit\u00e4tserh\u00f6hung der Masse zur Folge, sofern diese letzte K\u00fchlzone nicht extrem kurz gehalten oder bei moderater K\u00fchltemperatur also nicht gem\u00e4\u00df Klagepatent gehandhabt w\u00fcrde (vgl. Seite 16 unten\/17 oben des Gutachtens – Bl. 330, 331 GA).<\/p>\n

Was das Merkmal 6 angeht, ist auf die Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen auf den Seiten 11 bis 16 seines Gutachtens (Bl. 325 – 330 GA) hinzuweisen, die die zuvor dargestellte Sicht des Durchschnittsfachmann von der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre best\u00e4tigen, wobei der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige erg\u00e4nzend darauf hinweist, dass der Fachmann zun\u00e4chst einige \u00dcberlegungen anstellen mu\u00df, um nachvollziehen zu k\u00f6nnen, wie die Temperatur der die Masse ber\u00fchrenden K\u00fchlfl\u00e4chen konstant gehalten werden kann. Der Fachmann wisse, dass die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen nicht allein durch die Temperatur des K\u00fchlmediums, welches sich auf der \u201canderen Seite\u201d der entsprechenden Trennwand befindet, festgelegt werde, sondern dass auch die Temperatur der Schokoladenmasse von ma\u00dfgeblichem Einfluss sei (vgl. Seite 12 des Gutachtens\/Bl. 326 GA ). Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige f\u00fchrt weiter aus, dass eine \u201cn\u00e4herungsweise\u201d konstante Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen gleichwohl zumindest endseitig in der letzten K\u00fchlzone B auch bei schwankenden Massenstr\u00f6men und\/oder Masseeingangstemperaturen erreicht werden k\u00f6nne, wenn die Temperatur des K\u00fchlmediums in dieser K\u00fchlzone nicht abh\u00e4ngig von schwankenden Massenstr\u00f6men und\/oder Masseeingangstemperaturen geregelt wird, sondern auf konstante Temperatur (12 – 18 \u00b0 C, massespezifisch) eingestellt\/eingeregelt werde. Aus seinen Ausf\u00fchrungen auf den Seiten 12\/13 seines Gutachtens (Bl. 326\/327 GA) ist zu entnehmen , dass mit nur kleinen Temperaturdifferenzen \u00fcber der naturgem\u00e4\u00df m\u00f6glichst d\u00fcnn ausgef\u00fchrten K\u00fchlfl\u00e4chenwanddicke zu rechnen und davon auszugehen sei, dass hinsichtlich einer in der Beschreibung der Klagepatentschrift angesprochenen \u201cim wesentlichen konstanten Temperatur\u201d (Sp. 4, Z. 13\/14 u. Sp. 3, Z. 16) ein Temperaturtoleranzbereich von mindestens in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von +\/- 0,5 \u00b0 C anzunehmen sei.<\/p>\n

Schlie\u00dflich hat sich der SV noch mit der Frage befasst, ob die Lehre des Patentanspruches 1 eine Ausbildung ausschlie\u00dft, bei der sich an die K\u00fchlzone A und an die K\u00fchlzone B im Sinne der BGH-Entscheidung noch eine K\u00fchlzone AB, deren K\u00fchlfl\u00e4chentemperatur in Abh\u00e4ngigkeit von der Masseneingangstemperatur und\/
\noder dem Massendurchsatz geregelt wird, vor der W\u00e4rmezone C anschliesst. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat diese Frage eindeutig bejaht (vgl. Seiten 22\/23 des Gutachtens\/Bl. 336, 337 GA). Im Sinne des Klagepatents sei die Konstanthaltung der Temperatur an den K\u00fchlfl\u00e4chen der letzten der W\u00e4rmezone zugekehrten K\u00fchlzone eine nicht verzichtbare Notwendigkeit, um die gestellte Aufgabe zu erf\u00fcllen, einen hohen Kristallgehalt insbesondere an stabilen Beta – Kristallen in m\u00f6glichst konstanter Weise zu erzeugen, und zwar unabh\u00e4ngig von einem schwankenden Massendurchsatz und\/oder einer sich \u00e4ndernden Masseeingangstemperatur. Der Wortsinn des Merkmals 6 lasse keine derartige zus\u00e4tzliche K\u00fchlzone AB zu.<\/p>\n

Eine solche K\u00fchlzone AB f\u00fchre dazu, dass in der K\u00fchlzone B (hier werden jeweils die Bezeichnungen aus dem BGH-Urteil gebraucht und nicht aus dem Gutachten des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen) gebildete insbesondere instabile Keimkristalle unter den schwankenden Wandtemperaturen in K\u00fchlzone AB in unterschiedlichem Ma\u00dfe wieder aufgeschmolzen, in stabile Keimkristalle transformiert oder durch Kristallwachstum vergr\u00f6\u00dfert bzw. durch erneute Keimbildung vermehrt w\u00fcrden. In einer dann folgenden Aufw\u00e4rmezone C k\u00f6nnten die aufgrund der vorab beschriebenen Mechanismen verst\u00e4rkt ausgebildeten Unterschiede im Vorkristallisationszustand hinsichtlich Menge und Gr\u00f6\u00dfe der stabilen Keimkristalle, welche nicht mehr aufgeschmolzen werden, nicht mehr egalisiert werden. Somit resultierten deutlich st\u00e4rker schwankende Temperiergrade als in der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Anordnung. Die Folge w\u00e4ren verst\u00e4rkte Schwankungen im Weiterverarbeitungsverhalten und in der Produktqualit\u00e4t (vgl. Seite 23 oben des Gutachtens – Bl. 337 GA).<\/p>\n

Bei seiner m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung ist der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige nicht davon abger\u00fcckt, dass sich die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre f\u00fcr den Durchschnittsfachmann so darstellt, wie er dies in seinem schriftlichen Gutachten vom 4. Juli 2002 dargestellt hat und wie er dies auch bereits fr\u00fcher in seinem dem Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren unterbreiteten Gutachten (Anlage F 12) erl\u00e4utert hatte, dessen Inhalt der Bundesgerichtshof zustimmend zusammenfassend auf den Seiten 12 und 13 seines Urteils gem\u00e4\u00df Anlage F 11 wiedergegeben hat .<\/p>\n

Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents von dem durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmanns abweichend von den obigen Ausf\u00fchrungen verstanden wird.<\/p>\n

II.
\nVon der sich so dem durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann darstellenden erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre wird beim Arbeiten mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bereits deshalb kein Gebrauch gemacht, weil dort die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen in der der W\u00e4rmeetage zugekehrten letzten K\u00fchlzone nicht unabh\u00e4ngig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und\/oder Massedurchssatzmengen konstant gehalten wird, sondern die Einstellung der Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen in dieser Zone in Abh\u00e4ngigkeit von Schwankungen der Masseintrittstemperatur und\/oder des Massedurchsatzes erfolgt, also geregelt wird, wobei sich allerdings die Regelung in einem engen Bereich abspielt. Mit dieser vom Wortsinn des Merkmals 6 des Patentanspruchs 1 des Klagepatents abweichenden Verfahrensweise wird das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahrensmerkmal 6 unbeschadet von der Frage, ob die mit diesem Merkmal angestrebten Wirkungen noch in einem ausreichenden Ma\u00dfe erzielt werden, auch nicht patentrechtlich \u00e4quivalent verwirklicht, da der Durchschnittsfachmann mit Hilfe seines Fachkenntnisse und bei \u00dcberlegungen, die sich an der in den Patentanspr\u00fcchen des Klagepatents beschriebenen Verfahrenserfindung orientieren, nicht auf den Gedanken gebracht wird, das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren insoweit so zu \u00e4ndern, wie dies bei der Arbeitsweise der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform geschehen ist. Die insoweit vorliegende abweichende Verfahrensf\u00fchrung zieht er auch nicht als eine gleichwertige L\u00f6sung zu der wortsinngem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung in Betracht.<\/p>\n

1.
\nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, so wie sie sich aus der Anlage K 7 und auch aus der von der Kl\u00e4gerin \u00fcberreichten Bedienungsanleitung nach den Anlagen L 13 und L 14 ergibt, handelt es sich um eine Temperiermaschine zum kontinuierlichen Temperieren von zu verarbeitenden kakobutterhaltigen oder \u00e4hnlichen Massen, insbesondere Schokoladenmassen, mit mindestens zwei K\u00fchlzonen mit K\u00fchlfl\u00e4chen, und zwar konkret mit drei K\u00fchlzonen, die durch die K\u00fchlfl\u00e4chen A 1\u00b4, Ak und A 1\u00b4\u00b4 repr\u00e4sentiert werden, und mindestens einer nachgeschalteten W\u00e4rmezone mit W\u00e4rmefl\u00e4chen (vgl. Zone Z 2), wobei die Masse mit einer Masseeingangstemperatur \u00fcber eine Pumpe durch Massekammern der K\u00fchlzonen und der W\u00e4rmezone gef\u00fchrt und dabei zun\u00e4chst gek\u00fchlt und dann wird erw\u00e4rmt wird, w\u00e4hrend K\u00fchlkammern an den K\u00fchlfl\u00e4chen von einem K\u00fchlmedium und W\u00e4rmekammern von einem W\u00e4rmemedium durchstr\u00f6mt werden. Die Verfahrensmerkmale 1 bis 3 der obigen Merkmalsanalyse werden daher beim Betrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform dem Wortsinne nach verwirklicht (vgl. auch Seiten 24 und 25 des Gutachtens – Bl. 338, 339 GA).<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zeichnet sich ausweislich der Anlagen K 7, L 13 und L 14 dadurch aus, dass eine K\u00fchlfl\u00e4che A 1 \u00b4 einer K\u00fchlfl\u00e4che Ak vorangestellt und eine weitere K\u00fchlfl\u00e4che A 1 \u00b4\u00b4 der K\u00fchlfl\u00e4che Ak nachgestellt ist, wobei sich an die der K\u00fchlfl\u00e4che Ak nachgestellten K\u00fchlfl\u00e4che A 1 \u00b4\u00b4 die W\u00e4rmezone Z 2 anschlie\u00dft.<\/p>\n

Die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4che der der W\u00e4rmezone zugekehrten letzten K\u00fchlzone, n\u00e4mlich der Zone mit der K\u00fchlfl\u00e4che A 1 \u00b4\u00b4, wird abweichend von den Merkmalen 4 und 6 der obigen Merkmalsanalyse nicht im Sinne der Erfindung konstant gehalten, sondern die Temperatur des K\u00fchlmediums in dieser Zone wird in Abh\u00e4ngigkeit der Massetemperatur am Austritt der Masse aus dieser Zone (= Eintritt in die W\u00e4rmezone), welche mittels eines Temperaturf\u00fchlers T 1 gemessen wird, geregelt (vgl. Seite 27 oben des Gutachtens – Bl. 341 GA); w\u00e4hrend die Temperatur der der W\u00e4rmezone zugekehrten vorletzten K\u00fchlfl\u00e4che Ak unabh\u00e4ngig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und\/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten wird, und zwar bei einer K\u00fchlwassertemperatur von ca. 16-17\u00b0 C und Massetemperaturen von ca. 29,5 -33 \u00b0 C (vgl. Seite 26 des Gutachtens – Bl. 340 GA).<\/p>\n

Abweichend von dem Wortsinn des Merkmals 5, so wie dieser nach den obigen Erl\u00e4uterungen vom Durchschnittsfachmann verstanden wird, wird bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch nicht erst in der der W\u00e4rmeetage zugekehrten letzten K\u00fchlzone (Zone A 1\u00b4\u00b4) die Temperatur der Masse in den Kristallisationsbereich abgesenkt, sondern bereits in der der W\u00e4rmeetage zugekehrten vorletzten K\u00fchlzone (Zone Ak) und verbleibt in der der W\u00e4rmeetage zugekehrten letzten K\u00fchlzone (A 1\u00b4\u00b4) in diesem Bereich (vgl. Seiten 26 und 27 des Gutachtens – Bl. 340, 341 GA).<\/p>\n

Die Merkmale 4 bis 6 der obigen Merkmalsanalyse werden mithin beim Betrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform dem Wortsinne nach nicht verwirklicht. Dies hat der Sachverst\u00e4ndige eingangs seiner m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung vom 27. M\u00e4rz 2003 auf die Frage noch einmal best\u00e4tigt, ob die Ausf\u00fchrungen in dem Gutachten richtig dahin zu verstehen seien, dass man dann, wenn man auf die K\u00fchlfl\u00e4chen A 1\u00b4\u00b4 abstelle, die ja der W\u00e4rmeetage zugekehrt seien, es an der erforderlichen Konstanthaltung der Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen, so wie dies vom Merkmal 6 vorgegeben sei, fehle, und man dann, wenn man auf die K\u00fchlfl\u00e4che Ak abstelle, diese zwar die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Konstanthaltung der Temperatur des K\u00fchlmediums und damit der K\u00fchlfl\u00e4chen aufweise, jedoch diese K\u00fchlzone Ak nicht dem Wortsinn des Patentanspruches 1 nach die der W\u00e4rmeetage zugekehrt letzte K\u00fchlzone sei (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 27. M\u00e4rz 2003 – Bl. 411 GA).<\/p>\n

Der Wortsinn des Patentanspruches 1 wird beim Betrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mithin nicht verwirklicht, und zwar ganz gleich, ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eine frei einstellbare Regelung aufweist, die Massetemperaturen in aus der Anlage L 12 ersichtlichen Bereichen ergeben k\u00f6nnten.<\/p>\n

2.
\nDer Schutz eines Patents erfa\u00dft allerdings nicht nur die wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung der Lehre eines Patents, sondern auch sogenannte \u00e4quivalente Abwandlungen der im Wortlaut des Patentanspruchs formulierten Patentlehre. Ein Abwandlung vom Wortlaut f\u00e4llt als \u00e4quivalent in den Schutzbereich des Patents, wenn dadurch das durch die Erfindung gel\u00f6ste technische Problem mit gleichwirkenden Mitteln gel\u00f6st wird und der Durchschnittsfachmann diese gleichwirkenden Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse und aufgrund von \u00dcberlegungen auffinden konnte, die sich an der in der Patentanspr\u00fcchen umschriebenen Erfindung orientieren (vgl. BGH GRUR 1986, 803, 805 – Formstein; 1988, , 896, 899 – Ionenanalyse; 1989, 205, 208 – Schwermetalloxidationskatalysator; 1989, 903, 904 – Batteriekastenschnur; 1991, 436, 439 – Befestigungsvorrichtung II; 1994, 597, 599 – Zerlegevorrichtung), und zwar derart, dass der Fachmann die abweichende Ausf\u00fchrung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenst\u00e4ndlichen gleichwertige L\u00f6sung in Betracht zieht (BGH GRUR 2002, 511, 512 – Kunststoffhohlprofil).<\/p>\n

Der Senat erachtet es jedoch nach Einholung des Sachverst\u00e4ndigengutachten nicht f\u00fcr erwiesen, dass der Durchschnittsfachmann die bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform abweichend vom Wortsinn des Patentanspruches 1 vorgenommene Verfahrensweise mit Hilfe seiner Fachkenntnisse und aufgrund von \u00dcberlegungen auffinden konnte, die sich an der in den Patentanspr\u00fcchen umschriebenen Erfindung orientieren, und zwar derart, dass er die abweichende Verfahrensweise als eine der gegenst\u00e4ndlichen Verfahrensweise gleichwertige L\u00f6sung in Betracht zieht.<\/p>\n

Abgesehen von der bereits oben er\u00f6rterten Anspruchsfassung und dem Beschreibungstext in Sp. 3, Z. 40-45, Sp. 4, Z. 39-41, Sp. 7 Z. 16-21, 47 -53, 59 -64 und Sp. 8. Z 1 u. 2 ist vor allem von Bedeutung, dass das Klagepatent am Stand der Technik ausdr\u00fccklich kritisiert (vgl. Sp. 2, Z. 42 – 61):<\/p>\n

\u201cAm Ende jeder Etage ist je ein F\u00fchler vorgesehen, der die Temperatur der Masse erfa\u00dft und je einen Regler ansteuert, der ein Ventil im Kaltwasserzulauf des betr. K\u00fchl- bzw. W\u00e4rmekreislaufs steuert. . …. Durch die Ver\u00e4nderung der Temperatur des K\u00fchlwassers in Abh\u00e4ngigkeit von dem Massedurchsatz und der Masseeingangstemperatur schwankt die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen insbesondere endseitig an der letzten der W\u00e4rmeetage zugekehrten K\u00fchletage erheblich bzw. in weiten Grenzen, was der Vorkristallisierung nicht f\u00f6rderlich ist. Es ergeben sich unterschiedliche Viskosit\u00e4ten der zu temperierenden Masse und vor allem unterschiedliche Anteile anstabilen Beta-Kristallen, obwohl die Temperatur der Masse am Ende der W\u00e4rmeetage nur in vergleichsweise engen Grenzen schwankt.\u201d<\/p>\n

Da nun aber bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Bereich der K\u00fchlfl\u00e4chen A 1\u00b4\u00b4 genau diese Verh\u00e4ltnisse herrschen, die das Klagepatent als nachteilig ansieht, die es deshalb vermeiden will und deretwegen es dem Fachmann die Lehre gibt, als Vorraussetzung f\u00fcr eine optimale Kristallisation eine konstante K\u00fchlfl\u00e4chentemperatur unabh\u00e4ngig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und\/oder Massedurchsatzmengen im Bereich der letzten K\u00fchlzone zu gew\u00e4hrleisten, spricht nichts daf\u00fcr, dass der Durchschnittsfachmann sich einer solchen Betriebsweise bei einer Orientierung an der in den Patentanspr\u00fcchen der Klagepatentschrift beschriebenen Erfindung zuwenden wird. Angesichts des Stellenwertes, welcher der konstanten Temperaturf\u00fchrung nach dem Inhalt der Klagepatentschrift im Gesamtzusammenhang der Erfindung zukommt, wird der Fachmann vielmehr davon abgehalten, der Kristallisationszone (Ak) mit konstanter Temperaturf\u00fchrung eine K\u00fchlzone (A 1\u00b4\u00b4) , sei sie auch vergleichsweise klein, nachzuschalten, deren Temperatur in Abh\u00e4ngigkeit von der Masseeingangstemperatur und\/oder dem Massedurchsatz geregelt wird.<\/p>\n

Diese Beurteilung deckt sich auch mit der Beurteilung durch den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen. Dieser hat auf den Seiten 40 sowie 44 und 45 seines Gutachtens die entsprechende Beweisfrage, die Gegenstand von Seite 7 des Senatsbeschlusses vom 20. August 2001 war, ob der Fachmann aufgrund von \u00dcberlegunge, die sich an den Anspr\u00fcchen des Klagepatents orientieren, zu der Verfahrensweise der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mit der der K\u00fchlzone Ak nachgeschalteten K\u00fchlzone A 1\u00b4\u00b4, deren Temperatur in Abh\u00e4ngigkeit von Massedurchsatzmenge und\/oder Masseeingangstemperatur geregelt wird, hat finden k\u00f6nnen, verneint. Auf Seite 40 seines Gutachtens (Bl. 354 GA) f\u00fchrt der Sachverst\u00e4ndige zur Begr\u00fcndung aus, dass eine solche Arbeitsweise ver\u00e4nderliche Temperaturen an den K\u00fchlfl\u00e4chen A 1\u00b4\u00b4 und damit einhergehend zeitliche \u00c4nderungen in der Kristallisationseffizienz der Masse zur Folge habe. Dies werde der Fachmann eindeutig als nachteilig gegen\u00fcber der M\u00f6glichkeit einer besser vergleichm\u00e4ssigten Vorkristallisation unter vergleichbaren Randbedingungen mittels des Erfindungsgegenstandes des Klagepatents erkennen. Auf den Seiten 44\/45 des Gutachtens (Bl. 358, 359GA) f\u00fchrt der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige weiter aus, dass in der der Kristallisations-K\u00fchlzone Ak nachgeschalteten K\u00fchlzone A 1\u00b4\u00b4 eine Verlangsamung der Keimkristallbildung erfolge. Bestehe jedoch, wie mit dem Klagepatent angestrebt, die Absicht auf m\u00f6glichst kurzer Flie\u00dfstrecke der Masse die Keimkristallbildung definiert abzustoppen, stelle die Einleitung der Masse in die W\u00e4rmezone, wie im Klagepatent realisiert, also ohne Nachschaltung einer weiteren geregelten K\u00fchlzone, die effizienteste Ma\u00dfnahme dar. Die Anordnung einer der Kristallisationszone Ak, in der die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen unabh\u00e4ngig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und\/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten werde, nachgeschalteten K\u00fchlzone A 1 \u00b4\u00b4, in der die Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen nicht unabh\u00e4ngig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und\/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten werde, sondern geregelt werde, habe aus der Sicht des Fachmanns nicht nahegelegen.<\/p>\n

Bei seiner Anh\u00f6rung hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige weiter \u00fcberzeugend darauf hingewiesen, dass der Fachmann aufgrund des Merkmals 6 nicht daran denken werde, eine Zone einzuf\u00fchren, in der die Temperatur in Abh\u00e4ngigkeit von Massestrom bzw. von Eingangstemperaturen geregelt werde. Auf diese Idee werde er nicht kommen. Er k\u00e4me allenfalls auf die Idee, eine weitere Zone, in der die Temperaturen der K\u00fchlfl\u00e4chen unabh\u00e4ngig von Massetemperatur und Eintrittstemperatur konstant gehalten wird, gleichsam als Verl\u00e4ngerung der Kristallisationszone Ak vorzusehen. Er w\u00fcrde jedoch nicht auf die Idee kommen, dort eine in der Temperatur regelbare weitere Zone einzubauen (vgl. Seite 6 der Sitzungsniederschrift – Bl. 415 GA).<\/p>\n

Zum Ende seiner Anh\u00f6rung hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige noch darauf hingewiesen, dass es im Hinblick auf die Vorkristallisation verschiedene \u201cPhilosophien\u201d gebe, wobei es die \u201cPhilosophie\u201d des Klagepatents sei, die Masse so vorzubereiten, dass sie noch keine Kristalle liefere, sie dann aber \u201cdefiniert\u201d zu schocken und dann die W\u00e4rmezone einzusetzen, um das, was nicht gebraucht werde, wegzuschmelzen (vgl. Seite 26 der Sitzungsniederschrift – Bl. 435 GA). Dies bedeutet jedoch, dass die \u201cLinie des Klagepatents\u201d verlassen wird, wenn in der letzten der W\u00e4rmezone zugewandten K\u00fchlzone nicht \u201cdefiniert\u201d geschockt wird, sondern eine Regelung der K\u00fchlmitteltemperatur in Abh\u00e4ngigkeit von Eingangstemperatur bzw. Durchsatz der Schokoladenmasse erfolgt. Die andere \u201cPhilosophie\u201d der Vorkristallisation – die mit der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre nichts zu tun hat – ist nach den Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen diejenige, die dahingeht, Kristalle zu erzeugen, zum Teil instabile Kristalle z. B. in einer vorgeschalteten K\u00fchlzone, um dann, bevor in die W\u00e4rmezone gegangen wird, ein einigerma\u00dfen \u00e4quilibriertes Kristallisationsszenario zu schaffen, um in der W\u00e4rmezone dann das, was nichts taugt, wegzuschmelzen. Im Rahmen einer solchen \u201cPhilosophie\u201d, bei der der Versuch unternommen wird, vor Eintritt in die W\u00e4rmezone schon ein \u201e\u00e4quilibriertes Kristallszenario\u201c zu erzeugen, macht eine nachgeschaltete A 1\u00b4\u00b4 -K\u00fchlzone Sinn (vgl. Seite 26 des Gutachtens – Bl. 435 GA).<\/p>\n

Nach alledem kann es nicht als erwiesen angesehen werden, dass der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann bei einer Orientierung an der in den Patentanspr\u00fcchen des Klagepatents beschriebenen Erfindung zu der vom Wortsinn des Patentanspruches 1 des Klagepatents abweichenden Verfahrensweise, wie sie beim Betrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erfolgt, als gleichwirkend hat finden k\u00f6nnen und eine solche Verfahrensweise als eine der wortsinngem\u00e4\u00dfen Verfahrensweise gleichwertige L\u00f6sung ansieht. Dabei spielt es keine entscheidende Rolle, dass, wie die Kl\u00e4gerin geltend macht, im Bereich der K\u00fchlfl\u00e4chen A 1 \u00b4\u00b4 nur geringe Schwankungen stattfinden. Dass Klagepatent will den Weg gehen, die Temperatur in der der W\u00e4rmeetage zugekehrten letzten K\u00fchlzone unabh\u00e4ngig von dem Massedurchsatz und\/oder der Masseeingangstemperatur konstant zu halten und so Schwankungen der Temperatur der K\u00fchlfl\u00e4chen zu vermeiden, ohne dabei dem Fachmann eine noch zu tolerierenden Schwankungsbereich vorzugeben.<\/p>\n

Es l\u00e4\u00dft sich mithin nicht feststellen, dass die Voraussetzungen patentrechtlicher \u00c4quivalenz vorliegen, so dass das landgerichtliche Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen war. – Zu einer Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung, wie von der Beklagten mit Schriftsatz vom 11. April 2003 beantragt, bestand kein Anlass, wobei dies schon allein deshalb gilt, weil, soweit dieser nicht nachgelassene Schriftsatz neuen Tatsachenvortrag enth\u00e4lt, dieser Vortrag nicht entscheidungserheblich ist.<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnung der vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des \u00a7 543 Abs. 2 ZPO n. F. f\u00fcr eine Zulassung der Revision nicht vorliegen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0223 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 26. Juni 2003, Az. 2 U 74\/97\u00a0<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[46,20],"tags":[],"class_list":["post-5154","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2003-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5154","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5154"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5154\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5155,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5154\/revisions\/5155"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5154"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5154"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5154"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}