{"id":5148,"date":"2003-12-18T17:00:57","date_gmt":"2003-12-18T17:00:57","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5148"},"modified":"2016-05-30T12:36:03","modified_gmt":"2016-05-30T12:36:03","slug":"2-u-5002-nanosol","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5148","title":{"rendered":"2 U 50\/02 – Nanosol"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0220\u00a0<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 18. Dezember 2003, Az. 2 U 50\/02<\/p>\n

Die Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das am 19. M\u00e4rz 2002 verk\u00fcndete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird, soweit mit diesem Urteil die Klage ge gen die Beklagte zu 2) abgewiesen worden ist, zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin darf die Vollstreckung der Beklagten zu 2) wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von \u20ac 40.000,– abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Die Revision wird zugelassen.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf \u20ac 500.000 festgesetzt.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des – mit Wirkung u. a. f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten \u2013 europ\u00e4ischen Patents 0 615 445, das auf einer am 21. September 1994 ver\u00f6ffentlichten Anmeldung vom 4. Dezember 1992 beruht und dessen Erteilung am 15. Mai 1996 bekannt gemacht worden ist. Dieses Patent (Anlage K 3) \u2013 nachfolgend: Klagepatent – tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201ePharmazeutisch applizierbares Nanosol und Verfahren zu seiner Herstellung\u201c. Der Patentanspruch 25 der in der deutschen Verfahrenssprache abgefassten Klagepatentschrift lautet wie folgt:<\/p>\n

Nanosol von in Wasser schwer l\u00f6slichen anorganischen und\/oder organischen Verbindungen oder Gemischen von anorganischen und\/oder organischen Verbindungen mit Gelatine, gekennzeichnet durch<\/p>\n

a) eine innere Phase aus der oder den anorganischen und\/oder organischen Verbindung(en), die eine Teilchengr\u00f6\u00dfe von 10 \u2013 800 nm aufweist (aufweisen) und eine negative oder positive Oberfl\u00e4chenladung besitzt (besitzen),<\/p>\n

b) eine \u00e4u\u00dfere Phase aus Gelatine, einem Kollagenhydrolysat oder einem Gelatinederivat, welche(s) positiv oder negativ geladen ist,<\/p>\n

c) einen ann\u00e4hernd oder vollst\u00e4ndig isoionischen Ladungszustand der inneren und Phase.<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) und 2) haben Nichtigkeitsklage betreffend den deutschen Teil des Klagepatents einschlie\u00dflich des Patentanspruches 25 erhoben.<\/p>\n

Mit ihrer Klage hat die Kl\u00e4gerin die Beklagten wegen Verletzung des Patentanspruches 25 des Klagepatents auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Feststellung der Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.<\/p>\n

Erstinstanzlich hat sie sich zur St\u00fctzung ihres Verletzungsvorwurfs auf die als Anlagen K 7 und K 8 vorgelegten Werbeunterlagen der Beklagten zu 1) und 2) gest\u00fctzt, wobei die Werbeunterlage Anlage K 7 den Beklagten zu 3) als Ansprechpartner f\u00fcr die Werbeadressaten ausweist. Au\u00dferdem hat die Kl\u00e4gerin sich zur Begr\u00fcndung ihres Verletzungsvorwurfes auf das als Anlage K 10 \u00fcberreichte Vortragsmanuskript des Beklagten zu 4) sowie den als Anlage K 17 eingef\u00fchrten Fachaufsatz, dessen Mitautor ebenfalls der Beklagte zu 4) ist, gest\u00fctzt.<\/p>\n

Die Beklagten haben geltend gemacht, mit den genannten Unterlagen kein Nanosol gem\u00e4\u00df Patentanspruch 25 des Klagepatents angeboten zu haben. Sie haben \u00fcberdies vorgetragen, ein solches Nanosol auch nicht hergestellt, in Verkehr gebracht oder gebraucht zu haben, was auch hinsichtlich der in der Anlage K 10 erw\u00e4hnten \u00df-Carotine gelte.<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2001, Seiten 6 und 7 (Bl. 89, 90 GA) hat die Kl\u00e4gerin erstinstanzlich im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten, die in der zur St\u00fctzung des Verletzungsvorwurfs herangezogenen Anlage K 10 erw\u00e4hnten \u00df-Carotine \/ Carotinoide k\u00f6nnten mit dem in Anlage B 2 und B 3 patentierten Verfahren der Mischkammer-Mikronisierung zu Nanoteilchen verarbeitet werden, ausgef\u00fchrt, Carotinoide sowie insbesondere das \u00df-Carotin seien keine in Wasser schwer l\u00f6slichen Verbindungen im Sinne von Patentanspruch 25 des Klagepatents. Mit Anspruch 25 h\u00e4tten diese Stoffe nicht zu tun. Sie l\u00e4gen weit ab davon.<\/p>\n

Auf den Hinweis des Vorsitzenden der angerufenen 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf in der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung erster Instanz, dass es , weil seitens der Kl\u00e4gerin kein streitgegenst\u00e4ndliches Erzeugnis der Beklagten als auf dem Markt befindlich nachgewiesen sei, allein darauf ankomme, ob sich aus den vorliegenden schriftlichen Unterlagen Angebotshandlungen der Beklagten als Patentverletzungshandlungen nachweisen lie\u00dfen oder aus ihnen zumindest deutlich zu entnehmen sei, dass seitens der Beklagten patentverletzende Benutzungshandlungen vorgenommen worden seien, hat die Kl\u00e4gerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 27. Februar 2002, Seite 6 (Bl. 132 GA) vorgetragen, dass es richtig sei, dass kein \u201estreitgegenst\u00e4ndliches Erzeugnis\u201c von Seiten der Beklagten sich auf dem Markt befinde.<\/p>\n

Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfange abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat es ausgef\u00fchrt, dass sich aus den Werbeunterlagen gem\u00e4\u00df Anlagen K 7 und K 8 jedenfalls hinsichtlich der mit diesen Unterlagen beworbenen Erzeugnisse nicht die Merkmale des Patentanspruches 25 erg\u00e4ben, die besagten, dass die Verbindung(en), die die innere Phase des Nanosols bildet (bilden), eine negative oder positive Oberfl\u00e4chenladung besitzt (besitzen), dass eine \u00e4u\u00dfere Phase des Nanosols aus Gelatine, einem Kollagenhydrolysat oder einem Gelatinederivat besteht, welche(s) positiv oder negativ geladen ist, und dass ein ann\u00e4hernd oder vollst\u00e4ndig isoionischer Ladungszustand der inneren und \u00e4u\u00dferen Phase des Nanosols gegeben ist. Bez\u00fcglich des Merkmals, wonach die \u00e4u\u00dfere Phase des Nanosols aus Gelatine, einem Kollagenhydrolysat oder einem Gelatinederivat bestehe, k\u00f6nne die Anlage K 10 nur herangezogen werden, wenn die Werbungsadressaten der Anlagen K 7 und K 8 den Vortrag gem\u00e4\u00df Anlage K 10 gleichsam in die Werbeschriften hineinl\u00e4sen. Daf\u00fcr sei jedoch nichts Substantielles vorgetragen. – Auch die (innerbetriebliche) Herstellung von Erzeugnissen nach Anspruch 25 lasse sich aus der Gesamtheit der Unterlagen nicht herleiten. Insoweit lie\u00dfen die Anlagen K 10, K 17 in Verbindung mit den den Anlagen K 7, K 8 allenfalls Vermutungen zu. Es w\u00fcrden in den Anlagen K 10, K 17 nur wissenschaftliche Erkenntnisse referiert, ohne Angabe dazu, ob sie auf bestimmten Versuchen beruhten. Insoweit fehlten jedenfalls Hinweise darauf, dass von der Beklagten hergestellte Nanosole als innere Phase eine Verbindung bzw. Verbindungen aufwiesen, die eine negative Oberfl\u00e4chenladung besitze bzw. bes\u00e4\u00dfen, und eine \u00e4u\u00dfere Phase aus Gelatine und dergl. habe, welche(s) positiv oder negativ geladen sei, und dass bei diesen Nanosolen ein ann\u00e4hernd oder vollst\u00e4ndig isoionischer Ladungszustand der inneren und \u00e4u\u00dferen Phase bestanden habe.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt.<\/p>\n

In der Berufungsinstanz macht die Kl\u00e4gerin nunmehr geltend, dass ihr inzwischen bekannt geworden sei, dass sich durchaus „streitgegenst\u00e4ndliche Erzeugnisse“ auf dem Markt bef\u00e4nden, und zwar „BetaVit 10%“ bzw. „Betavit 20%“ (Anlagen BK 2\/ 2a und BK 3\/3a), „Beta-Carotene 10% DC“ bzw. „Beta-Carotene 20% DC“ (Anlagen BK 4\/4a und BK 5\/5a), „Bz1 10% “ (Anlage BK 6\/6a), „Vitamin D 2 850“ ( Anlage BK 7\/7a), „Vitamin D 3 100“ (Anlage BK 8\/8a), „Vitamin D 3 850“ (Anlage BK 9\/9a), „Vitamin E Acetate 50% DC“ (Anlage BK 10\/10 a) „Dry n-3 18: 12 Omega-3 -fatty Acids“ (BK 11\/11a) Diese Produkte verwirklichten die Merkmale des Patentanspruches 25 des Klagepatents. Sie habe die Produkte „Bz2“ bzw. „Beta-Carotene 20% DC“ untersuchen lassen, der Gutachter komme zu dem Ergebnis, dass diese Produkte s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 25 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df verwirklichten (vgl. Anlage BK 13 ). – Entgegen der Auffassung des LG ergebe sich der Tatbestand der Patentverletzung aber auch bereits aus den erstinstanzlich \u00fcberreichten Unterlagen (vgl. Ziffer 4 der Berufungsbegr\u00fcndung vom 5.7.2002\/ Bl. 198- 200), so wie der Fachmann diese Unterlagen verstehe. Sie verkenne allerdings nicht, dass sie die Merkmale 2, 4, 5, 6 und 7 unmittelbar aus den Anlagen K 7 und K 8 auch unter Zuhilfenahme von Anlage K 10 nicht herleiten k\u00f6nne (vgl. Schriftsatz vom 20. 8. 2003, S. 24\/Bl. 273 GA). Wenn, wie nunmehr festgestellt, jedoch mit der beworbenen Technologie erzeugte Arzneimittel auf dem Markt seien, gen\u00fcge es festzustellen, dass diese patentverletzend seien, um auch die Angebotshandlungen gem\u00e4\u00df Anlagen K 7 und K 8 als patentverletzende Angebotshandlungen zu beurteilen. Denn wenn ein seitens der Beklagten beworbenes Erzeugnis k\u00f6rperlich tats\u00e4chlich vorhanden sei, sei es nicht zus\u00e4tzlich erforderlich, dass die Erfindung f\u00fcr den Empf\u00e4nger unmittelbar schon aus dem Angebot erkennbar sein m\u00fcsse . – Sie habe erst nach Durchf\u00fchrung der ersten Instanz ein Erzeugnis der Beklagten als patentverletzend aufgefunden, wobei dies keinesfalls auf Nachl\u00e4ssigkeit beruhe. Bei ihr handele es sich um ein kleineres Unternehmen, das selbstverst\u00e4ndlich nicht \u00fcber diejenigen Ressourcen in finanzieller und sachlicher Hinsicht verf\u00fcge, wie sie den Beklagten zur Verf\u00fcgung st\u00fcnden. Sie sei auch nicht selbst auf dem Markt der Herstellung von Arzneimittelstoffen und\/ oder von pharmazeutischen Erzeugnissen t\u00e4tig. Sie kenne mithin das Herstellungs- und Vertriebsprogramm der Beklagten nicht, das zweifelsfrei tausende von Artikeln und Pr\u00e4paraten umfasse. Es sei \u00fcberdies darauf hinzuweisen, dass der gesamte Sachvortrag der Beklagten in erster Instanz darauf hinausgelaufen sei, dass lediglich die NanoMorph-Technologie seitens der Beklagten angeboten werden w\u00fcrde, nicht jedoch zugeh\u00f6rige, auf ihr basierende Erzeugnisse. Dies sei auch in dem Schreiben der Beklagten vom 21. 2. 2001 gem\u00e4\u00df Anlage K 9 zum Ausdruck gebracht worden. Zwar habe bereits die Anlage K 10 auf das Erzeugnis „Beta-Vit 10%“ hingewiesen, dieser Anlage habe sie jedoch keinen Hinweis auf den Tatbestand einer Patentverletzung entnehmen k\u00f6nnen, zumal die Beklagen insoweit die Behauptung aufgestellt h\u00e4tten, es handele sich um eine durch Mahlung hergestellte Formulierung.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt \u2013 soweit nach R\u00fccknahme der betreffend die Beklagten zu 1), 3) und 4) eingelegten Berufung noch von Interesse – ,<\/p>\n

unter Aufhebung des Urteils erster Instanz vom 19.M\u00e4rz 2002 \u2013 LG D\u00fcsseldorf 4 O 157\/01 \u2013 die Beklagte zu 2) nach Ma\u00dfgabe der erstinstanzlich gestellten Antr\u00e4ge wie folgt zu verurteilen:<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhand- lung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu \u20ac 250.000,–, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft im Hinblick auf die Beklagte zu 2) an ihrem jeweiligen Vorstandsvorsitzenden zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/p>\n

im deutschen territorialen Geltungsbereich des europ\u00e4ischen Patents 0 615 445 B 1 Nanosole von in Wasser schwer l\u00f6slichen anorganischen und\/oder organischen Verbindungen oder Gemischen von anorganischen und\/oder organischen Verbindungen mit Gelatine herzustellen, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen, bei denen gegeben sind<\/p>\n

a) eine innere Phase aus der oder den anorganischen und\/oder organischen Verbindung(en) , die eine Teilchengr\u00f6\u00dfe von 10 bis 800 nm aufweist (aufweisen) und eine negative oder positive Oberfl\u00e4chenladung besitzt (besitzen),<\/p>\n

b) eine \u00e4u\u00dfere Phase aus Gelatine, einem Kollagenhydrolysat oder einem Gelantinederivat, welche(s) positiv oder negativ geladen sind (ist),<\/p>\n

c) einen ann\u00e4hernd oder vollst\u00e4ndig isoionischen Ladungszustand der inneren und \u00e4u\u00dferen Phase (EP 0 615 445 B1, Anspruch 25);<\/p>\n

2.
\nihr dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 2) die zu I 1 bezeichneten Handlungen seit dem 21. Oktober 1994 begangen habe, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Herstellungsmengen und -zeiten sowie der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse und der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschlu\u00df von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschlu\u00df von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Kalendervierteljahren und Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungzeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei die Angaben zu e) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 15. Juni 1996 zu machen seien,<\/p>\n

3.
\ndie in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen unter vorstehend I 1 beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten,<\/p>\n

II.
\nfestzustellen,<\/p>\n

1. dass die Beklagte zu 2) verpflichtet sei, ihr f\u00fcr die zu I 1 bezeichneten und in der Zeit vom 21. Oktober 1994 bis 14. Juni 1996 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen,<\/p>\n

2. dass die Beklagte zu 2) verpflichtet sei , ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I 1 bezeichneten und seit dem 15. Juni 1996 begangenen Hand lungen entstanden sei und noch entstehen werde.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) tr\u00e4gt vor, die Kl\u00e4gerin st\u00fctze ihre Berufungsbegr\u00fcndung auf einen vollst\u00e4ndig neuen Vortrag, der mit dem erstinstanzlichen Vortrag in keinerlei Zusammenhang stehe und der gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen sei. Bei den Produkten gem\u00e4\u00df Anlagen BK 2 bis BK 6 handle es sich um Carotinoidprodukte. Der Kl\u00e4gerin sei als Marktteilnehmerin, aber auch aufgrund der seinerzeit gef\u00fchrten Kooperationsgespr\u00e4che das T\u00e4tigkeitsfeld der Beklagten zu 2) bekannt gewesen, insbesondere seien ihr auch deren seit langer Zeit auf dem Markt befindlichen Vitaminprodukte bekannt gewesen. Sie w\u00e4re ohne weiteres in der Lage gewesen, bereits vor Erhebung der Klage die in Rede stehenden Produkte der Beklagten zu erwerben und den nunmehr vorgebrachten Patentverletzungsvorwurf anhand dieser Produkte zu konkretisieren. Dass dies nicht geschehen sei, beruhe zumindest auf Nachl\u00e4ssigkeit. Tats\u00e4chlich sei dies jedoch bewu\u00dft erfolgt, da der Kl\u00e4gerin bekannt gewesen sei, dass die Beklagte zu 2) bereits lange vor dem Priorit\u00e4tstag auf dem Gebiet der Formulierung von Vitaminen, insbesondere von Carotinoiden t\u00e4tig gewesen sei und \u00fcber umfangreiche, auch patentrechtlich gesch\u00fctzte Kenntnisse verf\u00fcgt habe. Die Kl\u00e4gerin habe nicht nur diese Produkte nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht, sondern dies sogar ausgedr\u00fccklich ausgeschlossen, wie sich aus Seite 7 Abs. 2 ihres Schriftsatzes vom 12.12.2001 (Bl. 90 GA) ergebe, wo die Kl\u00e4gerin vorgetragen habe, dass Carotinoide mit Anspruch 25 des Klagepatents nichts zu tun h\u00e4tten. Die nunmehrige Einf\u00fchrung dieser der Kl\u00e4gerin bereits in erster Instanz bekannten Carotinoidprodukte in das Verfahren sei angesichts dessen schlechterdings nicht zu rechtfertigen. Auch soweit die \u00fcbrigen Vitamin-Pr\u00e4parate betroffen seien, k\u00f6nne die Kl\u00e4gerin nicht rechtfertigen, warum sie diese Produkte erst in der Berufungsinstanz zum Gegenstand ihres Sachvortrages gemacht habe. Diese Produkte seien schon seit langem auf dem Markt, was auch der Kl\u00e4gerin nicht verborgen geblieben sei. Ungeachtet dessen sei es nachl\u00e4ssig, wenn man bei erkannten Darlegungsschwierigkeiten sich nicht darum bem\u00fche, festzustellen, ob die Beklagten \u00fcberhaupt Produkte auf dem Markt h\u00e4tten, wobei darauf hinzuweisen sei, dass die von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Carotinoidprodukte nach einem Mahlverfahren und die \u00fcbrigen Produkte nach einem Mikroenkapsulationsverfahren hergestellt w\u00fcrden, bei dem eine Emulsion erzeugt werde, die anschlie\u00dfend getrocknet werde (vgl. Schriftsatz vom 27. 1. 2003, S. 13\/Bl. 232 GA). Die Kl\u00e4gerin habe jedoch erstinstanzlich ausgef\u00fchrt (vgl. Schriftsatz vom 12.12.2001, Seite 4\/Bl. 87 oben GA), dass Emulsionen etwas v\u00f6llig anderes seien als Nanosole, wie sie in Anspruch 25 des Klagepatents beschrieben seien.<\/p>\n

Innerhalb der den Beklagten nachgelassenen Schriftsatzfrist haben die Beklagten zu 2) und 4) mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2003 unter \u00dcbermittlung einer Ablichtung des Protokolls des Bundespatentgerichts vom 15. Oktober 2003 (Anlage B-ROP 9) mitgeteilt, dass das Klagepatent im Umfang der Patentanspr\u00fcche 25 bis 52 mit Wirkung f\u00fcr das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt worden sei.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat mit nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung eingereichtem Schriftsatz vom 12. November 2003 erkl\u00e4rt, sie nehme die Berufung gegen die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) zur\u00fcck (vgl. Bl. 346 GA). Mit diesem Schriftsatz hat die Kl\u00e4gerin au\u00dferdem erkl\u00e4rt, dass sie sich mit der seitens der Beklagten beantragten Aussetzung des Rechtsstreits einverstanden erkl\u00e4re und h\u00f6chst vorsorglich ihrerseits beantrage, den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Erledigung der gegen den deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patents 0 165 445 B1 anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsklage auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) hat mit Schriftsatz vom 28. November 2003, eingegangen bei Gericht am 8. Dezember 2003, einer Aussetzung des Rechtsstreits widersprochen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nNachdem die Kl\u00e4gerin ihre Berufung gegen das landgerichtliche Urteil vom 19. M\u00e4rz 2002 mit Schriftsatz vom 12. November 2003 insoweit zur\u00fcckgenommen hat, als mit diesem Urteil ihre Klagen gegen die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) abgewiesen worden sind, was gem\u00e4\u00df \u00a7 516 Abs. 1 ZPO auch ohne Einwilligung der genannten Beklagten bis zur Verk\u00fcndung des Berufungsurteils wirksam erfolgen konnte, war nunmehr nur noch \u00fcber die Berufung des Kl\u00e4gerin gegen die erstinstanzliche Abweisung ihrer Klage gegen die Beklagte zu 2) zu entscheiden. Diese Berufung der Kl\u00e4gerin ist zwar zul\u00e4ssig, sachlich jedoch nicht gerechtfertigt.<\/p>\n

1.
\nSoweit die Kl\u00e4gerin geltend macht, das Landgericht habe verkannt , dass sich der Tatbestand der Patentverletzung ohne weiteres aus den Inhalten der Anlagen K 7 (K 7 a), K 8 (K 8 a), insbesondere in Verbindung mit Anlagen K 10 und K 17 ergebe (vgl. Berufungsbegr\u00fcndung vom 5. Juli 2002 Seiten 18 -21 \u2013 Bl. 198- 201 GA), kann sie damit keinen Erfolg haben.<\/p>\n

a)
\nDie erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre nach dem Patentanspruch 25 des Klagepatents betrifft ein Nanosol von in Wasser schwer l\u00f6slichen anorganischen und\/oder organischen Verbindungen oder Gemischen von anorganischen und\/oder organischen Verbindungen mit Gelatine (vgl. Seite 2, Zeilen 5 \u2013 7der Klagepatentschrift). Unter „Nanosol“ ist eine kolloidale L\u00f6sung zu verstehen, in der ein fester oder fl\u00fcssiger Stoff in feinster Verteilung, also in ganz kleinen Partikeln (im Nanobereich), dispergiert enthalten ist.<\/p>\n

Nach der Beschreibung der Klagepatentschrift besteht die Schwierigkeit darin, Arzneistoffe mit problematischer Bioverf\u00fcgbarkeit in eine befriedigende pharmazeutisch applizierbare Form zu bringen. Bei etwa 30% aller Wirkstoffe in Arzneimitteln ist eine schnelle Freigabe des Wirkstoffs aus seiner Zubereitung nach der Applikation, d. h. eine schnelle \u00dcberf\u00fchrung in die gel\u00f6ste, resorptionf\u00e4hige Form erforderlich, um einen akzeptablen Therapieerfolg zu erzielen (vgl. Seite 2, Zeilen 12 \u2013 15 der Klagepatentschrift).<\/p>\n

Bisher vorgeschlagene und in der Klagepatentschrift n\u00e4her genannte Ma\u00dfnahmen zur verbesserten Freigabe von Wirkstoffen weisen Nachteile auf: Zum einen belasten sie den Organismus mit toxikologisch bedenklichen Stoffen, zum anderen besteht die Gefahr, dass eine erh\u00f6hte L\u00f6slichkeit in vivo durch Rekristallisationsvorg\u00e4nge zunichte gemacht wird. Au\u00dferdem reicht die anzuwendende Menge oftmals nicht aus, um eine erforderliche Arzneistoffdosis in die L\u00f6sung zu bringen. Zum Teil sind die Verfahren auch recht zeit- und kostenaufwendig oder erfordern komplexe Zusatzstoffe (vgl. Seite 2, Zeile 40 \u2013 Seite 3, Zeile 24).<\/p>\n

Hiervon ausgehend formuliert die Klagepatentschrift die Aufgabe der Erfindung dahin, die Bioverf\u00fcgbarkeit von in Wasser schwer l\u00f6slichen anorganischen und\/ oder organischen Verbindungen durch Erh\u00f6hung ihrer L\u00f6segeschwindigkeit ohne Zusatz von sch\u00e4dlichen Hilfsstoffen zu verbessern (Seite 3, Zeilen 25 \u2013 27 ).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe wird unter anderem ein Nanosol von in Wasser schwer l\u00f6slichen anorganischen und\/oder organischen Verbindungen oder Gemischen von anorganischen und\/oder organischen Verbindungen mit Gelatine vorgeschlagen, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass a) eine innere Phase aus der oder den anorganischen und\/oder organischen Verbindung(en), die eine Teilchengr\u00f6\u00dfe von 10 \u2013 800 nm aufweist (aufweisen) und eine negative oder positive Oberfl\u00e4chenladung besitzt (besitzen), b) eine \u00e4u\u00dfere Phase aus Gelatine, einem Kollagenhydrolysat oder einem Gelatinederivat, welche(s) positiv oder negativ geladen ist, vorhanden ist und c) ein ann\u00e4hernd oder vollst\u00e4ndig isoionischer Ladungszustand der inneren und \u00e4u\u00dferen Phase besteht.<\/p>\n

Merkmalsm\u00e4\u00dfig gegliedert stellt sich die L\u00f6sung nach Patentanspruch 25 wie folgt dar:<\/p>\n

(1) Nanosol von in Wasser schwer l\u00f6slichen anorganischen und\/oder organischen
\nVerbindungen oder Gemischen von anorganischen und\/oder organischen Ver-
\nbindungen mit Gelatine, gekennzeichnet durch<\/p>\n

(2) eine innere Phase aus der oder den anorganischen und\/oder organischen Ver-
\nbindung(en),<\/p>\n

(3) die eine Teilchengr\u00f6\u00dfe von 10 – 800nm aufweist (aufweisen) und<\/p>\n

(4) eine negative oder positive Oberfl\u00e4chenladung besitzt (besitzen)<\/p>\n

(5) eine \u00e4u\u00dfere Phase aus Gelantine, einem Kollagenhydrolysat oder einem Gela-
\ntinederivat,<\/p>\n

(6) welche(s) positiv oder negativ geladen ist,<\/p>\n

(7) einen ann\u00e4hernd oder vollst\u00e4ndig isoionischen Ladungszustand der inneren
\nund \u00e4u\u00dferen Phase.<\/p>\n

Diese L\u00f6sung ist insbesondere auf Seite 6, Zeilen 40 \u2013 49 der Klagepatentschrift n\u00e4her erl\u00e4utert. Dort hei\u00dft es: „\u00dcberraschenderweise zeigt sich bei der L\u00f6sung der oben genannten Aufgabe, dass bei Gelatine die Einstellung ihres Ladungzustandes durch die Protonierung bzw. Deprotonierung relativ zum isoelektrischen Punkt (IEP) v\u00f6llig ausreichend ist, um erfindungsgem\u00e4\u00df eine in Wasser schwer l\u00f6sliche organische Verbindung, insbesondere einen solchen Arzneistoff in Form eines Nanosols zu stabilisieren. Im Rahmen der Erfindung hat sich nun gezeigt, dass die geladenen, kolloiden Arzneipartikel dann stabilisiert werden, wenn ein Ladungsausgleich zwischen diesen Partikeln und einer gegensinng geladenen Gelatine, einem Kollagenhydrolysat bzw. einem Gelatinederivat erreicht ist. Dieser Zustand ist der isoionische Punkt (IEP) . Dabei zeigt sich erstaunlicherweise, dass die Ostwald-Reifung der kolloiden Arzneistoffpartikel gem\u00e4\u00df der Erfindung unterbunden wird. Die Partikel liegen nahezu monodispers vor und sind am Wachstum gehindert. Das Gesamtsystem wird dann als erfindungsgem\u00e4\u00dfes Nanosol bezeichnet.“<\/p>\n

b)
\nZutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil ausgef\u00fchrt, dass mit den Werbeunterlagen gem\u00e4\u00df Anlagen K 7 (K 7 a) K 8 ( K 8 a), mit denen eine sogenannte \u201eNanoMorph\u201c-Technologie beworben wird, nicht Erzeugnisse angeboten werden, die die vorgenannten Merkmale des Patentanspruches 25 des Klagepatents aufweisen. Auf die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen im angefochtenen Urteil, die sich der Senat zu eigen macht, wird in vollem Umfang verwiesen. So f\u00fchrt das Landgericht u. a. zutreffend aus, dass in den Anlagen K 7 und K 8 nicht erw\u00e4hnt sei, dass die mit der dort beschriebenen Technologie hergestellten Erzeugnisse eine gegens\u00e4tzliche elektrische Ladung von einer inneren und \u00e4u\u00dferen Phase h\u00e4tten und dass der Ladungszustand von innerer und \u00e4u\u00dferer Phase ann\u00e4hernd oder vollst\u00e4ndig isoionisch sei.<\/p>\n

Es ist nach wie vor seitens der Kl\u00e4gerin nicht dargetan, dass bei objektiver Betrachtung mit der Verteilung der Werbeunterlagen gem\u00e4\u00df Anlagen K 7 (7 a) und
\nK 8 (8 a) Erzeugnisse angeboten worden sind, die die Merkmale von Anspruch 25 aufweisen, was letztlich die Kl\u00e4gerin selbst einr\u00e4umt, wenn sie im Schriftsatz vom 20. August 2003 Seite 24 (Bl. 273 GA) ausf\u00fchrt, dass sie nicht verkenne, dass die Merkmale 2, 4,5, 6 und 7 \u201eunmittelbar\u201c aus den Anlagen K 7, K 8 – auch unter Zuhilfenahme von Anlage K 10 – nicht hergeleitet werden k\u00f6nnten.<\/p>\n

Bei diesen Werbeunterlagen kann man und k\u00f6nnen die durch sie angesprochenen Fachleute spekulieren und es bei Kenntnis der Klagepatentschrift f\u00fcr m\u00f6glich halten, dass Anspruch 25 durch nach dem beworbenen NanoMorph-Verfahren hergestellte Produkte verwirklicht werde. Das gen\u00fcgt aber nicht zur Annahme, es liege ein patentverletzendes Anbieten vor. Der Hinweis der Kl\u00e4gerin auf die \u201eEuropareise\u201c-Entscheidung des Bundesgerichtshofes(GRUR 1969, 35), die soeben erst durch die Entscheidung \u201eKupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te\u201c des Bundesgerichtshofes vom 16. September 2003 \u2013 ZR 179\/02 – best\u00e4tigt worden ist, geht fehl, denn es gibt auf dem Markt keine Produkte der Beklagten zu 2), bei denen der Fachwelt die Patentbenutzung bekannt w\u00e4re und zu denen sie eindeutig die Anlagen K 7 und K 8 in Bezug setzen w\u00fcrde.<\/p>\n

Ob durch die Verteilung von Werbeunterlagen ein patentgem\u00e4\u00dfes Erzeugnis angeboten wird, mu\u00df nach der zuletzt zitierten Entscheidung \u201eKupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te\u201c des Bundesgerichthofes anhand derjenigen objektiven Gegebenheiten des Streitfalls gepr\u00fcft werden, die in vergleichbarer Weise eine verl\u00e4\u00dfliche Aussage \u00fcber Gestalt und Beschaffenheit des Erzeugnisses zulassen. Weder das Verst\u00e4ndnis des Werbenden noch das Verst\u00e4ndnis einzelner Empf\u00e4nger der Werbeunterlagen oder einer bestimmten Gruppe von Personen, an die sich das Werbemittel wendet, soll einen brauchbaren Ma\u00dfstab bilden. Entscheidend soll vielmehr nur sein, ob bei objektiver Betrachtung der im Streitfall gegebenen Umst\u00e4nde davon ausgegangen werden mu\u00df, dass das mittels Verteilens von Werbeunterlagen angebotene Erzeugnis dem Gegenstand des Patents entspricht. Davon kann jedoch, wie das Landgericht im angefochtenen Urteil im einzelnen n\u00e4her begr\u00fcndet hat, hier nicht ausgegangen werden.<\/p>\n

Das Landgericht hat es auch zutreffend abgelehnt, die Anlage K 10 zur Erg\u00e4nzung der Anlagen K 7, K 8 heranzuziehen. Das ginge ohnehin nur, wenn den Adressaten der Werbung gem\u00e4\u00df Anlagen K 7, K 8 das Vortragsmanuskript gem\u00e4\u00df Anlage K 10 allgemein bekannt und beim Lesen der Anlagen K 7, K 8 praktisch so gegenw\u00e4rtig w\u00e4re, dass sie die Unterlagen als Einheit auffassten. Daf\u00fcr spricht jedoch nichts. – Im \u00fcbrigen weist die Anlage K 10 nicht auf alle Merkmale des Patentanspruches 25 hin. Vor allem aber zeigt sie lediglich mehrere theoretische M\u00f6glichkeiten auf, die eine eindeutige Zuordnung von Produkten zu Merkmalen des Anspruches 25 auch f\u00fcr Fachleute nicht zul\u00e4sst.<\/p>\n

Den Anlagen K 10 und K 17 als solchen kommt keinerlei Bedeutung f\u00fcr etwaige Benutzungshandlungen der Beklagten zu 2) zu, da Gegenstand dieser Anlagen lediglich ein Vortrag bzw. ein Fachaufsatz ist, wobei sich weder aus dem Vortragsmanuskript noch aus dem Aufsatz ergibt, dass all die dort dargestellten L\u00f6sungsm\u00f6glichkeiten von der Beklagten zu 2) angeboten worden sind oder angeboten werden bzw. verwirklicht worden sind. In dem Vortragsmanuskript und in dem Fachaufsatz werden lediglich wissenschaftliche Erkenntnisse referiert, ohne dass ersichtlich w\u00e4re, dass sie auf Produkten beruhen, die von der Beklagten zu 2) hergestellt oder angeboten worden sind.<\/p>\n

Fachleute k\u00f6nnen auch bei einer Zusammenschau der erstinstanzlich \u00fcberreichten Anlagen K 7 (7 a), K 8 (8 a), K 10 und K 17 nicht den Schlu\u00df ziehen, Produkte nach Anspruch 25 seien jedenfalls von der Beklagten zu 2) hergestellt worden. Auch insoweit sind nur Vermutungen m\u00f6glich, aber keine sicheren Feststellungen, was das Landgericht, auf dessen Ausf\u00fchrungen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, im angefochtenen Urteil v\u00f6llig zutreffend gesehen hat.<\/p>\n

2.
\nSoweit die Kl\u00e4gerin in der Berufungsinstanz den Vorwurf der Verletzung des Patentanspruches 25 des Klagepatents nunmehr erstmals darauf st\u00fctzt, dass sich auf dem Markt die im einzelnen mit den Anlagen BK 2 bis BK 11 bezeichneten Produkte der Beklagten bef\u00e4nden und bei diesen die Merkmale des Patentanspruches 25 verwirklicht seien, hat sie nach Auffassung des Senats \u2013 zumindest durch Bezugnahme auf das als Anlage BK 13 \u00fcberreichte Privatgutachten von Prof. Dr. M, welches sich allerdings konkret nur mit dem Erzeugnis \u201eBz2\u201c (BK 3), das nach dem Inhalt des Gutachtens laut Angabe der Beklagten zu 2) bzw. der Kl\u00e4gerin allerdings gleich dem Handelsprodukt \u201eBeta-Carotene 20% DC\u201c (Anlage BK 5) sein soll (vgl. Seite 2 des Gutachtens), befasst, nicht jedoch mit den Erzeugnissen gem\u00e4\u00df Anlagen BK 2, BK 4, BK 6 \u2013 BK 11, – hinreichend schl\u00fcssig eine Verletzung des Patentanspruches 25 durch die nunmehr beanstandeten Erzeugnisse der Beklagten vorgetragen. Im Hinblick auf den gegenteiligen Vortrag der Beklagten zu 2) w\u00e4re diesem Sachvortrag der Kl\u00e4gerin durch Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens nachzugehen, wenn dieses neue Vorbringen der Kl\u00e4gerin in der Berufungsinstanz zuzulassen w\u00e4re. Dies ist jedoch nicht der Fall.<\/p>\n

Dabei ist zu differenzieren zwischen den Produkten gem\u00e4\u00df Anlagen BK 2 \u2013 BK 6 einerseits und den anderen Vitaminpr\u00e4paraten (Anlagen BK 7 \u2013 BK 11) andererseits. Bei den Produkten gem\u00e4\u00df Anlagen BK 2 \u2013 BK 6 handelt es sich, wie die Beklagte unbestritten vorgetragen hat (vgl. Schriftsatz vom 27. Januar 2003, Seite 3 \u2013 Bl. 222 GA), um Carotinoidprodukte, die als solche seit Jahren auf dem Markt sind.<\/p>\n

a)
\nSoweit die Kl\u00e4gerin die Produkte gem\u00e4\u00df Anlagen BK 7 \u2013 BK 11 angreift, liegt nur eine Erg\u00e4nzung und Konkretisierung des bisherigen Sachvortrages vor (\u00a7 264 Nr. 1 ZPO), nicht aber eine \u00c4nderung des Klagegrundes. Auch wenn die Kl\u00e4gerin im Schriftsatz vom 27. Februar 2002 Seite 6 (Bl. 132 GA) ausgef\u00fchrt hat, es befinde sich kein \u201estreitgegenst\u00e4ndliches Erzeugnis\u201c auf dem Markt, so ist ihren Ausf\u00fchrungen doch zu entnehmen, dass sie alle Erzeugnisse angreifen will, die durch die den Klagegrund bildende \u201eNanoMorph-Technologie\u201c hergestellt sind und die Merkmale des Anspruches 25 erf\u00fcllen. Sie hat damit nicht etwa zum Ausdruck gebracht, \u201eauf dem Markt befindliche Erzeugnisse\u201c w\u00fcrden von ihrer Klage nicht erfasst und vom Angriff ausgenommen. Ihr oben zitierter Sachvortrag ist bei vern\u00fcnftiger Auslegung nur dahin zu verstehen, sie k\u00f6nne derzeit kein Erzeugnis benennen.<\/p>\n

Damit sind im Hinblick auf das Vorbringen zu diesen Erzeugnissen die Vorschriften in \u00a7\u00a7 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO unmittelbar anwendbar. Nach \u00a7 531 Abs. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz nur zuzulassen, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen. Dabei ist diese Vorschrift im Lichte der Zielsetzung der ZPO-Reform zu sehen, Sachvortrag in zweiter Instanz nur ausnahmsweise zuzulassen, um der neuen Funktion der Berufung als Instrument der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung gerecht zu werden (vgl. Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903).<\/p>\n

Dass hier die Voraussetzungen der Nr. 1 und Nr. 2 von \u00a7 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, ist ohne weiteres erkennbar, und es bedarf daher an dieser Stelle keines n\u00e4heren Eingehens auf diese Tatbest\u00e4nde. Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin liegen hier aber auch nicht die Voraussetzungen von \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO vor. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachl\u00e4ssigkeit der Partei beruht. Bei der Frage, wann Nachl\u00e4ssigkeit im Sinne der vorgenannten Vorschrift vorliegt, ist auf den Zweck des \u00a7 531 ZPO Bedacht zu nehmen, dass der entscheidungserhebliche Sach- und Streitstoff bereits in der ersten Instanz vollst\u00e4ndig unterbreitet werden soll (vgl. Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904; Z\u00f6ller\/Gummer, ZPO, 23. Aufl., \u00a7 531 Rdn. 31). Dabei tr\u00e4gt die Partei, die erstmals in der Berufungsinstanz neue Tatsachen vorbringt, die Darlegungslast daf\u00fcr, dass sie in der ersten Instanz nicht nachl\u00e4ssig war, soweit sie diese Tatsachen noch nicht vorgebracht hat (vgl. Z\u00f6ller\/Gummer, ZPO, 23. Aufl., \u00a7 531 Rdn. 34).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass es ihr erst in der Berufungsinstanz und nicht bereits in der ersten Instanz m\u00f6glich war, die nunmehr angegriffenen Produkte als Verletzungsprodukte zu pr\u00e4sentieren. Wenn nicht schon aufgrund der Klageerwiderung der Beklagten zu 2) und 4) vom 10. August 2001, wonach die Klage unsubstantiiert und der Vortrag der Kl\u00e4gerin \u201enebul\u00f6s\u201c sei (vgl. Seite 3 \u2013 Bl. 75 GA), so doch sp\u00e4testens zum Zeitpunkt der m\u00fcndlichen Verhandlung erster Instanz (14. Februar 2002) und aufgrund der dort erteilten Hinweise des Vorsitzenden h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin h\u00f6chste Veranlassung gehabt, dasjenige zu tun, was sie nunmehr mit der Berufungsbegr\u00fcndung in der Berufungsinstanz getan hat. Dazu, warum ihr dies damals nicht m\u00f6glich war, ihr dies aber nach Berufungseinlegung m\u00f6glich geworden ist, fehlt jeglicher plausible Sachvortrag der Kl\u00e4gerin. Hinderungsgr\u00fcnde sind insoweit nicht erkennbar, so dass davon auszugehen ist, dass dies auch schon damals h\u00e4tte geschehen k\u00f6nnen und es nur auf Nachl\u00e4ssigkeit der Kl\u00e4gerin beruht, dass dies nicht geschehen ist. Die nunmehr in Rede stehenden Produkte befanden sich schon lange vor Klageerhebung auf dem Markt, und zwar ein wesentlicher Teil der Produkte sogar mit Wissen der Kl\u00e4gerin, wie die Anlage K 10 deutlich macht. Da die Kl\u00e4gerin bereits mit ihrer Klage vorgetragen hatte, dass die von ihr mit der Klage beanstandete Technologie von der Beklagten eingesetzt worden sei (vgl. Seite 32 der Klageschrift \u2013 Bl. 33 GA), h\u00e4tte es bereits zur sorgf\u00e4ltigen Prozessf\u00f6rderungspflicht geh\u00f6rt, diesen Vortrag zu substantiieren und die in Frage kommenden Produkte der Beklagten schon damals zu untersuchen und zu benennen und nicht erst abzuwarten, wie das Landgericht allein aufgrund der Unterlagen gem\u00e4\u00df Anlagen K 7, K 8, K 10 und K 17 entscheiden w\u00fcrde.<\/p>\n

Auch mit der in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcberreichten eidesstattlichen Versicherung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers der Kl\u00e4gerin vom 17. September 2003 wird nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass es der Kl\u00e4gerin erst in der Berufungsinstanz und nicht schon in erster Instanz m\u00f6glich war, die in Rede stehenden Produkte als \u201eVerletzungsprodukte\u201c zu benennen. Soweit in einem ersten Teil dieser eidesstattlichen Versicherung darauf hingewiesen wird, dass man mit der L AG eine Geheimhaltungsvereinbarung getroffen habe und davon ausgegangen sei, dass sich die L AG an diese Verpflichtung halte und das ihr anvertraute Wissen \u00fcber die Nanosol- und Cryopellet-Technologie nicht an die Beklagte zu 2) weitergebe, rechtfertigt dies das Unt\u00e4tigsein der Kl\u00e4gerin nicht, weil sie mit der Erhebung ihrer Klage im M\u00e4rz 2001 davon ausgegangen war, die Beklagte zu 2) verletze den Patentanspruch 25 des Klagepatents. Angesichts der Klageerhebung im M\u00e4rz 2001 kann schlechterdings nicht davon ausgegangen werden, dass die Kl\u00e4gerin bis zur Berufungsbegr\u00fcndung im Juli 2002 aufgrund der mit der L AG getroffenen Geheimhaltungsvereinbarung angenommen hat, die Beklagte zu 2) mache keinen Gebrauch von Patentanspruch 25 des Klagepatents.<\/p>\n

Soweit in der eidesstattlichen Versicherung weiter geltend gemacht wird, dass man im M\u00e4rz\/April 2002 zuf\u00e4llig auf eine Ver\u00f6ffentlichung gesto\u00dfen sei, nach der einem Carotinoid-Produkt der Beklagten zu 2), n\u00e4mlich \u201eBz1\u201c, durch die amerikanische Beh\u00f6rde FDA der sogenannte \u201eGRAS\u201c-Status verliehen worden sei, und dies bei ihr den Verdacht erweckt habe, dass die Beklagte zu 2) entgegen ihren eigenen Angaben und Behauptungen ein anderes und schonenderes Verfahren als das \u00fcber 20 Jahre alte Horn`sche Hochdruck-\/Hochtemperaturverfahren benutzt haben m\u00fcsse und dass damit f\u00fcr sie deutlich geworden sei, dass im Zusammenhang mit der Herstellung dieses Produktes von ihrer, der Kl\u00e4gerin, Technologie Gebrauch gemacht worden sein m\u00fcsse, ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, darzutun und glaubhaft zu machen, dass es nicht auf Nachl\u00e4ssigkeit beruht, dass das neue Vorbringen nicht bereits in erster Instanz gebracht worden ist. Den \u201eVerdacht\u201c, dass die Beklagte zu 2) \u201evon ihrer Technologie\u201c Gebrauch macht, hatte die Kl\u00e4gerin ausweislich der Klageschrift bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung. Der Umstand, dass sie im M\u00e4rz\/April 2002 auf die Ver\u00f6ffentlichung des sogenannten \u201eGRAS\u201c-Status f\u00fcr \u201eBz1\u201c aufmerksam geworden ist, hat sie im \u00fcbrigen auch nicht veranlasst, hierauf in der Berufungsbegr\u00fcndung vom 5. Juli 2002 hinzuweisen, um so zu erkl\u00e4ren, dass erst diese Ver\u00f6ffentlichung sie veranlasst habe, nunmehr die mit der Berufungsbegr\u00fcndung genannten Produkte anzugreifen. Der eidesstattlichen Versicherung und dem Vortrag der Kl\u00e4gerin ist auch kein plausibler Grund zu entnehmen, warum \u00fcber \u201eBz1\u201c hinaus andere Carotinoide und Vitaminpr\u00e4parate erstmals angegriffen werden. Die Kl\u00e4gerin gibt auch keine Erkl\u00e4rung daf\u00fcr, warum sie nicht hinsichtlich \u201eBz1\u201c eine Untersuchung durch einen Sachverst\u00e4ndigen hat vornehmen zu lassen, sondern Prof. Dr. M mit der Untersuchung von \u201eBz2\u201c beauftragt hat, wobei sie auch nicht dargetan hat, wann Prof. Dr. M mit der Untersuchung dieses Produktes beauftragt worden ist , wodurch die Untersuchung gerade dieses konkreten Produkts veranlasst worden war und warum sie diese Untersuchung nicht bereits vorprozessual oder aber zumindest erstinstanzlich veranlasst hat.<\/p>\n

Es kommt nicht entscheidend darauf an, \u00fcber welche Kenntnisse die Kl\u00e4gerin erstinstanzlich hinsichtlich der Produkte der Beklagten verf\u00fcgte, sondern darauf, ob ihr Nachl\u00e4ssigkeit, wobei im Rahmen von \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO einfache Fahrl\u00e4ssigkeit ausreicht (vgl. Begr. BT-Drs. 14\/4722 S. 102), insoweit vorzuwerfen ist, als sie die Produkte, die sie nunmehr als patentverletzend benannt hat, nicht bereits erstinstanzlich als patentverletzend benannt hat. Dies ist aus den dargelegten Gr\u00fcnden der Fall.<\/p>\n

b)
\nSoweit die Kl\u00e4gerin in der Berufungsinstanz die Carotinoidprodukte gem\u00e4\u00df Anlagen BK 2 \u2013 BK 6 als patentverletzend beanstandet, liegt eine Klage\u00e4nderung vor.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat im ersten Rechtzug \u2013 aus welchen Gr\u00fcnden auch immer \u2013 ausdr\u00fccklich erkl\u00e4rt, aus dem Klagepatent Carotinoidprodukte, insbesondere \u00df-Carotin-Produkte, nicht angreifen zu wollen (vgl. Schriftsatz vom 12. Dezember 2001, S. 6\/7 \u2013 Bl. 89,90 GA). Damit hat die Kl\u00e4gerin die Produktgruppe der Carotinoide aus dem dem Landgericht zur Beurteilung vorgelegten Streitgegenstand ausgeklammert, auch wenn dies im Klageantrag keinen Niederschlag gefunden hat.<\/p>\n

Streitgegenstand ist der geltend gemachte prozessuale Anspruch. Dieser wird bestimmt durch den Antrag und den Lebenssachverhalt, aus dem die Kl\u00e4gerin die begehrte Rechtsfolge herleitet, also den Klagegrund. Zum Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer nat\u00fcrlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag der Kl\u00e4gerin zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex geh\u00f6ren (BGH, NJW 1992, 1171, 1173 re. Sp. m. w. N.). Das ist hier nicht nur das Klagepatent, sondern es sind auch die aus diesem Patent angegriffenen und nach Auffassung der Kl\u00e4gerin mit den Merkmalen des Patentanspruches 25 des Klagepatents beschreibbaren Produkte. Nicht zu diesem Klagegrund, dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex, geh\u00f6rten erstinstanzlich gem\u00e4\u00df ausdr\u00fccklicher Erkl\u00e4rung der Kl\u00e4gerin die Carotinoidprodukte, so dass das Landgericht hier\u00fcber auch weder positiv noch negativ rechtskr\u00e4ftig h\u00e4tte entscheiden k\u00f6nnen, und zwar auch aus vern\u00fcnftiger Sicht der Beklagten und selbst eines rechtlichen Laien (vgl. BGH a. a. O. S. 1174).<\/p>\n

Daher liegt, soweit die Kl\u00e4gerin nunmehr die Carotinoidprodukte gem\u00e4\u00df Anlagen BK 2 \u2013 BK 6 als patentverletzend beanstandet, eine Klage\u00e4nderung vor, die nicht etwa wegen \u00a7 264 ZPO nicht als solche gelten w\u00fcrde \u2013 die Voraussetzungen der einzelnen Alternativen dieser Norm sind entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin nicht gegeben – und die daher gem\u00e4\u00df \u00a7 533 ZPO zu beurteilen ist. Danach ist sie, unabh\u00e4ngig von der Frage der Sachdienlichkeit, in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen der \u00a7\u00a7 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Diese Voraussetzungen liegen jedoch aus den oben zu Ziffer II 3 a) genannten Gr\u00fcnden nicht vor, so dass die Klage\u00e4nderung hinsichtlich der Carotinoidprodukte gem\u00e4\u00df Anlagen BK 2 \u2013 BK 6 nicht zuzulassen ist.<\/p>\n

4.
\nOb bei den \u00a7\u00a7 529, 531 ZPO \u00e4hnlich wie bei \u00a7 530 ZPO das \u201eVerz\u00f6gerungsprinzip\u201c zu ber\u00fccksichtigen ist, was in der Literatur \u00fcberwiegend verneint wird ( vgl. z. B. Z\u00f6ller\/Gummer, ZPO, 23. Aufl., \u00a7 531 Rdn 2, wo es hei\u00dft, dass der Gesichtspunkt der Verz\u00f6gerung des Rechtstreits im gesamten Anwendungsbereich des \u00a7 531 ZPO keine Rolle spiele), kann dahinstehen, da selbst dann, wenn sich bereits nach \u00dcberreichung des Privatgutachtens gem\u00e4\u00df Anlage BK 13 mit Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 20. August 2003 die Notwendigkeit von Beweiserhebungen ergeben haben w\u00fcrde, vorbereitende Ma\u00dfnahmen des Gerichts angesichts des nahen Verhandlungstermins vom 18. September 2003 nicht mehr geeignet gewesen w\u00e4ren, eine Verz\u00f6gerung des Rechtsstreits zu vermeiden.<\/p>\n

5.
\nEine Aussetzung des Rechtsstreits gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO wegen der anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsklage betreffend den deutschen Teil des Klagepatents kam gegen den Widerstand der Beklagten zu 2) nicht in Betracht, da der Rechtsstreit unbeschadet der Frage, ob das Klagepatent mit dem hier geltend gemachten Patentanspruch 25 rechtsbest\u00e4ndig ist, im Sinne einer Zur\u00fcckweisung der Berufung der Kl\u00e4gerin zur Endentscheidung reif ist.<\/p>\n

Es bestand auch kein Anlass, entsprechend dem Antrag der Kl\u00e4gerin die m\u00fcndliche Verhandlung wiederzuer\u00f6ffnen.<\/p>\n

6.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 97 ZPO Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnung der vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Die Revision war gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 2 ZPO n. F. zuzulassen, da die Rechtssache<\/p>\n

grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Hinblick auf die Auslegung der neugefassten Vorschriften in \u00a7\u00a7 529, 531, 533 ZPO hat.<\/p>\n

R1 R2 R4
\nVors. Richter am OLG Richter am OLG Richter am OLG<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0220\u00a0 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 18. Dezember 2003, Az. 2 U 50\/02<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[46,20],"tags":[],"class_list":["post-5148","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2003-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5148","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5148"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5148\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5149,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5148\/revisions\/5149"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5148"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5148"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5148"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}