{"id":5112,"date":"2003-11-20T17:00:28","date_gmt":"2003-11-20T17:00:28","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=5112"},"modified":"2016-05-30T12:01:34","modified_gmt":"2016-05-30T12:01:34","slug":"2-u-10102-kettenrad-fuer-gelenkketten","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=5112","title":{"rendered":"2 U 101\/02 – Kettenrad f\u00fcr Gelenkketten"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0205\u00a0<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 20. November 2003, Az. 2 U 101\/02\u00a0<\/p>\n

Auf die Berufung der Kl\u00e4gerin wird das am 28. Mai 2002 verk\u00fcndete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert. Die Widerklage wird insgesamt abgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Beklagten, diejenigen des Berufungsverfahrens werden der Kl\u00e4gerin auferlegt.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 7.500,00 Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 9.500,00 Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Die Sicherheitsleistungen k\u00f6nnen auch durch die schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete B\u00fcrgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland zum Gesch\u00e4ftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren bewirkt werden, die nach \u00a7 234 Abs. 1 u. 3 des B\u00fcrgerlichen Gesetzbuches zur Sicherheitsleistung geeignet sind.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren betr\u00e4gt 220.000,00 Euro.<\/p>\n

Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patentes 0 564 710 (Klagepatent I, Anlagen K 1 und B 1), betreffend ein Kettenrad f\u00fcr Gelenkketten, und des parallelen deutschen Patentes 42 20 606 (Klagepatent II, Anlage B 10). Sie nahm die Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst aus beiden Schutzrechten auf Unterlassung, Rechnungslegung und Vernichtung der als patentverletzend angegriffenen Erzeugnisse sowie auf Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch; in der Berufungsinstanz macht sie nur noch das Klagepatent II geltend.<\/p>\n

Das Klagepatent I beruht auf einer am 4. Dezember 1992 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorit\u00e4t vom 7. April 1992 eingereichten und am 13. Oktober 1993 im Patentblatt ver\u00f6ffentlichten Anmeldung; der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 24. Mai 1995 im Patentblatt bekannt gemacht worden. Anspruch 1 des in deutscher Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten Klagepatentes I lautet \u2013 ohne Bezugszeichen \u2013 wie folgt:<\/p>\n

\u201eKettenrad f\u00fcr Gelenkketten, ausger\u00fcstet mit Elementen zur Ger\u00e4uschd\u00e4mpfung, gekennzeichnet durch die nachfolgend genannten Merkmale:<\/p>\n

– ringartige D\u00e4mpfungselemente aus einem verschlei\u00dffesten Kunststoff
\nsind jeweils paarweise beidseitig der Kettenradscheibe anliegend
\nbefestigt in einer derartigen Anordnung, dass beim Umlaufen der Kette die
\nbeidseitigen Laschen derselben abgest\u00fctzt sind;<\/p>\n

– die ringartigen D\u00e4mpfungselemente sind jeweils auf ein Ende eines
\nvon einer Bohrung in der Kettenradscheibe aufgenommenen Hohlstiftes
\ngesteckt, wobei die Spannkraft einer durch den Hohlstift hindurchge-
\nhenden Spannschraube mittels Scheiben auf die D\u00e4mpfungs-
\nelemente \u00fcbertragen wird.\u201c<\/p>\n

Die dem Klagepatent II zugrunde liegende Anmeldung ist \u2013 ebenfalls unter Inanspruchnahme der genannten deutschen Priorit\u00e4t vom 7. April 1992 \u2013 am 24. Juni 1992 eingereicht und am 14. Oktober 1993 offengelegt worden; die Patenterteilung ist am 30. August 2001 ver\u00f6ffentlicht worden.<\/p>\n

Anspruch 1 des Klagepatentes II hat \u2013 ohne Bezugszeichen \u2013 folgenden Wortlaut:<\/p>\n

\u201eKettenrad f\u00fcr Gelenkketten, bei dem D\u00e4mpfungselemente aus einem verschlei\u00dffesten Kunststoff vorgesehen sind, die jeweils beidseitig der Kettenradscheibe anliegend befestigt sind, dadurch gekennzeichnet, dass mehrere D\u00e4mpfungselemente pro Kettenradscheibenseite vorgesehen sind, wobei die D\u00e4mpfungselemente auf jeder der Kettenradscheibenseiten auf einem Kreis um die Drehachse der Kettenradscheibe angeordnet sind, wobei die D\u00e4mpfungselemente jeweils paarweise mittels einer durch eine Bohrung in der Kettenradscheibe gesteckten Spannschraube befestigt sind, in einer derartigen Anordnung, dass beim Umlaufen der Kette die Laschen derselben ger\u00e4uschd\u00e4mpfend abgest\u00fctzt sind.\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Erteilung des Klagepatents II unter dem 20. November 2001 Einspruch eingelegt (Anlage K 12), \u00fcber den die Patentabteilung des deutschen Patent- und Markenamtes noch nicht entschieden hat.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin brachte jedenfalls im Jahre 1998 von ihr hergestellte ger\u00e4uschged\u00e4mpfte Kettenr\u00e4der in den Verkehr, deren Ausgestaltung sich aus den Zeichnungen gem\u00e4\u00df Anlagen K 10 und K 10 a ergibt.<\/p>\n

Unter dem 1. September 2000 mahnte die Beklagte die Kl\u00e4gerin aus dem Klagepatent I ab. Die Kl\u00e4gerin trat dem Patentverletzungsvorwurf vorgerichtlich unter dem 12. September und 12. Oktober 2000 entgegen (vgl. Anlagen K 3 und K 4) und erhob unter dem 15. Dezember 2000 negative Feststellungsklage mit dem Antrag,<\/p>\n

I.
\nfestzustellen, dass der Beklagten aus dem europ\u00e4ischen Patent 0 564 710 keine Anspr\u00fcche gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zustehen,<\/p>\n

soweit die Kl\u00e4gerin Kettenr\u00e4der f\u00fcr Gelenkketten, ausger\u00fcstet mit Elementen zur Ger\u00e4uschd\u00e4mpfung,<\/p>\n

herstellt, anbietet oder vertreibt oder zu den genannten Zwecken einf\u00fchrt oder besitzt,<\/p>\n

bei denen<\/p>\n

– nahezu rechteckige D\u00e4mpfungselemente, bei denen D\u00e4mpfungsbereiche aus einem verschlei\u00dffesten Kunststoff auf die L\u00e4ngsseiten eines rechteckigen Metallblocks aufvulkanisiert sind, jeweils paarweise beidseitig der Kettenscheibe anliegend in einer derartigen Anordnung befestigt sind, dass beim Umlaufen der Kette die beidseitigen Laschen derselben abgest\u00fctzt sind;<\/p>\n

– die nahezu rechteckigen D\u00e4mpfungselemente jeweils auf ein Ende eines in einer Bohrung in der Kettenradscheibe aufgenommenen Hohlstiftes gesteckt sind, wobei die Spannkraft einer durch den Hohlstift hindurchgehenden Spannschraube mittels Scheiben nicht auf die D\u00e4mpfungselemente \u00fcbertragen wird.<\/p>\n

Die Beklagte hat aus dem Klagepatent I Widerklage erhoben und die Kl\u00e4gerin bez\u00fcglich der im Feststellungsantrag der Kl\u00e4gerin beschriebenen Gegenst\u00e4nde auf Unterlassung, Rechungslegung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse (zun\u00e4chst der gesamten Kettenr\u00e4der, sp\u00e4ter nur noch der D\u00e4mpfungselemente) und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch genommen.<\/p>\n

Nach Ver\u00f6ffentlichung der Erteilung des Klagepatentes II mahnte die Beklagte die Kl\u00e4gerin unter dem 6. September 2001 auch aus diesem Schutzrecht ab (Anlage L 1) mit der Begr\u00fcndung, die Kl\u00e4gerin biete ein Kettenrad an, welches auch die in Anspruch 1 dieses Schutzrechtes niedergelegten Merkmale erf\u00fclle; in der weiteren Anlage seien \u201edie bereits aus dem Prozess bekannten technischen Zeichnungen der Verletzungsform noch einmal beigef\u00fcgt (Anlagen K 10 und K 10 a)\u201c. Die Kl\u00e4gerin gab die in ihrem Antwortschreiben vom 7. September 2001 voraussichtlich f\u00fcr den 28. September 2001 angek\u00fcndigte Stellungnahme nicht ab.<\/p>\n

Nachdem auch die Abmahnung aus dem Klagepatent II erfolglos geblieben war, erweiterte die Beklagten ihre Widerklage und nahm die Kl\u00e4gerin mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2001 auch aus dem Klagepatent II auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse (auch hier zun\u00e4chst der gesamten Kettenr\u00e4der und sp\u00e4ter nur noch der D\u00e4mpfungselemente) und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin lie\u00df das Vorbringen der Beklagten, das Kettenrad gem\u00e4\u00df Anlagen K 10\/K 10 a erf\u00fclle auch s\u00e4mtliche in Anspruch 1 des Klagepatentes II angegebenen Merkmale, unwidersprochen, und machte geltend, das Klageschutzrecht sei durch das deutsche Gebrauchsmuster 1 838 979 (Anlage K 6) neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen; sie beantragte vor dem Landgericht Abweisung der Widerklage in Bezug auf beide Schutzrechte und in Bezug auf das Klagepatent II zus\u00e4tzlich die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung \u00fcber ihren gegen die Erteilung des Klagepatentes erhobenen Einspruch.<\/p>\n

Durch Urteil vom 28. Mai 2002 hat das Landgericht die Widerklage im Umfang der auf das Klagepatent I gest\u00fctzten Anspr\u00fcche abgewiesen und die Kl\u00e4gerin aus dem Klagepatent II verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,<\/p>\n

Kettenr\u00e4der f\u00fcr Gelenkketten, bei denen D\u00e4mpfungselemente, bestehend aus einem metallischen Quader und aufvulkanisierten Streifen aus verschlei\u00dffestem Kunststoff vorgesehen sind, die jeweils beidseitig der Kettenradscheibe anliegend befestigt sind,<\/p>\n

herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen mehrere D\u00e4mpfungselemente pro Kettenradscheibenseite vorgesehen sind, wobei die D\u00e4mpfungselemente auf jeder der Kettenradscheibenseiten auf einem Kreis um die Drehachse der Kettenradscheibe angeordnet sind, wobei die D\u00e4mpfungselemente jeweils paarweise mittels einer durch eine Bohrung in der Kettenradscheibe gesteckten Spannschraube befestigt sind, in einer derartigen Anordnung, dass beim Umlaufen der Kette die Laschen derselben ger\u00e4uschd\u00e4mpfend abgest\u00fctzt sind;<\/p>\n

insbesondere, wenn die D\u00e4mpfungselemente im Bereich einer L\u00fccke zwischen zwei Z\u00e4hnen angeordnet sind;<\/p>\n

2.
\nder Beklagten Rechnung dar\u00fcber zu legen, in welchem Umfang die Kl\u00e4gerin die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. Oktober 2001 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a)
\nder Herstellungsmengen und -zeiten;<\/p>\n

b)
\nder einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und
\n-preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;<\/p>\n

c)
\nder einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger;<\/p>\n

d)
\nder betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;<\/p>\n

e)
\nder nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei der Kl\u00e4gerin vorbehalten ist, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Beklagten einem von dieser zu benennenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Kl\u00e4gerin dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Beklagten auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

3.
\nvon den in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, vorstehend unter I. 1. beschriebenen Erzeugnissen die D\u00e4mpfungselemente zu entfernen und diese zu vernichten.<\/p>\n

Weiterhin hat es festgestellt,<\/p>\n

dass die Kl\u00e4gerin verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I 1. bezeichneten und seit dem 1. Oktober 2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat es ausgef\u00fchrt, die Verletzung des Klagepatentes II durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei unstreitig und begegne keinen Bedenken. Eine Aussetzung des Rechtsstreits sei nicht geboten, weil die entgegengehaltene Gebrauchsmusterschrift 1 838 979 im Erteilungsverfahren sachkundig gew\u00fcrdigt und als gattungsfremd beurteilt worden sei; diese W\u00fcrdigung sei mindestens vertretbar.<\/p>\n

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung begehrt die Kl\u00e4gerin die Abweisung auch der auf das Klagepatent II gest\u00fctzten Widerklage. Sie macht geltend, das Landgericht sei zu Unrecht von einer unstreitigen Verletzung dieses Patentes ausgegangen; es habe verkannt, dass die Beklagte dessen Verletzung nicht schl\u00fcssig und substantiiert dargelegt habe. Sie, die Kl\u00e4gerin, habe lediglich im Jahre 1998 Kettenr\u00e4der der angegriffenen Art in den Verkehr gebracht; seinerzeit h\u00e4tten die Ausschlie\u00dflichkeitswirkungen des Klagepatentes II noch nicht bestanden. Weitere ger\u00e4uschged\u00e4mmte Kettenr\u00e4der der angegriffenen Art habe sie weder angeboten noch hergestellt noch vertrieben. Auch in ihrer Abmahnung aus dem Klagepatent II habe die Beklagte keine zeitj\u00fcngeren Verletzungshandlungen behauptet, sondern sich lediglich auf diejenigen Handlungen bezogen, die schon Gegenstand der Abmahnung aus dem Klagepatent I gewesen seien. Die Verletzung sei auch nicht unstreitig. Sie, die Kl\u00e4gerin, habe bereits in erster Instanz geltend gemacht, es fehle an einer rechtswidrigen Verletzungshandlung, weil das Klagepatent sich im Einspruchsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen werde. Vorbeugende Unterlassungsanspr\u00fcche best\u00fcnden nicht, weil es an einer Begehungsgefahr k\u00fcnftiger Rechtseingriffe fehle. Ihre \u2013 der Kl\u00e4gerin \u2013 Ausf\u00fchrungen dienten allein zur Rechtsverteidigung; sie nehme nicht f\u00fcr sich in Anspruch, w\u00e4hrend der Laufzeit des Klagepatentes II dort unter Schutz gestellte Vorrichtungen gewerblich nutzen zu d\u00fcrfen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Widerklage insgesamt abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise,<\/p>\n

den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung in dem die Erteilung des deutschen Patentes 42 20 606 betreffenden Einspruchsverfahren auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Berufung und den Aussetzungsantrag der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tr\u00e4gt erg\u00e4nzend vor, die Kl\u00e4gerin sei dem gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf auch nach der Erweiterung der Widerklage nicht entgegengetreten und habe ihn zugestanden. In ihrem zweiten Abmahnschreiben habe sie \u2013 die Beklagte \u2013 durch die Mitteilung des Verletzungsvorwurfs in der Gegenwartsform (\u201eIhre Mandantin bietet … an\u201c) klargestellt, sie beziehe sich auf aktuelle und nicht etwa nur auf vergangene Benutzungshandlungen. Das erstmalige Bestreiten des Verletzungsvorwurfs im Berufungsrechtszug sei versp\u00e4tet und d\u00fcrfe nach \u00a7 531 ZPO n. F. nicht ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das Urteil des Landgerichts ist zul\u00e4ssig und auch in der Sache begr\u00fcndet. Nachdem im Berufungsrechtszug unstreitig geworden ist, dass die Kl\u00e4gerin nur vor dem Eintritt der gesetzlichen Schutzwirkungen des Klagepatentes II dessen technischer Lehre entsprechende Kettenr\u00e4der hergestellt und in den Verkehr gebracht und nach diesem Zeitpunkt keine der in \u00a7 9 PatG genannten Handlungen mehr begangen hat, konnte die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung nicht aufrecht erhalten bleiben.<\/p>\n

1.
\nZutreffend hat das Landgericht es nach dem Sach- und Streitstand nach Schluss der erstinstanzlichen m\u00fcndlichen Verhandlung f\u00fcr zwischen den Parteien unstreitig gehalten, dass die Kl\u00e4gerin auch nach Eintritt der gesetzlichen Schutzwirkungen des Klagepatentes II Kettenr\u00e4der mit den in Anspruch 1 angegebenen Merkmalen hergestellt und\/oder in den Verkehr gebracht hat. Dem kann die Kl\u00e4gerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte die Verletzung des Klagepatentes II nicht schl\u00fcssig bzw. substantiiert dargelegt habe.<\/p>\n

Allerdings hatte die Beklagte im ersten Rechtszug in der Tat nicht ausdr\u00fccklich vorgetragen, dass die Kl\u00e4gerin Kettenr\u00e4der der angegriffenen Art nach der Ver\u00f6ffentlichung der Erteilung des Klagepatentes II hergestellt und vertrieben habe. Ihrem Vortrag zur Begr\u00fcndung der Widerklageerweiterung l\u00e4sst sich nur die Behauptung entnehmen, die Kl\u00e4gerin habe Gegenst\u00e4nde der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu einem nicht n\u00e4her bestimmten Zeitpunkt angeboten. Die Beklagte greift in ihrer Widerklageerweiterung vom 5. Oktober 2001 (Bl. 67 ff. d. A.), mit der sie das Klagepatent II erstmals geltend gemacht hat, im Antrag zwar alle in \u00a7 9 PatG genannten Benutzungshandlungen an (Bl. 68 d. A.), begr\u00fcndet das verletzende Verhalten der Kl\u00e4gerin jedoch nur mit einem Hinweis auf eine erfolglose Abmahnung vom 6. September 2001 (Bl. 74 d. A.). Gegenstand dieser Abmahnung ist ein Anbieten, wobei aus der Wahl der Gegenwartsform zur Wiedergabe der angegriffenen Handlungen (\u201eIhre Mandantin bietet … an\u201c) nicht darauf geschlossen werden kann, die Beklagte habe zum Ausdruck bringen wollen, dieses Anbieten sei bis zum Tag der Abmahnung und damit auch noch nach der etwa eine Woche vorher stattgefundenen Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgt. Die Beklagte hatte in ihrer Abmahnung n\u00e4mlich keine weiteren Verletzungshandlungen aus j\u00fcngerer Zeit dargelegt, sondern nur auf dasjenige verwiesen, worauf schon die vorausgegangene Abmahnung aus dem Klagepatent I gest\u00fctzt war. Das zeigt, dass die Beklagte davon ausgegangen ist, die Kl\u00e4gerin setze ihr zun\u00e4chst aus dem Klagepatent I angegriffenes Verhalten fort, zumal sich sowohl die Widerklage als auch deren Erweiterung nicht gegen verschiedene Ausf\u00fchrungsformen, sondern gegen eine einzige unver\u00e4ndert gebliebene Ausf\u00fchrungsform richteten.<\/p>\n

Ob das Vorbringen einer Partei hinreichend substantiiert ist, l\u00e4sst sich jedoch nur zusammen mit dem zugeh\u00f6rigen Vortrag des Gegners beurteilen. Hat der Gegner bereits vorher den in Rede stehenden Sachverhalt selbst konkret vorgetragen, braucht die andere Partei ihn, wenn sie daraus nur Anspr\u00fcche zu ihren Gunsten herleitet und den behaupteten tats\u00e4chlichen Hergang nicht in Zweifel zieht, zur Begr\u00fcndung ihres Begehrens nicht nochmals in allen Einzelheiten zu wiederholen, solange der Gegner von seinem diesbez\u00fcglichen Vorbringen nicht abr\u00fcckt. So liegen die Dinge auch hier. Die Kl\u00e4gerin hat auf Seite 9 ihrer Klageschrift (Bl. 9 d.A.) selbst vorgetragen, sie stelle her und vertreibe Gelenkketten mit ger\u00e4uschd\u00e4mpfenden Elementen entsprechend den Zeichnungen gem\u00e4\u00df Anlagen K 10 und K 10 a. Das bezog sich zwar nur auf die Zeitspanne bis zur Einreichung der am 15. Dezember 2000 beim Landgericht eingegangenen Klage und besagte zun\u00e4chst nichts \u00fcber die Verh\u00e4ltnisse nach der erst \u00fcber acht Monate sp\u00e4ter erfolgten Ver\u00f6ffentlichung der Erteilung des Klagepatentes II. Das \u00e4nderte sich jedoch, als die Kl\u00e4gerin mit der Widerklageerweiterung auch aus dem Klagepatent II in Anspruch genommen wurde. Sie ist nicht nur von ihrem Vorbringen in der Klageschrift nicht abger\u00fcckt, sondern hatte auch in der au\u00dfergerichtlichen Korrespondenz die Abmahnung aus dem Klagepatent II unbeantwortet gelassen anstatt mitzuteilen, sie habe nach Eintritt der Ausschlie\u00dflichkeitswirkungen dieses Patentes Nutzungshandlungen nicht mehr begangen. Auch das weitere Vorbringen, mit dem die Kl\u00e4gerin dem Vorwurf der Verletzung des Klagepatentes II entgegengetreten war, gab keine Veranlassung zu der Annahme, die Beklagte wolle geltend machen, seit dem Eintritt der Schutzwirkungen des Klagepatentes II dessen Lehre nicht mehr benutzt zu haben, denn insoweit hatte sie sich lediglich darauf berufen, das Klagepatent sei gegen\u00fcber dem Stand der Technik nicht schutzf\u00e4hig. \u00dcberdies war sie sowohl in ihren Widerklageerwiderungen betreffend beide Klagepatente dem Vernichtungsanspruch mit der Begr\u00fcndung entgegengetreten, der die gesamten Kettenr\u00e4der erfassende Antrag gehe zu weit, und es reiche aus, die D\u00e4mpfungselemente von den Kettenr\u00e4dern zu entfernen oder zu vernichten oder anderweitig zu verwenden. Daraus musste auf der Grundlage des bisherigen Vorbringens der Kl\u00e4gerin geschlossen werden, die Kl\u00e4gerin besitze noch immer Kettenr\u00e4der der angegriffenen Art und versuche, davon so viele Funktionsteile wie m\u00f6glich weiterzuverwenden. Bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung all dieser Umst\u00e4nde mussten sowohl die Beklagte als auch das Landgericht davon ausgehen, dass das Vorbringen der Kl\u00e4gerin aus der Klageschrift, sie stelle Kettenr\u00e4der f\u00fcr Gelenkketten der in den Zeichnungen gem\u00e4\u00df Anlagen K 10 und K 10 a dargestellten Art her und vertreibe sie, auch im Zeitpunkt der abschlie\u00dfenden erstinstanzlichen m\u00fcndlichen Verhandlung noch Geltung besa\u00df. Die Beklagte brauchte, da sie zur Begr\u00fcndung ihrer Widerklageerweiterung insoweit keinen hiervon abweichenden Sachverhalt vortragen wollte, dazu auch nicht mehr darzulegen, als sie getan hat.<\/p>\n

2. Erfolg hat die Berufung aber deshalb, weil die Kl\u00e4gerin in der Berufungsinstanz nunmehr vorgetragen hat, sie habe seit 1998 keine Kettenr\u00e4der der angegriffenen Art mehr hergestellt, angeboten und\/oder vertrieben, und mit diesem Vorbringen auch nicht ausgeschlossen ist.<\/p>\n

a)
\nOhne Erfolg bleibt der Einwand der Beklagten, dieser erstmals in der Berufungsinstanz unterbreitete Sachvortrag k\u00f6nne schon deshalb nicht ber\u00fccksichtigt werden, weil in der ersten Instanz unstreitig gewesen sei, dass die Kl\u00e4gerin die Herstellung und den Vertrieb der angegriffenen Kettenr\u00e4der \u00fcber den Zeitpunkt der Ver\u00f6ffentlichung der Erteilung des Klagepatentes II hinaus fortgesetzt hatte. Dass eine Tatsache w\u00e4hrend des bisherigen Prozessverlaufs unstreitig war, ist f\u00fcr sich allein genommen noch kein Hindernis, die unstreitig gewordene Tatsache im weiteren Verlauf des Rechtsstreits zu bestreiten. Nur ein gerichtliches Gest\u00e4ndnis nach \u00a7 288 ZPO erzeugt Bindungswirkung, die nach \u00a7 290 ZPO nur dann endet, wenn die widerrufende Partei beweist, dass ihr Gest\u00e4ndnis der Wahrheit nicht entspricht und durch einen Irrtum veranlasst ist. Ein solches prozessuales Gest\u00e4ndnis ist das Zugestehen der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung des Gegners (BGH MDR 1990, 324). Blo\u00dfes Nichtbestreiten fingiert nach \u00a7 138 Abs. 3 ZPO dagegen nur eine aus dem Prozessverhalten gefolgerte Gest\u00e4ndniswirkung und ersetzt nicht die Prozesshandlung des f\u00f6rmliches Gest\u00e4ndnisses (BVerfG NJW 2001, 1565; BGH NJW 1983, 1496, 1497); nur ausnahmsweise hat das Nichtbestreiten f\u00f6rmliche Gest\u00e4ndniswirkung, n\u00e4mlich dann, wenn es im Zusammenhang mit anderen \u00c4u\u00dferungen der nichtbestreitenden Partei deren Willen erkennen l\u00e4sst, der gegnerischen Behauptung bewusst nicht entgegentreten zu wollen (BGH NJW 1991, 1683; 1983, a.a.O.; NJW 1994, 3109; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 23. Aufl., \u00a7 288 Rdnrn. 1 und 2). Erkennbar sein muss das Einverst\u00e4ndnis der nichtbestreitenden Partei, dass die vom Gegner behaupteten Tatsachen zur Grundlage der zu f\u00e4llenden Entscheidung gemacht werden (BGH NJW 1994, 3109). Im vorliegenden Fall hat das Verhalten der Kl\u00e4gerin lediglich eine nach \u00a7 138 Abs. 3 ZPO fingierte Gest\u00e4ndniswirkung entfaltet. Ein Einverst\u00e4ndnis damit, den Sachvortrag aus der Klageschrift, sie \u2013 die Kl\u00e4gerin – stelle Gelenkkettenr\u00e4der der in den Zeichnungen gem\u00e4\u00df Anlagen K 10 und K 10 a gezeigten Art her und vertreibe sie, auch als Grundlage der Entscheidung \u00fcber den gegen sie gerichteten Vorwurf der Verletzung des Klagepatentes II heranzuziehen, l\u00e4sst sich schon deshalb nicht annehmen, weil die Parteien damals nur um die Verletzung des Klagepatentes I stritten und sich dieses Vorbringen nur auf die Zeit bis zur Einreichung der Klageschrift bei Gericht am 15. Dezember 2000 beziehen konnte. Es erfasst damit nur einen Zeitraum, zu dem das Klagepatent II noch keine Schutzwirkungen entfaltete, weil seine Erteilung noch nicht ver\u00f6ffentlicht worden war. Auch der Umstand, dass die Kl\u00e4gerin ihren Sachvortrag vor dem Landgericht selbst dann nicht erg\u00e4nzte, nachdem die Beklagte zur Begr\u00fcndung ihrer Widerklageerweiterung nur auf ihre Abmahnung vom 6. September 2001 aus dem Klagepatent II und diese Abmahnung nur auf die zuvor schon aus dem Klagepatent I angegriffenen Handlungen der Kl\u00e4gerin Bezug genommen hatte und sich daraus ergab, die Beklagte wolle den regelm\u00e4\u00dfig in Patentverletzungssachen gegebenen Sachverhalt behaupten, schon fr\u00fcher begonnene Benutzungshandlungen w\u00fcrden nach Eintritt der Schutzwirkungen des Klagepatentes II weiter fortgesetzt, l\u00e4sst keinen darauf gerichteten Willen der Kl\u00e4gerin erkennen, diese nur aus ihrem prozessualen Verhalten gezogene und f\u00fcr sie rechtlich nachteilige Schlussfolgerung zum Gegenstand der anschlie\u00dfenden gerichtlichen Entscheidung zu machen. Der gesamte vorstehend beschriebene Geschehensablauf zeigt, dass sich die Kl\u00e4gerin w\u00e4hrend des erstinstanzlichen Verfahrens \u00fcber die Folgerungen, die aus ihrem prozessualen Verhalten gezogen werden mussten, offensichtlich nicht im klaren war. Dass die Kl\u00e4gerin die Folgen ihres prozessualen Verhaltens nicht bedacht hat, schlie\u00dft zwangsl\u00e4ufig die Annahme aus, sie sei damit einverstanden gewesen, \u00fcber die Verletzung des Klagepatentes II auf der Grundlage ihres Vorbringens in der Klageschrift zu entscheiden.<\/p>\n

b)
\nMit ihrem erstmals in der Berufungsinstanz unterbreiteten Sachvortrag, sie habe seit 1998 keine Gelenkkettenr\u00e4der der angegriffenen Art mehr hergestellt, angeboten und\/oder vertrieben, ist die Kl\u00e4gerin auch nicht nach \u00a7 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO n.F. ausgeschlossen. Sie h\u00e4tte zwar schon vor dem Landgericht vortragen k\u00f6nnen, die aus dem Klagepatent II angegriffenen Handlungen seit 1998 nicht mehr begangen zu haben, und hat auch entgegen \u00a7 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO n.F. in der Berufungsbegr\u00fcndung keine Gr\u00fcnde daf\u00fcr angegeben, weshalb dieses Vorbringen nach \u00a7 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Gleichwohl ist das neue Vorbringen der Kl\u00e4gerin zu ber\u00fccksichtigen, weil \u00a7 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO in erster Linie das Interesse an der schonenden Inanspruchnahme der Ressource Recht sichern und dazu beitragen soll, dass der Tatsachenvortrag grunds\u00e4tzlich in der ersten Instanz konzentriert wird. Dieser Gesichtspunkt verliert jedoch seine Bedeutung, wenn die Tatsache unstreitig wird und der durch ihre Ber\u00fccksichtigung entstehende Aufwand sich regelm\u00e4\u00dfig nur auf die Anwendung der einschl\u00e4gigen Rechtsnormen beschr\u00e4nkt (MK-ZPO\/Rimmelspacher, 2. Aufl., \u00a7 531 n.F. Rdn. 33 in Verbindung mit Rdn. 14; E. Schneider, Praxis der neuen ZPO, 2003, Rdn. 797; Schumann\/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rdn, 475 f.); es gilt insoweit nichts anderes als im Rahmen des \u00a7 531 Abs. 1 ZPO n.F. (vgl. dazu Z\u00f6ller\/Gummer, ZPO, 23. Aufl., \u00a7 531 Rdnr. 10; BGHZ 76, 133).<\/p>\n

Der Sachvortrag der Kl\u00e4gerin, sie habe die aus dem Klagepatent II angegriffenen Handlungen bereits im Jahre 1998 eingestellt, ist in der Berufungsinstanz unstreitig geworden. Die Beklagte hat dieser Behauptung nicht widersprochen. Weder in ihren vorbereitenden Schrifts\u00e4tzen noch auf den Hinweis des Senats im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung vom 25. September 2003 hat sie konkret behauptet, die Kl\u00e4gerin habe entgegen ihrem Vorbringen in der Berufungsbegr\u00fcndung auch nach der am 30. August 2001 erfolgten Ver\u00f6ffentlichung der Erteilung des Klagepatentes II noch schutzrechtsverletzende Kettenr\u00e4der hergestellt und\/oder in den Verkehr gebracht. Damit gilt das Vorbringen der Kl\u00e4gerin nunmehr nach \u00a7 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig und muss der Berufungsentscheidung zugrundegelegt werden.<\/p>\n

3.
\nDie Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es bestehe die Gefahr, dass die Kl\u00e4gerin k\u00fcnftig die das Klagepatent II verletzenden Kettenr\u00e4der herstellen und\/oder vertreiben werde. Die f\u00fcr die Zuerkennung von Unterlassungsanspr\u00fcchen erforderliche Begehungsgefahr ist nur dann gegeben, wenn aufgrund der konkreten Umst\u00e4nde des Einzelfalles ernsthaft und greifbar zu besorgen ist, dass k\u00fcnftig schutzrechtsverletzende Handlungen bevorstehen. Eine solche ernsthafte Besorgnis ist im Streitfall nicht gegeben. Zwar kann es zur Annahme einer Begehungsgefahr ausreichen, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch sein prozessuales Verhalten zu erkennen gibt, er nehme f\u00fcr sich das Recht in Anspruch, die als patentverletzend angegriffenen Handlungen begehen zu d\u00fcrfen. Die aus einer Ber\u00fchmung folgende Begehungsgefahr besteht jedoch nur, so lange die Ber\u00fchmung aufrechterhalten wird; wird die Ber\u00fchmung aufgegeben, entf\u00e4llt auch die daraus abgeleitete Begehungsgefahr. So liegen die Dinge auch hier. Die Kl\u00e4gerin hat im Berufungsrechtszug klargestellt, ihre Ausf\u00fchrungen dienten allein der Rechtsverteidigung, und ausdr\u00fccklich erkl\u00e4rt, sie respektiere das Klagepatent II und beabsichtige nicht, Kettenr\u00e4der anzubieten, herzustellen und\/oder zu vertreiben, die w\u00e4hrend seiner Geltungsdauer das Klageschutzrecht verletzen k\u00f6nnten (vgl. Seite 6 der Berufungsbegr\u00fcndung, Bl. 175 d.A. und Seite 8 der Berufungsreplik, Bl. 209 d.A.). Mit dieser Erkl\u00e4rung hat die Kl\u00e4gerin eine sich m\u00f6glicherweise aus ihrem erstinstanzlichen Verhalten ergebende Ber\u00fchmung, die angegriffenen Handlungen begehen zu d\u00fcrfen, endg\u00fcltig aufgegeben. Andere Umst\u00e4nde, aus denen sich ableiten lie\u00dfe, sie nehme entgegen dieser Erkl\u00e4rung doch das Recht zur Begehung der angegriffenen Handlungen f\u00fcr sich in Anspruch, sind weder dargetan noch sonst erkennbar.<\/p>\n

Vor Beginn der Schutzwirkungen eines Patentes begangene Handlungen k\u00f6nnen nicht die Annahme rechtfertigen, der Betreffende werde den Eintritt der Schutzwirkungen ignorieren und sein Verhalten unver\u00e4ndert fortsetzen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Benutzungshandlungen bis zum Eintritt der gesetzlichen Schutzvoraussetzungen nicht rechtswidrig waren, was auch f\u00fcr Benutzungshandlungen im entsch\u00e4digungspflichtigen Zeitraum gilt (vgl. BGH, GRUR 1989, 411, 413 \u2013 Offenend-Spinnmaschine). Eine derartige Situation liegt auch hier vor. Die Handlungen der Kl\u00e4gerin waren bis zum Eintritt der Schutzwirkungen aus dem Klagepatent II rechtm\u00e4\u00dfig. Das Klagepatent I wurde nicht verletzt, und f\u00fcr das Klagepatent II lief noch der nach \u00a7 33 PatG entsch\u00e4digungspflichtige Zeitraum.<\/p>\n

4.
\nNach \u00a7 97 Abs. 2 ZPO waren die Kosten des Berufungsverfahrens der Kl\u00e4gerin in vollem Umfang aufzuerlegen, denn sie hat aufgrund neuen Vorbringens obsiegt, das sie auch schon w\u00e4hrend des landgerichtlichen Verfahrens h\u00e4tte geltend machen k\u00f6nnen und nach der damaligen Prozesslage vom Standpunkt einer vern\u00fcnftigen gewissenhaften Prozessf\u00fchrung bzw. bei sorgf\u00e4ltiger und auf F\u00f6rderung des Verfahrens bedachter Prozessf\u00fchrung auch h\u00e4tte geltend machen m\u00fcssen (vgl. Z\u00f6ller\/Herget, a.a.O., \u00a7 97 Rdnr. 11 m.w.N.).<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision nach \u00a7 543 Abs. 1 ZPO n.F. zuzulassen, da die hierf\u00fcr in \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO n.F. niedergelegten Voraussetzungen im Streitfall offensichtlich nicht gegeben sind.<\/p>\n

R1 R2 Dr. C2<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0205\u00a0 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 20. November 2003, Az. 2 U 101\/02\u00a0<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[46,20],"tags":[],"class_list":["post-5112","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2003-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5112","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5112"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5112\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5113,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5112\/revisions\/5113"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5112"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5112"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5112"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}