{"id":4977,"date":"2010-11-30T17:00:46","date_gmt":"2010-11-30T17:00:46","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4977"},"modified":"2016-05-25T14:58:52","modified_gmt":"2016-05-25T14:58:52","slug":"2-u-8209-olanzapin-vi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4977","title":{"rendered":"2 U 82\/09 – Olanzapin VI"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1521<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 30. November 2010, Az. 2 U 82\/09<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 64\/09<\/a><\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Beklagten zu 1. gegen das am 9. Juni 2009 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen mit der Ma\u00dfgabe, dass die Urteilsausspr\u00fcche zu I. 1., I. 2., I. 3 und III. infolge \u00fcbereinstimmender Teil-Erledigungserkl\u00e4rung gegenstandslos sind.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagte zu 1. hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Beklagten zu 1. wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 1.700.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 545 XXX(Klagepatent, Anlage L 1; deutsche \u00dcbersetzung [DE 691 12 YYY T2] Anlage L 2), das den pharmazeutischen Wirkstoff mit dem internationalen Freinamen (INN) \u201eOlanzapin\u201c betrifft. Dieser Wirkstoff wird zur Behandlung von Schizophrenie und anderen St\u00f6rungen des zentralen Nervensystems eingesetzt.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 24. April 1991 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorit\u00e4t (GB 9009YYX) vom 25. April 1990 eingereicht. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 13. September 1995. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 691 12 YYY (vgl. Anlage L 2) gef\u00fchrt. Durch das erg\u00e4nzende Schutzzertifikat 196 75 YXY.6-43 ist die Dauer des Klagepatents bis zum 27. September 2011 verl\u00e4ngert worden.<\/p>\n

Die hier interessierenden Anspr\u00fcche 1, 2 und 4 bis 9 des Klagepatents lauten in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n

1. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin oder ein S\u00e4ureadditionssalz davon.<\/p>\n

2. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin oder ein pharmazeutisch brauchbares S\u00e4ureadditionssalz davon.<\/p>\n

4. Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Verwendung als Arzneimittel.<\/p>\n

5. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer St\u00f6rung im Zentralnervensystem.<\/p>\n

6. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schizophrenie.<\/p>\n

7. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer schizophrenieformen Krankheit.<\/p>\n

8. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von akuter Manie.<\/p>\n

9. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von leichten Angstzust\u00e4nden.<\/p>\n

Auf eine von Dritten erhobene Nichtigkeitsklage erkl\u00e4rte das Bundespatentgericht das Klagepatent durch Urteil vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3) mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland f\u00fcr nichtig. Es sah die in den Patentanspr\u00fcchen 1 und 2 beschriebene Verbindung als durch die Ver\u00f6ffentlichung \u201e4-Piperazinyl-10H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepines as Potential Neuroleptics\u201c von Jiban K. Chakrabarti et al in J. Med. Chem. 1980, Volume 23, S. 878 bis 884 (Anlage L 4), neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen an. Wegen der genauen Begr\u00fcndung dieser Entscheidung, gegen welche die Kl\u00e4gerin Berufung einlegte, wird auf die als Anlage L 3 vorgelegte Urteilsablichtung verwiesen.<\/p>\n

In der Zeit von November 2007 bis M\u00e4rz 2008 brachten zahlreiche Generikahersteller, darunter die Beklagten, olanzapinhaltige Arzneimittel auf den Markt. Die Beklagte zu 1. bot an und vertrieb Olanzapin A Tabletten. Die Kl\u00e4gerin nahm rund 20 Generikahersteller zun\u00e4chst im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch, so auch die hiesigen Beklagten. In einem gegen einen anderen Generikahersteller gerichteten Verfahren (4a O 247\/07) wies das Landgericht D\u00fcsseldorf den Antrag der Kl\u00e4gerin auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung mit Beschluss vom 22. November 2007 zur\u00fcck. Auf die sofortige Beschwerde der Kl\u00e4gerin \u00e4nderte der Senat mit Urteil vom 29. Mai 2008 (I-2 W 47\/07, Anlage L 12; ver\u00f6ffentlicht in InstGE 9, 140 = Mitt. 2008, 327 \u2013 Olanzapin) diese Entscheidung ab und erlie\u00df die von der Kl\u00e4gerin begehrte einstweilige Verf\u00fcgung. In seinem Urteil f\u00fchrte der Senat aus, dass mit Sicherheit zu erwarten sei, dass das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts im Berufungsverfahren keinen Bestand haben werde. Die im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen lie\u00dfen die sichere Feststellung zu, dass die Verbindung Olanzapin f\u00fcr einen Durchschnittsfachmann nur mit Hilfe erfinderischer \u00dcberlegungen aufzufinden gewesen sei. Die Neuheit des Patents sei eindeutig zu bejahen; ebenso wenig stehe zu erwarten, dass die Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts im Berufungsverfahren auf mangelnde Erfindungsh\u00f6he gest\u00fctzt best\u00e4tigt werde. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf die als Anlage L 12 vorgelegte Urteilsablichtung Bezug genommen.<\/p>\n

Mit Urteil vom 16. Dezember 2008 (X ZR 89\/07; Anlage B&B 10, ver\u00f6ffentlicht in BGHZ 179, 168 = GRUR 2009, 382 = GRUR Int 2009, 330 \u2013 Olanzapin) hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 abge\u00e4ndert und die Nichtigkeitsklage abgewiesen. Wegen der Begr\u00fcndung dieser Entscheidung wird auf die als Anlage B&B 10 vorliegende Urteilsablichtung verwiesen.<\/p>\n

Mit ihrer vorliegenden Klage hat die Kl\u00e4gerin die Beklagte zu 1. und die am Berufungsverfahren nicht beteiligte Beklagte zu 2. wegen Verletzung des Klagepatents auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der als patentverletzend angesehenen Erzeugnisse, Entfernung aus den Vertriebswegen, Urteilsver\u00f6ffentlichung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz, hilfsweise Bereicherungsausgleich, in Anspruch genommen.<\/p>\n

Die Beklagten haben \u2013 nach Erlass des Nichtigkeitsberufungsurteils des Bundesgerichtshofs \u2013 am 18. Dezember 2008 jeweils eine strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung (Anlage B&B 7) abgegeben, die die Kl\u00e4gerin angenommen hat. Die Beklagten haben den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen eingestellt, diese zur\u00fcckgerufen und au\u00dferdem die Kennzeichnung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen als zur\u00fcckgerufen in der Lauer-Taxe veranlasst.<\/p>\n

Im Hinblick auf die von den Beklagten abgegebene Unterlassungserkl\u00e4rung hat die Kl\u00e4gerin im ersten Rechtszug \u2013 nach teilweiser Klager\u00fccknahme \u2013 den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich des (noch) geltend gemachten Unterlassungsanspruchs f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt. Dieser Erledigungserkl\u00e4rung haben sich die Beklagten in erster Instanz nicht angeschlossen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die Beklagten bewusst in ein g\u00fcltiges, wirksam in Kraft getretenes Patent eingegriffen und damit schuldhaft gehandelt h\u00e4tten. Dass die Beklagten auf eine m\u00f6gliche r\u00fcckwirkende Rechts\u00e4nderung vertraut h\u00e4tten, falle in ihren alleinigen Verantwortungs- und Risikobereich. Ein erteiltes Patent sei grunds\u00e4tzlich so lange zu beachten, bis es rechtskr\u00e4ftig vernichtet werde. Daran \u00e4ndere auch das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts nichts, welches im \u00dcbrigen erkennbar fehlerhaft gewesen sei. Dieses Urteil sei keineswegs \u00fcber jeden Zweifel erhaben gewesen; die Beklagten h\u00e4tten vielmehr bei sorgf\u00e4ltiger Pr\u00fcfung dieses fragw\u00fcrdigen Urteils nicht ausschlie\u00dfen k\u00f6nnen, dass der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Bundespatentgerichts aufheben w\u00fcrde.<\/p>\n

Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, haben geltend gemacht:<\/p>\n

Die Wirkungen des Klagepatents seien mangels vollst\u00e4ndiger \u00dcbersetzung der Patentschrift ins Deutsche in der Bundesrepublik Deutschland nicht eingetreten. Die deutsche \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift weise zahlreiche Auslassungen und L\u00fccken auf.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus scheitere die Feststellung eines Schadenersatzanspruchs \u2013 sowie der diesen Anspruch vorbereitenden Auskunfts- und Rechnungslegungsanspr\u00fcche \u2013 jedenfalls am fehlenden Verschulden. Angesichts der Nichtigkeitserkl\u00e4rung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht und der \u00fcbrigen Umst\u00e4nde des Falles h\u00e4tten sie der Auffassung sein d\u00fcrfen, dass das Klagepatent keinen Bestand haben werde. Die Begr\u00fcndung des Bundespatentgerichts zur Nichtigkeitserkl\u00e4rung habe der st\u00e4ndigen und gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auswahlerfindung entsprochen. Der Bundesgerichthof habe das Urteil des Bundespatentgerichts nicht als falsche Anwendung der bis dato bestehenden h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung angesehen, sondern habe seine eigene Rechtsprechung einschr\u00e4nken und aufgeben m\u00fcssen, um die Nichtigkeitsklage entgegen dem Urteil des Bundespatentgerichts abzuweisen. Hiermit h\u00e4tten sie \u2013 die Beklagten \u2013 bei Zugrundelegung realistischer Sorgfaltsma\u00dfst\u00e4be nicht rechnen m\u00fcssen.<\/p>\n

Durch Urteil vom 9. Juni 2009 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Antr\u00e4gen \u00fcberwiegend entsprochen, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:<\/p>\n

\u201eI.
\n1.
\nDie Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 13.10.1995 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin oder ein S\u00e4ureadditionssalz davon<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin oder ein pharmazeutisch brauchbares S\u00e4ureadditionssalz davon<\/p>\n

angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen haben, und zwar unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und
\n\u2013preisen, unter Einschluss der Bezeichnung der Arzneimittel sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
\n\u2013preisen, unter Einschluss der Bezeichnung der Arzneimittel sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

2.
\ndie in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter I. 1 bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben,<\/p>\n

3.
\nihre pharmazeutischen Verbindungen gem\u00e4\u00df I. 1 durch Ansichnehmen oder endg\u00fcltiges Vernichten bei den jeweiligen gewerblichen Besitzern aus dem Vertriebsweg zu entfernen.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die jeweils zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 13.10.1995 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nEs wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsantrages (Klageantrag I. 1.) erledigt ist.\u201c<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin st\u00fcnden die zuerkannten Anspr\u00fcche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung, Entfernung aus dem Vertriebsweg sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht zu. Zudem sei die Erledigung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs festzustellen. Abzuweisen sei die Klage nur insoweit, als die Kl\u00e4gerin auch die Ver\u00f6ffentlichung des Urteils begehre.<\/p>\n

Das Klagepatent sei in der Bundesrepublik Deutschland wirksam in Kraft getreten. Die von der Kl\u00e4gerin beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte deutsche \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift gen\u00fcge den Anforderungen des Art. II \u00a7 3 IntPat\u00dcG. Eine unvollst\u00e4ndige \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift mit der Folge eines ex tunc eingetretenen Wirksamkeitsverlustes des Schutzrechtes gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 3 Abs. 2 IntPat\u00dcG sei nicht gegeben.<\/p>\n

Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verwirklichten unstreitig die Anspr\u00fcche 1 und 2 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df. Infolge der ebenso unstreitig bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserkl\u00e4rungen vorgenommenen Benutzungshandlungen der Beklagten erg\u00e4ben sich aus der Rechtsverletzung die der Kl\u00e4gerin zuerkannten Anspr\u00fcche. Die Beklagten seien der Kl\u00e4gerin auch zum Schadenersatz verpflichtet, weil sie der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in fahrl\u00e4ssiger Weise zuwider und damit schuldhaft gehandelt h\u00e4tten. Die Beklagten h\u00e4tten das Klagepatent unstreitig gekannt und von der darin unter Schutz gestellten technischen Lehre mittels der generischen angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bewusst und gewollt Gebrauch gemacht. Sie h\u00e4tten auch gewusst, dass das Klagepatent im Zeitpunkt ihrer Benutzungshandlungen in Kraft gestanden habe. Darauf, dass das Klagepatent angesichts seiner Nichtigkeitserkl\u00e4rung durch das Bundespatentgericht keinen Bestand haben werde, h\u00e4tten die Beklagten nicht vertrauen d\u00fcrfen. Im gewerblichen Rechtsschutz w\u00fcrden an die Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. In der Regel sei die Benutzung einer patentierten und damit gepr\u00fcften Erfindung auch bei einem Irrtum \u00fcber deren Rechtsbest\u00e4ndigkeit als schuldhaft anzusehen. Etwas anderes k\u00f6nne nur in Ausnahmef\u00e4llen gelten, etwa wenn bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen, dem irrig Handelnden ung\u00fcnstigen Beurteilung durch die Gerichte bzw. den Bundesgerichtshof nicht habe gerechnet werden brauchen. Das sei z. B. der Fall, wenn das sp\u00e4ter als rechtsirrig zu qualifizierende Handeln der bis dahin geltenden h\u00f6chstrichterlichen gefestigten Rechtsprechung entsprochen habe. Ein derartiger Ausnahmefall liege hier jedoch nicht vor. Es habe vorliegend die nicht ganz entfernt liegende M\u00f6glichkeit der Aufhebung des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts bestanden.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte zu 1. Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz haben die Kl\u00e4gerin und die Beklagte zu 1. den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich der geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung, Auskunft, Vernichtung und Entfernung der angegriffenen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt. Au\u00dferdem hat sich die Beklagte zu 1. der von der Kl\u00e4gerin bereits in erster Instanz betreffend den Unterlassungsanspruch abgegebenen Teil-Erledigungserkl\u00e4rung angeschlossen, worauf die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache auch insoweit \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend:<\/p>\n

Sie sei der Kl\u00e4gerin nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Sie habe das erstinstanzlich f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rte Klagepatent nicht schuldhaft verletzt, weil sie auf dessen Nichtigkeit vertraut gehabt habe. Aufgrund der Entscheidung des Bundespatentgerichts sei sie rechtsirrig von der mangelnden Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents ausgegangen. Ihre Rechtsauffassung sei gleich von mehreren sachkundigen Kollegialgerichten geteilt worden, weshalb ihr eine Sorgfaltswidrigkeit nicht vorgeworfen werden k\u00f6nne. Sie habe sich vielmehr in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden. Ihr als rechtsirrig zu qualifizierendes Handeln habe der bis dahin geltenden, h\u00f6chstrichterlichen, gefestigten Rechtsprechung entsprochen. Sie habe auch keinerlei Zweifel an der mangelnden Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents und der Richtigkeit des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts gehabt. Dies habe gerade auf der Tatsache beruht, dass die Entscheidung des Bundespatentgerichts im Einklang mit der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung gestanden habe, von der der Bundesgerichtshof ausdr\u00fccklich habe abkehren m\u00fcssen, um zu einer anderen Beurteilung als das Bundespatentgericht zu gelangen. Hiermit habe sie nicht rechnen m\u00fcssen. Der Bundesgerichtshof habe sich in seiner Entscheidung deutlich von den bis dahin geltenden Grunds\u00e4tzen abgewandt, um zu einer Aufrechterhaltung des Klagepatents zu gelangen, ohne dabei eine falsche Anwendung seiner vom Bundespatentgericht in Bezug genommenen Entscheidungen zu r\u00fcgen. Der hiesige Senat habe diese Rechtsprechungs\u00e4nderung offenbar antizipiert; f\u00fcr sie \u2013 die Beklagte \u2013 sei diese jedoch nicht voraussehbar gewesen. Die Anwendung der vom Bundesgerichtshof nunmehr neu entwickelten Grunds\u00e4tze habe zu einer anderen Beurteilung des Sachverhalts gef\u00fchrt. Die Abkehr von dem zuvor als reinen Erkenntnisakt aufgefassten Neuheitsbegriff hin zu einer eher normativen, wertenden Pr\u00fcfung sei f\u00fcr sie nicht vorhersehbar gewesen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. beantragt,<\/p>\n

das Urteil des Landgerichts abzu\u00e4ndern und die Klage \u2013 soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht erledigt ist \u2013 abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages geltend:<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. habe schuldhaft gehandelt. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, werde das vors\u00e4tzliche Handeln der Beklagten zu 1. nicht durch das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts entschuldigt. Auf die Richtigkeit dieser Entscheidung habe die Beklagte zu 1. nicht vertrauen d\u00fcrfen, weil das Urteil des Bundespatentgerichts erhebliche Fehler aufgewiesen habe. Die sp\u00e4tere Entscheidung des Bundesgerichtshofs habe keine \u00dcberraschung dargestellt. Der Bundesgerichtshof habe seine Rechtsprechung nicht ge\u00e4ndert; bestenfalls habe er einen Sachverhalt wie den streitgegenst\u00e4ndlichen erstmals entschieden.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Beklagten zu 1. (nachfolgend nur: Beklagte) ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Nachdem die Parteien in zweiter Instanz den Rechtstreit in der Hauptsache bis auf den Schadensersatzanspruch hinsichtlich aller \u00fcbrigen noch geltend gemachten Anspr\u00fcche \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, ist in der Sache nur noch dar\u00fcber zu entscheiden, ob die Beklagte der Kl\u00e4gerin wegen Verletzung des Klagepatents zum Schadenersatz verpflichtet ist. Das hat das Landgericht zu Recht bejaht. Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt zu einer abweichenden Entscheidung keinen Anlass.<\/p>\n

A.
\nDas Klagepatent betrifft (in der vom Bundesgerichtshof in seinen Nichtigkeitsberufungsurteil verwendeten Nomenklatur) die Verbindung 2-Methyl-4-(4-methyl-1-piperazinyl)-10H-thieno[2,3-b][1,5]benzodiazepin mit dem Freinamen Olanzapin, ihre Verwendung als Arzneimittel insbesondere als Antipsychotikum zur Behandlung von Schizophrenie und akuter Manie und ein Verfahren zur Herstellung dieser Verbindung.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift schildert in ihrer Einleitung, dass seit der Einf\u00fchrung von Antipsychotika zur Behandlung von St\u00f6rungen des Zentralnervensystems therapiebedingte extrapyramidale Symptome (St\u00f6rungen der extrapyramidalen motorischen Nebenbahnen des zentralen Nervensystems) beobachtet w\u00fcrden, zu denen Parkinsonismus, akute dystonische Reaktionen, Akathisie, tardive Dyskenisie und tardive Dystonie geh\u00f6rten. Starke extrapyramidale Symptome tr\u00e4ten etwa bei dem h\u00e4ufig angewandten Haloperidol auf.<\/p>\n

Aus der gro\u00dfen Gruppe trizyklischer Verbindungen sei Clozapin mit dem Anspruch eingef\u00fchrt worden, frei von solchen extrapyramidalen Wirkungen zu sein. Die Verbindung verursache jedoch bei einigen Patienten Agranulozytose, eine lebensbedrohliche Verringerung der Zahl wei\u00dfer Blutk\u00f6rperchen. Die Strukturformel von Clozapin ist die Folgende:<\/p>\n

Die Klagepatentschrift er\u00f6rtert sodann eine Gruppe von Thienobenzodiazepinen, die im britischen Patent 1 533 235 beschrieben sei. Die Verbindung 7-Fluor-2-methyl-10-(4-methyl-a-piperazinyl)-4H-thieno[2,3-b][1,5]-benzodiazepin (Flumezapin) aus dieser Gruppe sei bis zur klinischen Anwendung an Schizophreniepatienten entwickelt worden. Jedoch habe die klinische Phase wegen m\u00f6gliche Toxizit\u00e4t anzeigender erh\u00f6hter Enzymgehalte beendet werden m\u00fcssen. Hinsichtlich der Tendenz zu einem erh\u00f6hten Leberenzymgehalt \u00e4hnele Flumezapin dem Antipsychotikum Chlorpromazin, das seit l\u00e4ngerem verwandt werde, dessen Sicherheit jedoch in Frage gestellt sei. Flumezapin hat die Strukturformel:<\/p>\n

Aus dieser Kritik am Stand der Technik und der vorgeschlagenen L\u00f6sung ergibt sich als das mit den Mitteln des Streitpatents zu l\u00f6sende technische Problem, eine weitere Verbindung zur Verf\u00fcgung zu stellen, die als Antipsychotikum wirksam ist, keine extrapyramidalen Symptome erzeugt und in m\u00f6glichst wenigen F\u00e4llen andere gravierende Nebenwirkungen hat.<\/p>\n

Dieses Problem soll gel\u00f6st werden durch die Verbindung Olanzapin mit der folgenden Strukturformel<\/p>\n

oder ein S\u00e4ureadditionssalz hiervon an.<\/p>\n

Olanzapin hat wie Clozapin und Flumezapin eine trizyklische Grundstruktur mit einem zentralen Diazepinring (B) und einem (\u201elinken\u201c) Phenylring (A); der dritte (\u201erechte\u201c) Ring (C), der bei Clozapin wie der linke ein Phenylring ist, wird bei Olanzapin wie bei Flumezapin durch einen Thiophenring mit einem Methylrest (Thienylring) gebildet. Wie bei Clozapin und Flumezapin ist an den Diazepinring in Position 4 ein Piperazinring mit einem an das Stickstoffatom bindenden Methylrest (Piperazinylring) angebunden. Anders als Clozapin und Flumezapin ist der Phenylring (A) bei Olanzapin weder in Position 7 noch in Position 8 halogeniert.<\/p>\n

Nach den Angaben der Klagepatentschrift hat Olanzapin \u00fcberraschende und exzellente Ergebnisse bei Screeningtests zur Untersuchung der Aktivit\u00e4t im zentralen Nervensystem gezeigt. Die Verbindung habe sich als wirksamer Dopamin-Antagonist erwiesen und bei der klinischen Evaluierung bei \u2013 mit geringerem Nebenwirkungsrisiko verbundenen \u2013 niedrigen Dosierungen hohe antipsychotische Wirkung gezeigt.<\/p>\n

B.
\nDas Klagepatent ist in der Bundesrepublik Deutschland wirksam in Kraft getreten. Hat der Patentinhaber fristgerecht eine \u00dcbersetzung des nicht in deutscher Sprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents eingereicht, findet, wie der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich mit Urteil vom 18. M\u00e4rz 2010 (Xa ZR 74\/09; GRUR 2010, 708 = GRUR Int 2010, 753 \u2013 Nabenschaltung II) entschieden hat, Art. II \u00a7 3 Abs. 2 IntPat\u00dcG keine Anwendung und bleibt es auch dann beim Eintritt der gesetzlichen Wirkungen des Patents f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland, wenn die \u00dcbersetzung Auslassungen aufweist. Solche Auslassungen sind grunds\u00e4tzlich als Fehler der \u00dcbersetzung anzusehen, deren Rechtsfolgen sich allein nach Art. II \u00a7 3 Abs. 4 und 5 IntPat\u00dcG bestimmen. Den Einwand der Unwirksamkeit des Klagepatents wegen fehlender \u00dcbersetzung hat die Beklagte im \u00dcbrigen im Verhandlungstermin ausdr\u00fccklich fallen gelassen.<\/p>\n

C.
\nDie angegriffenen Olanzapin A Tabletten der Beklagten haben unstreitig von der Lehre des Anspruchs 1 sowie der Lehre des Anspruchs 2 des Klagepatents Gebrauch gemacht. Sie haben unstreitig den Wirkstoff \u201eOlanzapin\u201c aufgewiesen; unter diesem Freinamen ist die unter Schutz gestellte Verbindung bekannt.<\/p>\n

D.
\nDass die Beklagte im Hinblick auf die damit gegebene Schutzrechtsverletzung bzw.
\n\u2013benutzung der Kl\u00e4gerin zum Schadenersatz verpflichtet ist, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, hat das Landgericht zutreffend festgestellt.<\/p>\n

1.
\nUnstreitig kannte die Beklagte das Klagepatent vor Aufnahme ihrer Benutzungshandlungen. Von der darin unter Schutz gestellten technischen Lehre hat sie mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bewusst und gewollt Gebrauch gemacht. Die Beklagte wusste auch, dass das Klagepatent im Zeitpunkt ihrer Benutzungshandlungen noch in Kraft stand. Das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts war bei ihrem Markteintritt bekannterma\u00dfen nicht rechtskr\u00e4ftig, weil die Kl\u00e4gerin gegen diese Entscheidung Nichtigkeitsberufung eingelegt hatte. \u00dcber dieses Rechtsmittel hatte der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Die rechtskr\u00e4ftige Kl\u00e4rung des Rechtsbestands des Klagepatents stand somit noch aus, so dass das Klagepatent grunds\u00e4tzlich weiterhin \u2013 auch von der Beklagten \u2013 zu respektieren war.<\/p>\n

2.
\nSoweit die Beklagte ein schuldhaftes Handeln gleichwohl mit der Erw\u00e4gung in Abrede stellt, sie habe angesichts der (erstinstanzlichen) Nichtigkeitserkl\u00e4rung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht der Auffassung sein d\u00fcrfen, dass das Klagepatent keinen Bestand habe, ist das Landgericht dem zu Recht nicht gefolgt.<\/p>\n

a)
\nWie das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgef\u00fchrt hat, werden im gewerblichen Rechtsschutz an die Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt anerkannterma\u00dfen strenge Anforderungen gestellt. Dem Grundsatz nach tr\u00e4gt ein Verletzer das Risiko der Schuldhaftigkeit, welches sich nicht ohne weiteres auf den Schutzrechtsinhaber verschieben l\u00e4sst. In der Regel ist deshalb die Benutzung einer patentierten und damit gepr\u00fcften Erfindung auch bei einem Irrtum \u00fcber deren Rechtsbest\u00e4ndigkeit als schuldhaft anzusehen (vgl. BGH, GRUR 1961, 26 \u2013 Grubenschaleisen; GRUR 1977, 250, 253 \u2013 Kunststoffhohlprofil; Senat, GRUR 1962, 35, 36 \u2013 Kunststoffschl\u00e4uche; OLG M\u00fcnchen, GRUR-RR 2006, 385, 391 \u2013 Kassieranlage; Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG\/GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 139 Rdnr. 48; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 139 Rdnr. 101; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rdnr. 77). Der Fahrl\u00e4ssigkeitsvorwurf bleibt in einem solchen Fall grunds\u00e4tzlich bestehen; die Annahme, das Patent sei nicht rechtsbest\u00e4ndig, exkulpiert grunds\u00e4tzlich nicht. Selbst bei begr\u00fcndeten Bedenken gegen die Rechtsbest\u00e4ndigkeit ist das Patent bis zu seiner Vernichtung oder seinem Widerruf in Kraft und als allgemeinverbindliche Norm zu respektieren (Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 48 m. w. Nachw.).<\/p>\n

Diese Risikoverteilung gilt im Grundsatz auch dann, wenn das verletzte Patent durch ein nicht rechtskr\u00e4ftiges Nichtigkeitsurteil in erster Instanz f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt worden ist. Einem jeden Nichtigkeitsberufungsverfahren, dessen Sinn und Zweck gerade die \u00dcberpr\u00fcfung des instanzgerichtlichen Urteils ist, wohnt dem Ansatz nach das Risiko einer anderen Beurteilung des Streitstands durch den Bundesgerichtshof inne. Die Erfahrung lehrt immer wieder, dass sogar bei einem scheinbar sehr nahe kommenden Stand der Technik Nichtigkeitsklagen abweichend von der Beurteilung durch das Bundespatentgericht und\/oder der Verletzungsgerichte letztinstanzlich beim Bundesgerichtshof keinen Erfolg haben. Die M\u00f6glichkeit, dass das verletzte Patent im Nichtigkeitsberufungsverfahren nicht vernichtet wird, ist daher stets ernstlich in Rechnung zu stellen (vgl. Senat, GRUR 1962, 35, 36 \u2013 Kunststoffschl\u00e4uche; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 48). Ein Fachunternehmen, das sich trotz noch nicht endg\u00fcltig gekl\u00e4rter Rechtslage entschlie\u00dft, von einem Patent Gebrauch zu machen, handelt deshalb grunds\u00e4tzlich auf eigene Gefahr (vgl. BGH, GRUR 1987, 564 \u2013 Taxi Genossenschaft; OLG N\u00fcrnberg GRUR 1967, 538 \u2013 Laternenflaschen).<\/p>\n

Eine dem Verletzer g\u00fcnstige erstinstanzliche (nicht rechtskr\u00e4ftige) Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts l\u00e4sst vor diesem Hintergrund f\u00fcr sich genommen das Verschulden des Verletzers nicht schon entfallen. Zur Exkulpation des rechtsirrig vom mangelnden Rechtsbestand eines Patents ausgehenden Verletzers reichen (nicht rechtskr\u00e4ftige) Entscheidungen von Kollegialgerichten, die ein f\u00fcr den Irrenden g\u00fcnstigen Inhalt haben, nicht ohne weiteres aus, und zwar auch dann nicht, wenn das Instanzgericht \u00fcber eine besondere Fachkunde verf\u00fcgt (vgl. BGH, BB 1962, 428 \u2013 Furniergitter; GRUR 1964, 606, 610 f. \u2013 F\u00f6rderband; GRUR 1973, 518, 521 \u2013 Spielautomat II; GRUR 1993, 556, 559 \u2013 TRIANGLE; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 51; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O.., \u00a7 139 Rdnr. 97; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O. \u00a7 139 Rdnr. 77, Krasser; Patentrecht, 6. Aufl., S. 852). Das gilt namentlich auch dann, wenn der Nichtigkeitssenat des Bundespatentgerichts \u2013 durch ein auf die Berufung hin abge\u00e4ndertes Urteil \u2013 das Patent zun\u00e4chst vernichtet hatte (Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 51; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O. \u00a7 139 Rdnr. 77).<\/p>\n

Am Verschulden des Verletzers fehlt es nur unter besonderen Umst\u00e4nden, so z. B. dann, wenn bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen, dem irrig Handelnden ung\u00fcnstigen Beurteilung durch die Gerichte bzw. den Bundesgerichtshof nicht gerechnet werden brauchte (vgl. BGH, GRUR 1987, 564, 565 \u2013 Taxi Genossenschaft, m. w. Nachw.; BGH, GRUR 1990, 474, 476 \u2013 Neugeborenentransporte; GRUR 1998, 568, 569 \u2013 Beatles-Doppel-CD; GRUR 1999, 49, 51 \u2013 Bruce Springsteen and his Band; GRUR 2002, 622, 626 \u2013 shell.de; GRUR 2002, 706, 708 \u2013 Vossius; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O. \u00a7 139 Rdnr. 76). Das kann der Fall sein, wenn das sp\u00e4ter als rechtsirrig zu qualifizierende Handeln der bis dahin geltenden h\u00f6chstrichterlichen gefestigten Rechtsprechung entsprochen hat (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 51; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O. \u00a7 139 Rdnr. 77). Befolgt der Verletzer die bisherige h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung, so darf er n\u00e4mlich grunds\u00e4tzlich auf deren Fortbestand vertrauen; mit einer \u00c4nderung braucht er regelm\u00e4\u00dfig nicht zu rechnen (Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 51 m. w. Nachw.). Als entschuldbaren Rechtsirrtum ist es deshalb anzusehen, wenn der Verletzer berechtigterweise auf eine feststehende h\u00f6chstrichterliche Judikatur vertraut, die sich sp\u00e4ter \u00e4ndert (OLG D\u00fcsseldorf [20. ZS], GRUR-RR 2002, 23, 25 \u2013 \u00dcberkleben von Kontrollnummern, m. w. Nachw.).<\/p>\n

b)
\nMit Recht hat das Landgericht angenommen, dass im Streitfall bei Anwendung dieser Rechtsgrunds\u00e4tze das Verschulden der Beklagten zu bejahen ist. Es hat hierbei die an die Sorgfaltspflichten eines Patentverletzers zu stellenden Anforderungen nicht \u00fcberspannt.<\/p>\n

aa)
\nOhne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass sie von der Richtigkeit der Entscheidung des Bundespatentgerichts ausgegangen sei und hiervon auch habe ausgehen d\u00fcrfen, weil die Beurteilung des Bundespatentgerichts im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gestanden habe. Auf die Richtigkeit der Entscheidung des Bundespatentgerichts durfte die Beklagte nicht vertrauen.<\/p>\n

Das Bundespatentgericht hat angenommen, der Gegenstand der Patentanspr\u00fcche
\n1 bis 9 des Klagepatents sei nicht neu, da er durch den entgegengehaltenen Aufsatz \u201e4-Piperaninyl-10Hthieno[2,3-b][1,5]benzodiazepines as Potential Neuroleptics\u201c von Chakrabarti et al in Journal of Medicinal Chemistry (J. Med. Chem.) 1980, 878 (Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren; hier vorgelegt als Anlage L 14, deutsche \u00dcbersetzung Anlage L14a) vorweggenommen sei. Dass auf der Basis der bisherigen h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung allein diese Beurteilung richtig sein konnte und nicht ernsthaft mit einer anderen Entscheidung des Bundesgerichtshofs gerechnet werden konnte, trifft nicht zu.<\/p>\n

(1)
\nDer Bundesgerichtshof hatte sich bislang mit dem Klagepatent noch nicht befasst. Eine h\u00f6chstrichterliche Entscheidung zu diesem Patent lag somit noch nicht vor.<\/p>\n

(2)
\nDie Rechtsbest\u00e4ndigkeitsfrage war entgegen der Auffassung der Beklagten auch keineswegs im Hinblick auf die vom Bundespatentgericht in Bezug genommenen \u2013 andere Schutzrechte \u2013 betreffenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs \u201eElektrische Steckverbindung\u201c und \u201eFluoran\u201c eindeutig im Sinne des Bundespatentgerichts zu beurteilen. Diese Frage konnte vielmehr auch unter Ber\u00fccksichtigung der angesprochenen Entscheidungen durchaus abweichend beurteilt werden, wie das Urteil des erkennenden Senats vom 29. Mai 2008 (I-2 W 47\/07, Anlage L 12; InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin) belegt.<\/p>\n

(2.1)
\nDer Senat hat sich in dieser in einer Verf\u00fcgungssache ergangenen Entscheidung, mit der er dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung der Kl\u00e4gerin gegen einen anderen Generikahersteller trotz der erstinstanzlichen Nichtigerkl\u00e4rung des Klagepatents entsprochen hat, eingehend mit der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al aus 1980 befasst und ist in Kenntnis sowie unter Ber\u00fccksichtigung der vom Bundespatentgericht herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gegenstand des Klagepatents durch diese Entgegenhaltung nicht neuheitssch\u00e4dlich getroffen ist, was der Senat im Einzelnen begr\u00fcndet hat. Wegen der Einzelheiten dieser Begr\u00fcndung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausf\u00fchrungen des Senats unter Ziff. II. 2. b) des Urteils vom 29. Mai 2008 (Anlage L 12, S. 14 bis 28 = InstGE 9, 140, 148, 158 Rdnrn. 30 \u2013 48) verwiesen.<\/p>\n

Aus den dort angef\u00fchrten Gr\u00fcnden ist der Senat seinerzeit zu der Einsch\u00e4tzung gelangt, dass der Gegenstand des Klagepatents entgegen der Beurteilung des Bundespatentgerichts nicht durch die besagte Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen ist. Zu diesem Ergebnis er hierbei in Kenntnis und unter Ber\u00fccksichtigung der vom Bundespatentgericht herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gekommen, wobei er keineswegs neue Kriterien f\u00fcr die Neuheitspr\u00fcfung aufgestellt und auch keine (angebliche) \u00c4nderung der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung antizipiert hat. Der Senat hat vielmehr gepr\u00fcft, was der Durchschnittsfachmann der in Rede stehenden Entgegenhaltung im konkreten Gesamtzusammenhang entnimmt. Die vom Senat seinerzeit angesprochenen Gesichtspunkte h\u00e4tte auch die Beklagte bedenken m\u00fcssen. H\u00e4tte sie dies gewissenhaft getan, h\u00e4tte sie erkannt, dass die Frage des Rechtsbestands des Klagepatents keineswegs eindeutig im Sinne des Bundespatentgerichts zu beurteilen war, sondern hier durchaus auch eine andere Beurteilung in Betracht kam.<\/p>\n

Dies verdeutlicht auch der Umstand, dass das Landgericht D\u00fcsseldorf in dem in einem nachfolgenden Verf\u00fcgungsverfahren gegen einen anderen Generikahersteller ergangenen Urteil vom 12. August 2008 (4b O 100\/08) unter Ber\u00fccksichtigung sowohl der Entscheidung \u201eElektrische Steckverbindung\u201c wie auch der Entscheidung \u201eFluoran\u201c ebenfalls zu dem Ergebnis gekommen ist, dass der Wirkstoff \u201eOlanzapin\u201c nicht durch die Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen ist (vgl. dort unter Ziff. III. 1.) Dass das Landgericht in dem betreffenden Verfahren gleichwohl den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung abgelehnt hat, hatte andere Gr\u00fcnde. Dies beruhte allein darauf, dass das Landgericht angesichts der DE 25 52 403 Zweifel am Vorliegen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit hatte, die nach seiner Auffassung im Rahmen des Eilverfahrens nicht eindeutig zu Gunsten der Kl\u00e4gerin beseitigt werden konnten. Daraus kann die Beklagte im vorliegenden Zusammenhang jedoch nichts f\u00fcr sich herleiten. Auch wenn im Hinblick auf diese andere Entgegenhaltung tats\u00e4chlich Zweifel am Rechtsbestand des Klagepatents bestanden haben sollten, was dahinstehen kann, bedeutete dies nicht, dass mit hinreichender Sicherheit oder auch nur mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit mit einer Vernichtung des Klagepatents zu rechnen war.<\/p>\n

(2.2)
\nSelbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der damaligen Beurteilung der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al durch den Senat auf der Grundlage der bisherigen h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung nicht in allen Einzelheiten gefolgt werden kann, was der Senat allerdings nicht zu erkennen vermag, so zeigt die Entscheidung des Senats doch wesentliche Gesichtspunkte auf, die die Beklagte auch auf der Grundlage der bisherigen h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung h\u00e4tte ernsthaft bedenken m\u00fcssen. So h\u00e4tte sie sich insbesondere fragen m\u00fcssen, ob hier nicht bereits die aus der vom Bundespatentgericht gegebenen Begr\u00fcndung ersichtlichen zahlreichen Schritte, die der Durchschnittsfachmann gehen muss, um die schutzbeanspruchte Verbindung als m\u00f6gliche Alternative zu den bisherigen ein Halogenatom an Position 7 des Phenylrings aufweisenden Antipsychotika zu erhalten, gegen die Annahme des Bundespatentgerichts sprachen, der Durchschnittsfachmann lese sie beim Studium der Vorver\u00f6ffentlichung in Gedanken gleich mit. Ferner musste sich die Beklagte zu vorliegend die Frage stellen, ob die in Chakrabarti 1980 auf Seite 878 unten angegebene Formel I, obwohl die entgegengehaltene Schrift keine ausdr\u00fccklichen Substituentenlisten enth\u00e4lt, aufgrund der in Tabelle 1 aufgef\u00fchrten, von den Verfassern tats\u00e4chlich verwendeten Substituenten \u00fcberhaupt als so genannte Markush-Formel gelesen werden kann, bei der R1 Wasserstoff, Fluor oder Chlor und R2 Wasserstoff, Methyl, Ethyl oder Isopropyl sein kann. Gerade in Bezug auf die letztere \u2013 vom Bundesgerichtshof in seinem Nichtigkeitsberufungsurteil offen gelassene (Anlage B&B 10, S. 16 = BGHZ 179, 168 Rdnr. 32) \u2013 Frage war keineswegs klar, wie der Bundesgerichtshof diese Streitfrage letztlich entscheiden w\u00fcrde. Insoweit halfen auch die vom Bundespatentgericht angesprochenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs \u201eElektrische Steckverbindung\u201c und \u201eFluoran\u201c nicht weiter.<\/p>\n

(2.3)
\nWas die vom Bundespatentgericht in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs \u201eElektrische Steckverbindung\u201c (BGHZ 128, 270 = GRUR 1995, 330) anbelangt, in welcher dieser ausgef\u00fchrt hat, dass durch eine zum Stand der Technik geh\u00f6rende Schrift im Sinne der \u00a7 3 Abs. 1 Satz 2 PatG f\u00fcr den Fachmann alles als offenbart und damit als neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen anzusehen ist, was f\u00fcr den Fachmann als selbstverst\u00e4ndlich oder nahezu unerl\u00e4sslich zu erg\u00e4nzen ist oder was er bei deren aufmerksamer Lekt\u00fcre ohne weiteres erkennt und in Gedanken gleich mitliest, musste die Beklagte zudem ber\u00fccksichtigen, dass diese Entscheidung einen anderen (einfacher gelagerten) technischen Sachverhalt betraf. Auch wenn man zugunsten der Beklagten annimmt, sie habe davon ausgehen d\u00fcrfen, dass die in dieser Entscheidung aufgestellten Grunds\u00e4tze, auf welche der Bundesgerichtshof in der sp\u00e4teren Entscheidung \u201eSchmierfettzusammensetzung\u201c (GRUR 2000, 296, 297) Bezug genommen hat, prinzipiell auch im Bereich der Stoffchemie gelten, hatte der Bundesgerichtshof im Anschluss an die Entscheidung \u201eElektrische Steckverbindung\u201c jedoch noch nicht entschieden, was dies f\u00fcr chemische Stoffe mit unterschiedlichen Substituenten bzw. f\u00fcr die Beurteilung des Informationsgehalts einer chemischen Strukturformel konkret bedeutet. Eine h\u00f6chstrichterliche Entscheidung hierzu stand damit noch aus. Insoweit hat erst die \u201eOlanzapin\u201c-Entscheidung des Bundesgerichtshofs Klarheit geschaffen.<\/p>\n

(2.4)
\nMit der Beurteilung des Informationsgehalts einer Strukturformel hatte sich der Bundesgerichtshof zwar zuvor bereits in der Entscheidung \u201eFluoran\u201c (BGHZ 103, 150 = GRUR 1988, 447) befasst. Diese mehr als 20 Jahre alte Entscheidung ist allerdings noch zum Patentgesetz 1968 ergangen. Ob und inwieweit die in dieser Entscheidung aufgestellten Grunds\u00e4tze auch nach neuem Recht Anwendung finden, hatte der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Insoweit stand eine h\u00f6chstrichterliche Entscheidung ebenfalls noch aus. Auch wenn in der patentrechtlichen Literatur (vgl. Benkard\/Melulis, a.a.O., \u00a7 3 PatG Rdnr. 83, 85c bis 85e) offenbar von der Fortgeltung der \u201eFluoran\u201c-Rechtsprechung ausgegangen wurde, konnte die Beklagte hierauf nicht einfach vertrauen. Sie musste vielmehr in Rechnung stellen, dass der Bundesgerichtshof die in der Entscheidung \u201eFluoran\u201c aufgestellten Grunds\u00e4tze unter dem Blickwinkel des jetzigen Rechts neu pr\u00fcft. Ein sorgf\u00e4ltig Handelnder h\u00e4tte auch vor diesem Hintergrund die endg\u00fcltige Kl\u00e4rung der Rechtslage durch den Bundesgerichtshof abgewartet.<\/p>\n

Das gilt um so mehr, als damit gerechnet werden musste, dass sich der Bundesgerichtshof \u2013 wie bereits in der Vergangenheit im Zusammenhang mit anderen Rechtsfragen \u2013 mit der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europ\u00e4ischen Patentamts auseinandersetzen w\u00fcrde. Nach der hier einschl\u00e4gigen \u2013 vom Bundesgerichtshof in der \u201eOlanzapin\u201c-Entscheidung (Anlage B&B 10, S. 15 = BGHZ 179, 168 Rdnr. 29) in Bezug genommen \u2013 Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europ\u00e4ischen Patentamts sind n\u00e4mlich nur solche technische Lehren neuheitssch\u00e4dlich, die einen Stoff als zwangsl\u00e4ufiges Ergebnis eines vorbeschriebenen Verfahrens oder in spezifischer, d.h. individualisierter, Form offenbaren (vgl. Amtsbl. 1982, 296 \u2013 Diastereomere\/BAYER; Amtsbl. 1984, 401 \u2013 Spiroverbindungen\/CIBA GEIGY; Amtsbl. 1988, 381 \u2013 Xanthines\/DRACO; Amtsbl. 1990, 195 \u2013 Enantiomere\/HOECHST; Entsch. v. 19.02.2003 \u2013 T 940\/98 \u2013 Diastereomere des 3-Cephem-4-carbons\u00e4ure-1-Disopropoxycarbonyloxy)ethylesters\/ HOECHST). Wie der Bundesgerichtshof diese Frage nach neuem Recht beurteilt, war offen. Zwar hatte der damalige, an der \u201eOlanzapin\u201c-Entscheidung noch beteiligte Vorsitzende des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs Dr. Mellulis in der aktuellen Ausgabe von Benkard, Patentgesetz\/Gebrauchsmustergesetz, 2006 (\u00a7 3 PatG Rdnr. 85e), die Meinung vertreten, dass die Auffassung des Europ\u00e4ischen Patentamtes, wonach die Darstellung einer Klasse chemischer Verbindungen, die nur durch eine allgemeine Strukturformel mit mindestens zwei variablen Gruppen definiert ist, nicht alle einzelnen Individuen erfasse, die sich aus der Kombination aller m\u00f6glichen Variablen innerhalb dieser Gruppen ergeben, in dieser Allgemeinheit mit dem deutschen patentrechtlichen Neuheitsbegriff nicht zu vereinbaren sei. Der Bundesgerichtshof hatte sich mit diesem Konflikt bislang allerdings noch nicht befasst. Wie er gel\u00f6st werden w\u00fcrde, war offen.<\/p>\n

(2.5)
\nHinzu kam vorliegend, dass \u2013 wie aus der Entscheidung des Senats vom 29. Mai 2008 (Anlage L 12, S. 32 = InstGE 9, 140, 162 Rdnr. 68) hervorgeht \u2013 bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts keines der mit der in Rede stehenden Erfindung befasst gewesenen ausl\u00e4ndischen Gerichte die Neuheit oder die Erfindungsh\u00f6he in Zweifel gestellt hatte. In dem Wissen um alle relevanten Ver\u00f6ffentlichungen, namentlich den Artikel von Chakrabarti et al sowie die britische Patentschrift 1 533 235, hatte nicht nur das Europ\u00e4ische Patentamt das Klagepatent nach sachkundiger Pr\u00fcfung erteilt; auch der US-District Court und der US-Court of Appeals hatten in ihren Entscheidungen zu dem parallelen US-amerikanischen Schutzrecht anerkannt, dass das Auffinden von Olanzapin \u00dcberlegungen von erfinderischem Rang erfordert hat, was der Senat in dem seinerzeit bei im anh\u00e4ngigen Verf\u00fcgungsverfahren als Beweisanzeichen f\u00fcr den Rechtsbestand des Klagepatents gewertet hat. Auch das musste die Beklagte hier bedenken und damit rechnen, dass sich der Bundesgerichtshof in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsberufungsverfahren mit den gegenteiligen Entscheidungen anderer Gerichte befassen w\u00fcrde und ebenfalls nicht die \u00dcberzeugung w\u00fcrde gewinnen k\u00f6nnen, dass die Erfindung durch den Stand der Technik vorweggenommen oder nahegelegt ist.<\/p>\n

(2.6)
\nUnabh\u00e4ngig von den vorstehenden Erw\u00e4gungen ist festzuhalten, dass schon nach der Entscheidung \u201eFluoran\u201c der Umstand, dass eine chemische Verbindung unter eine vorver\u00f6ffentlichte Formel f\u00e4llt, f\u00fcr die Neuheitsfrage allein nichts besagt. Hierauf hat der Bundesgerichtshof in der \u201eFluoran\u201c-Entscheidung (BGHZ 103, 150 = GRUR 1988, 447, 449 unter 3. b)) ausdr\u00fccklich hingewiesen (vgl. a. Sendrowski, GRUR 2009, 797, 798). Zwar ist in diesem Zusammenhang auch ausgef\u00fchrt worden, dass f\u00fcr die Neuheitsfrage allein ma\u00dfgebend sei, ob ein Sachverst\u00e4ndiger durch die Angaben einer vorver\u00f6ffentlichten Druckschrift \u00fcber eine chemische Verbindung ohne weiteres in die Lage versetzt werde, die diese chemische Verbindung betreffende Erfindung auszuf\u00fchren, d. h. den betreffenden Stoff in die Hand zu bekommen (BGHZ 103, 150 = GRUR 1988, 447, 449 unter 3. b)). Das Bild, dass der Fachmann ohne weiteres in die Lage versetzt sein m\u00fcsse, eine Verbindung \u201ein die Hand zu bekommen\u201c, hatte in Verbindung mit der weiteren Aussage, \u201edass er sie herstellen und den Stoff so in die Hand bekommen konnte\u201c, zu der verbreiteten Annahme gef\u00fchrt, dass alle diejenigen konkreten Verbindungen als durch eine allgemeine chemische Formel offenbart anzusehen sind, die der Fachmann am Priorit\u00e4tstag technisch h\u00e4tte herstellen k\u00f6nnen (K\u00f6nig, Mitt. 2009, 125, 126 und 127; vgl. a. Sendrowski, GRUR 2009, 797, 798; Bublak\/Coehn, GRUR 2009, 388, 389). Eine dahingehende eindeutige Aussage hat der Bundesgerichtshof in der \u201eFluoran\u201c-Entscheidung allerdings nicht getroffen. Der Entscheidung ist vielmehr auch zu entnehmen gewesen, dass eine Verbindung als solche dem interessierten Fachmann dann zur Verf\u00fcgung stehe, \u201ewenn die Vorver\u00f6ffentlichung einen konkreten Hinweis auf die beanspruchte Verbindung enth\u00e4lt und wenn der Fachmann aufgrund dieses Hinweises und seines allgemeinen Fachwissens in der Lage ist, die Verbindung herzustellen (BGHZ 103, 150 = GRUR 1988, 447, 449 unter 3. b)). Bei sorgf\u00e4ltiger und sinnvoller Lekt\u00fcre konnte daher bereits die \u201eFluoran\u201c-Entscheidung dahin verstanden werden, dass die Neuheit einer Verbindung nicht schon mit dem Hinweis verneint werden kann, der Fachmann k\u00f6nne die unz\u00e4hligen unter eine vorver\u00f6ffentlichte Formel fallenden Alternativen nacharbeiten und werde hierbei irgendwann zu der fraglichen Verbindung gelangen, sondern dass die Verbindung in einer Entgegenhaltung erst dann offenbart ist, wenn die Vorver\u00f6ffentlichung einen konkreten Hinweis auf die beanspruchte Verbindung enth\u00e4lt, weil sie z.B. als bevorzugte Ausf\u00fchrungsform beschrieben ist, und wenn der Fachmann (au\u00dferdem) aufgrund dieses Hinweises und seines allgemeinen Fachwissens in der Lage ist, die Verbindung herzustellen. In eben diesem Sinne hat der erkennende Senat die \u201eFluoran\u201c-Entscheidung verstanden (vgl. Anlage L 12, Seite 29 = InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin). Selbst wenn man diesem Verst\u00e4ndnis nicht folgt, war die \u201eFluoran\u201c-Entscheidung \u2013 was auch die Beklagte bei geh\u00f6riger Pr\u00fcfung h\u00e4tte erkennen k\u00f6nnen \u2013 jedenfalls keineswegs eindeutig, erst recht nicht im gegenteiligen Sinne.<\/p>\n

(2.7)
\nSchon vor diesem Hintergrund erweist sich die vom Landgericht getroffene Feststellung als richtig, dass sich die Beklagte zumindest erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zul\u00e4ssigen bewegt hat. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage, in der sich noch keine einheitliche Rechtsprechung gebildet hat und die insbesondere nicht durch h\u00f6chstrichterliche Entscheidungen gekl\u00e4rt ist, geht das Sorgfaltserfordernis zwar nicht so weit, dass aus der Sicht des rechtsirrig Handelnden die M\u00f6glichkeit einer f\u00fcr ihn ung\u00fcnstigen gerichtlichen Kl\u00e4rung undenkbar gewesen sein m\u00fcsste. Durch strenge Anforderungen an seine Sorgfalt muss indessen verhindert werden, dass er das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem Verletzten zuschiebt (vgl. BGH, GRUR 1987, 564, 565 \u2013 Taxi-Genossenschaft; GRUR 1990, 474, 476 \u2013 Neugeborenentransporte; GRUR 1999, 49, 51 \u2013 Bruce Springsteen and his Band). Fahrl\u00e4ssig handelt daher auch, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zul\u00e4ssigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einsch\u00e4tzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zul\u00e4ssigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. BGHZ 130, 205, 220 = GRUR 1995, 750 \u2013 Feuer, Eis & Dynamit; BGHZ 131, 308, 318 = GRUR 1996, 726 \u2013 Gef\u00e4rbte Jeans; BGH, GRUR 1990, 1035, 1038 \u2013 Urselters II; GRUR 1998, 568, 569 \u2013 Beatles-Doppel-CD; GRUR 1999, 49, 51 \u2013 Bruce Springsteen and his Band). Jedenfalls dies war hier der Fall.<\/p>\n

(2.8)
\nLetztlich vermag der Senat mit dem Landgericht nicht festzustellen, dass der Bundesgerichtshof in seiner das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsberufungsentscheidung (Anlage B&B 10 = BGHZ 179, 168) von seiner bisherigen Rechtsprechung abger\u00fcckt ist, auch wenn diese Entscheidung in der Literatur u.a. als \u201ebahnbrechend\u201c bezeichnet worden ist (vgl. Bublack\/Coehn, GRUR 382, 388).<\/p>\n

Der Bundesgerichtshof selbst hat in den amtlichen Leits\u00e4tzen der \u201eOlanzapin\u201c-Entscheidung nicht nur von einer \u201eFortf\u00fchrung von BGHZ 128, 270 \u2013 Elektrische Steckverbindung\u201c, sondern auch von einer \u201eFortf\u00fchrung von BGHZ 103, 150 \u2013 Fluoran\u201c gesprochen. Im Sinne einer Fortf\u00fchrung und Pr\u00e4zisierung dieser Rechtsprechung versteht auch der erkennende Senat diese Entscheidung. Zutreffend ist zwar, dass das am \u201eOlanzapin\u201c-Verfahren als Berichterstatter beteiligte Mitglied des X. Zivilsenats Prof. Dr. Meier-Beck in seiner Rechtsprechungs\u00fcbersicht (GRUR 2009, 893) im Hinblick auf die \u201eOlanzapin\u201c-Entscheidung des Bundesgerichtshofs davon spricht, dass sich der Bundesgerichtshof mit ihr deutlich von der noch zum Patentgesetz 1968 ergangenen Entscheidung \u201eFluoran\u201c abgesetzt habe (GRUR 2009, 893, 894 und YYY). Auch hat das an der \u201eOlanzapin\u201c-Entscheidung nicht beteiligte Mitglied des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs Keukenschrijver in einem von der Beklagten auszugsweise zitierten (Bl. 201 GA) Vortrag zur \u201eBeurteilung der Neuheit von Patenten\u201c beim Heymanns Patentforum im Juni 2009 u.a. die Auffassung ge\u00e4u\u00dfert, dass, soweit im Leitsatz dieser Entscheidung von einer Fortf\u00fchrung der \u201eSteckverbindung\u201c die Rede ist, dies als kleiner Euphemismus zu bezeichnen sei. Dem erkennenden Senat ist allerdings auch bekannt, dass sich das ehemalige Mitglied des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshof Scharen auf den D\u00fcsseldorfer Patentrechtstagen 2009 \u00f6ffentlich dahin ge\u00e4u\u00dfert hat, dass schon die Entscheidung \u201eFluoran\u201c bei sinnvoller Lekt\u00fcre nicht dahin zu verstehen war, dass ein unter eine allgemeine Strukturformel fallender Stoff bereits deshalb offenbart ist, weil seine Herstellbarkeit am Priorit\u00e4tstag gegeben war, sondern dass es dar\u00fcber hinaus einen Hinweis bedarf, dass sich die Aufgabe der Erfindung mit der betreffenden konkreten Verbindung l\u00f6sen l\u00e4sst. Ebenso hat sich sinngem\u00e4\u00df auch das an der Entscheidung \u201eOlanzapin\u201c beteiligte Mitglied des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs Asendorf gegen\u00fcber dem Vorsitzenden des erkennenden Senats bei anderer Gelegenheit ge\u00e4u\u00dfert. Die Mehrheit der Mitglieder des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs scheint jedenfalls von einer blo\u00dfen Fortf\u00fchrung der \u201eFluoran\u201c-Rechtsprechung ausgegangen zu sein; anders sind die amtlichen Leits\u00e4tze zu a) und b) der Entscheidung \u201eOlanzapin\u201c aus Sicht des erkennenden Senats nicht zu erkl\u00e4ren.<\/p>\n

Daf\u00fcr, dass der Bundesgerichtshof seine \u201eFluoran\u201c-Rechtsprechung nicht aufgegeben und ersetzt, sondern diese nur fortgef\u00fchrt und pr\u00e4zisiert hat, sprechen auch die Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshofs in der am 10. September 2009 ergangenen Entscheidung \u201eEscitalopram\u201c (GRUR 2010, 123, 125 Rdnr. 31), in der es hei\u00dft (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eWie der BGH bereits in der \u2013 nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen \u2013 Entscheidung \u201eOlanzapin\u201d klargestellt hat, darf die F\u00e4higkeit des Fachmanns, mit Hilfe bekannter Verfahren und seines sonstigen Fachwissens eine mehr oder weniger gro\u00dfe Anzahl von Einzelverbindungen herzustellen, die unter eine offenbarte Strukturformel fallen, nicht mit der Offenbarung dieser Einzelverbindungen gleichgesetzt werden. Durch die Mitteilung einer Strukturformel sind die darunter fallenden einzelnen Verbindungen als solche nicht offenbart. Um sie dem Fachmann im Sinne der Neuheitspr\u00fcfung \u201ein die Hand zu geben\u201d, bedarf es in der Regel weitergehender Informationen insbesondere zu ihrer Individualisierung (BGHZ 179, 168 Rdnr. 28 = GRUR 2009, 382 \u2013 Olanzapin).<\/p>\n

Die Entscheidung \u201eOlanzapin\u201c enth\u00e4lt danach nur eine Klarstellung. Aus der \u201eOlanzapin\u201c-Entscheidung selbst, ergibt sich nichts anderes. Soweit es dort hei\u00dft (Anlage B&B 10, S. 14 f. = BGHZ 179, 168 Rdnr. 28)<\/p>\n

\u201eSoweit der noch zum Patentgesetz 1968 ergangenen Entscheidung \u201eFluoran\u201d, in der der Senat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren an die Feststellung des Patentgerichts gebunden gesehen hat, dem Fachmann seien durch eine allgemeine Formel fast 2000 unter die betreffende Formel fallende Einzelverbindungen als herstellbar offenbart, etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran f\u00fcr das geltende Recht nicht festgehalten\u201c<\/p>\n

wird damit nur zum Ausdruck gebracht, dass die zum Patentgesetz 1968 ergangene Entscheidung \u201eFluoran\u201c m\u00f6glicherweise in diesem Sinne verstanden werden konnte. Es wird aber nicht gesagt, dass die Entscheidung \u201eFluoran\u201c tats\u00e4chlich so zu verstehen war und es wird auch nicht gesagt, dass diese Entscheidung eine dahingehende eindeutige Botschaft enthalten hat.<\/p>\n

Der Bundesgerichtshof hat schlie\u00dflich in der \u201eOlanzapin\u201c-Entscheidung auch nicht etwa zum Ausdruck gebracht, dass das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts auf der Grundlage seiner bisherigen Rechtsprechung nicht zu beanstanden sei. Eine entsprechende Aussage findet sich dort nicht. Im Gegenteil hat der Bundesgerichtshof in der \u201eOlanzapin\u201c-Entscheidung (Anlage B&B 10, S. 12 = BGHZ 179, 168 Rdnr. 24) einleitend festgestellt, dass das Patentgericht den Bereich des durch Chakrabarti 1980 Offenbarten \u201everkannt\u201c habe. Solch deutliche Worte h\u00e4tte der Bundesgerichtshof kaum gew\u00e4hlt, wenn sich die Entscheidung des Bundespatentgerichts auf der Grundlage seiner bisherigen Rechtsprechung als richtig erwiesen h\u00e4tte.<\/p>\n

(3)
\nAus den vorstehenden Gr\u00fcnden konnte die Beklagte auch nicht darauf vertrauen, dass der Bundesgerichtshof die Neuheit der Lehre des Klagepatents jedenfalls aufgrund der \u2013 bereits im Erteilungsverfahren gepr\u00fcften \u2013 britischen Patentschrift 1 533 235 (Anlage K 2 im Nichtigkeitsverfahren), welche dem deutschen Patent 25 52 403 (Anlage BB 7) entspricht, verneinen w\u00fcrde. Der erkennende Senat hat diese \u00e4ltere Druckschrift, mit der sich das Bundespatentgericht in seinem Nichtigkeitsurteil nicht weiter befasst hat, in seinem Urteil vom 29. Mai 2008 (I-2 W 47\/07; Anlage L 12, Seiten 29 bis 30 = InstGE 140, 159\/160 Rdnrn. 51 \u2013 52) schon nach den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung \u201eFluoran\u201c aufgestellten Grunds\u00e4tzen als nicht neuheitssch\u00e4dlich eingestuft. Selbst wenn man dem nicht beitritt und davon ausgeht, dass dieses Ergebnis keineswegs eindeutig war, war die Rechtslage jedenfalls unklar.<\/p>\n

(4)
\nDie Beklagte mag die \u201eOlanzapin\u201c-Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf den Offenbarungsbegriff f\u00fcr widerspr\u00fcchlich und nicht \u00fcberzeugend halten. Das \u00e4ndert im Ergebnis aber nichts daran, dass die Rechtsbestandsfrage hier bei Aufnahme der Benutzungshandlungen und danach keineswegs eindeutig nur in ihrem Sinne zu entscheiden war.<\/p>\n

bb)
\nAus der von ihr zuletzt in Bezug genommenen Entscheidung des Landgerichts Den Haag vom 24. M\u00e4rz 2010 (Anlage BB 5; deutsche \u00dcbersetzung Anlage BB 5a), mit der dieses den niederl\u00e4ndischen Teil des Klagepatents f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat, kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten herleiten.<\/p>\n

Das niederl\u00e4ndische Gericht hat angenommen, dass Olanzapin in der Abhandlung \u201eA Free-Wilson Study of 4-Piperazinyl-10H-thienobenzodiazepine Analogues\u201c von Schauzu und Mager (Pharmazie 38 [1983], 562, Anlage BB 8, deutsche \u00dcbersetzung Anlage BB 8) offenbart sei. Der Bundesgerichtshof hat sich in dem den deutschen Teil des Klagepatents betreffenden Nichtigkeitsberufungsverfahren (dort: Anlage K 6) mit derselben Entgegenhaltung befasst und ist zu dem gegenteiligen Ergebnis gelangt (vgl. Anlage B & B 10, S. 20 f. = BGHZ 179, 168 Rdnrn. 39 bis 42 \u2013 Olanzapin). Dass die Beurteilung des Bundesgerichtshofs offensichtlich unrichtig ist, vermag der Senat nicht festzustellen. Wie der von der Beklagten \u00fcberreichten Ablichtung der Entscheidung des Landgerichts Den Haag zu entnehmen ist, hat offenbar auch der High Court in dem den englischen Teil des Klagepatents betreffenden Nichtigkeitsverfahren die Feststellung der dortigen ersten Instanz gebilligt, dass Schauzu den Gegenstand des Klagepatents nicht neuheitssch\u00e4dlich vorwegnimmt (vgl. Anlage BB 5a, S. 16 Ziff. 9.3). In diesem Sinne hat ausweislich der Entscheidung des niederl\u00e4ndischen Gerichts auch das Handelsgericht Wien in einem in \u00d6sterreich anh\u00e4ngigen Verf\u00fcgungsverfahren erkannt (vgl. Anlage BB 5a, S. 17 Ziff. 9.4). Die Beurteilung des Bundesgerichtshofs steht damit in Einklang mit diesen Entscheidungen ausl\u00e4ndischer Gerichte. Die gegenteilige Entscheidung des niederl\u00e4ndischen Gerichts mag belegen, dass \u00fcber die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents gestritten werden kann. Hieraus kann die Beklagte jedoch nichts in Bezug auf ein mangelndes eigenes Verschulden herleiten, weil die Rechtsbest\u00e4ndigkeitsfrage jedenfalls nicht eindeutig in ihrem Sinne zu beurteilen war.<\/p>\n

Abgesehen davon behauptet die an dem den deutschen Teil des Klagepatents betreffenden Nichtigkeitsverfahren nicht beteiligte Beklagte schon nicht und stellt auch nicht unter Beweis, dass sie die Ver\u00f6ffentlichung von Schauzu und Mager, mit der sich das Bundespatentgericht in seiner Nichtigkeitsentscheidung nicht befasst hat, vor Aufnahme der Benutzung oder zu irgendeinem Zeitpunkt im Benutzungszeitraum gepr\u00fcft habe und hierbei zu der \u00dcberzeugung gelangt sei, dass diese Olanzapin neuheitssch\u00e4dlich vorwegnimmt. Soweit sie zuletzt pauschal behauptet hat, ihr Vertrauen sei auf die mangelnde Rechtsbest\u00e4ndigkeit an sich gerichtet gewesen, ist nicht ansatzweise dargetan, worauf dieses Vertrauen \u2013abgesehen von dem Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts \u2013 gegr\u00fcndet hat.<\/p>\n

cc)
\nDass die Beklagte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht davon ausgehen durfte, das Klagepatent werde jedenfalls mangels Vorliegens einer erfinderischen T\u00e4tigkeit vernichtet, ergibt sich aus den Ausf\u00fchrungen des Senats in seiner \u201eOlanzapin\u201c-Entscheidung vom 29. Mai 2008 (Anlage L 12 = InstGE 9, 140), auf die verwiesen wird. Aufgrund der dort angestellten Erw\u00e4gungen h\u00e4tte der Beklagten jedenfalls klar sein m\u00fcssen, dass keineswegs gesichert war, dass die Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsberufungsverfahren zumindest auf mangelnde Erfindungsh\u00f6he gest\u00fctzt best\u00e4tigt wird.<\/p>\n

dd)
\nSoweit die Beklagte im \u00dcbrigen auf in einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren ergangene, f\u00fcr sie g\u00fcnstige Entscheidungen anderer (deutscher) Gerichte verweist, belegen diese Entscheidungen nur, dass nach Ansicht dieser Gerichte \u2013 anders als nach Auffassung des Senats \u2013 Zweifel am Rechtsbestsand des Klagepatents bestanden, der Rechtsbestand des Klagepatents aus deren Sicht also nicht hinreichend gesichert war, und deshalb der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht in Betracht kam. Sie verm\u00f6gen indes nicht zu belegen, dass die Beklagte hier ohne Zweifel davon ausgehen durfte, dass das Klagepatent tats\u00e4chlich nicht rechtsbest\u00e4ndig ist.<\/p>\n

3.
\nNach alledem hat die Beklagte das Klagepatent schuldhaft verletzt, weshalb sie der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG zum Schadensersatz verpflichtet ist.<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 und aus \u00a7 91a Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Soweit die Parteien im Berufungsrechtsszug den Rechtsstreit in der Hauptsache betreffend die urspr\u00fcnglich ferner geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse und Entfernung aus den Vertriebswegen sowie in Bezug auf den in erster Instanz von der Kl\u00e4gerin nur einseitig f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Unterlassungsanspruch \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, sind die diesbez\u00fcglichen Kosten des Rechtsstreits der Beklagten nach \u00a7 91a Abs. 1 ZPO aufzuerlegen gewesen, weil der Kl\u00e4gerin auch diese Anspr\u00fcche zustanden. Insoweit wird zu Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts unter Ziffer III. 2) bis 5) der Entscheidungsgr\u00fcnde des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat dort im Einzelnen zutreffend ausgef\u00fchrt, aufgrund welcher weiteren Tatumst\u00e4nde und Rechtsvorschriften der Kl\u00e4gerin die betreffenden Anspr\u00fcche gegen die Beklagte im Hinblick auf die Verletzung des Klagepatents zustanden.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Sie ber\u00fccksichtigen, dass die Kl\u00e4gerin die Zwangsvollstreckung nur wegen ihrer Kosten betreiben kann.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1521 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 30. November 2010, Az. 2 U 82\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[39,20],"tags":[],"class_list":["post-4977","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2010-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4977","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4977"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4977\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4979,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4977\/revisions\/4979"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4977"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4977"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4977"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}