{"id":4948,"date":"2010-06-24T17:00:41","date_gmt":"2010-06-24T17:00:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4948"},"modified":"2016-05-25T14:43:57","modified_gmt":"2016-05-25T14:43:57","slug":"2-u-5109-geschicklichkeitsspielzeug-fuer-hunde","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4948","title":{"rendered":"2 U 51\/09 – Geschicklichkeitsspielzeug f\u00fcr Hunde"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1390<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 24. Juni 2010, Az. 2 U 51\/09<\/p>\n

Auf die Berufung des Kl\u00e4gers wird das am 31.03.2009 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf unter Zur\u00fcckweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abge\u00e4ndert und wie folgt neu gefasst:<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger wird auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 4.102,00\u00b0\u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 13.09.2007 zu zahlen.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen wird die Widerklage abgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kl\u00e4ger zu tragen.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Dem Kl\u00e4ger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

Gr\u00fcnde<\/p>\n

I.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger und seine Ehefrau sind Inhaber der Firma A. Sie waren zudem eingetragene Inhaber von \u2013 inzwischen gel\u00f6schten \u2013 Gebrauchsmustern, die Ehefrau des Kl\u00e4gers Inhaberin des am 27.05.2004 eingetragenen Gebrauchsmusters DE 20 2004 001 YYY ein Geschicklichkeitsspielzeug f\u00fcr Hunde betreffend, der Kl\u00e4ger Inhaber des am 30.12.2004 eingetragenen Gebrauchsmusters DE 20 2004 015 XXX ein Hundegeschirr betreffend.<\/p>\n

Weil die Beklagte im Internet ein \u201eInteraktives Holzspielzeug \u2013 9 \u2013 E\u201c (Anlage K 2, \u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsform I\u201c) und die Hundegeschirre \u201eC\u201c und \u201e1-2-3 D\u201c (Anlage K 2, \u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsform II) anbot, mahnten die Kl\u00e4gervertreter sie mit Schreiben vom 28.02.2007 (Anlage K 1) im Namen der Firma A wegen des Anbietens, Herstellens und Inverkehrbringens der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen unter Geltendmachung von Abmahnkosten i.H.v. 899,40 \u20ac ab. Daraufhin sandte die Beklagte mit Schreiben vom 07.03.2007 (Anlage K 5) zwar eine unterschriebene Unterlassungserkl\u00e4rung zur\u00fcck, die Abmahnkosten beglich sie jedoch nicht.<\/p>\n

Nachdem der Kl\u00e4ger deshalb im eigenen Namen Klage auf Zahlung der Abmahnkosten erhoben hatte, bestellten sich mit Schreiben vom 17.08.2007 die Prozessbevollm\u00e4chtigen der Beklagten. Gleichzeitig kam es zu einem au\u00dfergerichtlichen Schriftwechsel. Dabei \u00e4u\u00dferte sich f\u00fcr die Beklagte zun\u00e4chst ein Patentanwalt mit einem an die Kl\u00e4gervertreter gerichteten Schreiben vom 17.08.2007 (Anlage B 12), in dem er n\u00e4here Ausf\u00fchrungen dazu machte, weshalb die Klagegebrauchsmuster nicht schutzf\u00e4hig seien, und bis zum 28.08.2007 die Abgabe einer Verpflichtungserkl\u00e4rung des Inhalts forderte, gegen\u00fcber dem DPMA auf beide Klagegebrauchsmuster zu verzichten, keine Rechte aus ihnen geltend zu machen, der Beklagten allen Schaden einschlie\u00dflich n\u00e4her bezifferter Abmahnkosten zu ersetzen und die Klage zur\u00fcckzunehmen. Zur Abgabe der gleichen Erkl\u00e4rung forderten auch die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Beklagten mit an die Kl\u00e4gervertreter gerichtetem Schreiben vom 20.08.2007 (Anlage B 13) unter Fristsetzung bis zum 28.08.2007 und Hinweis auf das patentanwaltliche Schreiben vom 17.08.2007 auf. Gleichzeitig k\u00fcndigten sie f\u00fcr den Fall der nicht fristgem\u00e4\u00dfen Abgabe der Erkl\u00e4rung die klageweise Geltendmachung konkret formulierter Antr\u00e4ge an.<\/p>\n

Nach ergebnislosem Fristablauf erhob die Beklagte mit folgenden, den angek\u00fcndigten Begehren entsprechenden Antr\u00e4gen Widerklage:<\/p>\n

1. Es wird festgestellt, dass das deutsche Gebrauchsmuster DE 20 2004 001 YYY,8 \u201eGeschicklichkeitsspielzeug f\u00fcr Hunde\u201c nicht bestandskr\u00e4ftig, sondern l\u00f6schungsreif ist.
\n2. Es wird festgestellt, dass das deutsche Gebrauchsmuster DE 20 2004 015 XXX,4 \u201eHundegeschirr\u201c nicht bestandskr\u00e4ftig, sondern l\u00f6schungsreif ist.
\n3. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegebene \u201eUnterlassungserkl\u00e4rung\u201c vom 07.03.2007 wegen Wegfalls der Gesch\u00e4ftsgrundlage gegenstandslos ist.
\n4. Es wird festgestellt, dass die Kl\u00e4gerin der Beklagten jeglichen Schaden zu ersetzen hat, der ihr ad\u00e4quat kausal aus der unberechtigten Abmahnung der Kl\u00e4gerin vom 28.02.200 durch die Rechtsanw\u00e4lte F entstanden ist und noch entstehen wird, insbesondere soweit die Beklagte der Abmahnung nachkam aufgrund der formal eingetragenen Gebrauchsmusterrechte der Kl\u00e4gerin.
\n5. Die Kl\u00e4gerin wird verurteilt, an die Beklagte 4.102,- \u20ac plus 5 % Zinsen \u00fcber dem gesetzlichen Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit f\u00fcr die vorgerichtlich entstandenen Anwaltsgeb\u00fchren zu bezahlen.<\/p>\n

Nachdem sie beim DPMA L\u00f6schungsverfahren in Bezug auf beide Klagegebrauchsmuster anh\u00e4ngig gemacht hatte, \u201ekonkretisierte\u201c die Beklagte die Widerklageantr\u00e4ge zu 1) und 2) wie folgt:<\/p>\n

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte das deutsche Gebrauchsmuster DE 20 2004 001 YYY,8 \u201eGeschicklichkeitsspielzeug f\u00fcr Hunde\u201c nicht verletzt hat und bei einer Fortsetzung des Vertriebes des von dem Kl\u00e4ger angegriffenen Geschicklichkeitsspielzeug auch nicht verletzt.
\n2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte das deutsche Gebrauchsmuster DE 20 2004 015 XXX,4 \u201eHundegeschirr\u201c nicht verletzt hat und bei einer Fortsetzung des Vertriebes des von dem Kl\u00e4ger angegriffenen Geschicklichkeitsspielzeug auch nicht verletzt.<\/p>\n

Nachdem am 29.09.2008 die Gebrauchsmuster gel\u00f6scht worden waren, nahm der Kl\u00e4ger mit Zustimmung der Beklagten die Klage zur\u00fcck. Die Beklagte erkl\u00e4rte mit Zustimmung des Kl\u00e4gers die Widerklageantr\u00e4ge zu 1), 2) und 4) f\u00fcr erledigt, ihrer Erledigungserkl\u00e4rung bzgl. des Widerklageantrages zu 3) stimmte der Kl\u00e4ger nicht zu. Au\u00dferdem k\u00fcndigte die Beklagte mit Schriftsatz vom 09.12.2008 den Unterwerfungsvertrag, nachdem der Kl\u00e4ger mit Schriftsatz vom 01.12.2008 erkl\u00e4rt hatte, nach der L\u00f6schung der Gebrauchsmuster halte er nicht mehr an der geforderten Erstattung der Abmahnkosten fest, die Beklagte sei nicht an ihre Unterlassungserkl\u00e4rung gebunden.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger hat behauptet, ihm sei von seiner Ehefrau eine ausschlie\u00dfliche Lizenz an dem Gebrauchsmuster DE 20 2004 001 YYY erteilt worden. Er hat die Auffassung vertreten, den Widerklageantr\u00e4gen zu 1) und 2) in der urspr\u00fcnglichen Fassung habe das Rechtsschutzbed\u00fcrfnis gefehlt, da ein L\u00f6schungsverfahren nach \u00a7\u00a7 15 ff GebrMG vorrangig und f\u00fcr die Beklagte einfacher und kosteng\u00fcnstiger gewesen sei. Durch die Erledigungserkl\u00e4rung in Bezug auf die urspr\u00fcnglichen Widerklageantr\u00e4ge zu 1) und 2) habe die Beklagte dieser Ansicht zugestimmt, da sonst kein Anlass f\u00fcr eine Erledigungserkl\u00e4rung bestanden habe. Mit der \u00c4nderung dieser Antr\u00e4ge sei nicht lediglich die Pr\u00e4zisierung eines falsch gestellten Antrags erfolgt, sondern ein v\u00f6llig anderer Streitgegenstand in den Prozess eingef\u00fchrt worden. Auch bzgl. der neuen Widerklageantr\u00e4ge zu 1) und 2) fehle im Hinblick auf die L\u00f6schungsverfahren das Rechtsschutzbed\u00fcrfnis. Gleiches gelte f\u00fcr den Widerklageantrag zu 3). Nach der L\u00f6schung der Klagegebrauchsmuster sei die Beklagte an ihre Unterwerfungserkl\u00e4rung nicht mehr gebunden. Den mit dem Antrag zu 5) geltend gemachten Abmahnkosten sei ein zu hoher Streitwert zugrunde gelegt. Auch die in Ansatz gebrachte Geb\u00fchr von 1,5 sei zu hoch. Aus Gr\u00fcnden des Mitverschuldens seien jedenfalls die Kosten des Patentanwalts von der Beklagten zu tragen. Des Weiteren hat der Kl\u00e4ger im Hinblick auf seine Einkommensverh\u00e4ltnisse eine Streitwertherabsetzung beantragt.<\/p>\n

Die Beklagte hat die Schutzf\u00e4higkeit der Klagegebrauchsmuster in Abrede gestellt und bestritten, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II von der technischen Lehre des entsprechenden Klageschutzrechts Gebrauch macht.<\/p>\n

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Erledigung des Widerklageantrags zu 3) festgestellt, den Kl\u00e4ger zur Zahlung von Abmahnkosten i.H.v. 4.102,- \u20ac nebst Zinsen verurteilt und ihm die gesamten Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
\nZur Begr\u00fcndung hat es im Wesentlichen ausgef\u00fchrt, die mit dem Widerklageantrag zu 3) geltend gemachte Feststellungsklage sei zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet gewesen. Insbesondere habe ein Feststellungsinteresse bestanden, da zum Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage der Unterwerfungsvertrag noch G\u00fcltigkeit besessen und der Kl\u00e4ger sich auf diese Rechtsposition berufen habe. Mit der L\u00f6schung der Klagegebrauchsmuster und der Erkl\u00e4rung des Kl\u00e4gers vom 01.12.2008 sei kein Wegfall des Rechtsschutzbed\u00fcrfnisses der Beklagten, aber eine Erledigung des Widerklageantrages zu 3) eingetreten. Die Widerklage auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten sei ebenfalls begr\u00fcndet. Das vorgerichtliche Schreiben vom 17.08.2007 (Anlage B 12) stelle eine Gegenabmahnung dar, die veranlasst gewesen sei, weil dem Kl\u00e4ger hierin in den Klagegebrauchsmustern nicht genannter Stand der Technik mitgeteilt worden sei und die Beklagte sich auf ein Vorbenutzungsrecht berufen habe. Hiervon vor Erhebung einer negativen Feststellungsklage Kenntnis zu erlangen, sei im mutma\u00dflichen Interesse der A gewesen und habe damit dem Willen des Kl\u00e4gers entsprochen. Auch stehe der Beklagten ein Schadensersatzanspruch gem. \u00a7 823 Abs. 1 BGB wegen rechtswidrigen Eingriffs in ihren eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb zu. Bei der Gegenabmahnung sei sowohl die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts als auch die eines Patentanwalts zul\u00e4ssig gewesen. Die von beiden in Ansatz gebrachte 1,5 fache Geb\u00fchr sei nicht zu beanstanden. Der zugrunde zu legende Streitwert betrage \u2013 wie von den Beklagtenvertretern in Ansatz gebracht \u2013 100.000,- \u20ac, da er mit dem Streitwert der negativen Feststellungsklage \u00fcbereinstimme, der wiederum dem Streitwert einer positiven Leistungsklage umgekehrten Rubrums entspreche. Aufgrund der Zahl der streitigen Gebrauchsmuster, ihrer Laufzeit und der Zahl der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erscheine der Betrag von 100.000,- \u20ac angemessen. Die Kosten des Verfahrens habe auch im Hinblick auf den \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Teil der Kl\u00e4ger zu tragen. Die urspr\u00fcnglich gestellten Widerklageantr\u00e4ge zu 1) und 2) seien zul\u00e4ssig gewesen, da die Beklagte bei geh\u00f6riger Auslegung nicht nur die Schutzunf\u00e4higkeit, sondern auch festgestellt wissen wollte, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Klagegebrauchsmuster nicht verletzen. Dieses Ziel sei im L\u00f6schungsverfahren nicht zu erreichen und im Rahmen der Klage nur inzident zu pr\u00fcfen gewesen. Auch seien die Antr\u00e4ge zu 1), 2) und 4) begr\u00fcndet gewesen, da der Kl\u00e4ger schuldhaft gehandelt habe. Dass er die Klagegebrauchsmuster vor der Abmahnung sorgf\u00e4ltig gepr\u00fcft habe, sei nicht ersichtlich. Eine wirtschaftliche Gef\u00e4hrdung des Kl\u00e4gers durch die Belastung mit den Prozesskosten sei nicht glaubhaft gemacht.<\/p>\n

Hiergegen wendet sich der Kl\u00e4ger mit der Berufung, durch die er eine Abweisung der Widerklage bei vollst\u00e4ndiger Kostenlast der Beklagten erreichen m\u00f6chte. Er macht im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe weite Teile seines Vortrags \u00fcbergangen und ihm kein rechtliches Geh\u00f6r zu der Ansicht gew\u00e4hrt, die Beklagte habe eine Gegenabmahnung ausgesprochen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger beantragt,
\ndas Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 31.03.2009 \u2013 Az.: 4b O 234\/07 \u2013 abzu\u00e4ndern, die Widerklage abzuweisen und die Kosten beider Rechtsz\u00fcge der Beklagten aufzuerlegen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,
\ndie Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.
\nII.<\/p>\n

Die Berufung, mit der der Kl\u00e4ger sowohl seine Verurteilung in der Sache als auch die Kostenentscheidung des Landgerichts nach \u00a7 91 a ZPO angreift, ist zul\u00e4ssig. Nach \u00fcberwiegender Meinung (vgl. Lindacher in M\u00fcKo-ZPO, 2. Aufl., \u00a7 91 a Rdnr. 120 m.w.N.), der sich der Senat anschlie\u00dft, kann das eine Kostenmischentscheidung enthaltende Urteil insgesamt, d.h. einschlie\u00dflich der Kostenentscheidung zum erledigten Teil, mit dem gegen die Hauptsacheentscheidung gegebenen Rechtsmittel der Berufung angegriffen werden. Ob die Berufung die Pr\u00fcfungskompetenz bzgl. der auf \u00a7 91 a ZPO gest\u00fctzten Kostenentscheidung auch dann er\u00f6ffnet, wenn bei Einlegung der Berufung die zweiw\u00f6chige Beschwerdefrist des \u00a7 577 Abs. 2 ZPO bereits verstrichen ist, was streitig ist, kann dahinstehen, da die Berufung vorliegend binnen 2 Wochen nach Zustellung des Urteils eingelegt worden ist.<\/p>\n

In der Sache hat die Berufung zum Teil Erfolg.
\nDie Widerklage ist bzgl. des mit dem Widerklageantrag zu 5) geltend gemachten Begehrens begr\u00fcndet, mit dem mit dem Widerklageantrag zu 3) geltend gemachten Anspruch hingegen nicht. Die Kostenentscheidung zum erledigten Teil ist nicht zu beanstanden.<\/p>\n

1.)
\nSoweit die Beklagte hinsichtlich des Widerklageantrages zu 3) die Feststellung der Erledigung beantragt hat, war die Klage entgegen der Ansicht des Landgerichts unzul\u00e4ssig. Das gilt schon deshalb, weil im Verh\u00e4ltnis zum Kl\u00e4ger kein Rechtsschutzbed\u00fcrfnis bestand, die Bindungswirkung der gegen\u00fcber der A abgegebenen Unterwerfungserkl\u00e4rung feststellen zu lassen. Von dieser und nicht vom Kl\u00e4ger pers\u00f6nlich war die Beklagte abgemahnt worden. Zwar ist die Abmahnung vom 28.02.2007 (Anlage K 1) durch die Kl\u00e4gervertreter unter der Parteienbezeichnung \u201eG .\/. H\u201c verfasst worden. Auch ist in dem Schreiben weiter von \u201eunseren Mandanten\u201c die Rede. Die Kl\u00e4gervertreter zeigen jedoch ausdr\u00fccklich die Vertretung der rechtlichen Interessen der \u201eFirma A, vertreten durch ihre Inhaber Herbert und Brigitta G\u201c an. Auch sollte sich die Beklagte durch die diesem Schreiben beigef\u00fcgte Unterlassungserkl\u00e4rung verpflichten, im Falle der Zuwiderhandlung an die Firma A eine Vertragsstrafe zu zahlen. Beides zusammen lie\u00df aus der Sicht eines objektiven Erkl\u00e4rungsempf\u00e4ngers \u2013 und nur auf einen solchen kommt es bei der Auslegung empfangsbed\u00fcrftiger Willenserkl\u00e4rungen an (vgl. statt vieler: BGH NJW 1990, 3206 m.w.N.) \u2013 nur den R\u00fcckschluss zu, dass Abmahnender die Firma A war. Soweit die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 27.05.2010 behauptet, sie habe die Unterlassungsverpflichtung jedenfalls auch als eine solche gegen\u00fcber dem Kl\u00e4ger pers\u00f6nlich verstanden, in diesem Verst\u00e4ndnis h\u00e4tten die Parteien \u00fcbereingestimmt, ist dies nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung erfolgt und damit gem. \u00a7 296a ZPO nicht zu ber\u00fccksichtigen. Es gab auch keine Veranlassung, die m\u00fcndliche Verhandlung gem. \u00a7 156 ZPO wiederzuer\u00f6ffnen. Die Parteien sind im Termin am 20.05.2010 ausdr\u00fccklich darauf hingewiesen worden, dass die Abmahnung vom 28.02.2007 nach den allgemeinen Auslegungsregeln als solche der A zu verstehen ist. Anschlie\u00dfend sind beide ausdr\u00fccklich gefragt worden, ob sie sich dazu erkl\u00e4ren m\u00f6chten. Dies wurde auch von der Beklagtenseite verneint. Ein Grund, weshalb es der Beklagten nicht m\u00f6glich war, den tats\u00e4chlichen Inhalt des Schriftsatzes vom 27.05.2010 bereits im Termin am 20.05.2010 zum Gegenstand ihres Vortrags zu machen, ist weder ersichtlich noch von ihr dargelegt. Lediglich erg\u00e4nzend sei ausgef\u00fchrt, dass die jetzige Behauptung der Beklagten, sie habe das Schreiben vom 28.02.2007 als Abmahnung des Kl\u00e4gers verstanden, im Widerspruch zum Inhalt ihres Schreibens vom 20.08.2007 steht. Darin ist ausdr\u00fccklich von einer unberechtigten Abmahnung \u201eder Kl\u00e4gerin\u201c mit Schreiben vom 28.02.2007, einer daraus resultierenden Schadensersatzpflicht \u201eder Kl\u00e4gerin\u201c und einer Unwirksamkeit der gegen\u00fcber \u201eder Kl\u00e4gerin\u201c abgegebenen Unterwerfungserkl\u00e4rung die Rede, was nur den Schluss zul\u00e4sst, dass auch die Beklagte die Abmahnung allein als solche der A verstanden und lediglich \u00fcbersehen hatte, dass nicht die A das Verfahren auf Zahlung der Abmahnkosten betrieb.
\nOb das Unternehmen der A nach Art und Umfang einen in kaufm\u00e4nnischer Weise eingerichteten Gesch\u00e4ftsbetrieb i.S.v. \u00a7 1 Abs. 2 HGB erfordert und die A damit eine offene Handelsgesellschaft i.S.v. \u00a7 105 HGB bestehend aus dem Kl\u00e4ger und seiner Ehefrau darstellt oder ob sie mangels Vorliegens der Voraussetzungen des \u00a7 1 Abs. 2 HGB eine Gesellschaft b\u00fcrgerlichen Rechts i.S.v. \u00a7 705 BGB bestehend aus dem Kl\u00e4ger und seiner Ehefrau ist, kann im Ergebnis offen bleiben, da die Rechtwirkungen in beiden F\u00e4llen gleich sind. Weil im Rechtsverkehr auftretend, w\u00e4re die A auch als Gesellschaft b\u00fcrgerlichen Rechts als sog. Au\u00dfengesellschaft rechtsf\u00e4hig, wobei f\u00fcr die Haftung der Gesellschafter \u00a7 128 HGB und die hierzu entwickelten Grunds\u00e4tze analoge Anwendung f\u00e4nden. Daraus folgt, dass in beiden F\u00e4llen zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu unterscheiden ist. Da Rechtskraft gem. \u00a7 325 ZPO nur im Verh\u00e4ltnis der Parteien des Rechtsstreits eintritt und ein im Prozess des Gesellschaftsgl\u00e4ubigers gegen den Gesellschafter ergangenes Urteil weder f\u00fcr noch gegen die Gesellschaft wirkt (vgl. Ebenroth\/Boujong\/Joost\/Strohn, HGB, 2. Aufl., \u00a7 128 Rdrn. 63), hat die Feststellung eines Rechtsverh\u00e4ltnisses gegen\u00fcber einem Gesellschafter keine Bindungswirkung gegen\u00fcber der Gesellschaft. Um dies zu erreichen, h\u00e4tte es der Erhebung einer Drittwiderklage bedurft. Der Widerklageantrag zu 3) war auch nicht als Zwischenfeststellungsklage gem. \u00a7 256 Abs. 2 2. Alternative ZPO zul\u00e4ssig, da die Frage der Wirksamkeit der von der Beklagten abgegebenen Unterwerfungserkl\u00e4rung nicht inzident im Rahmen des mit der Klage verfolgten Begehrens auf Zahlung von Abmahnkosten zu pr\u00fcfen gewesen w\u00e4re.<\/p>\n

2.)
\nDie Verurteilung des Kl\u00e4gers zur Zahlung von 4.102,00 \u20ac nebst Zinsen auf den Widerklageantrag zu 5) ist hingegen zu Recht erfolgt. Diesen Betrag schuldet die A der Beklagten aus den vom Landgericht ausgef\u00fchrten Gr\u00fcnden. F\u00fcr diese Gesellschaftsverbindlichkeit haftet der Kl\u00e4ger als Gesellschafter gem. \u00a7 128 HGB (analog) pers\u00f6nlich, unmittelbar, prim\u00e4r und ohne betragsm\u00e4\u00dfige Einschr\u00e4nkung.<\/p>\n

Die Einwendungen des Kl\u00e4gers in der Berufungsinstanz f\u00fchren zu keiner anderen Beurteilung. Soweit der Kl\u00e4ger eine Verletzung rechtlichen Geh\u00f6rs beanstandet, ist dies schon deshalb unerheblich, weil er auch jetzt nicht mitteilt, welche neuen Tatsachen er \u2013 bei fr\u00fcherer Kenntnis der Ausf\u00fchrungen im landgerichtlichen Urteil – im Hinblick auf die jeweiligen Streitpunkte vorgetragen h\u00e4tte.<\/p>\n

Zutreffend ist das Landgericht von einer Gegenabmahnung durch die Beklagte ausgegangen, also einer Abmahnung gegen\u00fcber der A. Zwar ist der Wortlaut der Schreiben vom 17.08.2007 und 20.08.2007 insoweit nicht eindeutig. Einerseits wird unter der Parteienbezeichung G .\/. H auf das vom Kl\u00e4ger (im eigenen Namen) eingeleitete Verfahren Bezug genommen. Andererseits stellen die Schreiben eine Reaktion auf die im Namen der A ausgesprochene Abmahnung dar, was im Schreiben vom 17.08.2007 (Anlage B 12, dort 2. Absatz) auch ausdr\u00fccklich zum Ausdruck gebracht wird. Im anwaltlichen Schreiben vom 20.08.2007 werden zudem (Wider-)Klageantr\u00e4ge \u00fcberwiegend gegen\u00fcber \u201eder Kl\u00e4gerin\u201c angek\u00fcndigt. Aus der Sicht eines objektiven Erkl\u00e4rungsempf\u00e4ngers stellten sich die Schreiben nach Treu und Glauben unter Ber\u00fccksichtigung der Verkehrssitte damit als gegen die A gerichtet dar.
\nDie Gegenabmahnung war veranlasst, weil sie die A erstmals in Kenntnis der Ansicht der Beklagten zum Rechtsbestand der Klagegebrauchsmuster setzte. Der Kl\u00e4ger bestreitet auch in der Berufung nicht, dass die ebenfalls von der A bevollm\u00e4chtigten kl\u00e4gerischen Prozessbevollm\u00e4chtigten (siehe Abmahnung vom 28.02.2007, Anlage K 1) das Schreiben des Patentanwalts der Beklagten vom 17.08.2007 (Anlage B 12) und das Schreiben der Prozessbevollm\u00e4chtigten der Beklagten vom 20.08.2007 (Anlage B 13) erhalten haben. Sein Bestreiten bezieht sich allein auf die \u2013 offensichtlich auf einem Schreibfehler beruhenden \u2013 Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, \u201emit Schreiben vom 17.08.2007 (Anlage B 13)\u201c habe die Beklagte eine Verletzung der Klagegebrauchsmuster in Abrede gestellt. An diese, angesichts der vorliegenden Anlagen offensichtlich unrichtige Feststellung ist der Senat gem. \u00a7 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht gebunden. Entgegen der Auffassung des Kl\u00e4gers stellt das anwaltliche Schreiben vom 20.08.2007 (Anlage B 13) eine berechtigte vorprozessuale Handlung dar, die durch den mit der unberechtigten Abmahnung seitens der A verbundenen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb verursacht war. Um ein sofortiges Anerkenntnis bzgl. des mit der Widerklage geltend gemachten Begehrens mit der Folge einer entsprechenden Kostenlast nach \u00a7 93 ZPO zu ihren Lasten zu vermeiden, musste die Beklagte die A vor Erhebung einer entsprechenden Klage von ihren Ansichten zu Rechtsbestand und Vorbenutzung der Klagegebrauchsmuster in Kenntnis setzen, wie durch die Schreiben vom 17.08.2007 und 20.08.2007 geschehen. Auf die Formulierung einer strafbew\u00e4hrten Unterlassungserkl\u00e4rung kam es deshalb nicht an. Dass die Beklagte sodann nicht die A, sondern – durch Anh\u00e4ngigmachen der angek\u00fcndigten Antr\u00e4ge im vorliegenden Verfahren – den Kl\u00e4ger verklagt hat, \u00e4ndert nichts daran, dass die zu diesem Zeitpunkt schon entstandenen Geb\u00fchren f\u00fcr die Abmahnung eine Gesellschaftsverbindlichkeit der A darstellen.<\/p>\n

Die Einschaltung eines Patent- und eines Rechtsanwalts, der Ansatz von 1,5 fachen Geb\u00fchren f\u00fcr beide und die Berechnung der Geb\u00fchren aufgrund eines Streitwertes von 100.000,- \u20ac sind aus den zutreffenden Gr\u00fcnden des landgerichtlichen Urteils, denen nichts hinzuzuf\u00fcgen ist, gerechtfertigt.<\/p>\n

3.)
\nDie Kostenentscheidung des Landgerichts nach \u00a7 91a ZPO bzgl. der Widerklageantr\u00e4ge zu 1), 2) und 4) ist ebenfalls zutreffend.<\/p>\n

a) Widerklageantr\u00e4ge zu 1) und 2) in der urspr\u00fcnglichen Fassung
\nDas Landgericht hat die Antr\u00e4ge in der Fassung aus der Widerklageschrift vom 03.09.2007 (Bl. 25 f GA) dahingehend ausgelegt, dass die Beklagte \u2013 \u00fcber den Wortlaut hinaus \u2013 nicht nur die Schutzunf\u00e4higkeit der Klagegebrauchsmuster festgestellt wissen wollte, sondern auch die Feststellung begehrte, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Klagegebrauchsmuster nicht verletzen. Diese Auslegung ist zwar angesichts des eindeutigen Wortlauts zu weitgehend. Die Antr\u00e4ge waren in der urspr\u00fcnglichen Fassung aber bereits deshalb zul\u00e4ssig, da der Bestand der Klagegebrauchsmuster im Rahmen der Berechtigung der mit der Klage geltend gemachten Abmahnkosten inzidenter zu pr\u00fcfen gewesen w\u00e4re und damit die Zwischenfeststellungswiderklage nach \u00a7 256 Abs. 2 ZPO er\u00f6ffnet war. \u00a7 256 Abs. 2 ZPO erm\u00f6glicht es einem Kl\u00e4ger, durch neben oder nach der Hauptklage erhobene Zwischenfeststellungsklage, und einem Beklagten, durch Zwischenfeststellungswiderklage einen rechtskr\u00e4ftigen Ausspruch auch \u00fcber alle f\u00fcr die Hauptklage vorgreiflichen Rechtsverh\u00e4ltnisse herbeizuf\u00fchren, wodurch auch die den Leistungsbefehl tragenden Rechtsgr\u00fcnde in Rechtskraft erwachsen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Gericht seine Entscheidung notwendig auch auf diese Gr\u00fcnde st\u00fctzen muss. Sowohl die Bestandskraft der Klagegebrauchsmuster als auch bejahendenfalls die Frage, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der technischen Lehre der Klagegebrauchsmuster Gebrauch gemacht haben, h\u00e4tten im Rahmen der Klage inzident gepr\u00fcft werden m\u00fcssen. Der Zul\u00e4ssigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage stand auch nicht die M\u00f6glichkeit entgegen, L\u00f6schungsantrag zu stellen (vgl. BGH GRUR 2003, 867 \u2013 Momentanpol). Wie sich bereits aus der Existenz des \u00a7 19 GebrMG ergibt, ist das Gericht auch bei Stellung eines L\u00f6schungsantrags nicht von der Verpflichtung befreit, \u00fcber die (mangelnde) Schutzf\u00e4higkeit (selbst\u00e4ndig) zu entscheiden. Um widersprechende Entscheidungen \u00fcber die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Gebrauchsmusters zu vermeiden, gibt die Vorschrift dem Gericht jedoch die M\u00f6glichkeit der Aussetzung und schreibt sie f\u00fcr den Fall, dass das Gericht die Eintragung f\u00fcr unwirksam h\u00e4lt, sogar vor.<\/p>\n

Da die Gebrauchsmuster \u2013 wie inzwischen rechtskr\u00e4ftig feststeht \u2013 nicht schutzf\u00e4hig waren, war die Feststellungsklage in der urspr\u00fcnglichen Fassung der Antr\u00e4ge zu 1) und 2) auch begr\u00fcndet.<\/p>\n

Das Landgericht ist ausweislich seiner Darstellung im Tatbestand davon ausgegangen, dass die Beklagte die Antr\u00e4ge in der urspr\u00fcnglichen Fassung durch Schriftsatz vom 14.04.2008 (Bl. 92 GA) f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt hat. Die Beklagte stellt das in der Berufung zu Recht in Abrede (Bl. 246 GA). Denn eine Auslegung der Erkl\u00e4rungen der Beklagten im Schriftsatz vom 14.04.2008 als Erledigungserkl\u00e4rung w\u00fcrde voraussetzen, dass die Beklagte mit der neuen Fassung nur noch die Frage gekl\u00e4rt wissen wollte, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der technischen Lehre der Klagegebrauchsmuster Gebrauch machen. Das steht jedoch in Widerspruch zu den Ausf\u00fchrungen der Beklagten auf S.18 f des Schriftsatzes vom 14.04.2008 (Bl. 92 f GA), wonach die Bestandskraft weiter im vorliegenden Verfahren gekl\u00e4rt werden soll. Im \u00dcbrigen war der Widerspruch gegen die L\u00f6schung seinerzeit noch nicht zur\u00fcckgenommen. Dies geschah ausweislich der Anlage B 38 erst am 23.09.2008. Die Antr\u00e4ge zu 1) und 2) sind somit durch den Schriftsatz vom 14.04.2008 erweitert worden, bisheriger Streitgegenstand wurde nicht fallen gelassen.<\/p>\n

b) Antr\u00e4ge zu 1) und 2) in der Fassung vom 14.04.2008
\nAuch diese Antr\u00e4ge waren gem. \u00a7 256 Abs. 2 ZPO zul\u00e4ssig. Sie waren zudem begr\u00fcndet, da die Klagegebrauchsmuster nicht schutzf\u00e4hig waren. Das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses ist aufgrund der \u00fcbereinstimmenden Erledigungserkl\u00e4rungen nicht zu pr\u00fcfen.<\/p>\n

c) Widerklageantrag zu 4)
\nDieser \u2013 unstreitig zul\u00e4ssige \u2013 Antrag war ebenfalls urspr\u00fcnglich begr\u00fcndet, da der Kl\u00e4ger gem. \u00a7 128 HGB (analog) f\u00fcr die Schadensersatzpflicht der A wegen unberechtigter Abmahnung der Beklagten einzustehen hat.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt f\u00fcr die erste Instanz aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 2 Nr.1, 269 Abs. 3, 281 Abs. 3 S. 2, 344 ZPO und f\u00fcr die Berufung aus \u00a7 92 II Nr.1 ZPO. Das Unterliegen der Beklagten ist geringf\u00fcgig und hat keine besonderen Kosten verursacht.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr.10, 711 ZPO.<\/p>\n

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grunds\u00e4tzliche Bedeutung, die keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich w\u00e4re.<\/p>\n

Streitwert f\u00fcr die erste Instanz:<\/p>\n

bis zum 03.09.2007: 899,40 \u20ac (Klage)<\/p>\n

vom 04.09.2007 bis zum 25.09.2008: 108.399,40 \u20ac
\n(899,40 \u20ac (Klage)
\n+
\n107.500,- \u20ac (Widerklage)
\n(Antrag zu 1): 50.000,- \u20ac
\nAntrag zu 2): 50.000,- \u20ac
\nAntrag zu 3): 2.500,- \u20ac
\nAntrag zu 4): 5.000,- \u20ac
\nAntrag zu 5): —–, \u00a7 4 ZPO))<\/p>\n

vom 26.09.2008 bis zum 02.12.2008: 107.500,- \u20ac (Widerklage)<\/p>\n

ab dem 03.12.2008: 144,13 \u20ac
\n(Antrag zu 1): —*
\nAntrag zu 2): —*
\nAntrag zu 3): 144,13 \u20ac **
\nAntrag zu 4): —*
\nAntrag zu 5): —***
\n* nicht mehr streitwertrelevant, da \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt
\n** Wert der in Bezug auf den urspr\u00fcnglichen Antrag zu 3) angefallenen Gerichts- und Parteikosten (vgl. BGH WuM 2008, 35)
\n*** Es bleibt bei der Anwendung von \u00a7 4 ZPO, da mit der einseitigen Erledigungskl\u00e4rung des mit dem Antrag zu 3) verfolgten Begehrens ein Teil der Hauptsache rechtsh\u00e4ngig geblieben ist.<\/p>\n

Streitwert f\u00fcr die Berufung: Kosteninteresse erster Instanz<\/p>\n

Eine Streitwertherabsetzung nach \u00a7 26 GebrMG kam nicht in Betracht, da die Voraussetzungen dieser Norm nicht glaubhaft gemacht sind. Zutreffend hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, dass eine Gef\u00e4hrdung der wirtschaftlichen Lage nicht allein durch Vorlage eines Steuerbescheides dargelegt werden kann. Angaben des Kl\u00e4gers zu Grundbesitz o.\u00e4. fehlen, obwohl die Beklagte auf Grundeigentum im Ausland (Schweden) hingewiesen hat.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1390 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 24. Juni 2010, Az. 2 U 51\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[39,20],"tags":[],"class_list":["post-4948","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2010-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4948","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4948"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4948\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4949,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4948\/revisions\/4949"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4948"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4948"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4948"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}