{"id":4931,"date":"2010-11-11T17:00:29","date_gmt":"2010-11-11T17:00:29","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4931"},"modified":"2016-05-25T14:31:09","modified_gmt":"2016-05-25T14:31:09","slug":"2-u-4010-hunde-gendefekt","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4931","title":{"rendered":"2 U 40\/10 – Hunde-Gendefekt"},"content":{"rendered":"
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\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1518<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 11. November 2010, Az. 2 U 40\/10<\/p>\n

I. Die Berufung gegen das am 16. Februar 2010 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Berufungskl\u00e4gerin zu tragen.<\/p>\n

III. Der Streitwert wird auf 150.000,– \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Von einer Darstellung des Tatbestandes wird gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.<\/p>\n

Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung mangels Verf\u00fcgungsanspruchs zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

1.
\nDas Verf\u00fcgungspatent verfolgt das Ziel, ein Verfahren bereitzustellen, mit dem sich feststellen l\u00e4sst, ob ein individueller Hund empfindlich gegen\u00fcber dem Antiparasitikum A ist. Es geht dabei von der Erkenntnis aus, dass der \u00dcbertritt von Arzneistoffen in das Gehirn \u00fcblicherweise durch eine Blut\/Gehirnschranke verhindert wird, die ma\u00dfgeblich durch das sogenannte MDR1-Protein bereitgestellt wird. Fehlen dem MDR1-Gen vier Basenpaare, so wird die Synthese des MDR1-Proteins gest\u00f6rt, so dass Arzneistoffe (z.B. A) barrierefrei in das Nervengewebe des Gehirns eindringen und dort schwere neurologische Symptome verursachen k\u00f6nnen.<\/p>\n

In seinem \u2013 im Berufungsverfahren allein noch interessierenden – Anspruch 1 schl\u00e4gt das Verf\u00fcgungspatent (EP 1 389 240) ein Verfahren zum Aufsp\u00fcren des beschriebenen Gendefektes mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

A) Verfahren zur Detektion der A-Empfindlichkeit eines hundeartigen Subjekts,<\/p>\n

B) welches das Bestimmen umfasst, ob
\na. eine homozygote oder heterozygote
\nb. Gentrunkierungsmutation
\nc. in einer f\u00fcr MDR1 kodierenden Sequenz des hundeartigen Subjekts<\/p>\n

C) oder ein trunkiertes P-Glykoprotein (P-gp) im hundeartigen Subjekt vorhanden ist,<\/p>\n

D) worin das trunkierte P-gp keine der ATP-Bindungsstellen, Substratbindungsstellen, Phosphorylierungsstellen und mehreren membrandurchdringenden Motive, von denen die Arzneimittelausscheidungsfunktion des P-gp abh\u00e4ngt, aufweist<\/p>\n

E) oder die Gentrunkierungsmutation ein trunkiertes P-gp ergibt, das keine dieser Stellen oder Motive aufweist,<\/p>\n

F) und worin die Gegenwart der Gentrunkierungsmutation oder Trunkierung von P-gp anzeigt, dass das hundeartige Subjekt empfindlich gegen\u00fcber A ist.<\/p>\n

2.
\nIm Berufungsverfahren steht zwischen den Parteien au\u00dfer Streit, dass die Antragsgegnerin zu 1) das ihr von Kunden zur Verf\u00fcgung gestellte DNA-Probenmaterial nicht selbst untersucht, sondern an ein Partnerlabor in der schutzrechtsfreien Slowakei \u00fcbersendet, welches das patentgem\u00e4\u00dfe Testverfahren vor Ort durchf\u00fchrt und die dabei gewonnenen Ergebnisse anschlie\u00dfend an die Antragsgegnerin zu 1) \u00fcbermittelt, welche den Befund ihrerseits an den jeweiligen Kunden weitergibt. Das durchgef\u00fchrte Testverfahren kann \u2013 wie das Landgericht unangefochten festgestellt hat – zu drei m\u00f6glichen Ergebnissen f\u00fchren, f\u00fcr welche die Antragsgegnerin zu 1) Kurzformeln verwendet: \u201eN\/N\u201c (= keine Genmutation festgestellt), \u201eN\/MDR1\u201c (= Genmutation festgestellt, h\u00e4lftige Wahrscheinlichkeit der Vererbung), \u201eMDR1\/MDR1\u201c (= Genmutation und Vererbung festgestellt).<\/p>\n

Als schutzrechtsverletzend greift die Antragstellerin im Berufungsrechtszug nur noch die Einfuhr und den Besitz der \u201eTestergebnisse und\/oder Diagnosen\u201c zum Zwecke des Inverkehrbringens und Gebrauchens durch die Antragsgegnerin zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland an.<\/p>\n

3.
\nDa das patentgesch\u00fctzte Verfahren als solches im schutzrechtsfreien Ausland durchgef\u00fchrt wird, kann sie damit nur Erfolg haben, wenn es sich bei den von dem slowakischen Labor gewonnenen und an die Antragsgegnerin \u00fcbermittelten Testresultaten um \u201eunmittelbare Erzeugnisse\u201c des patentgesch\u00fctzten Verfahrens handeln w\u00fcrde, die gem\u00e4\u00df \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG, Art. 64 Abs. 2 EP\u00dc in der Bundesrepublik Deutschland selbst\u00e4ndigen Erzeugnisschutz genie\u00dfen w\u00fcrden. Dem hat indessen bereits das Landgericht zu Recht eine Absage erteilt.<\/p>\n

Die besagten Vorschriften (\u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG, Art. 64 Abs. 2 EP\u00dc) sehen einen (das Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einf\u00fchren, Besitzen) umfassenden Sachschutz f\u00fcr diejenigen Erzeugnisse vor, die durch das patentierte Verfahren unmittelbar hergestellt sind. Bereits die Gesetzesformulierung macht unmissverst\u00e4ndlich deutlich, dass der derivative Erzeugnisschutz nicht auf jedwedes Verfahren anwendbar ist, sondern nur f\u00fcr solche Verfahren gilt, die ein Erzeugnis hervorbringen. Es entspricht von daher zu Recht gefestigter Auffassung, dass \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG allein bei Vorliegen eines Herstellungsverfahrens einschl\u00e4gig ist, welches sich dadurch auszeichnet, dass mit ihm ein Erzeugnis hervorgebracht oder ein Erzeugnis \u00e4u\u00dferlich oder hinsichtlich seiner inneren Beschaffenheit irgendwie ver\u00e4ndert wird. Demgegen\u00fcber bleiben reine Arbeitsverfahren, bei denen kein Erzeugnis geschaffen oder in seiner Konstitution variiert, sondern – im Gegenteil – ver\u00e4nderungsfrei auf eine Sache eingewirkt (diese z.B. blo\u00df untersucht, gemessen oder bef\u00f6rdert) wird, au\u00dferhalb des Anwendungsbereichs von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG (Schulte, PatG EP\u00dc, 8. Aufl., \u00a7 9 PatG Rn. 82 f.; Benkard, PatG GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 9 PatG Rn. 53 f.; Benkard, EP\u00dc, 2002, Art. 64 Rn. 22; Busse, PatG, 6. Aufl., \u00a7 9 PatG Rn. 101; Mes, PatG GebrMG, 2. Aufl., \u00a7 9 PatG Rn. 44; von Meibom\/vom Feld, Festschrift Bartenbach, 2005, S. 385, 390 f.; Kra\u00dfer, Patentrecht, 6. Aufl., S. 773; Schramm, Der Patentverletzungsprozess, 6. Aufl., S. 128 f.; Jestaedt, Patentrecht, 2. Aufl., Rn. 556-562). Zur Differenzierung zwingt zudem die weitere \u00dcberlegung, dass \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG, Art. 64 Abs. 2 EP\u00dc einen Sachschutz fingieren, der \u2013 abgesehen von der Handlungsalternative des Herstellens, die im Rahmen des aus einem Verfahrenspatent abgeleiteten Erzeugnisschutzes naturgem\u00e4\u00df keinen Platz hat \u2013 mit demjenigen Schutz \u00fcbereinstimmt, der bestehen w\u00fcrde, wenn das Verfahrenserzeugnis selbst durch ein Sachpatent gesch\u00fctzt w\u00e4re. Daraus folgt umgekehrt, dass dasjenige, f\u00fcr das ein erg\u00e4nzender Verfahrenserzeugnisschutz reklamiert wird, prinzipiell taugliches Objekt eines Sachpatents sein k\u00f6nnen muss.<\/p>\n

Ein Untersuchungsbefund, der nach Abschluss des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens erhalten wird und der z.B. \u2013 wie beim Verf\u00fcgungspatent \u2013 eine Aussage dar\u00fcber liefert, ob die untersuchte DNA-Probe einen bestimmten Gendefekt aufweist oder nicht, gen\u00fcgt den vorgenannten Anforderungen nicht. Am Ende des Verfahrens steht kein Erzeugnis, auf das ein Sachpatent gerichtet werden k\u00f6nnte, sondern lediglich ein bestimmtes Wissen um die DNA-Struktur der untersuchten Testprobe. Dieses Wissen mag therapeutisch und kommerziell bedeutsam sein; rechtlich entscheidend ist indessen allein, dass f\u00fcr den Untersuchungsbefund als blo\u00df intellektuelle Erkenntnis ein Sachanspruch nicht gew\u00e4hrbar w\u00e4re. Er beruht zudem auf einem f\u00fcr \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG, Art. 64 Abs. 2 EP\u00dc unzureichenden Arbeitsverfahren. Zwar mag die DNA-Probe im Zuge der Verfahrensf\u00fchrung in ihrer Substanz ver\u00e4ndert werden. Die patentierte Erfindung bezweckt jedoch ersichtlich nicht diesen Substanzeingriff, wie schon daran deutlich wird, dass es nicht darum geht, die Testprobe nach der Verfahrensf\u00fchrung wieder \u2013 ver\u00e4ndert \u2013 zur Verf\u00fcgung zu haben; Anliegen ist vielmehr allein das Erlangen einer bestimmten Kenntnis um die innere Struktur der untersuchte Sache, n\u00e4mlich die Aufdeckung der interessierenden DNA-Sequenz und ihres etwaigen Defekts.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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