{"id":4919,"date":"2010-07-22T17:00:04","date_gmt":"2010-07-22T17:00:04","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4919"},"modified":"2017-09-25T12:44:47","modified_gmt":"2017-09-25T12:44:47","slug":"2-u-3610-fugenband-iii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4919","title":{"rendered":"2 U 36\/10 – Fugenband III"},"content":{"rendered":"
\n
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\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1399<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 22. Juli 2010, Az. 2 U 36\/10<\/p>\n

Vorinstanz:\u00a04b O 6\/10<\/a><\/p>\n

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Leitsatz\u00a0der Redaktion<\/em><\/p>\n

Jede Prozesspartei ist grunds\u00e4tzlich gehalten, schon in erster Instanz die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz f\u00fcr den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt h\u00e4tte bekannt sein m\u00fcssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist. Dies gilt auch f\u00fcr den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren.<\/em><\/p>\n

Auf die Berufung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin wird das Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 11.03.2010 \u2013 Az: 4b O 6\/10 \u2013 abge\u00e4ndert.<\/p>\n

Der Verf\u00fcgungsbeklagten wird es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, untersagt,
\nkaltverlegbare Fugenb\u00e4nder zur Verwendung im Stra\u00dfenbau, bestehend aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen, die auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden sind,
\nin der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

Die Kosten des Verfahrens hat die Verf\u00fcgungsbeklagte zu tragen.<\/p>\n

Gr\u00fcnde<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 792 XXX B2 (Verf\u00fcgungspatent), welches ein kaltverlegbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau zum Gegenstand hat. Es wurde am 25.01.1997 angemeldet. Die Ver\u00f6ffentlichung seiner Erteilung erfolgte am 30.12.1998, die Ver\u00f6ffentlichung der im Rahmen eines Einspruchsverfahrens erfolgten \u00c4nderungen am 03.07.2002. Eine von dritter Seite im Jahr 2005 erhobene Nichtigkeitsklage wurde nach Vergleich zur\u00fcckgenommen. Mit Schriftsatz vom 10.03.2010 hat die Verf\u00fcgungsbeklagte Nichtigkeitsklage erhoben, welche noch anh\u00e4ngig ist.
\nDer allein streitgegenst\u00e4ndliche Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents lautet nach Abschluss des Einspruchsverfahrens wie folgt (Anlage B&B 1):<\/p>\n

\u201eKaltverlegbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau, bestehend aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen, das auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden ist.\u201c<\/p>\n

Die Parteien schlossen im Juli 1997 die Vereinbarung B&B 12, mit der die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin der Verf\u00fcgungsbeklagten die unentgeltliche Mitbenutzung des zu diesem Zeitpunkt angemeldeten Verf\u00fcgungspatents durch Verkauf von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu beziehender TOK-B\u00e4nder SK unter eigenem Warenzeichen gestattete. Entsprechend verfuhr die Verf\u00fcgungsbeklagte bis Fr\u00fchjahr 2008. Zu diesem Zeitpunkt setzte sie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unter \u00dcbersendung eines Musters davon in Kenntnis, dass sie nicht mehr von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bezogene Produkte vermarkten, sondern ein eigenes selbstklebendes Fugenband produzieren und in Deutschland vertreiben wolle. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin reagierte hierauf, indem sie der Verf\u00fcgungsbeklagten empfahl, es bei der bislang praktizierten Handhabung zu belassen. Ende 2008 stellte die Verf\u00fcgungsbeklagte in Kundenkreisen ein selber produziertes Fugenband vor, das \u2013 anders als das Muster aus M\u00e4rz 2008 \u2013 in der Kleberschicht Kolophoniumharzester enthielt. Herstellung und Vertrieb der zuletzt genannten Fugenb\u00e4nder wurden der Verf\u00fcgungsbeklagten auf Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin durch einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 12.02.2009, best\u00e4tigt durch Urteil vom 14.07.2009 (Anlage B&B 2), untersagt.
\nMit Schreiben vom 18.12.2009 \u00fcbersandte die Verf\u00fcgungsbeklagte der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erneut das Muster eines selbstklebenden Fugenbandes (Probe Nr. 10 gem. Anlage B&B 3, angegriffene Ausf\u00fchrungsform) und k\u00fcndigte dessen Markteinf\u00fchrung an, die sie auch in die Tat umsetzte. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um ein selbstklebendes, kaltverlegbares Fugenband, das im Koextrusionsverfahren hergestellt wird. Der erste von zwei Extrusionsstr\u00e4ngen enth\u00e4lt Bitumen, Kalziumcarbonat und Fasermaterial und weist eine im Vergleich zu reinem Bitumen reduzierte Klebrigkeit auf. Der zweite Extrusionsstrang enth\u00e4lt ebenfalls Bitumen und jedenfalls keinen Bestandteil, der die Klebrigkeit von Bitumen erh\u00f6ht. Er ist ausreichend klebrig, um eine Anhaftung des Fugenbandes am Ort der Einbringung zu gew\u00e4hrleisten.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat behauptet, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform habe die sich aus der Analyse Anlage B&B 15 ergebende Zusammensetzung. Sie hat die Auffassung vertreten, damit mache die Verf\u00fcgungsbeklagte bereits wegen der unstreitigen Eigenschaften der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch. Das Verf\u00fcgungspatent verlange nicht den Zusatz eines besonderen Klebers in der als Kleberschicht bezeichneten Schicht. Vielmehr sei es ausreichend, dass die eine der beiden Schichten eine gegen\u00fcber der anderen Schicht erh\u00f6hte Klebrigkeit aufweise und letztere nicht schon aus sich heraus (selbst)klebend sei.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat beantragt,
\nwie nunmehr erkannt.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte, die um Zur\u00fcckweisung des Antrags gebeten hat, hat die Auffassung vertreten, die klebende Seite der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform stelle keine gesonderte Kleberschicht im Sinne des Verf\u00fcgungspatents dar. Auch sei die nach dem Verf\u00fcgungspatent erforderliche Zweischichtigkeit nicht gegeben. Angesichts der Reaktion der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf die Muster\u00fcbersendung im Fr\u00fchjahr 2008 fehle es an einem Verf\u00fcgungsgrund und seien evtl. Anspr\u00fcche der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin verwirkt. Denn das im M\u00e4rz 2008 \u00fcbersandte Muster unterscheide sich im Aufbau nur unwesentlich von der streitgegenst\u00e4ndlichen Ausf\u00fchrungsform.<\/p>\n

Das Landgericht hat den Antrag der Kl\u00e4gerin durch das angefochtene Urteil zur\u00fcckgewiesen und zur Begr\u00fcndung ausgef\u00fchrt, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents keinen Gebrauch. Dieses verlange eine Mehrschichtigkeit mit einer gesonderten Kleberschicht. Dabei k\u00f6nne die Mehrschichtigkeit mangels entsprechender Vorgabe zwar auch z.B. durch Koextrusion erzielt werden. Die Kleberschicht m\u00fcsse jedoch mindestens einen Bestandteil enthalten, der f\u00fcr eine Klebrigkeit Sorge trage, die \u00fcber die grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen hinaus gehe. Zwar enthalte Patentanspruch 1 keine zwingenden Vorgaben zur chemischen Zusammensetzung der Kleberschicht, sondern sei offen formuliert. Erfasst sei deshalb auch eine Kleberschicht, die Bitumen enthalte. Der Fachmann gewinne allerdings die Erkenntnis, dass, wenn Bitumen in der Kleberschicht Verwendung finde, dies erfindungsgem\u00e4\u00df nicht der einzige Kleber sein k\u00f6nne. Bitumen selber begreife das Verf\u00fcgungspatent nicht als Kleber, wie sich aus der Verwendung der unterschiedlichen Begrifflichkeiten Bitumen und Kleber ergebe. Da die grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen im Stand der Technik bekannt gewesen sei und das Verf\u00fcgungspatent das Vorhandensein von polymerverg\u00fctetem, an sich klebrigem Bitumen im Fugenband vorsehe sowie eine gesonderte Kleberschicht fordere, sei anzunehmen, dass die grunds\u00e4tzlich vorhandene Klebrigkeit von Bitumen nach der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents f\u00fcr die kalte Verlegung nicht gen\u00fcge. Etwas anderes folge auch nicht aus der vom Verf\u00fcgungspatent zugelassenen M\u00f6glichkeit, dem Bitumen im Fugenband F\u00fcllstoffe zuzusetzen, die die Klebrigkeit des Bitumens reduzieren. Denn eine etwaig reduzierte Klebrigkeit der polymerverg\u00fcteten Bitumenschicht thematisiere das Verf\u00fcgungspatent nicht. F\u00fcr das Verst\u00e4ndnis, dass es in der Kleberschicht eines Bestandteils bed\u00fcrfe, der \u00fcber die Klebrigkeit von Bitumen hinausgeht, w\u00fcrden auch die Erl\u00e4uterungen bevorzugter Ausf\u00fchrungsbeispiele streiten. Einen solchen Bestandteil weise die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unstreitig nicht auf.<\/p>\n

Hiergegen wendet sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit der Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents verkannt. Dieses unterscheide die beiden Schichten (Fugenbandk\u00f6rper und Kleberschicht) nicht nach ihrer chemischen Zusammensetzung, sondern allein nach ihrer Funktion. Die im Stand der Technik bekannten Fugenb\u00e4nder h\u00e4tten nicht so eingestellt werden k\u00f6nnen, dass sie ausreichend klebrig waren. Fugenb\u00e4nder m\u00fcssten besonders formstabil sein, um gelagert, verarbeitet und im Stra\u00dfenbau eingesetzt werden zu k\u00f6nnen. Diese notwendige Formstabilit\u00e4t, die \u00fcber die Zugabe von F\u00fcllstoffen erreicht werde, und die gleichzeitig notwendige Klebrigkeit f\u00fcr die Anhaftung st\u00fcnden in Widerspruch. Deshalb sehe das Verf\u00fcgungspatent vor, die erforderliche Klebef\u00e4higkeit \u00fcber eine gesonderte Kleberschicht herbeizuf\u00fchren. Der Fachmann erkenne, dass das Verf\u00fcgungspatent die chemische Zusammensetzung beider Schichten bewusst weitgehend offen lasse. Die Zusammensetzung des jeweiligen Fugenbandk\u00f6rpers sei Ergebnis einer individuellen Abstimmung auf das jeweilige Einsatzgebiet und die spezifischen Anforderungen vor Ort. Die Kleberschicht m\u00fcsse allein die nach der Aufgabenstellung an sie gestellte Anforderung erf\u00fcllen, so klebrig zu sein, dass sie kalt verarbeitbar sei. Wie diese Klebrigkeit herbeigef\u00fchrt werde, sei unerheblich. Sie sei allerdings gegen\u00fcber der des Fugenbandk\u00f6rpers, der nicht schon aus sich heraus ausreichend selbstklebend sein d\u00fcrfe, erh\u00f6ht. Diesen Anforderungen gen\u00fcge die angegriffene Ausf\u00fchrungsform.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,
\ndas landgerichtliche Urteil abzu\u00e4ndern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu entscheiden.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,
\ndie Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie erhebt nunmehr vorrangig den Zwangslizenzeinwand und behauptet, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, die ihr unstreitig zuletzt eine Lizenz am Verf\u00fcgungspatent versagt hat, habe eine marktbeherrschende Stellung inne, die sie missbrauche. Sie habe auch ein verbotenes Kartell gebildet, indem sie in dem durch einen Dritten gegen das Verf\u00fcgungspatent angestrengten Nichtigkeitsverfahren mit dem dortigen Nichtigkeitskl\u00e4ger einen Vergleich dahingehend abgeschlossen habe, dass er gegen Zahlung eines kleinen Anerkennungsbetrages eine Lizenz am Verf\u00fcgungspatent erh\u00e4lt und im Gegenzug die Nichtigkeitsklage zur\u00fccknimmt. Dies k\u00f6nne nur auf den Hinweis des Bundespatentgerichts geschehen sein, dass das Verf\u00fcgungspatent keinen Bestand haben k\u00f6nne. Hilfsweise bestreitet die Verf\u00fcgungsbeklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie schon in erster Instanz eine Patentverletzung und macht geltend, das Landgericht habe das Verf\u00fcgungspatent zutreffend ausgelegt. Au\u00dferdem beruft sie sich weiterhin hilfsweise auf eine Verwirkung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin evtl. zustehender Anspr\u00fcche, jedenfalls aber eine fehlende Dringlichkeit, weil das im Fr\u00fchjahr 2008 \u00fcbersandte Muster, was der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unstreitig bekannt war, ebenfalls keinen gesonderten Kleber in der Kleberschicht enthalten habe. Schlie\u00dflich wendet sie \u2013 ebenfalls hilfsweise zum Zwangslizenzeinwand \u2013 im Hinblick auf eine von ihr zwischenzeitlich erhobene Nichtigkeitsklage die fehlende Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatentes ein.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist demgegen\u00fcber der Ansicht, die Voraussetzungen f\u00fcr eine missbr\u00e4uchliche Marktbeherrschung durch sie l\u00e4gen nicht vor. Es fehle sowohl am Vorliegen einer Industrienorm oder \u00e4hnlicher Rahmenbedingungen als auch an einer Marktbeherrschung. Sie tr\u00e4gt au\u00dferdem vor, das Bundespatentgericht habe im bereits beendeten Nichtigkeitsverfahren keinesfalls eine Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents in Aussicht gestellt, sondern unter Darstellung der unterschiedlichen Positionen der Parteien des damaligen Verfahrens einen Vergleich angeregt. Der daraufhin zustande gekommene Lizenzvertrag sei zu normalen wirtschaftlichen Konditionen abgeschlossen worden. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, diese der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht offenbaren zu m\u00fcssen.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung hat in der Sache Erfolg.<\/p>\n

Der Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf Erlass der begehrten Unterlassungsverf\u00fcgung ist begr\u00fcndet. Die Verf\u00fcgungsbeklagte ist der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gegen\u00fcber gem. \u00a7 139 Abs. 1 PatG zum Unterlassen im beantragten Umfang verpflichtet.<\/p>\n

1.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch.<\/p>\n

a)
\nDieses betrifft ein kalt verarbeitbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau.<\/p>\n

Solche Fugenb\u00e4nder waren im Stand der Technik bekannt. Sie werden zur Herstellung von N\u00e4hten und Anschl\u00fcssen verwendet und sind der Beanspruchung von Verkehr und Klima ausgesetzt. Die Anforderungen an die durch sie geschaffenen Verbindungen sind insbesondere bei der Anschlusserstellung von neuem Belag an alten Belag sehr hoch. Die im Stand der Technik bekannten vorgefertigten Bitumenfugenb\u00e4nder mussten mit einer Propanflamme angew\u00e4rmt und dann an die Flanke angedr\u00fcckt werden. Diese Arbeiten mussten sehr sorgf\u00e4ltig ausgef\u00fchrt werden, da die Temperatur des anschlie\u00dfend aufgebrachten Mischgutes der neu einzubringenden Deckschicht nicht ausreichte, M\u00e4ngel bei der Verlegung des Fugenbandes auszugleichen, so dass bei solchen M\u00e4ngeln auch nach dem anschlie\u00dfenden Anwalzen der Deckschicht kein dichter Verschluss der Naht gegeben war und es durch Einfluss thermisch oder mechanisch induzierter Spannungen zu einer Nahter\u00f6ffnung kommen konnte.<\/p>\n

Als Stand der Technik greift das Verf\u00fcgungspatent die DE-U 93 13 YYY.9 auf, die ein Material zur Herstellung offenbart, das aus einer offensichtlich nicht klebef\u00e4higen Bitumenmasse hergestellt ist.
\nSodann bezieht sich das Verf\u00fcgungspatent auf einen Ver\u00f6ffentlichungshinweis von A in B 107:2389XY CA, der eine vibrationsd\u00e4mpfende Verkleidung f\u00fcr die Verwendung im Automobilbau beschreibt. Sie besteht aus mit einer Kleberbeschichtung versehenem Bitumenmaterial, das zur Verwendung im Stra\u00dfenbau ungeeignet ist, da es beim Einbringen einer neuen hei\u00dfen Deckschicht die dann erforderliche Klebef\u00e4higkeit nicht zu entwickeln vermag.<\/p>\n

Als Aufgabe der Erfindung stellt die Verf\u00fcgungspatentschrift daher heraus, ein Fugenband zu schaffen, das eine kalte Verlegung, d.h. ohne Zuhilfenahme einer Flamme, erm\u00f6glicht. Dieses Ziel wird mit der Erfindung dadurch erreicht, dass das eigentliche Fugenband auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden wird.<\/p>\n

In seinem Hauptanspruch sieht das Verf\u00fcgungspatent demgem\u00e4\u00df die Kombination folgende Merkmale vor:
\n1. Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau.
\n2. Das Fugenband ist kalt verlegbar.
\n3. Das Fugenband besteht aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen.
\n4. Das Fugenband ist auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden.<\/p>\n

b)
\nDiese Merkmale weist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in vollem Umfang auf.<\/p>\n

F\u00fcr die Merkmale 1.) bis 3.) ist dies – zu Recht – unstreitig.<\/p>\n

Aber auch Merkmal 4) ist erf\u00fcllt. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Verf\u00fcgungspatent weder vorschreibt, wie die gesonderte Kleberschicht mit dem Fugenband zu verbinden ist, noch Vorgaben dazu macht, wie die Kleberschicht chemisch zusammengesetzt sein soll, und dass durch Koestrusion eine patentgem\u00e4\u00dfe Verbindung zwischen Fugenband und Kleberschicht hergestellt wird. Nicht gefolgt werden kann ihm jedoch in der Auffassung, es bed\u00fcrfe der Einbringung eines Bestandteils in die Kleberschicht, dessen Klebrigkeit \u00fcber die von Bitumen hinaus gehe.
\nDass Fugenb\u00e4nder f\u00fcr den Stra\u00dfenbau eine hohen Anforderungen gen\u00fcgende Formstabilit\u00e4t aufweisen m\u00fcssen und dies zum Priorit\u00e4tszeitpunkt bekannt war, wird von der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht bestritten. Hiervon ausgehend f\u00fchrt die Verf\u00fcgungspatentschrift den Fachmann nicht zu der Erkenntnis, dass die Kleberschicht einen Bestandteil aufweisen muss, dessen Klebrigkeit \u00fcber die von Bitumen hinaus geht. Sie weist der gesonderten Kleberschicht nach dem vom Verf\u00fcgungspatent verfolgten Zweck die Aufgabe zu, die Anhaftung des Fugenbandes an der Nahtflanke herbeizuf\u00fchren. Der Fachmann entnimmt dem, dass die Bitumenmasse des Fugenbandes nicht schon aus sich heraus in dem Ma\u00dfe (selbst)klebend ist, dass sie die erforderlichen, von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beschriebenen Anforderungen an Haftung und Dichtigkeit erf\u00fcllt. W\u00e4re dies anders, w\u00e4re die arbeits- und kostenintensive Anbringung einer gesonderten Kleberschicht an das Fugenband entbehrlich. Die entsprechende Vorgabe des Verf\u00fcgungspatents w\u00e4re damit wirtschaftlich nachteilig. Dass dies vom Verf\u00fcgungspatent nicht beabsichtigt sein kann, ist nicht nur f\u00fcr den Fachmann offensichtlich. Dieser erkennt zudem, auch ohne dass dies in der Verf\u00fcgungspatentschrift ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnt wird, den Grund der reduzierten Haftungsf\u00e4higkeit des Fugenbandes. Er liegt in der Notwendigkeit, dem Fugenband durch Zusatz von F\u00fcllstoffen die notwendige Stabilit\u00e4t zu verleihen. Dass die Fugenb\u00e4nder stets F\u00fcllstoffe enthalten, hat die Verf\u00fcgungsbeklagte in erster Instanz zugestanden (S. 3 des SS vom 18.02.2010, Bl. 72 GA) und auch in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat einger\u00e4umt. Wozu dies geschehen soll, wenn nicht zur Herstellung der notwendigen Stabilit\u00e4t, legt sie nicht dar. Sie teilt auch nicht mit, wie die Formstabilit\u00e4t der bekannten Fugenb\u00e4nder herbeigef\u00fchrt wird, wenn nicht durch F\u00fcllstoffe. Der Verweis auf das Fugenband C\u00ae-Profile R ist unbehelflich. Ihre in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, das unter dieser Bezeichnung vertriebene Fugenband sei patentgem\u00e4\u00df und schon lange vor den selbstklebenden Fugenb\u00e4ndern der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf dem Markt gewesen, ist bereits unschl\u00fcssig. Denn ausweislich des von ihr selber als Anlage AG 14 zur Gerichtsakte gereichten Technischen Merkblattes und der als Anlage AG 15 vorgelegten Produktbeschreibung handelt es sich um ein Produkt, dessen Verwendung einen Voranstrich erfordert, wie er nach dem oben Gesagten im Stand der Technik bekannt war. So hei\u00dft es in Anlage AG 14 unter dem Stichwort \u201eAnwendung\u201c:
\n\u201eDie saubere, gereinigte und staubfreie Belagskante muss mit einem Voranstrich behandelt werden. F\u00fcr Anschlussfugen im Bereich vom Belag kann dazu D-Haftgrund verwendet werden. F\u00fcr metallische Oberfl\u00e4chen und Beton ist als Voranstrich D-Primer HK erforderlich. \u2026\u201c
\nIn Anlage AG 15 wird unter dem Stichwort \u201eVerarbeitungshinweise, Vorbereitung\u201c ausgef\u00fchrt:
\n\u201e\u2026 Die Haftfl\u00e4chen sind mit D Primer HK zu grundieren. \u2026\u201c
\nBei D-Haftgrund handelt es sich ausweislich des von der Herstellerfirma D-Stra\u00dfenbaustoffe AG erstellten und in das Internet eingestellten Technischen Merkblatts um einen Voranstrich, bestehend aus einem mittelharten Bitumen und leichtfl\u00fcchtigem, brennbaren L\u00f6semittel. D-Primer HK ist nach dem aus gleicher Quelle kommenden, ebenfalls in das Internet eingestellten Merkblatt ein l\u00f6semittelhaltiger Voranstrich auf der Basis einer schnell-trocknenden Harz-Kautschuk-Kombination.
\nVon der Notwendigkeit eines solchen Voranstrichs mit klebenden Bestandteilen will das Verf\u00fcgungspatent aber gerade wegf\u00fchren.<\/p>\n

Dass das Verf\u00fcgungspatent die F\u00fcllstoffe nicht ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnt, ist unerheblich, da der Fachmann insoweit auf sein allgemeines Wissen zur\u00fcckgreift. Wenn das Verf\u00fcgungspatent vor diesem Hintergrund offen l\u00e4sst, wie die Kleberschicht zusammengesetzt sein soll, l\u00e4sst dies nur den Schluss zu, dass es auch die Verwendung des bekannterma\u00dfen klebrigen Bitumens als Kleber zul\u00e4sst, der in seiner ihm eigenen Klebrigkeit ausreicht, auch dann wenn ihm entsprechend wenig, seine Klebrigkeit reduzierende weitere Bestandteile zugef\u00fcgt werden. Dass das Verf\u00fcgungspatent begrifflich zwischen Bitumen und Kleber unterscheidet, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Bitumen kommt als ein m\u00f6glicher, aber nicht der allein m\u00f6gliche Kleber in Betracht, so dass \u201eKleber\u201c als Oberbegriff zu verstehen ist.<\/p>\n

Dass das in der Kleberschicht der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform enthaltene Bitumen auch ohne Erw\u00e4rmung eine ausreichende Anhaftung des Fugenbandes an die Nahtflanke herbeif\u00fchrt, ist unstreitig. Von daher ist es unerheblich, ob die Kleberschicht der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform neben Bitumen auch F\u00fcllstoffe enth\u00e4lt, da deren Anteil jedenfalls so gering ist, dass die Bitumenklebrigkeit nicht in einer die Funktion beeintr\u00e4chtigenden Weise eingeschr\u00e4nkt wird.<\/p>\n

2.
\nDie Verf\u00fcgungsbeklagte kann sich nicht mit Erfolg auf den Einwand der Zwangslizenz berufen.<\/p>\n

Zum einen sind die diesem Einwand zugrunde liegenden Tatsachenbehauptungen in der Berufung neu, ohne dass ein Zulassungsgrund des \u00a7 531 Abs. 2 ZPO vorliegt. Es ist weder ersichtlich noch von der Verf\u00fcgungsbeklagten vorgetragen, weshalb sie sich nicht bereits in erster Instanz entsprechend verteidigt hat. Die zur Begr\u00fcndung des Zwangslizenzeinwandes behaupteten Tatsachen sind auch nicht unstreitig, so dass sie ohne Ber\u00fccksichtigung des \u00a7 531 Abs. 2 ZPO der Beurteilung zugrunde zu legen w\u00e4ren. Streitig ist schon die Marktabgrenzung und damit zusammenh\u00e4ngend die Frage der Marktbeherrschung. Anders als die Verf\u00fcgungsbeklagte meint, ist es f\u00fcr die Anwendung von \u00a7 531 Abs. 2 ZPO unerheblich, ob sie in der ersten Instanz obsiegt hat oder nicht. Jede Prozesspartei ist grunds\u00e4tzlich gehalten, schon in erster Instanz die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz f\u00fcr den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt h\u00e4tte bekannt sein m\u00fcssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist. Dies gilt auch f\u00fcr den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand (vgl. OLG D\u00fcsseldorf InstGE 10, 129 (134) \u2013 Druckerpatrone II). Diese Grunds\u00e4tze sind auch im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren anwendbar. Den Besonderheiten des Eilverfahrens kann bei der Beurteilung, was nachl\u00e4ssig im Sinn der genannten Norm ist, Rechnung getragen werden (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 135 \u2013 Bryan Adams; OLG Jena LSK 2005, 010549). Vorliegend ist kein Grund ersichtlich oder vorgetragen, weshalb die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht bereits in erster Instanz \u00fcber das Tatsachenmaterial zur Begr\u00fcndung des Zwangslizenzeinwandes verf\u00fcgte. Die Parteien sind langj\u00e4hrige Konkurrenten. Sie kennen sich und den Markt.<\/p>\n

Der Einwand w\u00e4re aber auch in der Sache unbegr\u00fcndet.
\nZwar kann der aus einem Patent in Anspruch genommene Beklagte nach der Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 2009, 1047 \u2013 Orange Book) gegen\u00fcber dem Unterlassungsbegehren des klagenden Patentinhabers einwenden, dieser missbrauche eine marktbeherrschende Stellung, wenn er sich weigert, mit dem Beklagten einen Patenlizenzvertrag zu nicht diskriminierenden und nicht behindernden Bedingungen abzuschlie\u00dfen. Er muss jedoch zum einen ein annahmef\u00e4higes unbedingtes Vertragsangebot unterbreiten (vgl. BGH a.a.O.), das ausreichend konkret und aufgrund seiner Regelungsdichte verhandlungsf\u00e4hig ist (vgl. OLG D\u00fcsseldorf a.a.O.). Zum anderen muss der Lizenzsucher, wenn es bereits zu Benutzungshandlungen gekommen ist, seinen vertraglichen Pflichten \u201evorgreifen\u201c und sich so verhalten, als ob der Patentinhaber sein Angebot bereits angenommen h\u00e4tte. In diesem Fall w\u00e4re er nicht nur berechtigt, den Gegenstand des Patents zu nutzen. Er w\u00e4re auch verpflichtet, \u00fcber die Benutzung regelm\u00e4\u00dfig abzurechnen und an den Patentinhaber die sich aus der Abrechnung ergebenden Lizenzgeb\u00fchren zu bezahlen oder diese jedenfalls zu hinterlegen. Der H\u00f6he nach sind die Lizenzgeb\u00fchr und damit auch die Leistungspflicht des Lizenzsuchers auf denjenigen Betrag begrenzt, der sich aus den Bedingungen eines kartellrechtlich unbedenklichen Vertrages ergibt. Dass dieser Betrag auch f\u00fcr den Lizenzsucher nicht ohne weiteres feststellbar ist, belastet ihn nicht unbillig, denn ihn trifft f\u00fcr die Voraussetzungen des Lizenzierungsanspruchs grunds\u00e4tzlich ohnehin die Darlegungs- und Beweislast. Lehnt der Patentinhaber es ab, die Lizenzgeb\u00fchr zu beziffern, ist dem Lizenzsucher zwar das Recht zuzubilligen, das Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrages hinsichtlich des Entgelts nicht auf die Vereinbarung eines bestimmten Lizenzgeb\u00fchrensatzes, sondern auf eine vom Patentinhaber nach billigem Ermessen zu bestimmende Lizenzgeb\u00fchr zu richten. Entsprechend der Regelung in \u00a7 11 Abs. 2 UrhWG steht es der Hinterlegung der Lizenzgeb\u00fchr jedoch nicht entgegen, dass die H\u00f6he des geschuldeten Betrages noch nicht feststeht, d.h. in diesem Fall von der Leistungsbestimmung nach \u00a7 315 BGB abh\u00e4ngt. Ist ein jedenfalls ausreichender Betrag hinterlegt, kann sich das Verletzungsgericht, wenn auch die \u00fcbrigen Voraussetzungen des \u201eZwangslizenzeinwandes\u201c vorliegen, mit der Feststellung begn\u00fcgen, dass der Patentinhaber zu Annahme des Lizenzvertragsangebots und zur Bestimmung der Lizenzgeb\u00fchr nach billigem Ermessen verpflichtet ist (vgl. BGH a.a.O.). Nach den dargelegten Rechtsgrunds\u00e4tzen w\u00e4re es somit erforderlich gewesen, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte zur Abgeltung der einger\u00e4umten Benutzungshandlungen einen in jedem Fall angemessenen Lizenzbetrag wenigstens hinterlegt. Derartiges ist nicht geschehen. Anl\u00e4sslich der Er\u00f6rterungen im Verhandlungstermin vom 08.07.2010 hat die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht einmal ihre Bereitschaft hierzu bekundet.<\/p>\n

3.
\nDer Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents erscheint hinreichend gesichert. Es bestehen auch in Anbetracht der von der Verf\u00fcgungsbeklagten nunmehr erhobenen Nichtigkeitsklage keine ernstzunehmenden Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass es vernichtet werden wird.
\nDie Vernichtung eines Verf\u00fcgungspatents muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts zwar nicht zwingend und sie muss auch nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich, sie muss aber aufgrund einer in sich schl\u00fcssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners m\u00f6glich sein, um einem Verf\u00fcgungsantrag den Erfolg versagen zu k\u00f6nnen. Letzteres ist nicht der Fall.
\nGrunds\u00e4tzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann \u2013 aber auch schon dann \u2013 ausgegangen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin). Dies ist hier der Fall. Im Einspruchsverfahren ist lediglich eine geringf\u00fcgige, den vorliegenden Streit nicht tangierende \u00c4nderung vorgenommen worden. Die Nichtigkeitsklage eines Dritten ist von diesem nach Hinweis durch das Bundespatengericht und anschlie\u00dfendem Vergleich zur\u00fcckgenommen worden. Die Spekulationen der Verf\u00fcgungsbeklagten, dass R\u00fccknahme und vergleichsweise Lizenznahme erfolgt seien, nachdem der Nichtigkeitsklage vom Bundespatentgericht Erfolg prognostiziert worden sei, entbehren einer hinreichend gesicherten Grundlage. Unstreitig hat der damalige Nichtigkeitskl\u00e4ger keine Freilizenz erhalten. Die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin aufgestellte Behauptung, es handele sich nur um \u201eeine kleine Anerkennungslizenz\u201c, ist unsubstantiiert und beruht zudem nur auf einer Information durch H\u00f6rensagen. Worauf das Bundespatentgericht die Voraussage der fehlenden Bestandskraft gest\u00fctzt haben soll, kann die Verf\u00fcgungsbeklagte mangels Kenntnis nicht mitteilen. Ob, eine solche Voraussage einmal als zutreffend unterstellt, die ohne R\u00fccknahme dann zwangsl\u00e4ufig erfolgte Vernichtung vor dem Bundesgerichtshof Bestand gehabt h\u00e4tte, ist dabei vollkommen offen.
\nDas Verf\u00fcgungspatent ist zudem von der Verf\u00fcgungsbeklagten selber \u00fcber Jahre durch ihre eigene Lizenznahme als schutzf\u00e4hig anerkannt worden. Dar\u00fcber hinaus hat sie auch nach Beendigung des Vertrages mit der Nichtigkeitsklage zugewartet und anschlie\u00dfend noch nicht einmal die Verurteilung im Verfahren 4b O 19\/09 LG D\u00fcsseldorf zum Anlass genommen, alsbald die Nichtigkeitsklage einzureichen. Ihre in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebrachte Verteidigung, man habe so lange zugewartet, um das Verh\u00e4ltnis zur Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht zu zerst\u00f6ren, \u00fcberzeugt nicht. Weshalb eine Nichtigkeitsklage das Verh\u00e4ltnis mehr belasten soll als das Heraufbeschw\u00f6ren eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens, wie es Ende 2008 geschehen ist, ist nicht nachvollziehbar. Die Verf\u00fcgungsbeklagte durfte entgegen ihrer in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat ge\u00e4u\u00dferten Ansicht auch nicht aufgrund ihres erstinstanzlichen Obsiegens im vorliegenden Verfahren mit der Erhebung einer Nichtigkeitsklage abwarten. Dass sie hiervon selber nicht ausgegangen ist, belegt der Umstand, dass sie dann doch vor Abschluss des vorliegenden Verfahrens Nichtigkeitsklage erhoben und bei endg\u00fcltiger Abfassung der Klageschrift noch nicht einmal den Verk\u00fcndungstermin in erster Instanz abgewartet hat. Die Klageschrift datiert vom 10.03.2010, also dem Tag vor der Verk\u00fcndung der Entscheidung des Landgerichts.
\nDies alles reicht in der Regel f\u00fcr die Annahme der Bestandskraft eines Patents im Verf\u00fcgungsverfahren aus. Hinzu kommt, dass die jetzt geltend gemachten Entgegenhaltungen sowohl im Erteilungs- als auch im Einspruchsverfahren gepr\u00fcft worden sind. Die entgegengehaltene Offenlegungsschrift DE 2 225 XYC entspricht der D 12 im Einspruchsverfahren. Die diesbez\u00fcgliche Begr\u00fcndung des Europ\u00e4ischen Patentamtes zur fehlenden Neuheitssch\u00e4dlichkeit ist jedenfalls vertretbar. Gleiches gilt im Zusammenhang mit dem deutschen Gebrauchsmuster 93 13 YYY.9, der DE 1 965 ZZZ (Entgegenhaltung D 8) und der DE 41 26 XYX (Entgegenhaltung D 15).
\nEine unzul\u00e4ssige Erweiterung, wie ebenfalls von der Verf\u00fcgungsbeklagten noch eingewandt, ist nicht zu erkennen. In der Anmeldung war offenbart, dass die \u2013 f\u00fcr die kalte Verlegbarkeit des Fugenbandes verantwortliche \u2013 Kleberschicht auf eine Fl\u00e4chenseite des Bandes hei\u00df oder kalt aufgebracht werden kann. Da die Kleberschicht der Fixierung des gesamten Fugenbandes an der Nahtflanke dient, ist dem Fachmann unmittelbar einsichtig, dass die Kleberschicht mit dem Fugenband verbunden sein muss. Denn ohne diese Verbindung w\u00fcrde zwar die Kleberschicht an der Nahtflanke haften, nicht aber mit ihr das Fugenband, um dessen Befestigung es eigentlich geht. Wird die Kleberschicht \u2013 wie dies als m\u00f6glich beschrieben ist \u2013 kalt auf das Fugenband aufgebracht, bildet sich auch eine gegen\u00fcber dem eigentlichen Bandk\u00f6rper gesonderte Schicht. G\u00e4nzlich neben der Sache liegen die Erw\u00e4gungen der Verf\u00fcgungsbeklagten, mit denen sie eine unzul\u00e4ssige Erweiterung daraus herleiten will, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in einer Weise zum Schutzbereich argumentiert, dass unter den Wortsinn auch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform f\u00e4llt. Eine aus reinem Bitumen gebildete Kleberschicht f\u00e4llt in den Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents, wenn das Fugenband wegen beigegebener F\u00fcllstoffe eine geringe (f\u00fcr sich nicht ausreichende) Klebrigkeit besitzt. Diese Ausf\u00fchrung ist ohne weiteres vom Offenbarungsgehalt der Anmeldung umfasst. Denn die Schrift lehrt den Fachmann, ein Fugenband dadurch kalt verlegbar zu machen, dass es mit einer hinreichend haftf\u00e4higen Kleberschicht versehen wird. Jedem Fachmann ist einsichtig, dass hierzu jeder denkbare Kleber taugt, mithin auch Bitumen, mag dieser in der Anmeldung auch nicht expressis verbis zu diesem Zweck genannt sein. Es gibt \u2013 ganz im Gegenteil \u2013 keinen Grund im Hinblick auf die Tauglichkeit f\u00fcr die angestrebten Zwecke, warum die in den Unteranspr\u00fcchen 3 \u2013 6 erw\u00e4hnten Stoffe geeignet sein sollen, Bitumen hingegen trotz gleichen Wirkungsprofils nicht in Betracht kommen sollte.<\/p>\n

4.
\nSchlie\u00dflich fehlt es weder an der erforderlichen Dringlichkeit noch hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ihren Unterlassungsanspruch verwirkt. Gegen das Anfang 2008 \u00fcbersandte Muster brauchte sie nicht im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung vorzugehen, da es unstreitig nicht auf den Markt gekommen ist. Auf das unstreitig andere Mengenverh\u00e4ltnis von Bitumen und F\u00fcllstoff in der Kleberschicht kommt es damit nicht mehr entscheidend an. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat auch kein Verhalten an den Tag gelegt, aufgrund dessen die Verf\u00fcgungsbeklagte ein sch\u00fctzenswertes Vertrauen dahin begr\u00fcnden konnte, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin werde ein patentverletzendes Verhalten der Verf\u00fcgungsbeklagten auf Dauer tolerieren. Jedenfalls die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens hatte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin angek\u00fcndigt. Ein Vertrauen darauf, patentverletzendes Verhalten bis zur Beendigung eines Hauptsacheverfahrens betreiben zu k\u00f6nnen und hieran nicht durch eine einstweilige Verf\u00fcgung gehindert zu werden, ist nicht sch\u00fctzenswert.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Eine Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit und die Zulassung der Revision war im Hinblick auf \u00a7 542 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht zu treffen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1399 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 22. Juli 2010, Az. 2 U 36\/10 Vorinstanz:\u00a04b O 6\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[39,20],"tags":[],"class_list":["post-4919","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2010-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4919","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4919"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4919\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7130,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4919\/revisions\/7130"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4919"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4919"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4919"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}