{"id":4877,"date":"2010-03-25T17:00:28","date_gmt":"2010-03-25T17:00:28","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4877"},"modified":"2016-05-25T13:47:44","modified_gmt":"2016-05-25T13:47:44","slug":"2-u-14208-vollstreckungsschaden-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4877","title":{"rendered":"2 U 142\/08 – Vollstreckungsschaden"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1265<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 25. M\u00e4rz 2010, Az. 2 U 142\/08<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 227\/07<\/a><\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin gegen das im Dezember 2008 verk\u00fcndete
\nUrteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Kl\u00e4gerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV.
\nDie Revision wird zugelassen.<\/p>\n

V.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 1.528.727,60 Euro festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :
\nI.
\nDie Kl\u00e4gerin stellt her und vertreibt bzw. stellte her und vertrieb unter der Bezeichnung A 20 und 30 Tabletten zur Empf\u00e4ngnisverh\u00fctung. Die von der Kl\u00e4gerin hergestellten Tabletten werden bzw. wurden ferner von der B AG unter der Bezeichnung C 20 und 30 vertrieben. Die Beklagte sah in Herstellung und Vertrieb dieser Pr\u00e4parate eine Verletzung ihres auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 657 xxx (im Folgenden: Klagepatent), das steroidbeladene K\u00f6rner, Tabletten, die diese K\u00f6rner umfassen sowie ein Verfahren zur Herstellung dieser K\u00f6rner betraf. Auf eine deshalb von ihr erhobene Patentverletzungsklage verurteilte das Landgericht D\u00fcsseldorf die Kl\u00e4gerin des vorliegenden Rechtsstreits (nachfolgend: Kl\u00e4gerin) und die B AG im Vorprozess durch Urteil vom M\u00e4rz 2003 \u2013\u2013 (Anlage rop 1) zur Unterlassung, Rechnungslegung sowie Vernichtung der als patentverletzend angesehenen Tabletten und stellte au\u00dferdem deren Verpflichtung zum Schadensersatz fest. Gegen dieses Urteil, das f\u00fcr die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits (nachfolgend: Beklagte) gegen Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbar war, legten die Kl\u00e4gerin und die B AG Berufung zum Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf ein. Nachdem die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes einen von der Kl\u00e4gerin gegen die Erteilung des Klagepatents erhobenen Einspruch vor Erlass des Urteils des Landgerichts mit Beschluss vom M\u00e4rz 2001 zur\u00fcckgewiesen hatte, wurde das Klagepatent im anschlie\u00dfenden Einspruchsbeschwerdeverfahren von der Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes mit Entscheidung von Juli 2005 widerrufen. Die Beklagte verzichtete daraufhin im Vorprozess auf die gegen die Kl\u00e4gerin und die B AG geltend gemachten Anspr\u00fcche, woraufhin der Senat durch Verzichtsurteil vom September 2005 \u2013\u2013 (Anlage rop 2) das erstinstanzliche Urteil ab\u00e4nderte und die Klage der Beklagten abwies.<\/p>\n

Nach Verk\u00fcndung des Urteils des Landgerichts von M\u00e4rz 2003 wandte sich die Beklagte erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 14. April 2003 (Anlage rop 3) an die Kl\u00e4gerin. In diesem Schreiben hei\u00dft es auszugsweise:<\/p>\n

\u201eUnsere Mandantin (sc.: die Beklagte) […] ist nunmehr darauf eingerichtet, kurzfristig durch Stellung der B\u00fcrgschaft gem\u00e4\u00df Ziff. IV. des landgerichtlichen Urteils die Voraussetzungen f\u00fcr die Zwangsvollstreckung herbei zu f\u00fchren. Unsere Mandantin ist jedoch daran interessiert, die Angelegenheit einer einvernehmlichen Einigung zuzuf\u00fchren.<\/p>\n

Voraussetzung f\u00fcr einen Vergleichsschluss ist allerdings eine Einigung \u00fcber den von Ihren Auftraggebern (sc.: der Kl\u00e4gerin und der B AG) zu leistenden Schadensersatz. Wir geben Ihrem Auftraggeber daher namens und in Vollmacht unserer Mandantin Gelegenheit, bis zum 25.04.2003 […] Rechnung \u00fcber den Umfang der patentverletzenden Handlungen zu legen und auf diese Weise die Voraussetzungen f\u00fcr Vergleichsgespr\u00e4che zu schaffen. Auf Grundlage dieser Informationen wird unsere Mandantin alsdann einen konkreten Vorschlag unterbreiten.<\/p>\n

Unsere Mandantin beh\u00e4lt sich f\u00fcr den Fall, dass Ihre Auftraggeber diesem Vorschlag unserer Mandantin nicht folgen, die unverz\u00fcgliche Einleitung der Zwangsvollstreckung vor. F\u00fcr den Fall der Einleitung von Vergleichsgespr\u00e4chen auf der vorstehenden Grundlage gehen wir davon aus, dass die patentverletzenden Handlungen jedenfalls f\u00fcr die Dauer der Vergleichsverhandlungen eingestellt werden.\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin bat um Verl\u00e4ngerung der Frist f\u00fcr die Rechnungslegung, welche ihr die Beklagte mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 23. April 2005 (Anlage rop 4) gew\u00e4hrte. In diesem Schreiben hei\u00dft es auszugsweise:<\/p>\n

\u201e… Unsere Mandantin ist aber bereit, die urspr\u00fcnglich bis zum 25.04.2003 gesetzte Frist f\u00fcr die Rechnungslegung bis zum 15.05.2003 zu verl\u00e4ngern. Bereits jetzt bin ich aber gehalten, darauf hinzuweisen, dass eine weitere Fristverl\u00e4ngerung nicht in Betracht kommt. Sollte daher die Rechnungslegung am 15.05.2003 nicht vorliegen, wird unsere Mandantin insofern die Zwangsvollstreckung einleiten und beh\u00e4lt sich vor, alsdann auch den Unterlassungstenor zu vollstrecken.<\/p>\n

Unsere Mandantin ist an einem Vergleichsschluss unver\u00e4ndert interessiert, ist aber bestrebt, einen etwa in Betracht kommenden Vergleich z\u00fcgig, m\u00f6glichst noch im Mai 2003 abzuschlie\u00dfen.\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin \u00fcbersandte daraufhin mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Mai 2003 (Anlage L 2) Rechnungslegungsunterlagen an den Prozessbevollm\u00e4chtigten der Beklagten, wobei sie ausf\u00fchrte:<\/p>\n

\u201e[…] ist unsere Mandantin (sc.: die Kl\u00e4gerin) entgegenkommenderweise bereit, Ihrer Auftraggeberin (sc.: der Beklagten) auch ohne Vollstreckung […] Ausk\u00fcnfte \u00fcber den Umfang der angeblichen Verletzungshandlungen zu erteilen. Diese Informationen sollen als Grundlage f\u00fcr Gespr\u00e4che \u00fcber eine au\u00dfergerichtliche Streitbeilegung dienen, insbesondere die Ermittlungen eines angemessenen Lizenzsatzes erleichtern, […].\u201c<\/p>\n

Die erteilten Ausk\u00fcnfte bem\u00e4ngelte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom
\n22. Mai 2003 (Anlage rop 5) als \u201eteilweise unvollst\u00e4ndig und in wesentlichen Teilen unrichtig\u201c, weshalb sie die Kl\u00e4gerin wie folgt zur Erg\u00e4nzung ihrer bisherigen Angaben aufforderte:<\/p>\n

\u201eUnsere Mandantin (sc.: die Beklagte) erwartet, dass Ihre Auftraggeberin diese Beanstandungen unverz\u00fcglich, sp\u00e4testens jedoch bis zum Ende des heutigen Gesch\u00e4ftstages ausr\u00e4umt. Andernfalls beh\u00e4lt unsere Mandantin sich das Recht vor, unverz\u00fcglich die Zwangsvollstreckung einzuleiten.\u201c<\/p>\n

Hierauf \u00fcbersandte die Kl\u00e4gerin mit Anwaltsschreiben vom 27. Mai 2003 (Anlage L 3) weitere Rechnungslegungsunterlagen, wobei sie ausf\u00fchrte:<\/p>\n

\u201e[…] Damit liegen Ihrer Auftraggeberin (sc.: der Beklagten) jetzt s\u00e4mtliche Daten vor, die zur Erarbeitung eines Vergleichsvorschlages ben\u00f6tigt werden.\u201c<\/p>\n

Die Parteien f\u00fchrten hiernach Vergleichsgespr\u00e4che, die bis Anfang Juli 2003 nicht zu einem Ergebnis f\u00fchrten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 3. Juli 2003 (Anlage rop 6) wandte sich die Beklagte erneut an den Prozessvertreter der Kl\u00e4gerin, wobei sie zugleich eine B\u00fcrgschaftsurkunde \u00fcber die im landgerichtlichen Urteil festgesetzte Sicherheitsleistung \u00fcbersandte. In diesem Schreiben hei\u00dft es auszugsweise:<\/p>\n

\u201e[…] in dieser Angelegenheit haben zwischenzeitlich Vergleichsgespr\u00e4che zwischen den Parteien stattgefunden, um die Angelegenheit zu einem g\u00fctlichen und f\u00fcr beide Seiten akzeptablen Abschluss zu bringen.<\/p>\n

1. Nachdem eine solche Regelung jedoch bislang nicht gefunden werden konnte und ihre Auftraggeber das Urteil nicht freiwillig befolgen, hat unsere Mandantin (sc.: die Beklagte) sich nun entschlossen, die Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil zu betreiben. Wir stellen Ihnen daher anliegend das Original der gem\u00e4\u00df Ziffer IV. des Urteils des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 04.03.2003 beizubringende Prozessb\u00fcrgschaft […] von Anwalt zu Anwalt zu […].<\/p>\n

2. Um gleichwohl bestehende Vergleichsm\u00f6glichkeiten auszusch\u00f6pfen, geschieht die Zwangsvollstreckung wie folgt:<\/p>\n

2.1 Unsere Mandantin vollstreckt nur den Tenor zu I.2. (Rechnungslegung) des Urteils gegen beide Beklagte. Hierf\u00fcr wird eine […] Frist bis zum 18.Juli 2003 gesetzt.<\/p>\n

2.2 F\u00fcr den Fall, dass es bis dahin nicht zu einer Einigung gekommen ist, wird unsere Mandantin vorbehaltlich einer abweichenden Abrede zwischen den Parteien ab diesem Tage die Zwangsvollstreckung auch wegen des Unterlassungstenors durchf\u00fchren. In Ansehung der gestellten B\u00fcrgschaft wird dies durch gesonderte Nachricht an sie geschehen.<\/p>\n

3. Die Bereitschaft unserer Mandantin (sc.: der Beklagten), die Sache durch Abgeltung der Verletzungshandlungen in der Vergangenheit und eine Einigung, die Ihren Auftraggebern den zuk\u00fcnftigen Weitervertrieb sichert, beizulegen, besteht unver\u00e4ndert fort. Die Rahmenbedingungen hierf\u00fcr sind:<\/p>\n

3.1 Ihre Auftraggeberinnen (sc.: die Kl\u00e4gerin und die B AG) zahlen Schadensersatz f\u00fcr die Vergangenheit bis zum Tage des Vergleichsabschlusses auf Grundlage der Berechnungsmethode \u201eVerletzergewinn\u201c. […]<\/p>\n

3.2. F\u00fcr die Zukunft sollte eine Liefer- und Bezugsvereinbarung abgeschlossen werden.\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin schloss mit der F Ltd. eine Vereinbarung (Anlage rop 9; deutsche \u00dcbersetzung Anlage rop 9a), welche als \u201eZusatzvereinbarung zum Kooperationsvertrag vom 27.09.1994\u201c bezeichnet ist. Die Unterschriften unter dieser Zusatzvereinbarung sind auf den 30. Juni 2003 (seitens der F Ltd.) und auf den 10. Juli 2003 (seitens der Kl\u00e4gerin) datiert. Das tats\u00e4chliche Datum der Einigung zwischen der Kl\u00e4gerin und der F Ltd. \u00fcber den Abschluss der Zusatzvereinbarung ist zwischen den Parteien streitig. Mit dieser Zusatzvereinbarung gew\u00e4hrte die F Ltd. der Kl\u00e4gerin das Recht zur Nutzung von
\nKnow-how zur Herstellung von Arzneimitteln, wobei sich die Kl\u00e4gerin f\u00fcr den Fall, dass es nicht zu einem Vergleichsschluss mit der Beklagten kommen sollte, zur Zahlung einer Pauschalsumme in H\u00f6he von 1.500.000,00 \u20ac sowie umsatzabh\u00e4ngiger Lizenzzahlungen verpflichtete, andernfalls zur Zahlung lediglich einer Pauschalsumme zwischen 500.000,00 EUR und 1.500.000,00 \u20ac. Die Vereinbarung trat r\u00fcckwirkend zum 1. Januar 2003 in Kraft. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf die von der Kl\u00e4gerin zur Akte gereichte Vertragsablichtung Bezug genommen.<\/p>\n

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. Juli 2003 (Anlage L 4) \u00fcbersandte die Kl\u00e4gerin nochmals Rechnungslegungsangaben an den Prozessvertreter der Beklagten, wobei sie ausf\u00fchrte:<\/p>\n

\u201eIm Vorfeld Ihres Schreibens (sc.: vom 03.07.2003) haben Bem\u00fchungen um einen au\u00dfergerichtlichen Vergleich stattgefunden. Im Rahmen dieser Verhandlungen haben unsere Mandanten bereits eine Vielzahl von Unterlagen betreffend den Umfang der streitgegenst\u00e4ndlichen Handlungen vorgelegt. […] Die Rechnungslegung wird noch um Daten f\u00fcr das Jahr 2003 erg\u00e4nzt. Wie Sie wissen, gew\u00e4hrt Ihnen das landgerichtliche Urteil einen Anspruch auf Rechnungslegung nur f\u00fcr Handlungen bis einschlie\u00dflich zum 06.02.2003 […]. Unsere Mandanten legen \u00fcber diese Verpflichtung hinausgehend Daten bis einschlie\u00dflich zum 31.03.2003 (I. Quartal) vor. Dies sollte von Seiten Ihrer Mandantin als Entgegenkommen f\u00fcr zuk\u00fcnftige Vergleichsgespr\u00e4che in Betracht gezogen werden. […]<\/p>\n

Wegen einer Fortsetzung der Vergleichsgespr\u00e4che hat sich unsere Mandantin unmittelbar mit Ihrer Auftraggeberin in Verbindung gesetzt.\u201c<\/p>\n

Im Hinblick auf die Kostenfestsetzung in erster Instanz wandte sich die Kl\u00e4gerin mit Schreiben vom 4. November 2003 (Anlage L 5) wie folgt an den Prozessvertreter der Beklagten:<\/p>\n

\u201e[…] in der oben bezeichneten Angelegenheit ist uns der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 13.10.2003 am 28.10.2003 zugestellt worden. Da Ihre Mandantin mit B\u00fcrgschaft vom 02.07.2003 Sicherheit geleistet hat, w\u00e4re der Beschluss eigentlich vollstreckbar. Wir sind uns allerdings nicht sicher, ob Ihre Mandantin den Kostenfestsetzungsbeschluss vollstrecken m\u00f6chte.\u201c<\/p>\n

Hierauf antwortete die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 17. November 2003 (Anlage L 6):<\/p>\n

\u201e[…] auf Ihr Schreiben vom 04.11.2003 teilen wir Ihnen mit, dass unsere Mandantin die Ihnen bereits zugestellte B\u00fcrgschaft auch im Hinblick auf den Kostenfestsetzungsbeschluss stellt.<\/p>\n

Dessen ungeachtet wird unver\u00e4ndert nicht aus dem Unterlassungstenor vollstreckt.\u201c<\/p>\n

Mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 8. September 2004 (rop 7) wandte sich die Beklagte nochmals an den Prozessvertreter der Kl\u00e4gerin. In diesem Schreiben hei\u00dft es auszugsweise:<\/p>\n

\u201eWir fordern Ihre Auftraggeberin daher letztmalig auf, wie in unseren Schreiben vom 6. und 18. August 2004 gefordert erg\u00e4nzend Rechnung zu legen. Sollte Ihre Auftraggeberin ihrer Pflicht zur erg\u00e4nzenden Rechnungslegung nicht bis zum 22.09.2004 nachgekommen sein, sehen wir uns gezwungen, die Vollstreckung gerichtlich durchzusetzen.\u201c<\/p>\n

Schlie\u00dflich wandte sich die Beklagte nochmals mit einem Anwaltsschreiben vom
\n20. Dezember 2004 (Anlage rop 8) an den Prozessvertreter der Kl\u00e4gerin und teilte mit:<\/p>\n

\u201eUm die Rahmenbedingungen f\u00fcr einen m\u00f6glichen Vergleich diskutieren und insbesondere den Schadensersatzbetrag beziffern zu k\u00f6nnen, ist unsere Mandantin auf die nach dem erstinstanzlichen Urteil geschuldete Rechnungslegung bis zum heutigen Tage angewiesen. […] Sie werden verstehen, dass unsere Mandantin f\u00fcr den Fall, dass ihr nicht bis zum 15.01.2005 die geschuldeten erg\u00e4nzenden Informationen vorliegen, den im Entwurf beif\u00fcgten Antrag auf Zwangsgeld stellen wird.\u201c<\/p>\n

Den mit diesem Schreiben \u00fcbersandten Entwurf eines Zwangsmittelantrags nach \u00a7 888 ZPO reichte die Beklagte nicht bei Gericht ein. Sie beantragte auch in anderer Weise weder die Festsetzung von Zwangsmitteln noch die Verh\u00e4ngung von Ordnungsmitteln. Die Kl\u00e4gerin erteilte der Beklagten mit Schreiben vom 17. Februar 2005 (Anlage L 9) zum Zwecke der Rechnungslegung weitere Informationen, wobei sie u.a. mitteilte, dass sie das streitbefangene Herstellungsverfahren im M\u00e4rz 2003 umgestellt habe und s\u00e4mtliche Chargen, die nach diesem Verfahren hergestellt wurden, bis zum 31. M\u00e4rz 2003 abverkauft worden seien.<\/p>\n

Nachdem der Senat im Vorprozess durch das Verzichtsurteil vom September 2005 das Urteil des Landgerichts vom M\u00e4rz 2003 abge\u00e4ndert und die gegen die Kl\u00e4gerin und die B AG gerichtete Klage der Beklagten abgewiesen hatte, forderten die Kl\u00e4gerin und die B AG die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 4. September 2006 (Anlage rop 11) ohne Erfolg zum Schadensersatz auf.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, sie habe die Vereinbarung mit der F Ltd. erst durch Leistung der Unterschrift seitens ihrer Vertreter am 10. Juli 2003 abgeschlossen. Der Abschluss dieser Vereinbarung sei notwendig gewesen, um ein Verfahren zur Herstellung auszuf\u00fchren, das das Klagepatent nicht verletze und nicht vom Unterlassungstenor des landgerichtlichen Urteils erfasst werde. Ansonsten h\u00e4tte ihr ein Schaden gedroht, der die Pauschallizenzsumme in H\u00f6he von 1.5 Mio. \u20ac, die sie an die F Ltd. gezahlt habe, weit \u00fcberstiegen h\u00e4tte. Die Vereinbarung habe sie geschlossen und die Zahlung geleistet, um die unmittelbar drohende Zwangsvollstreckung durch die Beklagte abzuwenden. Zum Abschluss der Vereinbarung habe sie sich erst nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 3. Juli 2003 (Anlage rop 6) entschlossen. Ohne dieses Schreiben h\u00e4tte sie die Zusatzvereinbarung gar nicht oder nicht in dieser Form abgeschlossen. Die Beklagte sei ihr daher zum Ersatz der Lizenzzahlung gem\u00e4\u00df \u00a7 717 Abs. 2 ZPO verpflichtet. Au\u00dferdem stehe ihr ein Schadensersatzanspruch aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB wegen eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb zu.<\/p>\n

Mit ihrer Klage hat die Kl\u00e4gerin von der Beklagten au\u00dfer der Erstattung der Lizenzgeb\u00fchr ferner die Erstattung von Vollstreckungsgeb\u00fchren in H\u00f6he von insgesamt 28.727,60 \u20ac, n\u00e4mlich eine 3\/10 Geb\u00fchr gem\u00e4\u00df \u00a7 57 BRAGO aus einem Gegenstandswert von 15.338.756,44 \u20ac zuz\u00fcglich einer Kostenpauschale in H\u00f6he von 200,00 \u20ac, sowie den Ersatz vorgerichtlicher Mahnkosten in H\u00f6he von 11.082,80 \u20ac verlangt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat beantragt,<\/p>\n

die Beklagte zu verurteilen, an sie (die Kl\u00e4gerin) 1.539.810,40 \u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von 5%-Punkten \u00fcber dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit sowie weitere Zinsen aus 1.528.727,60 \u20ac in H\u00f6he von 5%-Punkten \u00fcber dem jeweiligen Basiszinssatz f\u00fcr den Zeitraum vom 09.09.2006 bis Rechtsh\u00e4ngigkeit zu zahlen.<\/p>\n

Die Beklagte hat beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Sie hat eine Schadensersatzpflicht in Abrede gestellt und geltend gemacht: Ein Anspruch der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df \u00a7 717 Abs. 2 ZPO scheide aus, weil die Kl\u00e4gerin keine Leistungen zur Abwendung der Vollstreckung get\u00e4tigt habe. Eine Vollstreckung des Unterlassungstenors habe zu keinem Zeitpunkt gedroht; die Kl\u00e4gerin sei keinem Vollstreckungsdruck ausgesetzt gewesen. Die Kl\u00e4gerin habe es jederzeit in der Hand gehabt, die Vollstreckung durch die Aufnahme bzw. Fortf\u00fchrung von Vergleichsgespr\u00e4chen abzuwenden. Der Abschluss der Zusatzvereinbarung mit der F Ltd. k\u00f6nne schon deshalb kein kausaler Vollstreckungsschaden sein, weil dieser erfolgt sei, bevor mit einer Vollstreckung zu rechnen gewesen sei. Die Voraussetzungen einer Haftung nach \u00a7 823 Abs. 1 BGB l\u00e4gen ebenfalls nicht vor. Zum einen sei diese Anspruchsgrundlage unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und aus\u00fcbten Gewerbebetriebes subsidi\u00e4r und werde durch \u00a7 717 Abs. 2 ZPO verdr\u00e4ngt. Zum anderen habe sie jedenfalls weder rechtswidrig noch schuldhaft gehandelt. Schadensersatzanspr\u00fcche best\u00fcnden deshalb schon dem Grunde nach nicht.<\/p>\n

Durch Urteil vom Oktober 2009 (ver\u00f6ffentlicht in InstGE 10, 108) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat es im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin habe keinen Anspruch auf Erstattung einer etwaigen Zahlung an die F Ltd. in H\u00f6he von 1.500.000,00 Mio. \u20ac. Ein solcher Anspruch folge nicht aus \u00a7 717 Abs. 2 ZPO. Ein Anspruch nach der hier allein in Betracht kommenden zweiten Alternative dieser Vorschrift sei nicht gegeben. Denn eine \u201eLeistung zur Abwendung der Vollstreckung\u201c sei nur anzunehmen, wenn der Schuldner sich mit der Leistung einem Vollstreckungsdruck beuge, dem er sich deshalb ausgesetzt sehe, weil die Zwangsvollstreckung konkret und ernsthaft drohe. Die Vollstreckung eines Unterlassungsanspruchs drohe hierbei nur dann konkret und ernsthaft, wenn die zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckung geforderte Sicherheitsleistung beigebracht sei. Im Streitfall lasse sich nicht feststellen, dass der Kl\u00e4gerin die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs hinreichend konkret und ernsthaft gedroht habe. Dies sei zun\u00e4chst den Schreiben der Beklagten vom 14. April 2003, vom 23. April 2003 und vom 22. Mai 2003 nicht zu entnehmen. Zu diesen Zeitpunkten sei die Sicherheitsleistung noch nicht erbracht gewesen. Au\u00dferdem habe die Beklagte in allen diesen Schreiben die Rechnungslegung zu dem Zweck verlangt, dass eine vergleichsweise Einigung durch Kl\u00e4rung der wirtschaftlichen Grundlage erm\u00f6glicht und erleichtert werde. Die genannten Schreiben der Beklagten seien so zu verstehen gewesen, dass es der Beklagten vorrangig um eine vergleichsweise Einigung gegangen sei, hinsichtlich derer sie allerdings eine Rechnungslegung durch die Kl\u00e4gerin als Voraussetzung angesehen habe. Auch nach dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 3. Juli 2003 habe der Kl\u00e4gerin die Vollstreckung des Unterlassungstenors nicht hinreichend ernsthaft und konkret gedroht. Zwar habe die Beklagte mit diesem Schreiben die B\u00fcrgschaftsurkunde \u00fcbersandt. Die Beklagte habe jedoch auch in diesem Schreiben nochmals ausdr\u00fccklich auf ihr Bestreben hingewiesen, Vergleichsm\u00f6glichkeiten auszusch\u00f6pfen. Sie habe deshalb angek\u00fcndigt, nur den Rechnungslegungsanspruch zu vollstrecken. Eine Vollstreckung des Unterlassungstenors habe sie nur f\u00fcr den Fall angedroht, dass bis zum 18. Juli 2003 weder die verlangte Rechnungslegung erfolge noch eine Einigung erzielt sei. Auch habe der Vollstreckung des Unterlassungstenors noch eine Nachricht an den Prozessvertreter der Kl\u00e4gerin vorausgehen sollen. Bis zur Vollstreckung des Unterlassungstenors seien demnach noch weitere Zwischenschritte der Beklagten zu erwarten gewesen, und vor allem stets M\u00f6glichkeiten f\u00fcr die Kl\u00e4gerin er\u00f6ffnet gewesen, die Vollstreckung des Unterlassungstenors abzuwenden. Das Vorgehen der Beklagten sei davon gepr\u00e4gt gewesen, dass sie von einer Vollstreckung zun\u00e4chst habe Abstand nehmen wollen. Jedenfalls habe die Kl\u00e4gerin auch in dieser Situation noch nicht bef\u00fcrchten m\u00fcssen, dass die Beklagte ohne weiteres die gerichtliche Vollstreckung des Unterlassungstenors durch einen Antrag auf Verh\u00e4ngung eines Ordnungsgeldes einleiten w\u00fcrde. Der Abschluss der Zusatzvereinbarung zwischen der Kl\u00e4gerin und der F Ltd. sowie eine hierauf geleistete Zahlung oder eingegangene Zahlungsverpflichtung stelle \u00fcberdies keinen kausalen und zurechenbaren Vollstreckungsschaden dar. Es lasse sich nicht feststellen, dass die Zusatzvereinbarung von der Kl\u00e4gerin zu dem Zweck abgeschlossen worden sei, die Zwangsvollstreckung abzuwenden. Der zeitliche Ablauf lege vielmehr nahe, dass die Kl\u00e4gerin auf zweierlei Wegen versucht habe, ihre T\u00e4tigkeiten unbeeintr\u00e4chtigt durch das erstinstanzliche Urteil fortzuf\u00fchren: Auf der einen Seite habe sie sich bem\u00fcht, Vergleichsm\u00f6glichkeiten auszusch\u00f6pfen, indem sie zu dem Zweck, zu einer vergleichsweisen Regelung zu gelangen, Rechnung gelegt habe. Auf der anderen Seite habe sie sich unabh\u00e4ngig von dem Zustandekommen oder Scheitern einer Vergleichsl\u00f6sung um eine Umstellung des Herstellungsverfahrens bem\u00fcht.<\/p>\n

Der geltend gemachte Anspruch lasse sich auch nicht auf \u00a7 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb st\u00fctzen. Diese Anspruchsgrundlage sei nur subsidi\u00e4r anwendbar; aus ihr k\u00f6nnten Anspr\u00fcche nur entstehen, wenn zum Ausgleich von Sch\u00e4digungen eine andere Rechtsgrundlage nicht gegeben sei und der Zusammenhang der auf dem einschl\u00e4gigen Rechtsgebiet geltenden Normen eine Regelungsl\u00fccke offen lasse. Vorliegend fehle es im Hinblick auf \u00a7 717 Abs. 2 ZPO aber an einer Regelungsl\u00fccke, zu deren Schlie\u00dfung ein R\u00fcckgriff auf das allgemeine Deliktsrecht notwendig w\u00e4re. \u00a7 717 Abs. 2 ZPO stelle eine abschlie\u00dfende Regelung f\u00fcr die Risikohaftung desjenigen dar, der aus einem sp\u00e4ter wegfallenden Titel die Vollstreckung betreibe oder zu betreiben ernsthaft und konkret drohe. Aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden fehle jedenfalls die auch f\u00fcr den deliktsrechtlichen Anspruch erforderliche Kausalit\u00e4t und Zurechenbarkeit des Schadens. Schlie\u00dflich fehle es auch an einem Verschulden der Beklagten.<\/p>\n

Auch ein Anspruch auf Ersatz von im Vollstreckungsverfahren entstandener Rechtsanwaltsgeb\u00fchren in H\u00f6he von 28.527,60 \u20ac nebst Auslagen bestehe nicht. Eine Haftung der Beklagten bestehe aus den angef\u00fchrten Gr\u00fcnden schon dem Grunde nach nicht. Au\u00dferdem fehle es an einer Kausalit\u00e4t des etwaigen Schadens. Denn die T\u00e4tigkeit der Rechtsanw\u00e4lte der Kl\u00e4gerin habe sich darauf bezogen, eine vergleichsweise Einigung zwischen den Parteien zu erreichen und zu diesem Zweck die von der Beklagten geforderte Rechnungslegung zu erteilen. Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Mahnkosten in H\u00f6he von 11.082,80 \u20ac stehe der Kl\u00e4gerin ebenfalls nicht zu.<\/p>\n

Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Kl\u00e4gerin ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Schadensersatzbegehren weiter, soweit dieses die nach ihrem Vortrag an die F Ltd. gezahlte Lizenzgeb\u00fchr in H\u00f6he von 1.500.000,00 Mio. \u20ac und die Vollstreckungsgeb\u00fchren in H\u00f6he von 28.727,60 \u20ac betrifft. Den mit der Klage urspr\u00fcnglich ferner geltend gemachten Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Mahnkosten in H\u00f6he von 11.082,80 \u20ac verfolgt die Kl\u00e4gerin mit der Berufung nicht weiter. Unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht die Kl\u00e4gerin geltend:<\/p>\n

Das Landgericht habe den Anwendungsbereich und die Funktion von \u00a7 717 Abs. 2 ZPO unzutreffend bestimmt. Es habe nicht ber\u00fccksichtigt, dass Vollstreckungsdruck durchaus schon vor Stellung der Sicherheit gegeben sein k\u00f6nne. F\u00fcr die Bejahung von Vollstreckungsdruck gen\u00fcge es bereits, wenn der Gl\u00e4ubiger \u00fcber das zum Betreiben des Erkenntnisverfahrens Erforderliche hinaus gehe und etwas unternehme, was der Durchsetzung des Titels diene. Jedenfalls sei Vollstreckungsdruck hinsichtlich eines Unterlassungstitels nach Stellung der Sicherheit stets zu bejahen. Im Streitfall habe die Vollstreckung des Unterlassungstenors bereits vor Erbringung der Sicherheitsleistung ernsthaft und konkret gedroht. Die Beklagte habe gleich in ihrem ersten Schreiben die Beachtung des Unterlassungstenors zur Bedingung f\u00fcr Vergleichsverhandlungen gemacht, ohne dies sp\u00e4ter jemals zu relativieren. Die Beklagte habe die Vollstreckung des Unterlassungstenors wiederholt angedroht f\u00fcr den Fall, dass innerhalb kurzer Frist keine Einigung erzielt oder sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 nicht ordnungsgem\u00e4\u00df Rechnung legen w\u00fcrde. Die Beklagte habe auch bereits vor Stellung der Sicherheit unmissverst\u00e4ndlich angek\u00fcndigt, dass sie ggf. auch kurzfristig durch Stellung der Sicherheit die Voraussetzungen f\u00fcr die Vollstreckung herbeif\u00fchren w\u00fcrde, und zwar f\u00fcr den Unterlassungs- und den Rechnungslegungstenor. Der Vollstreckungsdruck sei durch die Erbringung und den Nachweis der Sicherheit mit Schreiben vom
\n3. Juli 2003 weiter intensiviert worden. Die Beklagte habe bei Zustellung der B\u00fcrgschaft erkl\u00e4rt, den Unterlassungstenor nach einer nicht verl\u00e4ngerbaren Frist von 15 Tagen zu vollstrecken, wenn es bis dahin nicht zu einer Einigung gekommen sei. Sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 habe einseitig keinen Einfluss auf das Zustandekommen einer Einigung gehabt und sei deshalb der Willk\u00fcr der Beklagten und dem von ihr bei den Vergleichsverhandlungen ausge\u00fcbten Druck schutzlos ausgeliefert gewesen.<\/p>\n

Zu Unrecht habe das Landgericht au\u00dferdem die Kausalit\u00e4t des geltend gemachten Schadens verneint. Der durch die Zahlung der Lizenzgeb\u00fchren verursachte Schaden sei ad\u00e4quat kausal durch den Vollstreckungsdruck verursacht worden. Das Landgericht habe nicht ber\u00fccksichtigt, dass sie weder Ersatz f\u00fcr den mit der Umstellung verbundenen Aufwand noch f\u00fcr die daf\u00fcr getroffenen Vorbereitungen fordere, sondern allein f\u00fcr die Lizenzgeb\u00fchren, die sie f\u00fcr die Anwendung eines alternativen Herstellungsverfahrens nach Umstellung gezahlt habe. Die Pflicht zur Zahlung der Lizenzgeb\u00fchren sei nicht durch die auf Abschluss des Lizenzvertrages gerichteten Vorbereitungshandlungen begr\u00fcndet worden, sondern erst durch das Zustandekommen des Vertrages durch seine Unterzeichnung am 10. Juli 2003. Sie habe sich zur Lizenzzahlung erst verpflichtet, nachdem die Beklagte ihre urspr\u00fcngliche Androhung teilweise umgesetzt und die Sicherheitsleistung erbracht gehabt habe. Im M\u00e4rz 2003 habe sie noch nicht nach dem neuen Verfahren produziert, sondern zu diesem Zeitpunkt lediglich das alte Verfahren vorl\u00e4ufig eingestellt. Die Serienproduktion unter Anwendung des neuen Verfahrens habe erst im August 2003 begonnen.<\/p>\n

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergebe sich auch aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB. Diese Vorschrift sei in der Fallgruppe des eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetriebs gegen\u00fcber \u00a7 717 Abs. 2 ZPO nicht subsidi\u00e4r. Die Vollstreckung eines Titels genie\u00dfe auch nicht dieselbe Privilegierung wie die Einleitung eines Erkenntnisverfahrens. Unter Ber\u00fccksichtigung der gesetzgeberischen Wertungen m\u00fcssten einem Titelschuldner gegen\u00fcber dem Gl\u00e4ubiger erst recht die milderen (weil verschuldensabh\u00e4ngigen) Anspr\u00fcche aus unerlaubter Handlung f\u00fcr Verhaltensweisen im Vorfeld der Vollstreckung erhalten bleiben. Die Beklagte habe auch rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Letzteres ergebe sich daraus, dass die Entgegenhaltung, die das Klagepatent letztlich zu Fall gebracht habe, ihr zum Zeitpunkt der streitgegenst\u00e4ndlichen Handlungen bekannt gewesen sei.<\/p>\n

Zu Unrecht habe das Landgericht ihr auch einen Anspruch auf Erstattung entstandener Geb\u00fchren versagt. Es habe nicht ber\u00fccksichtigt, dass die Vollstreckungsgeb\u00fchr schon im Stadium der Vollstreckungsvorbereitungen bzw. ihrer Abwendung entstehe. Ihre Anw\u00e4lte seien auch zur Abwendung der Vollstreckung mandatiert gewesen und daf\u00fcr t\u00e4tig geworden.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Beklagte zu verurteilen, an sie (die Kl\u00e4gerin) 1.528.727,60 \u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von 5%-Punkten \u00fcber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.09.2006 zu zahlen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt dem Berufungsvorbringen der Kl\u00e4gerin unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen, wobei sie u.a. geltend macht:<\/p>\n

Ein Anspruch aus \u00a7 717 Abs. 2 ZPO auf Ersatz der angeblich gezahlten Lizenzgeb\u00fchren bestehe nicht. Die behaupteten Kosten seien nicht durch die Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden. Die Kl\u00e4gerin sei zu keinem Zeitpunkt einem Vollstreckungsdruck ausgesetzt gewesen. Dar\u00fcber hinaus seien die behaupteten Kosten nicht durch einen \u2013 tats\u00e4chlich nicht vorliegenden \u2013 Vollstreckungsdruck ad\u00e4quat kausal verursacht worden.<\/p>\n

Ein Anspruch aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB scheide schon deshalb aus, weil diese Norm gegen\u00fcber \u00a7 717 Abs. 2 ZPO subsidi\u00e4r sei. Au\u00dferdem fehle es an einem rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb der Kl\u00e4gerin sowie an der Rechtswidrigkeit und am Verschulden. Jedenfalls sei ein Schadensersatzanspruch wegen \u00fcberwiegenden Mitverschuldens der Kl\u00e4gerin ausgeschlossen.<\/p>\n

Ein Anspruch auf Ersatz der behaupteten Anwaltsgeb\u00fchren f\u00fcr das Vollstreckungsverfahren bestehe ebenfalls nicht. Eine diesbez\u00fcgliche Anspruchsgrundlage sei nicht ersichtlich. Ein Geb\u00fchrenanspruch sei auch nicht entstanden, weil eine Zwangsvollstreckung von ihr zu keinem Zeitpunkt eingeleitet worden sei. Jedenfalls fehle es an der erforderlichen Kausalit\u00e4t.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Kl\u00e4gerin stehen gegen die Beklagte noch geltend gemachte Schadensersatzanspr\u00fcche nicht zu.<\/p>\n

A.
\nEin Anspruch auf Erstattung einer an die F Ltd. gezahlten Lizenzgeb\u00fchr in H\u00f6he von 1.500.000,00 \u20ac steht der Kl\u00e4gerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte zu.<\/p>\n

1.
\nZu Recht und mit zutreffender Begr\u00fcndung hat das Landgericht einen diesbez\u00fcglichen Anspruch der Kl\u00e4gerin auf der Grundlage des \u00a7 717 Abs. 2 ZPO verneint.<\/p>\n

a)
\nNach \u00a7 717 Abs. 2 ZPO hat derjenige, zu dessen Gunsten ein vorl\u00e4ufig vollstreckbares Urteil erlassen worden ist, nach einer sp\u00e4teren Aufhebung dieses Urteils dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Vollstreckung des Urteils oder dadurch entstanden ist, dass er zur Abwendung der Vollstreckung die ihm auferlegte Leistung erbracht hat. Die Vorschrift beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Gl\u00e4ubiger aus einem noch nicht endg\u00fcltigen Titel auf eigene Gefahr vollstreckt. Nach einer Aufhebung oder \u00c4nderung des nur vorl\u00e4ufigen Urteils, das den Kl\u00e4ger zur vorzeitigen Vollstreckung berechtigte, soll der daraus folgende Schaden des Beklagten aufgrund einer schuldunabh\u00e4ngigen Risikohaftung des Kl\u00e4gers ausgeglichen werden (vgl. nur BGHZ 136, 199, 204 f. = NJW 1997, 2601 m. w. Nachw.). Die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit dient innerhalb des Rechtsmittelsystems, das den Schuldner sch\u00fctzt, dem Interesse des Gl\u00e4ubigers; dessen Haftung aus \u00a7 717 Abs. 2 ZPO soll die sich daraus ergebenden unvermeidlichen Nachteile des Schuldners ausgleichen, falls die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit au\u00dfer Kraft gesetzt wird (BGHZ 85, 110, 113 = NJW 1983, 232; BGHZ 136, 199, 205 = NJW 1997, 2601).<\/p>\n

b)
\nSoweit die Kl\u00e4gerin die Erstattung einer nach ihrem Vortrag f\u00fcr die Benutzung eines alternativen Herstellungsverfahrens an die F Ltd. entrichteten Lizenzgeb\u00fchr begehrt, ist ein auf diese Vorschrift gegr\u00fcndeter Anspruch nicht gegeben. Die Kl\u00e4gerin hat das Urteil des Landgerichts vom 4. M\u00e4rz 2003 unstreitig nicht vollstreckt, weshalb ein Anspruch nach \u00a7 717 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. ZPO ausscheidet. In Betracht kommt vorliegend allein ein Anspruch nach \u00a7 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO, welche voraussetzt, dass der Kl\u00e4gerin ein Schaden dadurch entstanden ist, dass sie \u201ezur Abwendung der Vollstreckung\u201c eine ihr auferlegte Leistung erbracht hat. Das ist hier in Bezug auf den Unterlassungstenor des landgerichtlichen Urteils vom 4. M\u00e4rz 2003 jedoch nicht feststellbar.<\/p>\n

aa)
\nWas unter \u201ezur Abwendung der Vollstreckung erbracht“ zu verstehen ist, ergibt sich aus dem engen Zusammenhang mit der ersten Alternative des Haftungstatbestands, der Vollstreckung aus dem Urteil (BGHZ 131, 233, 234 f. = NJW 1996, 397). Wer aus einem noch nicht rechtskr\u00e4ftigen Urteil gegen den Prozessgegner vorgeht, handelt auf sein Risiko. Die verschuldensunabh\u00e4ngige Haftung, die ihn trifft, wenn das Urteil sp\u00e4ter aufgehoben wird, setzt aber voraus, dass er von dem Urteil Gebrauch gemacht hat; es gen\u00fcgt nicht, dass er es erwirkt hat. Anderenfalls w\u00fcrde ihm der Rechtsschutz in nicht mehr vertretbarer Weise erschwert. Die rechtsuchende Partei muss, um ihr Rechtsschutzziel zu erreichen, notfalls den Instanzenzug durchlaufen. Die damit bis zur endg\u00fcltigen Entscheidung bestehende Unsicherheit hat grunds\u00e4tzlich jede Partei f\u00fcr sich zu tragen. Dies wird erst dann anders, wenn der Gl\u00e4ubiger eines zu seinen Gunsten ergangenen Titels \u00fcber das zum Betreiben des Erkenntnisverfahrens Erforderliche hinausgeht und etwas unternimmt, was der Durchsetzung des Titels dient. Denn ihm muss die Chance bleiben, ein die Haftung nach \u00a7 717 Abs. 2 ZPO ausl\u00f6sendes Vollstreckungsverhalten zu vermeiden. Eine den Schadensersatzanspruch nach \u00a7 717 Abs. 2 ZPO ausl\u00f6sende Leistung \u201ezur Abwendung der Vollstreckung\u201c liegt danach nur dann vor, wenn der Schuldner sich damit einem gegen ihn ausge\u00fcbten Vollstreckungsdruck beugt (vgl. BGHZ 120, 73, 82 = NJW 1993, 1076; BGHZ 131, 233, 235 = NJW 1996, 397 f.; Z\u00f6ller\/Herget, ZPO, 27. Aufl., \u00a7 717 Rdnr. 7; Kindl in: Saenger, ZPO, 3. Aufl., \u00a7 717 Rdnr. 7). Das setzt voraus, dass die Zwangsvollstreckung ernsthaft (Musielak\/Lackmann, ZPO, 7. Aufl., \u00a7 717 Rdnr. 9) und konkret droht (OLG Zweibr\u00fccken, FamRZ 1998, 834, 835; M\u00fcnchKommZPO\/Kr\u00fcger, 3. Aufl., \u00a7 717 Rdnr. 15; Kindl in: Saenger, ZPO, 3. Aufl., \u00a7 717 Rdnr. 7).<\/p>\n

bb)
\nErf\u00fcllt der Schuldner ein ihm durch Urteil auferlegtes Unterlassungsgebot, bevor der Gl\u00e4ubiger eine von ihm zu leistende Sicherheit erbracht hat, so leistet er nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelm\u00e4\u00dfig nicht zur Abwendung der Vollstreckung im Sinne des \u00a7 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO (BGHZ 131, 233, 235 ff. = NJW 1996, 397). Das beruht darauf, dass ein auf eine Unterlassung gerichtetes Urteil in der Weise durchgesetzt wird, dass gegen den Schuldner unter den Voraussetzungen des \u00a7 890 Abs. 1 und 2 ZPO die vorgesehenen Ordnungsmittel verh\u00e4ngt werden. Zu jenen Voraussetzungen geh\u00f6rt, dass das Urteil unbedingt \u2013 wenn auch nur vorl\u00e4ufig \u2013 vollstreckbar ist. Hat der Gl\u00e4ubiger \u2013 wie dies hier der Fall war \u2013 eine Sicherheit zu leisten, so fehlt es an der Vollstreckbarkeit, solange die Sicherheit nicht erbracht ist. Bis zu diesem Zeitpunkt liegen die Voraussetzungen f\u00fcr eine nach \u00a7 890 Abs. 1 ZPO zu sanktionierende Zuwiderhandlung nicht vor; denn die dort vorgesehenen Ordnungsmittel dienen ausschlie\u00dflich der Vollstreckung, und eine solche findet nicht statt, solange der Schuldner nicht durch die vom Gl\u00e4ubiger zu leistende Sicherheit gegen die ihm aus der Erf\u00fcllung des Unterlassungsgebots entstehenden nachteiligen Folgen gesch\u00fctzt ist. Daraus ergibt sich, dass ein Ordnungsmittel nach \u00a7 890 ZPO nur verh\u00e4ngt werden darf, wenn eine nach dem Urteil erforderliche Sicherheitsleistung des Gl\u00e4ubigers in dem Zeitpunkt bereits erbracht war, in dem der Schuldner den Versto\u00df gegen das ihm auferlegte Verbot begangen hat (BGHZ 131, 233, 235 f. = NJW 1996, 397; BGH, NJW 2008, 3220, 3221). Diese Rechtslage wirkt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf den Schadensersatzanspruch nach \u00a7 717 Abs. 2 ZPO aus. Einerseits darf die Ersatzpflicht grunds\u00e4tzlich nicht sp\u00e4ter einsetzen als die sanktionsbewehrte Verbindlichkeit des Unterlassungsgebots (BGHZ 131, 233, 236 = NJW 1996, 397; vgl. a. BGHZ 120, 73, 80 = NJW 1993, 1076 [zu \u00a7 945 ZPO]). Auf der anderen Seite ist es grunds\u00e4tzlich nicht gerechtfertigt, die Ersatzpflicht bereits vor jenem Zeitpunkt beginnen zu lassen. Solange der Schuldner das gegen ihn verh\u00e4ngte Verbot sanktionslos unbeachtet lassen kann, weil es an der zur Anwendung des \u00a7 890 ZPO erforderlichen Vollstreckbarkeit fehlt, ist er ungeachtet einer \u2013 wie im vorliegenden Fall \u2013 bereits im Urteil enthaltenen Ordnungsmittelandrohung keinem Vollstreckungsdruck ausgesetzt; erf\u00fcllt er das Unterlassungsgebot trotzdem, dann erbringt er diese Leistung zwar aufgrund des vom Gl\u00e4ubiger erwirkten Urteils, aber nicht zur Abwendung einer ihm daraus drohenden Vollstreckung (BGHZ 131, 233, 236 = NJW 1996, 397).<\/p>\n

Gegen diese Beurteilung kann nicht eingewandt werden (BGHZ 131, 233, 236 f. = NJW 1996), die Sicherheitsleistung k\u00f6nne der Gl\u00e4ubiger jederzeit ohne Wissen des Schuldners erbringen, so dass dieser nicht sicher sein k\u00f6nne, ob eine Fortsetzung des ihm untersagten Verhaltens bereits die Sanktionen des \u00a7 890 ZPO ausl\u00f6se. Denn die Verh\u00e4ngung von Ordnungsmitteln nach \u00a7 890 ZPO setzt au\u00dfer der Erbringung der Sicherheit auch voraus, dass der Schuldner im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung bereits \u00fcber die Leistung der Sicherheit unterrichtet war und daher wusste, dass er mit Ordnungsmitteln rechnen muss, wenn er sich weiterhin nicht an das gegen ihn erlassene Gebot h\u00e4lt (BGHZ 131, 233, 236 f. = NJW 1996, 397; BGH, NJW 2008, 3220, 3221). Nach \u00a7 751 Abs. 2 ZPO darf, wenn die Vollstreckung von einer Sicherheitsleistung des Gl\u00e4ubigers abh\u00e4ngt, \u2013 abgesehen von den hier nicht vorliegenden F\u00e4llen des \u00a7 720a ZPO \u2013 mit der Zwangsvollstreckung nur begonnen werden, wenn die Sicherheitsleistung durch eine \u00f6ffentliche oder \u00f6ffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen und eine Abschrift dieser Urkunde bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird. Zwar handelt es sich hierbei um eine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung, nicht der Vollstreckbarkeit. Es d\u00fcrfen aber die bei der Vollstreckung aus einem Unterlassungsurteil bestehenden Besonderheiten nicht \u00fcbersehen werden. Soll etwa ein Zahlungsanspruch durchgesetzt werden, so besteht die Vollstreckungshandlung zun\u00e4chst in der Beschlagnahme von Gegenst\u00e4nden des beweglichen oder unbeweglichen Verm\u00f6gens. Hier gen\u00fcgt es, dass die Urkunde \u00fcber die Sicherheitsleistung gleichzeitig mit der Vollstreckungsma\u00dfnahme zugestellt wird. Die der Vollstreckung eines Unterlassungsanspruchs dienenden Ordnungsmittel des \u00a7 890 ZPO sollen dagegen die Fortsetzung des dem Schuldner untersagten Verhaltens verhindern. Dieser muss daher Klarheit dar\u00fcber haben, von wann ab er mit der Verh\u00e4ngung von Ordnungsmitteln rechnen muss, wenn er sich nicht nach dem gegen ihn erlassenen Gebot richtet. Diese setzt deshalb voraus, dass der Schuldner im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung bereits \u00fcber die Leistung der Sicherheit informiert war (BGHZ 131, 233, 237 = NJW 1996, 397; BGH, NJW 2008, 3220, 3221).<\/p>\n

Bei einem Unterlassungsgebot droht die Zwangsvollstreckung damit regelm\u00e4\u00dfig erst dann, wenn die Sicherheitsleistung erbracht und der Schuldner entsprechend unterrichtet ist, weil einem Ordnungsmittelantrag nach \u00a7 890 ZPO nicht entsprochen werden kann, bevor nicht der Schuldner Kenntnis von der geleisteten Sicherheit hat (BGHZ 131, 233, 235 ff. = NJW 1996, 397, 398; M\u00fcnchKommZPO\/Kr\u00fcger, a.a.O., \u00a7 717 Rdnr. 15; Z\u00f6ller\/Herget, a.a.O., \u00a7 717 Rdnr. 7; s. a. Musielak\/Lackmann, a.a.O., \u00a7 717 Rdnr. 9). Geht es \u2013 wie hier \u2013 um Aufwendungen, die der Schuldner im Hinblick auf die erfolgte Unterlassungsverurteilung gemacht hat, ist Bedingung f\u00fcr einen Schadensersatzanspruch nach \u00a7 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO mithin, dass der Gl\u00e4ubiger die von ihm zu leistende Vollstreckungssicherheit beigebracht hat. Das gilt auch dann, wenn der Gl\u00e4ubiger \u2013 vor der Erbringung der von ihm zu leistenden Sicherheit \u2013 eine Vollstreckung des Unterlassungsgebots in den Raum stellt. Selbst eine schriftliche oder m\u00fcndliche Androhung gen\u00fcgt nicht, wenn offensichtlich ist, dass sie nicht alsbald in die Tat umgesetzt werden kann, weil es noch an einer Voraussetzung f\u00fcr die Vollstreckung fehlt (vgl. OLG Zweibr\u00fccken, FamRZ 1998, 834, 835; M\u00fcnchKommZPO\/Kr\u00fcger, a.a.O., \u00a7 717 Rdnr. 15). Etwas anderes kann allenfalls ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umst\u00e4nde gelten, so m\u00f6glicherweise bei einer dem Schuldner vorab \u00fcbermittelten Information \u00fcber die unmittelbar bevorstehende Leistung der Sicherheit (offen gelassen von BGHZ 131, 233, 237 f. = NJW 1996, 397).<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin dementgegen meint, es gen\u00fcge bereits jedes Verhalten, welches \u00fcber das Erwirken des Titels hinausgehe und das dessen Durchsetzung diene, kann dem nicht beigetreten werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 131, 233 = NJW 1996, 397) kommt es bei einem vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Unterlassungsgebot entscheidend darauf an, ob der Gl\u00e4ubiger die von ihm zu leistende Sicherheit erbracht und dies dem Schuldner gegen\u00fcber nachgewiesen hat. Erst ab diesem Zeitpunkt kann grunds\u00e4tzlich ein ausreichender Vollstreckungsdruck vorliegen. Jeder irgendwie geartete Vollstreckungsdruck reicht f\u00fcr die Haftung des Gl\u00e4ubigers nach \u00a7 717 Abs. 2 ZPO gerade nicht aus.<\/p>\n

Ohne Erfolg weist die Kl\u00e4gerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine Sicherheitsleistung durch Zustellung einer B\u00fcrgschaft \u201evon heute auf morgen\u201c erbracht werden k\u00f6nne, wodurch der Schuldner in Bedr\u00e4ngnis gebracht werde. Dass eine Sicherheitsleistung auch kurzfristig folgen kann, ist ein Umstand, der nach Erlass eines vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Urteils immer vorliegt. Der Schuldner muss stets mit einer kurzfristigen Erbringung der Sicherheit durch den Gl\u00e4ubiger rechnen. Dies ist der Normalfall. Es liegt sogar im Belieben des Gl\u00e4ubigers, sich eine Bankb\u00fcrgschaft als Vollstreckungssicherheit zu besorgen und den Schuldner erst sp\u00e4ter, zu einem vom Gl\u00e4ubiger ausgew\u00e4hlten Zeitpunkt dar\u00fcber zu unterrichten, so dass erst zu diesem Zeitpunkt die Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind und ein Vollstreckungsdruck begr\u00fcndet ist. F\u00fcr den Schuldner ist hiermit ein erheblicher Zeitdruck verbunden. Hieraus einen Vollstreckungsdruck herzuleiten, w\u00fcrde im Ergebnis dazu f\u00fchren, dass praktisch bereits mit Erlass des eine Androhung nach \u00a7 890 Abs. 2 ZPO enthaltenden Unterlassungstitels ein Vollstreckungsdruck anzunehmen w\u00e4re. Diese Situation soll nach \u00a7 717 Abs. 2 ZPO f\u00fcr einen Schadensersatzanspruch aber gerade nicht ausreichen.<\/p>\n

Es kommt im Rahmen des \u00a7 717 Abs. 2 ZPO entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin auch nicht darauf an, ob m\u00f6gliche Ma\u00dfnahmen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung mehr Zeit in Anspruch nehmen, als der Gl\u00e4ubiger zur Herbeif\u00fchrung einer Voraussetzung der Zwangsvollstreckung ben\u00f6tigt. Entscheidend ist allein, ob die Zwangsvollstreckung durch den Gl\u00e4ubiger konkret droht.<\/p>\n

Das gilt, wie der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1995 (BGHZ 131, 233 = NJW 1996, 397) zu entnehmen ist, auch im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war die Kl\u00e4gerin in erster Instanz ebenfalls auf die Klage eines Wettbewerbers wegen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts (dort: Geschmackmuster) u.a. zur Unterlassung verurteilt worden. Sie hatte daraufhin Produktion und Vertrieb des angegriffenen Gegenstandes nach Erlass des landgerichtlichen Urteils eingestellt. Der Bundesgerichtshof hat gleichwohl festgestellt, dass die dortige Kl\u00e4gerin nicht zur Abwendung der Vollstreckung im Sinne des \u00a7 717 Abs. 2 ZPO geleistet hat, weil sie das ihr durch Urteil auferlegte Unterlassungsgebot erf\u00fcllt hat, bevor die dortige Beklagte die von ihr zu leistende Sicherheit erbracht hatte. Den vorliegend von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Gesichtspunkten hat der Bundesgerichtshof dabei ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Darauf, dass z. B. die Umstellung eines Verfahrens zur Herstellung von Medikamenten mit zeitintensiven Vorbereitungen (Pr\u00fcfung der technischen Machbarkeit, Stabilit\u00e4tspr\u00fcfungen, Validierungschargen, beh\u00f6rdliche Genehmigung des ge\u00e4nderten Herstellungsverfahrens etc.) verbunden ist, kann es deshalb nicht ankommen.<\/p>\n

cc)
\nHiervon ausgehend drohte der Beklagten im Streitfall aufgrund der Anwaltsschreiben der Beklagten vom 14. April 2003 (Anlage rop 3), vom 23. April 2003 (Anlage rop 4) und vom 22. Mai 2003 (Anlage rop 5) eine Vollstreckung des Unterlassungsgebotes schon deshalb nicht konkret, weil die von der Beklagten zu leistende Sicherheit zu dieser Zeit noch nicht erbracht war. Besondere Umst\u00e4nde, die eine andere Beurteilung rechtfertigen k\u00f6nnten, liegen hier nicht vor.<\/p>\n

So ist dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 14. April 2003 (Anlage rop 3) bereits nicht zu entnehmen, dass eine Vollstreckung des Unterlassungsgebotes unmittelbar bevorstand. Zweck dieses Schreibens war es ersichtlich, Vergleichsgespr\u00e4che mit der Kl\u00e4gerin zu initiieren. Die Beklagte wies in dem Schreiben lediglich darauf hin, dass sie prinzipiell darauf eingerichtet ist, kurzfristig durch Stellung der B\u00fcrgschaft die Voraussetzungen f\u00fcr die Zwangsvollstreckung herbeizuf\u00fchren. Damit hat sie aber letztlich nur die ohnehin nach Erlass eines erstinstanzlichen Urteils bestehende Situation zusammengefasst. Dass die Beklagte eine Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils derzeit noch nicht beabsichtigte, ergab sich aus dem eindeutigen Hinweis, dass die Beklagte anstelle der Durchf\u00fchrung der Zwangsvollstreckung vielmehr daran interessiert war, \u201edie Angelegenheit einer einvernehmlichen Einigung zuzuf\u00fchren\u201c. Hierzu bat die Beklagte um entsprechende Rechnungslegung, damit auf dieser Grundlage Vergleichsgespr\u00e4che zwischen den Parteien gef\u00fchrt werden konnten. Lediglich f\u00fcr den Fall, dass die Kl\u00e4gerin sowohl Vergleichsgespr\u00e4che als auch eine Rechnungslegung ablehnen und damit dem auf eine g\u00fctliche Einigung abzielenden Vorschlag der Beklagten g\u00e4nzlich nicht folgen wollte, behielt sich die Beklagte die unverz\u00fcgliche Einleitung der Zwangsvollstreckung vor. Sie hat jedoch weder konkrete Vollstreckungsma\u00dfnahmen f\u00fcr die n\u00e4chste Zeit angedroht, noch hat sie mitgeteilt, dass sie die B\u00fcrgschaft bis zu einem bestimmten Datum stellen werde. Die Formulierung in dem Schreiben vom 14. April 2003, wonach die Beklagte davon ausgehe, dass die Kl\u00e4gerin patentverletzende Handlungen f\u00fcr die Dauer von Vergleichsverhandlungen einstelle, ist \u2013 wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat \u2013 im Hinblick auf eine etwa drohende Zwangsvollstreckung ohne Gewicht. Damit brachte die Beklagte nur zum Ausdruck, was sie sich f\u00fcr die Zeit der Vergleichsverhandlungen w\u00fcnschte, n\u00e4mlich die Einstellung der im Erkenntnisverfahren beanstandeten Handlungen. Die Beklagte hat jedoch die Einstellung der patentverletzenden Handlungen weder zu einer Bedingung \u2013 z. B. f\u00fcr die Aufnahme von Vergleichsgespr\u00e4chen \u2013 gemacht, noch hat sie der Kl\u00e4gerin f\u00fcr den Fall der Fortsetzung dieser Handlungen konkrete Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahmen angedroht. Die von der Beklagten in ihrem Schreiben zum Ausdruck gebrachte Erwartungshaltung lie\u00df auch nicht erkennen, dass die Beklagte damit drohen wollte, diesen Wunsch auch unmittelbar zwangsweise durchzusetzen.<\/p>\n

Durch das weitere Schreiben vom 23. April 2003 (Anlage rop 4) wurde hinsichtlich des Unterlassungsgebotes ebenfalls kein \u201eVollstreckungsdruck\u201c erzeugt. In diesem Schreiben wies die Beklagte auf ihr unver\u00e4ndertes Interesse an einem Vergleichsabschluss hin. Auch verl\u00e4ngerte sie auf Wunsch der Kl\u00e4gerin die zuvor gesetzte Frist zur Rechnungslegung bis zum 15. Mai 2000. F\u00fcr den Fall, dass die Rechnungslegung bis dahin nicht vorliegen sollte, k\u00fcndigte sie an, \u201einsofern\u201c die Zwangsvollstreckung einzuleiten, also den Rechnungslegungstenor zu vollstrecken. Eine Vollstreckung auch des Unterlassungstenors hat die Beklagte hingegen nicht angedroht. Sie hat sich lediglich \u201evorbehalten\u201c, alsdann auch den Unterlassungstenor zu vollstrecken. Eine Entscheidung hier\u00fcber stand somit erkennbar noch aus.<\/p>\n

Mit dem Schreiben vom 22. Mai 2003 (Anlage rop 5) hat die Beklagte f\u00fcr die Kl\u00e4gerin ebenfalls keine Situation geschaffen, in der aus ihrer Sicht die Zwangsvollstreckung des Unterlassungsgebots konkret und unmittelbar bevorstand. Dieses Schreiben betraf allein die bisherigen Rechnungslegungsangaben der Kl\u00e4gerin, welche die Beklagte als teilweise unvollst\u00e4ndig und als in wesentlichen Teilen unrichtig beanstandete. Deshalb forderte die Beklagte die Kl\u00e4gerin auf, die Beanstandungen unverz\u00fcglich auszur\u00e4umen. Andernfalls behielt sie sich das Recht vor, kurzfristig die Zwangsvollstreckung einzuleiten, was sich im Kontext auf die bem\u00e4ngelten Rechnungslegungsangaben und damit auf den Rechnungslegungstenor bezog. Eine Vollstreckung auch des Unterlassungstenors, welche sich die Kl\u00e4gerin bislang nur vorbehalten hatte, wurde hingegen nicht angedroht.<\/p>\n

Es liegen im Streitfall damit keine besonderen Umst\u00e4nde vor, die es rechtfertigen w\u00fcrden, von dem Grundsatz abzuweichen, dass der Schuldner, der ein ihm durch Urteil auferlegtes Unterlassungsgebot erf\u00fcllt, bevor der Gl\u00e4ubiger eine von ihm zu leistende Sicherheit erbracht und dem Schuldner nachgewiesen hat, nicht zur Abwendung der Vollstreckung im Sinne des \u00a7 717 Abs. 2 ZPO leistet.<\/p>\n

dd)
\nMit dem weiteren Anwaltsschreiben der Beklagten vom 3. Juli 2003 (Anlage rop 6) trat zwar insoweit eine neue Situation ein, als die Beklagte die Sicherheitsleistung zwischenzeitlich erbracht hatte und diese der Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber nachwies, indem sie deren Prozessbevollm\u00e4chtigten die B\u00fcrgschaftsurkunde mit diesem Schreiben von Anwalt zu Anwalt zustellen lie\u00df. Im Hinblick auf die in dem \u00dcbersendungsschreiben abgegebenen Erkl\u00e4rungen der Beklagten war die Kl\u00e4gerin aber auch damit noch keinem hinreichenden Vollstreckungsdruck bzgl. Des Unterlassungsgebotes ausgesetzt.<\/p>\n

Die Ersatzpflicht darf zwar \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 grunds\u00e4tzlich nicht sp\u00e4ter einsetzen als die sanktionsbewehrte Verbindlichkeit des Unterlassungsgebots (BGHZ 131, 233, 236 = NJW 1996, 397; vgl. a. BGHZ 120, 73, 80 = NJW 1993, 1076 [zu
\n\u00a7 945 ZPO]). Auch bei Stellung und Nachweis der Sicherheitsleistung liegt der erforderliche Vollstreckungsdruck allerdings dann nicht vor, wenn der Gl\u00e4ubiger gleichzeitig erkl\u00e4rt, dass er \u2013 trotz Vorliegens der Vollstreckungsvoraussetzungen – von der Vollstreckung noch absehe (vgl. Z\u00f6ller\/Herget, a.a.O., \u00a7 717 Rdnr. 7). Auch kann sich dies ggf. aus den Umst\u00e4nden ergeben. So liegen die Dinge hier.<\/p>\n

Die Beklagte hat in dem besagten Schreiben vom 3. Juli 2003 nochmals und trotz der ernsthaften Androhung der Vollstreckung des Rechnungslegungstenors ausdr\u00fccklich auf ihr Bestreben hingewiesen, Vergleichsm\u00f6glichkeiten auszusch\u00f6pfen. Sie hat deshalb angek\u00fcndigt, nur den Rechnungslegungstenor zu vollstrecken (Ziff. 2.1 des Schreibens). Zwar hat sie auch eine Vollstreckung des Unterlassungstenors in den Raum gestellt (Ziff. 2.2 des Schreibens). Die Vollstreckung des Unterlassungsgebots hat sie aber nur f\u00fcr den Fall angedroht, dass es bis zum 18. Juli 2003, ab Datum des Schreibens mithin binnen einer Frist von 15 Tagen, weder zu einer Einigung gekommen noch eine abweichende Abrede zwischen den Parteien getroffen ist. Auch sollte der Vollstreckung des Unterlassungstenors eine Nachricht an den Prozessvertreter der Kl\u00e4gerin vorausgehen. Dem Schreiben war zu entnehmen, dass die Beklagte eine endg\u00fcltige Entscheidung \u00fcber die Vollstreckung des Unterlassungsgebotes noch nicht getroffen hatte. Diese wurde vielmehr unter drei Bedingungen gestellt, n\u00e4mlich:<\/p>\n

\u2022 kein Vergleich bis zum 18. Juli 2008,
\n\u2022 keine abweichende Regelung,
\n\u2022 gesonderte Nachricht \u00fcber die Vollstreckung des Unterlassungstenors.<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, stand damit eine Vollstreckung des Unterlassungstenors noch nicht konkret bevor. Die Beklagte hatte sich erkennbar noch nicht endg\u00fcltig f\u00fcr eine Vollstreckung des Unterlassungstenors entschieden. Sie hatte der Kl\u00e4gerin weiterhin die M\u00f6glichkeit er\u00f6ffnet, die Vollstreckung des Unterlassungsgebots abzuwenden. Zwar mag der Abschluss eines Vergleichs innerhalb der gesetzten Frist wenig realistisch gewesen sein. Dadurch, dass die Beklagte die angek\u00fcndigte Zwangsvollstreckung des Unterlassungstenors auch unter den Vorbehalt einer \u201eabweichenden Abrede\u201c gestellt hatte, hat sie aber zu erkennen gegeben, dass sie f\u00fcr weitere Gespr\u00e4che offen ist und es unabh\u00e4ngig vom Abschluss eines die Angelegenheit insgesamt und endg\u00fcltig kl\u00e4renden Vergleichs nicht zu einer Vollstreckung des Unterlassungstitels kommen muss. Vor allem hatte die Beklagte aber angek\u00fcndigt, dass sie den Unterlassungstenor erst nach einer \u201egesonderten Nachricht\u201c an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin vollstrecken wird. Dem konnte und durfte die Kl\u00e4gerin entnehmen, dass sie \u2013 trotz zwischenzeitlichem Nachweis der Sicherheitsleistung \u2013 das gegen sie verh\u00e4ngte Verbot weiterhin sanktionslos unbeachtet lassen konnte. Sie stand damit im Ergebnis nicht schlechter als ein vorl\u00e4ufig vollstreckbar zur Unterlassung verurteilter Schuldner, welcher damit rechnen muss, dass der Gl\u00e4ubiger kurzfristig \u2013 auch \u201evon heute auf morgen\u201c \u2013 die von ihm zu leistende Sicherheit erbringt und dem Schuldner nachweist (siehe oben). An die Stelle des Nachweises der Sicherheitsleistung gem\u00e4\u00df \u00a7 751 Abs. 2 ZPO durch die Beklagte war hier nur die gesonderte Nachricht \u00fcber die Vollstreckung des Unterlassungstenors getreten.<\/p>\n

Aus den vorstehenden Gr\u00fcnden waren die beanstandeten Handlungen ab Stellung bzw. Nachweis der Sicherheit am 3. Juli 2003 auch nicht durch Ordnungsmittel sanktionierbar. Die Beklagte h\u00e4tte nach Stellung der Sicherheit nicht auch sp\u00e4ter noch mit Erfolg ein Ordnungsmittelverfahren gegen die Kl\u00e4gerin f\u00fcr vergangene Verst\u00f6\u00dfe einleiten k\u00f6nnen. Zutreffend ist zwar, dass der Schuldner wegen jeder nach wirksamer Androhung sowie nach Erbringung und Nachweis der Sicherheitsleistung begangener Zuwiderhandlung den sp\u00e4teren Antrag auf Festsetzung von Ordnungsmitteln bef\u00fcrchten muss. Vorliegend h\u00e4tte einem solchen Antrag aber entgegengestanden, dass die Beklagte die Vollstreckung und damit die Beachtung des Unterlassungsgebotes ausdr\u00fccklich von einer gesonderten Nachricht an die Beklagte abh\u00e4ngig gemacht hatte. Erst f\u00fcr nach Erhalt dieser Nachricht begangene Zuwiderhandlungen musste die Kl\u00e4gerin mit Sanktionen rechnen. Eine gesonderte Nachricht der Beklagten \u00fcber die Vollstreckung des Unterlassungstenors ist aber unstreitig nicht erfolgt, und zwar weder vor dem 10. Juli 2003, d. h. vor dem Tag, an welchem die Zusatzvereinbarung gem\u00e4\u00df Anlage rop 9a nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin durch sie unterzeichnet worden ist, noch danach.<\/p>\n

Au\u00dferdem hat die Kl\u00e4gerin nach dem Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 3. Juli 2003 das Gespr\u00e4ch mit der Beklagten gesucht. Wie sich aus dem Schreiben der Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin vom 18. Juli 2003 (Anlage L 4) ergibt, hatte sich die Kl\u00e4gerin nach dem Erhalt des Schreibens der Beklagten \u201ewegen einer Fortsetzung der Vergleichsgespr\u00e4che\u201c bereits unmittelbar mit der Beklagten in Verbindung gesetzt. Eine Vollstreckung des Unterlassungsgebotes war hiernach offenbar jedenfalls vorerst erledigt. Daf\u00fcr spricht, dass die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin auf dieses Thema in ihrem Antwortschreiben vom 18. Juli 2003 (Anlage L 4) mit keinem Wort mehr eingegangen sind.<\/p>\n

Letztlich ist \u2013 worauf der Senat im Verhandlungstermin ausdr\u00fccklich hingewiesen hat \u2013 auch nicht verst\u00e4ndlich, weshalb die Kl\u00e4gerin die Vereinbarung mit der F Ltd. unter diesen Umst\u00e4nden am 10. Juli 2003 und damit vor Ablauf des in dem Schreiben der Beklagten vom 3. Juli 2003 genannten Stichtages (18.07.2003) unterschrieben hat. Die Vertragsabsprachen waren bereits getroffen und schriftlich fixiert, der Vertrag mithin \u201ein trockenen T\u00fcchern\u201c. Der Vertragsentwurf war der Kl\u00e4gerin mit Anschreiben vom 3. Juli 2003 (Anlage rop 16) \u00fcbersandt worden. Es fehlte nur noch ihre Unterschrift. Den bislang nur einseitig von der F Ltd. unterschriebenen Vertrag h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin mangels gegenteiliger Umst\u00e4nde auch noch nach dem 18. Juli 2003 unterschreiben k\u00f6nnen. Dass die F Ltd. auf einer sofortige Unterzeichnung gedr\u00e4ngt hatte, ist weder dargetan noch ersichtlich.<\/p>\n

ee)
\nDie weiteren Schreiben der Beklagten sind f\u00fcr die von der Kl\u00e4gerin erstattet verlangte Lizenzgeb\u00fchr von vornherein unerheblich, weil sie aus der Zeit nach Abschluss der Zusatzvereinbarung zwischen der Kl\u00e4gerin und der F Ltd. vom 30. Juni\/10. Juli 2003 stammen. Sie k\u00f6nnen damit unter Zugrundelegung des Vortrags der Kl\u00e4gerin f\u00fcr den Abschluss dieser Vereinbarung, welche nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin erst durch ihre Unterschrift am 10. Juli 2003 zustande gekommen ist, nicht kausal gewesen sein. Im \u00dcbrigen hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgef\u00fchrt, dass sich auch aus den beiden weiteren Anwaltsschreiben der Beklagten vom 8. September 2004 (Anlage rop 7) und 20. Dezember 2004 (Anlage rop 8) eine konkrete Drohung der Vollstreckung des Unterlassungstenors nicht herleiten l\u00e4sst.<\/p>\n

c)
\nScheidet ein Anspruch der Kl\u00e4gerin aus \u00a7 717 Abs. 2 ZPO auf Ersatz der Lizenzgeb\u00fchr in H\u00f6he von 1,5 Mio. \u20ac bereits aus den vorstehenden Gr\u00fcnden aus, kann dahinstehen, ob der Abschluss der Zusatzvereinbarung zwischen der Kl\u00e4gerin und der F Ltd. gem\u00e4\u00df Anlage rop 9 sowie eine hierauf geleistete Zahlung \u2013 oder eingegangene Zahlungsverpflichtung \u2013 einen kausalen und zurechenbaren Vollstreckungsschaden darstellt, was das Landgericht verneint hat.<\/p>\n

2.
\nDer Kl\u00e4gerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in ihren eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb zu.<\/p>\n

a)
\nDas gilt schon deshalb, weil unter den gegebenen Umst\u00e4nden allein eine Fahrl\u00e4ssigkeitshaftung der Beklagten nach \u00a7 823 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, f\u00fcr die jedoch kein Raum ist.<\/p>\n

aa)
\nNach der Entscheidung des Gro\u00dfen Senats f\u00fcr Zivilsachen vom 15. Juli 2005 (BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882 \u2013 Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung) greift bei subjektiver Redlichkeit nicht rechtswidrig in ein gesch\u00fctztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners ein, wer ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt ist und dem anderen Teil aus dem Verfahren \u00fcber dieses hinaus Nachteile erwachsen (vgl. a. BGHZ 165, 311, 314 ff. = GRUR 2006, 219 \u2013 Detektionseinrichtung). F\u00fcr die Folgen einer nur fahrl\u00e4ssigen Fehleinsch\u00e4tzung der Rechtslage haftet der ein solches Verfahren betreibende Schutzrechtsinhaber wie jeder andere Kl\u00e4ger au\u00dferhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen grunds\u00e4tzlich nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung, da der Schutz des Prozessgegners regelm\u00e4\u00dfig durch das gerichtliche Verfahren nach Ma\u00dfgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gew\u00e4hrleistet wird (BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882 \u2013 Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Nur wo dies nicht der Fall ist, muss es beim uneingeschr\u00e4nkten Rechtsg\u00fcterschutz verbleiben, den \u00a7 823 BGB und \u00a7 826 BGB gew\u00e4hren (BGHZ 164, 1, 6 = GRUR 2005, 882 \u2013 Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; vgl. a. BGH, NJW 1995, 397 sowie BGHZ 74, 9, 16 = NJW 1979, 1351; BGHZ 95, 10, 18 f. = NJW 1985, 1959; BGHZ 118, 201, 206 = NJW 1992, 2014; BGHZ 154, 269, 271 f. = NJW 2003, 1934; BGH, NJW 2004, 446, 447; NJW 2008, 147).<\/p>\n

Hiernach ist die Regelung des \u00a7 823 Abs. 1 BGB zwar weiterhin auf alle au\u00dfergerichtlichen Verwarnungen aus einem Schutzrecht anwendbar ist (BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882 \u2013 Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGHZ 165, 311 = GRUR 2006, 219, 222 \u2013 Detektionseinrichtung; BGH, GRUR 2006, 432, 433 \u2013 Verwarnung aus Kennzeichenrecht II; GRUR 2006, 433, 434 f. \u2013 Unbegr\u00fcndete Abnehmerverwarnung; vgl. a. BGH, NJW 2008, 147). Die Privilegierung der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes steht also einem aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB hergeleiteten Anspruch wegen einer unberechtigten vorgerichtlichen Verwarnung nicht entgegen. Ferner kann \u00a7 823 Abs. 1 BGB auch im Fall der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens einen Anspruch auf Ersatz dadurch verursachter Sch\u00e4den zu Gunsten dessen begr\u00fcnden, der nicht als Partei an dem betreffenden Verfahren beteiligt ist. Denn im Verh\u00e4ltnis zu dem Nichtbeteiligten greift die Regel nicht, dass nicht rechtswidrig in ein gesch\u00fctztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners eingreift, wer ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt (BGHZ 165, 311, 314 f. = GRUR 2006, 219 \u2013 Detektionseinrichtung). Hinsichtlich der wegen einer Schutzrechtsverletzung gerichtlich in Anspruch genommenen Partei (hier: Kl\u00e4gerin) greift diese Regel aber. Nach der Entscheidung des Gro\u00dfen Senats f\u00fcr Zivilsachen vom 15. Juli 2005 gilt insoweit f\u00fcr die gerichtliche Geltendmachung von Schutzrechten ein Haftungsprivileg, das die Fahrl\u00e4ssigkeitshaftung nach 823 Abs. 1 BGB ausschlie\u00dft. Die fr\u00fchere Rechtsprechung (BGHZ 131, 233, 238 = NJW 1996, 397, 399), nach der ein Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb auch dann vorliegt, wenn der Verwarnte dem Unterlassungsbegehren erst aufgrund eines erstinstanzlichen, vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Urteils Folge leistet, ist damit obsolet (M\u00fcnchKommBGB\/Wagner, BGB, 5. Aufl., \u00a7 823 Rdnr. 204).<\/p>\n

bb)
\nNichts anderes kann gelten, wenn der Schutzrechtsinhaber, der das prozessuale Privileg genie\u00dft, das Bestehen eines behaupteten Anspruchs aus einem Schutzrecht gerichtlich kl\u00e4ren zu lassen, im Anschluss an eine in erster Instanz erfolgreiche Schutzrechtsverletzungsklage den gerichtlich gepr\u00fcften und nunmehr titulierten Unterlassungsanspruch in prozessrechtlich zul\u00e4ssiger Weise nach \u00a7 890 ZPO vollstreckt und damit von einer ihm einger\u00e4umten Befugnis (vgl. BGHZ 54, 76, 80 f; BGHZ 62, 7, 9, 12; M\u00fcnchKommZPO\/Kr\u00fcger, a.a.O., \u00a7 717 Rdnr. 7; Stein\/Jonas\/M\u00fcnzberg, ZPO, \u00a7 717 Rdnr. 10; s. a. BGHZ 85, 110, 113 = NJW 1983, 232: \u201evom Gesetz erlaubtes Verhalten\u201c) Gebrauch macht. F\u00fcr hierdurch bedingte Sch\u00e4den des Schuldners haftet der Schutzrechtsinhaber grunds\u00e4tzlich nur nach
\n\u00a7 717 Abs. 2 ZPO. Es muss insoweit bei dem Grundsatz bleiben, dass der Rechtsschutz Begehrende seinem Gegner nicht au\u00dferhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen nach dem sachlichen Recht der unerlaubten Handlung f\u00fcr die Folgen einer nur fahrl\u00e4ssigen Fehleinsch\u00e4tzung der Rechtslage haftet (vgl. hierzu auch BGHZ 74, 9, 13 f. = BGH, NJW 1979, 1351; BGHZ 95, 10, 18 f. = NJW 1985, 1959).<\/p>\n

Die gleiche Beurteilung muss aber auch dann gelten, wenn der Gl\u00e4ubiger die Vollstreckung aus einem vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Urteil \u2013 wie hier \u2013 nur androht. Denn derartige Situationen soll gerade \u00a7 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO erfassen. Liegen die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vor, scheidet eine Fahrl\u00e4ssigkeitshaftung nach \u00a7 823 Abs. 1 BGB ebenfalls aus. Denn sofern dem Schuldner hierdurch ein Schaden entstanden ist, w\u00fcrde dieser Schaden letztlich auch auf der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme beruhen, ohne die der Schutzrechtsinhaber nicht in den Besitz des vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Titels gelangt w\u00e4re. Ist ein Schaden aber auf das gerichtliche Vorgehen des Schutzrechtsinhabers zur\u00fcckzuf\u00fchren, haftet dieser hierf\u00fcr nur nach den Regeln der Prozessgesetze, also z. B. nach \u00a7 717 Abs. 2 ZPO (BGHZ 165, 311, 318 = GRUR 2006, 219 \u2013 Detektionseinrichtung). Eine sich hieraus ergebende Haftungsprivilegierung \u2013 die darin besteht, dass nur unter bestimmten Voraussetzungen gehaftet wird \u2013 greift hierbei schon dann ein, wenn und soweit das gerichtliche Vorgehen f\u00fcr den Schaden lediglich miturs\u00e4chlich war (BGH, a.a.O. \u2013 Detektionseinrichtung). Eine solche Miturs\u00e4chlichkeit muss aber auch dann bejaht werden, wenn der Gl\u00e4ubiger einen vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Unterlassungstitel erwirkt, dessen Vollstreckung er hiernach androht, z. B. um dem Schuldner Gelegenheit zur freiwilligen Befolgung des Unterlassungsgebots zu geben und\/oder um hierdurch Vergleichsgespr\u00e4che zu initiieren. Auch hier bietet \u00a7 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO dem Schuldner als Haftungsgrundlage ausreichend Schutz. Liegen die Voraussetzungen dieser Norm nicht vor, weil es am erforderlichen \u201eVollstreckungsdruck\u201c fehlt, kann sich eine Fahrl\u00e4ssigkeitshaftung des Gl\u00e4ubigers nicht aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB ergeben. Derjenige Schutzrechtsinhaber, der erst in zweiter Instanz unterliegt, kann sich deshalb grunds\u00e4tzlich nur nach \u00a7 717 Abs. 2 ZPO schadensersatzpflichtig machen (vgl. a. M\u00fcnchKommBGB\/Wagner, a.a.O., \u00a7 823 Rdnr. 204).<\/p>\n

Eine andere Beurteilung ist nur dann gerechtfertigt, wenn Umst\u00e4nde vorliegen, die das Verhalten des Gl\u00e4ubigers als unredlich oder gar sittenwidrig erscheinen lassen, was der Fall sein mag, wenn dem Gl\u00e4ubiger bei der Vollstreckung des Unterlassungsgebotes oder der Ank\u00fcndigung einer solchen Vollstreckung positiv bekannt ist, dass der titulierte Unterlassungsanspruch nicht besteht. F\u00fcr ein derartiges Verhalten der Beklagten ist im Streitfall jedoch nichts ersichtlich. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Beklagten im fraglichen Zeitraum positiv bekannt gewesen ist, dass der vom Landgericht in erster Instanz zugesprochene Unterlassungsanspruch aufgrund eines zu erwartenden Widerrufs des Klagepatents keinen Bestand haben wird.<\/p>\n

Es ist auch nicht feststellbar, dass die Beklagte den vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Unterlassungstitel \u201ein Form von konkreten Drohungen dazu missbraucht\u201c hat, die Kl\u00e4gerin zu Verm\u00f6gensdispositionen zu veranlassen. Insoweit mag zwar ein Schadensersatzanspruch aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB auch dann in Betracht kommen, wenn der Gl\u00e4ubiger einen erstinstanzlich vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Titel unredlich dazu einsetzt, den Schuldner zu wirtschaftlichen Dispositionen zu veranlassen, welche diesen sch\u00e4digen. Der Umstand allein, dass die Beklagte allgemein mit einer Vollstreckung des Unterlassungstenors gedroht hat, um m\u00f6glicherweise den Abschluss eines Vergleichs zu initiieren, reicht hierzu nicht aus. Wie bereits ausgef\u00fchrt, erf\u00fcllt das Verhalten der Beklagten mangels Erzeugung eines ausreichenden Vollstreckungsdrucks nicht einmal die Voraussetzungen des Haftungstatbestandes des \u00a7 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO. Wollte man unter diesen Umst\u00e4nden einen Schadensersatzanspruch aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB wegen eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb der Kl\u00e4gerin bejahen, w\u00fcrde dies einen offensichtlichen Wertungswiderspruch darstellen.<\/p>\n

F\u00fcr die Richtigkeit des gefundenen Ergebnisses spricht letztlich auch, dass die Haftung f\u00fcr Eingriffe in den Gewerbebetrieb nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als \u201eAuffangtatbestand\u201c lediglich den gesetzlichen Schutz erg\u00e4nzen und bestehende Haftungsl\u00fccken ausf\u00fcllen soll (vgl. BGHZ 36, 252, 256 f. = GRUR 1962, 310 \u2013 Gr\u00fcnderbildnis; BGHZ 38, 200, 204 = GRUR 1963, 255 \u2013 Kindern\u00e4hmaschinen; BGHZ 55, 153, 158 f. = NJW 1971, 886; BGHZ 59, 30, 34 = NJW 1972, 1366; BGHZ 65, 325, 328 = NJW 1976, 620; BGHZ 69, 128, 138 f. = NJW 1977, 1875; BGHZ 105, 346, 350 = NJW 1989, 707; BGH, NJW 1977, 2264, 2265; NJW 1980, 881, 882; NJW 2003, 1040, 1041; NJW 2006, 830, 840; Palandt\/Sprau, BGB, 68. Aufl., \u00a7 823 Rdnr. 126; M\u00fcnchKommBGB\/Wagner, a.a.O., \u00a7 823 Rdnr. 204). Als Auffangtatbestand muss die Haftung aus einem Eingriff in das Recht an einem eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb gegen\u00fcber anderen Rechtsgrundlagen zur\u00fccktreten (BGH, NJW 1977, 2264, 2265 m. w. Nachw.); sie greift wegen ihres subsidi\u00e4ren Charakters nur ein, wenn eine andere Rechtsgrundlage nicht gegeben ist und der Zusammenhang der auf dem jeweiligen Rechtsgebiet geltenden Normen ergibt, dass eine L\u00fccke besteht, die mit Hilfe des \u00a7 823 Abs. 1 BGB geschlossen werden muss (vgl. BGHZ 38, 200, 204 = GRUR 1963, 255 \u2013 Kindern\u00e4hmaschinen; BGHZ 55, 153, 158 f. = NJW 1971, 886). Hat das Gesetz f\u00fcr den spezifischen Eingriffstatbestand in anderen Vorschriften Haftungsma\u00dfst\u00e4be aufgestellt, reichen diese \u2013 wie hier \u2013 unter den gegebenen Umst\u00e4nden aber nicht aus, um eine Haftung zu bejahen, so besteht ein Anspruch im Zweifel nicht; denn die vom Gesetz vorgegebenen Wertungsma\u00dfst\u00e4be m\u00fcssen dann zu seiner Verneinung f\u00fchren (BGH, NJW 1980, 881, 882).<\/p>\n

b)
\nEin Schadensersatzanspruch aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb scheidet vorliegend aber auch deshalb aus, weil nicht feststellbar ist, dass die Beklagte schuldhaft gehandelt hat.<\/p>\n

Zwar l\u00e4sst sich nicht allgemein sagen, dass ein auf den Bestand des Patents gest\u00fctztes Verhalten nicht schuldhaft sein kann. Ein dahingehender Rechtssatz besteht jedenfalls dann nicht, wenn der Patentinhaber weitergehende Kenntnisse als die Erteilungsbeh\u00f6rden \u00fcber den Stand der Technik hat, diese Kenntnisse aber entgegen seiner nunmehr in \u00a7 34 Abs. 7 PatG normierten Wahrheitspflicht zur\u00fcckh\u00e4lt. Gleiches gilt, wenn ihm m\u00f6glicherweise der Schutzf\u00e4higkeit entgegenstehendes Material nachtr\u00e4glich bekannt geworden ist und er wusste, dass dieses Material der Schutzf\u00e4higkeit des Streitpatents entgegensteht, oder er sich dieser Erkenntnis in vorwerfbarer Weise verschlossen hat (BGHZ 165, 311, 317 = GRUR 2006, 219, 222 \u2013 Detektionseinrichtung). Das ist hier aber nicht feststellbar.<\/p>\n

Allein aus dem Umstand, dass das Einspruchsbeschwerdeverfahren im fraglichen Zeitraum noch anh\u00e4ngig war und der Beklagten die Entgegenhaltung, die letztlich zum Wegfall des Klagepatents gef\u00fchrt hat, im fraglichen Zeitraum auch bekannt gewesen sein soll, l\u00e4sst sich ein Verschulden der Beklagten nicht herleiten. Die Kl\u00e4gerin hat schon nicht dargetan, wann die betreffende Entgegenhaltung in das Einspruchsverfahren eingef\u00fchrt worden ist, weshalb nicht auszuschlie\u00dfen ist, dass sich bereits die Einspruchsabteilung mit dieser Entgegenhaltung befasst hat. Ebenso, wie sich der Schutzrechtsinhaber grunds\u00e4tzlich auf die Erteilungsentscheidung des Patentamtes verlassen kann (BGH, GRUR 2006, 432, 433 \u2013 Verwarnung aus Kennzeichenrecht II), kann dem Patentinhaber aber regelm\u00e4\u00dfig kein Schuldvorwurf daraus gemacht werden, dass er auf die in einem Einspruchsverfahren getroffene Entscheidung des Patentamts vertraut, mit der die Lehre des erteilten Patents nach dem zugrunde gelegten Stand der Technik als neu und erfinderisch beurteilt worden ist (vgl. BGH, 1976, 715, 716 \u2013 Spritzgie\u00dfmaschine). Zudem hat die Kl\u00e4gerin \u2013 obgleich bereits das Landgericht ein Verschulden der Beklagten verneint hat \u2013 die angesprochene Entgegenhaltung weder vorgelegt noch benannt. Sie hat nicht einmal die Einspruchsbeschwerdeentscheidung, mit der das Klagepatent widerrufen worden ist, zu den Akten gereicht. Selbst wenn die betreffende Entgegenhaltung erst in der Beschwerdeinstanz in das Einspruchsverfahren eingef\u00fchrt worden sein sollte, ist deshalb nicht feststellbar, dass die Beklagte wusste oder sich in vorwerfbarer Weise der Erkenntnis verschlossen hat, dass die betreffende Entgegenhaltung der Schutzf\u00e4higkeit des Gegenstands des Klagepatents entgegensteht. Das gilt umso mehr, als es sich bei der betreffenden Entgegenhaltung um eine solche handeln k\u00f6nnte, mit der sich das Landgericht im Vorprozess unter dem Gesichtspunkt der Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits befasst hat (LG-Urt. v. 04.03.2003, Anlage rop 1, Seiten 19 bis 21). Eine Aussetzung des Verletzungsprozesses hat das Landgericht abgelehnt. Es hat angenommen, dass eine Vernichtung des Klagepatents im Hinblick auf den dem Klagepatent im Einspruchsbeschwerdeverfahren erstmals entgegengehaltenen Stand der Technik nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich erscheine. Dass diese Beurteilung erkennbar unrichtig war, zeigt die Kl\u00e4gerin nicht auf.<\/p>\n

3.
\nDie Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten aus \u00a7 826 BGB sind, wie das Landgericht unangegriffen und auch zutreffend festgestellt hat, schlie\u00dflich ebenfalls nicht gegeben. Die Kl\u00e4gerin macht einen Schaden geltend, den sie daraus erlitten haben will, dass ihr die Vollstreckung eines Urteils gedroht hat, welches die Beklagte in einem Verfahren vor einem staatlichen Gericht erstritten hat. Dass die Beklagte sich diesen vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Titel in unredlicher, sittenwidriger Weise verschafft haben soll, behauptet die Kl\u00e4gerin nicht und hierf\u00fcr ist auch nichts ersichtlich. Ebenso wenig ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 feststellbar, dass die Beklagte wusste, dass sich das Klagepatent im Einspruchsbeschwerdeverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen wird.<\/p>\n

B.
\nEin Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten (Vollstreckungsgeb\u00fchren) steht der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte ebenfalls nicht zu.<\/p>\n

1.
\nEin hierauf gerichteter Schadensersatzanspruch aus \u00a7 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO besteht, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat, nicht.<\/p>\n

Zwar hat die Beklagte von Anfang an mit der Vollstreckung des Rechnungslegungstenors gedroht. Im Gegensatz zum Unterlassungstenor drohte dessen Vollstreckung ab dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 3. Juli 2003 (Anlage rop 6) auch konkret. Denn mit diesem Schreiben wies die Beklagte gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin nach, dass sie die erforderliche Sicherheit erbracht hatte. Gleichzeitig drohte sie ausdr\u00fccklich an, den Rechnungslegungstenor zu vollstrecken, sofern nunmehr nicht binnen der gesetzten Frist ordnungsgem\u00e4\u00df Rechnung gelegt wird (vg. Ziff. 2.1 des Schreibens). Auch diente die T\u00e4tigkeit der Rechtsanw\u00e4lte der Kl\u00e4gerin ersichtlich auch dem Zweck, die Zwangsvollstreckung des Rechnungslegungstenors abzuwehren, was auch durch Erf\u00fcllung des Rechnungslegungsanspruchs geschehen konnte. Es liegt auf der Hand, dass im Hinblick auf den Inhalt und den Umfang der ausgeurteilten Rechnungslegungsverpflichtung ein erheblicher Beratungsbedarf auf Seiten der Kl\u00e4gerin bestand, zumal die Beklagte st\u00e4ndig weitere Informationen einforderte. Zur \u00dcberpr\u00fcfung der Berechtigung dieser Verlangen bediente sich die Kl\u00e4gerin anwaltlicher Beratung. Ebenso mussten die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin, wie z.B. das Anwaltsschreiben vom 18 Juli 2003 (Anlage L 3) zeigt, die Rechnungslegungsangaben gegen\u00fcber der Beklagten n\u00e4her erl\u00e4utern. Die Aufgabe der Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin bestand erkennbar darin, die Kl\u00e4gerin bei der Rechnungslegung zu beraten, die Rechnungslegung zu \u00fcberpr\u00fcfen und Informationen in der erforderlichen Form an die Beklagte weiterzuleiten.<\/p>\n

Konkret drohte die Zwangsvollstreckung des Rechnungslegungstenors hier aber erst aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 3. Juli 2003. Denn auch die Zwangsvollstreckung nach \u00a7 888 ZPO droht erst, wenn die Sicherheit nachgewiesen ist, da einem Antrag auf Durchf\u00fchrung der Zwangsvollstreckung vorher nicht entsprochen werden kann. Zum Zeitpunkt des Nachweises der Sicherheitsleistung (Schreiben vom 03.07.2003) war die Zwangsvollstreckungsgeb\u00fchr auf Seiten der Rechtsanw\u00e4lte der Kl\u00e4gerin allerdings bereits entstanden, weshalb der geltend gemachte Schaden nicht kausal auf der drohenden Zwangsvollstreckung beruht.<\/p>\n

a)
\nNach \u00a7 57 Abs. 1 BRAGO erh\u00e4lt der Rechtsanwalt eine 3\/10 Geb\u00fchr \u201ef\u00fcr die T\u00e4tigkeit in der Zwangsvollstreckung\u201c. Zu der T\u00e4tigkeit des Anwalts des Gl\u00e4ubigers in der Zwangsvollstreckung kann nach ganz herrschender Meinung bereits eine an den Schuldner gerichtete Zahlungsaufforderung mit Vollstreckungsandrohung geh\u00f6ren (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1581; FamRZ 2004, 101; LArbG D\u00fcsseldorf, JurB\u00fcro 1996, 584; OLG D\u00fcsseldorf [10. ZS], JurB\u00fcro 1983, 1048; [18. ZS], JurB\u00fcro 1986, 1043; KG, JurB\u00fcro 1983, 242; OLG Schleswig, JurB\u00fcro 1995, 32; G\u00f6ttlich\/M\u00fcmmler, BRAGO, 20. Aufl., Seite 1877 f. Stichwort \u201eZahlungsaufforderung mit Vollstreckungsandrohung\u201c; G\u00f6ttlich\/M\u00fcmmler, RVG, Seite 1226 Stichwort \u201eZahlungsaufforderung mit Vollstreckungsandrohung\u201c; Gerold\/Schmidt\/M\u00fcller-Rabe, RVG, 18. Aufl., VV 3309 Rdnr. 360 jew. m. w. Nachw.). Ein solches Schreiben des Rechtsanwaltes, durch das der Schuldner zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung zur Zahlung aufgefordert wird, bereitet \u2013 in weiterem Ma\u00dfe \u2013 die Zwangsvollstreckung vor und l\u00f6st deshalb eine 3\/10 Vollstreckungsgeb\u00fchr nach \u00a7 57 Abs. 1 BRAGO aus (BGH, NJW-RR 2003, 1581). Diese ist auch verdient, wenn es infolge der Leistung des Schuldners nicht mehr zur Zwangsvollstreckung kommt (G\u00f6ttlich\/M\u00fcmmler, RVG, Seite 1227 m. w. Nachw.). Entsprechendes gilt, wenn der Schuldner \u2013 wie hier \u2013 zur Rechnungslegung verurteilt ist und der Rechtsanwalt des Gl\u00e4ubigers den Schuldner schriftlich unter Androhung der Zwangsvollstreckung zur Rechnungslegung auffordert. Die Aufforderung zur Leistung an den Schuldner unter Androhung der Zwangsvollstreckung bereitet auch hier die Zwangsvollstreckung vor und l\u00f6st die 3\/10 Vollstreckungsgeb\u00fchr nach \u00a7 57 Abs. 1 BRAGO aus. Die Vollstreckungsgeb\u00fchr kann dabei auf Seiten des Anwalts des Gl\u00e4ubigers auch dann entstehen, wenn der gegen Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbar verurteilte Schuldner bereits vor dem Nachweis der Sicherheitsleistung unter Zwangsvollstreckungsandrohung zur Leistung aufgefordert wird. Denn es ist zwischen den Voraussetzungen zur Entstehung und jenen zur Erstattungsf\u00e4higkeit zu unterscheiden (vgl. G\u00f6ttlich\/M\u00fcmmler, RVG, Seite 1227; M\u00fcmmler, JurB\u00fcrO 1995, 33; Gerold\/Schmidt\/von Eicken, BRAGO, 15. Aufl., \u00a7 57 Rdnr. 16). Ist das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbar (\u00a7 709 ZPO), mag die Erstattungsf\u00e4higkeit der Geb\u00fchr nach \u00a7 788 Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. \u00a7 91 ZPO zwar voraussetzen, dass die Sicherheitsleistung durch den Gl\u00e4ubiger nachgewiesen ist, weil der Schuldner erst dann zu leisten braucht (vgl. OLG Koblenz, JurB\u00fcro 1985, 1657; JurB\u00fcrO 1989, 91; MDR 1995, 753; G\u00f6ttlich\/M\u00fcmmler, RVG, Seite 1227; Gerold\/Schmidt\/M\u00fcller-Rabe, RVG, 18. Aufl., VV 3309 Rdnr. 360 m. w. Nachw.). F\u00fcr die Entstehung der Geb\u00fchr gilt das aber nicht (vgl. OLG Koblenz, JurB\u00fcrO 1989, 91; MDR 1995, 753; G\u00f6ttlich\/M\u00fcmmler, RVG, Seite 1227 Stichwort \u201eZahlungsaufforderung\u201c; s. a. Gerold\/Schmidt\/M\u00fcller-Rabe, RVG, 18. Aufl., VV 3309 Rdnr. 360). Die Entstehung der Vollstreckungsgeb\u00fchr erfordert grunds\u00e4tzlich nur, dass die anwaltliche T\u00e4tigkeit aus dem Bereich des Erkenntnisverfahrens und damit der Abgeltung durch die Prozessgeb\u00fchr (\u00a7 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO) in das \u2013 vorbereitende \u2013 Stadium der Zwangsvollstreckung getreten ist (G\u00f6ttlich\/M\u00fcmmler, RVG, Seite 1227; M\u00fcmmler, JurB\u00fcrO 1988, 1415; JurB\u00fcro 1995, 33).<\/p>\n

Die vorstehenden Grunds\u00e4tze gelten umgekehrt auch f\u00fcr den Rechtsanwalt des Schuldners. Dieser erh\u00e4lt die Geb\u00fchr des \u00a7 57 BRAGO bereits, wenn er sich z. B. gegen eine Leistungsaufforderung des Gl\u00e4ubigers wendet (Gerold\/Schmidt\/von Eicken, BRAGO, 15. Aufl., \u00a7 57 Rdnr. 24). Ebenso erh\u00e4lt der Anwalt des Schuldners die Geb\u00fchr des \u00a7 57 BRAGO, wenn er sich auf eine Leistungsaufforderung mit Vollstreckungsandrohung des Gl\u00e4ubigers darum bem\u00fcht, die Zwangsvollstreckung abzuwenden, indem er Vorbereitungsma\u00dfnahmen zur Erf\u00fcllung des Anspruchs auf Seiten des Schuldners veranlasst und den Schuldner bei der Erf\u00fcllung des Anspruchs ber\u00e4t und unterst\u00fctzt.<\/p>\n

b)
\nHiervon ausgehend haben die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin vorliegend bereits vor dem Schreiben der Beklagten vom 3. Juli 2003 eine 3\/10 Vollstreckungsgeb\u00fchr nach \u00a7 57 Abs. 1 BRAGO verdient. Denn die Beklagte hatte die Kl\u00e4gerin bereits mit Anwaltsschreiben vom 23. April 2005 (Anlage rop 4) und
\n22. Mai 2003 (Anlage rop 5) unter ausdr\u00fccklicher Androhung der Zwangsvollstreckung zur Rechnungslegung aufgefordert. Auf beide Schreiben haben die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin der Beklagten jeweils Rechnungslegungsangaben \u00fcbersandt. Durch diese T\u00e4tigkeit ist die Vollstreckungsgeb\u00fchr nach \u00a7 57 Abs. 1 BRAGO ausgel\u00f6st worden. Schadensersatzpflichtig gemacht haben kann sich die Beklagte, was die Androhung der Vollstreckung des Rechnungslegungstenors anbelangt, aber erst durch das Schreiben vom 3. Juli 2003. Zu diesem Zeitpunkt war die Zwangsvollstreckungsgeb\u00fchr bereits entstanden, weshalb die von der Kl\u00e4gerin aus eigenem sowie abgetretenem Recht der B AG ersetzt verlangten Rechtsanwaltskosten nicht kausal \u201edurch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung\u201c entstanden sind.<\/p>\n

2.
\nEin Schadensersatzanspruch aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB kommt aus den unter A. 2. angef\u00fchrten Gr\u00fcnden nicht in Betracht.<\/p>\n

III.
\nDa die Berufung der Kl\u00e4gerin erfolglos geblieben ist, hat sie nach \u00a7 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n

Der Senat l\u00e4sst die Revision zu, weil die Frage, wann ein Schadensersatzanspruch nach \u00a7 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO bei einem gegen Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Unterlassungstitel wegen Patentverletzung in Betracht kommt, insbesondere ob ein solcher Anspruch bereits dann gegeben sein kann, wenn der Gl\u00e4ubiger vor dem Nachweis der Sicherheitsleistung mit der Vollstreckung des Unterlassungstitels droht, \u00fcber den Entscheidungsfall hinaus grunds\u00e4tzliche Bedeutung hat (\u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1265 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 25. M\u00e4rz 2010, Az. 2 U 142\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[39,20],"tags":[],"class_list":["post-4877","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2010-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4877","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4877"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4877\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4878,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4877\/revisions\/4878"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4877"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4877"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4877"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}