{"id":4817,"date":"2010-06-24T17:00:11","date_gmt":"2010-06-24T17:00:11","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4817"},"modified":"2016-05-25T13:05:24","modified_gmt":"2016-05-25T13:05:24","slug":"2-u-1208-tintentankpatrone","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4817","title":{"rendered":"2 U 12\/08 – Tintentankpatrone"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1392<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 24. Juni 2010, Az. 2 U 12\/08<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 317\/06<\/a><\/p>\n

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.12.2007 verk\u00fcndete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf (Az.: 4a O 317\/06) teilweise abge\u00e4ndert und wie folgt neu gefasst:<\/p>\n

Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

Auf die Widerklage wird die Kl\u00e4gerin zu 1) verurteilt, an die Beklagte zu 1) 6.631,50 \u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 11.05.2007 zu zahlen.<\/p>\n

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.<\/p>\n

II. Die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2) wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

III. Die Kl\u00e4gerin zu 1) wird des eingelegten Rechtsmittels der Anschlussberufung f\u00fcr verlustig erkl\u00e4rt.<\/p>\n

IV. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits gilt folgende Verteilung:<\/p>\n

1. F\u00fcr die 1.Instanz:<\/p>\n

Die Gerichtskosten werden der Kl\u00e4gerin zu 1) zu 48,7 %, der Kl\u00e4gerin zu 2) zu 47,8 % und der Beklagten zu 1) zu 3,5 % auferlegt.<\/p>\n

Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2), 3) und 4) haben die Kl\u00e4gerinnen je zur H\u00e4lfte zu tragen.<\/p>\n

Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) werden der Kl\u00e4gerin zu 1) zu 48,7 % und der Kl\u00e4gerin zu 2) zu 47,8 % auferlegt.<\/p>\n

Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 1) hat die Beklagte zu 1) zu 3,5 % zu tragen.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.<\/p>\n

2. F\u00fcr die Berufung:<\/p>\n

Die Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) werden den Kl\u00e4gerinnen je zur H\u00e4lfte auferlegt.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.<\/p>\n

V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen k\u00f6nnen die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten. Die Beklagte zu 1) darf die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin zu 1) gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1) ist eingetragene Inhaberin des (inzwischen durch Zeitablauf erloschenen) Gebrauchsmusters DE 92 18 XXX (Klagegebrauchsmuster), das eine Tintentankpatrone mit folgenden Merkmalen betrifft:<\/p>\n

1. Tintentankpatrone<\/p>\n

1.1. f\u00fcr eine Tintenstrahlaufzeichnungsvorrichtung, welche \u00fcber eine auf einem Aufzeichnungsvorrichtungsk\u00f6rper angeordnete Tintenzufuhrnadel (14, 90) verf\u00fcgt, die Durchgangsl\u00f6cher (36, 94) aufweist,<\/p>\n

1.2. die abnehmbar auf der Tintenzufuhrnadel (14, 90) anbringbar ist.<\/p>\n

2. Die Patrone umfasst<\/p>\n

2.1. ein Geh\u00e4use (11, 50);<\/p>\n

2.2. einen Tintenzufuhrkanal (15, 53, 71), der von einer Bodenfl\u00e4che des Geh\u00e4uses nach innen vorsteht,<\/p>\n

und<\/p>\n

2.3. ein in dem Geh\u00e4use untergebrachtes por\u00f6ses Element (21, 64), das mit Tinte durchtr\u00e4nkt ist.<\/p>\n

3. Das por\u00f6se Element liegt elastisch \u00fcber dem Filter (17, 55) an dem Tintenzufuhrkanal an, und zwar derart,<\/p>\n

3.1. dass es in einem Bereich nahe des Tintenzufuhrkanals zusammengedr\u00fcckt ist<\/p>\n

und<\/p>\n

3.2. die Porengr\u00f6\u00dfe in diesem Bereich kleiner als in dem anderen Bereich des por\u00f6sen Elements ist, so dass die Kapillarkraft im Verh\u00e4ltnis zu dem anderen Bereich gro\u00df ist.<\/p>\n

4. Es ist ein F\u00fcllmittel (19, 57, 73) vorgesehen, das<\/p>\n

4.1. elastisch an dem \u00e4u\u00dferen Rand der Tintenzufuhrnadel der Aufzeichnungsvorrichtung anliegt,<\/p>\n

4.2. einen elastischen Ring aufweist<\/p>\n

und<\/p>\n

4.3. an dem Tintenzufuhrkanal (115, 53, 71) zwischen dem Filter (17, 55) und dem Dichtungsmittel (20, 60, 77) angeordnet ist.<\/p>\n

5. Es sind Mittel (20, 60, 77) zum Abdichten einer End\u00f6ffnung des Tintenzufuhrkanals vorhanden, wobei die Tintenzufuhrnadel durch das Dichtungsmittel dringen kann.<\/p>\n

Durch Patentlizenzvertrag vom 01.01.1993 (Anlage L 12) hat die Kl\u00e4gerin zu 1) der Kl\u00e4gerin zu 2) am Klagegebrauchsmuster sowie anderen Schutzrechten eine ausschlie\u00dfliche Lizenz f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland einger\u00e4umt. Als Gegenleistung f\u00fcr die ausschlie\u00dfliche Lizenzierung ist in Ziffer 3 des Vertrages vorgesehen, dass die Kl\u00e4gerin zu 2) von der Kl\u00e4gerin zu 1) und\/oder von mit ihr verbundenen Unternehmen erhebliche Mengen der A-Tintenpatronenprodukte f\u00fcr den Gebrauch in A-Druckern erwirbt und sich nach besten Kr\u00e4ften bem\u00fcht, diese Produkte in Deutschland anzubieten und zu vermarkten.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), die in unterschiedlichen Zeitabschnitten von den Beklagten zu 2) bis 4) als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern vertreten worden ist, vertreibt u.a. Tintentankpatronen. Durch rechtskr\u00e4ftiges Urteil vom 07.12.2000 \u2013 Az: 4 O 3\/98 \u2013 hat das Landgericht D\u00fcsseldorf festgestellt, dass die Beklagten den Kl\u00e4gerinnen wegen Verletzung des Klagegebrauchsmusters durch Angebot und Vertrieb schwarzer Tintenpatronen f\u00fcr B 800\/1000, schwarzer Tintenpatronen f\u00fcr B color und farbiger Tintenpatronen f\u00fcr B color dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet sind. In zeitlicher Hinsicht ist die Haftungsfeststellung f\u00fcr den Beklagten zu 2) auf die Zeit bis zum 09.04.1998 und f\u00fcr die Beklagten zu 3) und 4) auf die Zeit seit dem 09.04.1998 beschr\u00e4nkt.<\/p>\n

Gegenstand des vorliegenden H\u00f6heverfahrens ist das Verlangen der Kl\u00e4gerinnen auf Herausgabe des durch die Verletzungshandlungen erzielten Gewinns der Beklagten. Zwischen den Parteien steht insofern au\u00dfer Streit, dass schadenersatzpflichtige Tintentankpatronen nur bis zum 13.06.1997 angeboten und vertrieben worden sind.<\/p>\n

Nachdem die Beklagten den Kl\u00e4gerinnen nach Einleitung eines Zwangsmittelverfahrens mit Schreiben vom 25.04.2001 (Anlage HE 3) Rechnung gelegt hatten, haben sich die Kl\u00e4gerinnen die dortigen Angaben \u2013 mit Ausnahme eines vorgenommenen Abzugs der Positionen Logistik-, Vertriebs-, Verwaltungs- und Finanzierungskosten \u2013 zu eigen gemacht und auf der Grundlage des sich danach ergebenden Verletzergewinns von 1.356.148,32 \u20ac die H\u00e4lfte, n\u00e4mlich einen Betrag von 678.074,16 \u20ac, begehrt. Sie haben die n\u00e4her begr\u00fcndete Auffassung vertreten, der Anteil des Klagegebrauchsmusters am Verletzergewinn sei mit mindestens 50 % zu bemessen. Der herauszugebende Gewinn sei ab Schadenseintritt zu verzinsen, f\u00fcr die Zeit ab dem 29.05.2005 aufgrund der Mahnung vom 30.03.2005 (Anlage HE 4) aus Gr\u00fcnden des Schuldnerverzuges. Als Folgeschaden haben die Kl\u00e4gerinnen vorprozessuale Anwaltskosten in H\u00f6he von 11.187,60 \u20ac nebst Zinsen geltend gemacht. Die urspr\u00fcnglich auch gegen die Beklagten zu 3) und 4) erhobene Klage haben die Kl\u00e4gerinnen mit R\u00fccksicht auf deren Haftungsbeginn (09.04.1998) und dem unstreitigen Ende des Verletzungszeitraumes (13.06.1997) in erster Instanz zur\u00fcckgenommen.<\/p>\n

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Kl\u00e4gerinnen seien \u2013 jedenfalls aus Gr\u00fcnden des sonstigen Rechtsmissbrauchs \u2013 an die vorgerichtliche Rechnungslegung gem\u00e4\u00df Anlage HE 3 in ihrer Gesamtheit, somit auch an den Abzug der Positionen Logistik-, Vertriebs-, Verwaltungs- und Finanzierungskosten gebunden. Deren Ber\u00fccksichtigung sei zudem sachlich gerechtfertigt, weil die genannten Positionen den Verletzungsprodukten unmittelbar zuzuordnen seien. Die Rechnungslegung nach Anlage HE 3 k\u00f6nne nur insoweit nicht zugrunde gelegt werden, als dort aus nicht mehr rekonstruierbaren Gr\u00fcnden zu niedrige Einkaufspreise angegeben worden seien. Die Beklagten haben behauptet, tats\u00e4chlich sei mit den Verletzungsprodukten ein Verlust erwirtschaftet worden. Jedenfalls beruhe der Verletzergewinn aus verschiedenen, von ihnen n\u00e4her dargelegten Gr\u00fcnden nicht oder allenfalls zu einem vernachl\u00e4ssigbar geringen Anteil auf der durch das Klagegebrauchsmuster gesch\u00fctzten Lehre. Sie haben die Ansicht vertreten, die Kl\u00e4gerin zu 1) sei nicht aktivlegitimiert, da aufgrund des Lizenzvertrages allenfalls der Kl\u00e4gerin zu 2) ein Schaden entstanden sei. Der Beklagte zu 2) sei nicht passivlegitimiert, weil er an den Gewinnen der Beklagten zu 1) nicht partizipiert habe.<\/p>\n

Widerklagend hat die Beklagte zu 1) begehrt, die Kl\u00e4gerin zu 1) zur Zahlung von 31.363,65 \u20ac vorgerichtlicher Anwaltskosten nebst Zinsen zu verurteilen, die zur Abwehr des unberechtigten Schadenersatzverlangens entstanden seien. Gegen\u00fcber den von der Kl\u00e4gerin zu 2) geltend gemachten Anspr\u00fcchen hat die Beklagte zu 1) mit einem ihr von den Beklagten zu 3) und 4) abgetretenen Erstattungsanspruch von 15.681,83 \u20ac in konkret vorgegebener Reihenfolge hilfsweise die Aufrechnung erkl\u00e4rt.<\/p>\n

Durch Urteil vom 18.12.2007 (InstGE 8, 257 – Tintentankpatrone) hat das Landgericht der Klage und der Widerklage jeweils teilweise stattgegeben und wie folgt erkannt:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten zu1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl\u00e4gerin zu 2) 198.917,72 \u20ac nebst Zinsen nach folgender Aufstellung zu zahlen:<\/p>\n

01.01.1995 \u2013 31.12.1995 5,00 % p.a. aus 23.402,08 \u20ac
\n01.01.1996 \u2013 31.12.1996 5,00 % p.a. aus 93.608,34 \u20ac
\n01.01.1997 \u2013 13.06.1997 5,00 % p.a. aus 163.814,59 \u20ac
\n14.06.1997 \u2013 28.04.2005 5,00 % p.a. aus 198.917,72 \u20ac
\n29.04.2005 \u2013 30.06.2005 6,21 % p.a. aus 198.917,72 \u20ac
\n01.07.2005 \u2013 31.12.2005 6,17 % p.a. aus 198.917,72 \u20ac
\n01.01.2006 \u2013 30.06.2006 6,37 % p.a. aus 198.917,72 \u20ac
\n01.07.2006 \u2013 31.12.2006 6,95 % p.a. aus 198.917,72 \u20ac
\n01.01.2007 \u2013 30.06.2007 7,70 % p.a. aus 198.917,72 \u20ac
\n01.07.2007 \u2013 31.12.2007 8,19 % p.a. aus 198.917,72 \u20ac
\n01.01.2008 \u2013 30.06.2008 8,32 % p.a. aus 198.917,72 \u20ac
\nseit 01.07.2008 8,19 % p.a. aus 198.917,72 \u20ac.<\/p>\n

II.
\nDes Weiteren werden die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl\u00e4gerin zu 2) 672,50 \u20ac nebst Zinsen nach folgender Aufstellung zu zahlen:<\/p>\n

29.04.2005 \u2013 30.06.2005 6,21 % p.a.,
\n01.07.2005 \u2013 31.12.2005 6,17 % p.a.,
\n01.01.2006 \u2013 30.06.2006 6,35 % p.a.,
\n01.07.2006 \u2013 31.12.2006 6,95 % p.a.,
\n01.01.2007 \u2013 30.06.2007 7,70 % p.a.,
\nseit 01.07.2007 8,19 % p.a..<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV.
\nAuf die Widerklage wird die Kl\u00e4gerin zu 1) verurteilt, an die Beklagte zu 1) 6.631,50 \u20ac nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 11.05.2007 zu zahlen.<\/p>\n

V.
\nIm \u00dcbrigen wird die Widerklage abgewiesen.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Aktivlegitimiert sei nur die Kl\u00e4gerin zu 2), nicht auch die Kl\u00e4gerin zu 1). Selbst wenn man letztere als generell aktivlegitimiert ansehen w\u00fcrde, habe sie jedenfalls ihren Anteil an dem durch die Schutzrechtsverletzung entgangenen Gewinn nicht schl\u00fcssig dargetan. Der beim Herausgabeverlangen zugrunde zu legende Verletzergewinn der Beklagten zu 1), f\u00fcr den auch der Beklagte zu 2) hafte, betrage 1.326.118,12 \u20ac. Relevant sei insoweit die von den Beklagten selbst im Rahmen der Rechnungslegung vorgelegte Aufstellung gem\u00e4\u00df Anlage HE 3. Abz\u00fcge von den dort ausgewiesenen Brutto-Betr\u00e4gen seien nicht gerechtfertigt. Auch k\u00f6nnten nachtr\u00e4glich keine h\u00f6heren Einkaufspreise als von den Beklagten in der Rechnungslegung nach Anlage HE 3 angegeben zugrunde gelegt werden. Der Kausalanteil des Klagegebrauchsmusters am Verletzergewinn sei auf 15 % zu beziffern. Es sei davon auszugehen, dass der Verletzungszeitraum 34 Monate betrage und die Monate September 1994 und Juni 1997 jeweils als volle Monate in Ansatz zu bringen seien. Verwendungszinsen st\u00fcnden der Kl\u00e4gerin zu 2) in analoger Anwendung von \u00a7 668 BGB bis zum 28.04.2005 zu. Der Zinssatz betrage insoweit gem\u00e4\u00df \u00a7 352 HGB 5 %. Die gegen diesen Anspruch erhobene Verj\u00e4hrungseinrede greife nicht durch, da der Verwendungszinsanspruch nicht eigenst\u00e4ndig, sondern akzessorisch zum Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns verj\u00e4hre. F\u00fcr die Zeit ab dem 29.04.2005 st\u00fcnden der Kl\u00e4gerin zu 2) aufgrund ihres anwaltlichen Schreibens vom 30.03.2005 Verzugszinsen zu. Schlie\u00dflich k\u00f6nne die Kl\u00e4gerin zu 2) Erstattung vorprozessualer Kosten in H\u00f6he von 7.304,- \u20ac verlangen, wobei der betreffende Anspruch aufgrund der Hilfsaufrechnung der Beklagen zu 1) in H\u00f6he von 6.631,50 \u20ac erloschen sei und damit nur noch in H\u00f6he eines Restbetrages von 672,50 \u20ac fortbestehe und zu verzinsen sei. Der Beklagten zu 1) stehe aus abgetretenem Recht der Beklagten zu 3) und 4) ein Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Kosten in H\u00f6he von insgesamt 13.263,- \u20ac zu, der in H\u00f6he von 6.631,50 \u20ac durch die erkl\u00e4rte Hilfsaufrechnung erledigt sei, so dass noch ein auszuurteilender Betrag von 6.631,50 \u20ac verbleibe.<\/p>\n

Gegen das landgerichtliche Urteil wenden sich die Parteien durch Berufung und Anschlussberufung in unterschiedlichem Ma\u00dfe.<\/p>\n

Nachdem die Beklagten zu 1) und 2) zun\u00e4chst vollumf\u00e4nglich Berufung eingelegt hatten, hat die Beklagte zu 1) mit der Berufungsbegr\u00fcndung das gegen die Teilabweisung ihrer Widerklage gerichtete Rechtsmittel zur\u00fcckgenommen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1) hat in der Sitzung vom 28.05.2009 die R\u00fccknahme ihrer Anschlussberufung erkl\u00e4rt, mit der sie eine dem Antrag der Kl\u00e4gerin zu 2) entsprechende Verurteilung der Beklagten auch zu ihren Gunsten hatte erreichen wollen.<\/p>\n

Die Beklagten zu 1) und 2) wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere vertreten sie im Hinblick auf die R\u00fccknahme der Anschlussberufung seitens der Kl\u00e4gerin zu 1) unter Berufung auf die BGH-Entscheidung \u201eTintenpatrone\u201c (GRUR 2008, 896) die Auffassung, die Kl\u00e4gerin zu 2) m\u00fcsse nunmehr ihren Anteil am kl\u00e4gerischen Schaden beziffern. Dass allein der Kl\u00e4gerin zu 2) ein Schaden entstanden sei, sei nicht substantiiert dargelegt, so dass ihr allein nicht der Schadensersatzanspruch in voller zuerkannter H\u00f6he zustehe.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

das Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 18.12.2007 (Az.: 4a O 317\/06) teilweise abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 2) beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen sowie das Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 18.12.2007 (Az.: 4a O 317\/06) auf ihre Anschlussberufung teilweise abzu\u00e4ndern und wie folgt neu zu fassen:<\/p>\n

1.
\nDie Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl\u00e4gerin zu 2) 397.835,44 \u20ac nebst Zinsen nach folgender Aufstellung zu zahlen:<\/p>\n

01.01.1995 \u2013 31.12.1995 5 % p.a. aus 46.804,16 \u20ac,
\n01.01.1996 \u2013 31.12.1996 5 % p.a. aus 187.216,64 \u20ac,
\n01.01.1997 \u2013 13.06.1997 5 % p.a. aus 327.629,12 \u20ac,
\n14.06.1997 \u2013 28.04.2005 5 % p.a. aus 397.835,44 \u20ac,
\n29.04.2005 \u2013 30.06.2005 6,21 % p.a. aus 397.835,44 \u20ac,
\n01.07.2005 \u2013 31.12.2005 6,17 % p.a. aus 397.835,44 \u20ac,
\n01.01.2006 \u2013 30.06.2006 6,37 % p.a. aus 397.835,44 \u20ac,
\n01.07.2006 \u2013 31.12.2006 6,95 % p.a. aus 397.835,44 \u20ac,
\n01.01.2007 \u2013 30.06.2007 7,70 % p.a. aus 397.835,44 \u20ac,
\n01.07.2007 \u2013 31.12.2007 8,19 % p.a. aus 397.835,44 \u20ac,
\n01.01.2008 \u2013 30.06.2008 8,32 % p.a. aus 397.835,44 \u20ac,
\n01.07.2008- 31.12.2008 8,19 % p.a. aus 397.835,44 \u20ac,
\nseit 01.01.2009 6,62 p.a. aus 397.835,44 \u20ac.<\/p>\n

2.
\nDes Weiteren werden die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl\u00e4gerin zu 2) 12.192,- \u20ac nebst Zinsen nach folgender Aufstellung zu zahlen:<\/p>\n

29.04.2005 \u2013 30.06.2005 6,21 % p.a.,
\n01.07.2005 \u2013 31.12.2005 6,17 % p.a.,
\n01.01.2006 \u2013 30.06.2006 6,37 % p.a.,
\n01.07.2006 \u2013 31.12.2006 6,95 % p.a.,
\n01.01.2007 \u2013 30.06.2007 7,70 % p.a.,
\n01.07.2007 \u2013 31.12.2007 8,19 % p.a.,
\n01.01.2008 \u2013 30.06.2008 8,32 % p.a.,
\n01.07.2008- 31.12.2008 8,19 % p.a.,
\nseit 01.01.2009 6,62 % p.a..<\/p>\n

3.
\nDie Widerklage wird abgewiesen.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Anschlussberufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 2) wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht geltend, das Landgericht habe den Kausalanteil des Klagegebrauchsmusters am Verletzergewinn zu niedrig bemessen. Dieser betrage mindestens 30 %. Au\u00dferdem ist die Kl\u00e4gerin zu 2) der Ansicht, auch in Ansehung der Entscheidung \u201eTintenpatrone\u201c nicht gehalten zu sein, ihren Anteil am Gesamtschaden konkret zu beziffern. Die entsprechenden Ausf\u00fchrungen des BGH, die ohnehin nur ein \u201eobiter dictum\u201c darstellten, seien auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden, da die Beklagten nicht schutzw\u00fcrdig seien. Nach der rechtskr\u00e4ftigen Abweisung der Klage der Kl\u00e4gerin zu 1) drohe ihnen keine Inanspruchnahme in H\u00f6he von mehr als 100 % des Verletzergewinns. Die Kl\u00e4gerin zu 2) behauptet, nicht in der Lage zu sein, ihren Anteil am Schaden im Verh\u00e4ltnis zur Kl\u00e4gerin zu 1) zu beziffern. Auch als Sch\u00e4tzungsgrundlage geeignete Daten st\u00fcnden ihr weder f\u00fcr den zur\u00fcckliegenden Verletzungszeitraum noch f\u00fcr die Gegenwart zur Verf\u00fcgung. Desweiteren sehe sie keine M\u00f6glichkeit, den seit dem Ende des Verletzungszeitraumes eingetretenen Wandel der Marktverh\u00e4ltnisse belastbar darzustellen.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

1.
\nNachdem die Kl\u00e4gerin zu 1) ihre zun\u00e4chst eingelegte Anschlussberufung zur\u00fcckgenommen hat, ist von Amts wegen ein Verlustigkeitsbeschluss nach \u00a7 516 Abs. 3 ZPO zu erlassen.<\/p>\n

2.
\nDie Berufung der Beklagten zu 1) und 2) ist ebenso zul\u00e4ssig wie die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2). In der Sache hat jedoch allein die Berufung der Beklagten zu 1) und 2) Erfolg, weil die Klage der Kl\u00e4gerin zu 2) in vollem Umfang unbegr\u00fcndet ist. Die Kl\u00e4gerin zu 2) ist nicht berechtigt, die Herausgabe des vollst\u00e4ndigen Verletzergewinns an sich zu beanspruchen. Wie hoch ihr Anteil an dem durch die Beklagten zu 1) und 2) verursachten Schaden im Verh\u00e4ltnis zur Kl\u00e4gerin zu 1) ist, l\u00e4sst sich nicht \u2013 auch nicht im Wege der Sch\u00e4tzung eines Mindestschadens – feststellen, so dass der Klage der Kl\u00e4gerin zu 2) auch nicht zum Teil stattgegeben werden kann.<\/p>\n

Nach der Rechtsprechung des BGH (GRUR 2008, 896 – Tintenpatrone) kann der Patentinhaber nach Vergabe einer umfassenden ausschlie\u00dflichen Lizenz Schadenersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns verlangen, wenn er den Lizenznehmer aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Pflicht mit den Lizenzgegenst\u00e4nden beliefert, wie dies hier der Fall ist. Allerdings sind der Patentinhaber und sein ausschlie\u00dflicher Lizenznehmer keine Mitgl\u00e4ubiger. F\u00fcr sie bestehen drei M\u00f6glichkeiten zur Schadensliquidation:<\/p>\n

o Sie klagen gemeinsam auf Herausgabe des gesamten Verletzergewinns (und teilen den Betrag anschlie\u00dfend unter sich auf).<\/p>\n

o Stattdessen kann einer von beiden aus eigenem Recht und zugleich aus abgetretenem Recht des anderen den gesamten Verletzergewinn herausverlangen (wobei die Verteilung der Klagesumme untereinander wiederum der anschlie\u00dfenden internen Regelung vorbehalten bleibt).<\/p>\n

o Schlie\u00dflich kann jeder \u2013 der Schutzrechtsinhaber und sein ausschlie\u00dflicher Lizenznehmer – separat Herausgabe des auf ihn entfallenden Anteils des Verletzergewinns beanspruchen.<\/p>\n

a)
\nDie erste der genannten Alternativen scheidet vorliegend aus, weil die Kl\u00e4gerin zu 1) nicht (mehr) als Rechtsmittelf\u00fchrerin am Berufungsverfahren beteiligt ist und der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns somit nicht (mehr) von der Schutzrechtsinhaberin und ihrer ausschlie\u00dflichen Lizenznehmerin gemeinsam verfolgt wird.<\/p>\n

b)
\nF\u00fcr die zweite Alternative fehlt es an einem durchsetzbaren Anspruch der Kl\u00e4gerin zu 1) auf einen Anteil am Verletzergewinn, der im Wege der Abtretung auf die allein prozessierende Kl\u00e4gerin zu 2) \u00fcbergegangen sein k\u00f6nnte. Das Landgericht hat den von der Kl\u00e4gerin zu 1) geltend gemachten Schadenersatzanspruch als unbegr\u00fcndet abgewiesen, weil ihr Sachvortrag nicht erkennen lasse, welchen Schaden sie (die Kl\u00e4gerin zu 1) durch die Verletzungshandlungen der Beklagten zu 1) und 2) erlitten habe und welcher interne Anteil an dem von den Beklagten zu 1) und 2) herauszugebenden Verletzergewinn deshalb ihr (der Kl\u00e4gerin zu 1) geb\u00fchre. Die Klageabweisung wegen Unschl\u00fcssigkeit ist rechtskr\u00e4ftig, nachdem die Kl\u00e4gerin zu 1) ihre zun\u00e4chst eingelegte Anschlussberufung gegen das landgerichtliche Urteil im Verhandlungstermin vom 28.05.2009 zur\u00fcckgenommen hat. Der Eintritt materieller Rechtskraft hat zur Folge, dass der vom Landgericht aberkannte Schadenersatzanspruch \u2013 auch mit erg\u00e4nzendem, nunmehr schl\u00fcssigem Vorbringen \u2013 von der Kl\u00e4gerin zu 1) weder abermals gerichtlich geltend gemacht noch von demselben oder einem anderen Gericht zuerkannt werden kann. Dieses Hindernis entfaltet Wirkung nicht nur f\u00fcr den Kl\u00e4ger des Erstprozesses (die Kl\u00e4gerin zu 1), sondern gleicherma\u00dfen f\u00fcr den (z.B. aufgrund erfolgter Abtretung an dessen Stelle getretenen) Rechtsnachfolger (\u00a7\u00a7 322, 325 ZPO).<\/p>\n

c)
\nEs verbleibt f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2) mithin nur die dritte Alternative einer Klage auf ihren eigenen Anteil am Verletzergewinn der Beklagten zu 1) und 2).<\/p>\n

(1)
\nF\u00fcr diese Art der Rechtsverfolgung h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin zu 2) indessen den auf sie entfallenden Anteil am Schaden beziffern m\u00fcssen, was trotz mehrfachen Hinweises des Senats nicht geschehen ist.<\/p>\n

Mit Beschluss vom 18.06.2009 ist die Kl\u00e4gerin zu 2) ausdr\u00fccklich darauf hingewiesen worden, dass die infrage stehende Art der Rechtsverfolgung voraussetzt, dass darlegt wird, welcher Anteil des konkreten Gesamtschadens auf sie (und welcher \u2013 verbleibende – Schadensanteil dementsprechend auf die Kl\u00e4gerin zu 1) entfallen ist, wobei ma\u00dfgeblich f\u00fcr die Schadensaufteilung sein d\u00fcrfe, welche der Kl\u00e4gerinnen aus dem durch die Verletzungshandlungen der Beklagten zu 1) und 2) gest\u00f6rten Verkauf von Originalpatronen der gebrauchsmustergesch\u00fctzten Art den gr\u00f6\u00dferen wirtschaftlichen Vorteil erzielt hat \u2013 die Kl\u00e4gerin zu 1) aus dem Verkauf an die Kl\u00e4gerin zu 2) nach Ma\u00dfgabe der im Lizenzvertrag vereinbarten Bezugspflicht oder die Kl\u00e4gerin zu 2) aus dem anschlie\u00dfenden (Weiter-)Vertrieb im deutschen Markt. Mit Beschluss vom 30.11.2009 hat der Senat die Kl\u00e4gerin desweiteren sinngem\u00e4\u00df aufgefordert, zumindest Sch\u00e4tzungsgrundlagen mitzuteilen, was im Verhandlungstermin vom 29.04.2010 dahingehend erl\u00e4utert worden ist, dass ggf. auch aktuelle Gesch\u00e4ftsdaten gen\u00fcgen, wenn erg\u00e4nzend zu etwaigen Ver\u00e4nderungen der Marktverh\u00e4ltnisse seit dem Verletzungszeitraum vorgetragen wird. Trotz der zur Verf\u00fcgung stehenden Zeit von fast einem Jahr hat die Kl\u00e4gerin zu 2) jegliche Angaben verweigert, die dem Senat wenigstens die Sch\u00e4tzung eines Mindestschadens erlaubt h\u00e4tten. Nicht einmal die internen Verrechnungspreise f\u00fcr die der Kl\u00e4gerin zu 2) zugelieferten Tintentankpatronen sind benannt worden. Die Kl\u00e4gerin zu 2) hat dies damit begr\u00fcndet, dass ihr solche Informationen nicht mehr zur Verf\u00fcgung st\u00fcnden, da alle Unterlagen nach Ablauf der in Deutschland und Japan geltenden steuer-, handels- und gesellschaftsrechtlichen Aufbewahrungspflichten vernichtet worden seien. Selbst wenn diese Einlassung den Tatsachen entsprechen sollte, ginge ein solches Verhalten zu Lasten der Kl\u00e4gerin zu 2). Sie hatte die Beklagten zu 1) und 2) bei Ablauf der Fristen bereits gerichtlich in Anspruch genommen und h\u00e4tte sich deswegen darauf vorbereiten m\u00fcssen, zur Konkretisierung des erlittenen Schadens ggf. entsprechende Angaben zur internen Schadensverteilung machen zu k\u00f6nnen. Eine obergerichtliche Rechtsprechung, dass eine Konkretisierung der Schadensquote bei gemeinschaftlicher Klage von Patentinhaber und ausschlie\u00dflichem Lizenznehmer entbehrlich ist, gab es zum damaligen Zeitpunkt noch nicht. Die Entscheidung \u201eTintenpatrone\u201c des BGH ist erst im Mai 2008 und damit nach Beendigung der ersten Instanz des vorliegenden H\u00f6heverfahrens ergangen. Ungeachtet dessen ist es der Kl\u00e4gerin zu 2) in jedem Fall aber m\u00f6glich, zu den von ihr aktuell zu entrichtenden Bezugskosten, den von ihr aktuell erzielten Verkaufspreisen sowie dazu vorzutragen, ob es sich bei den Originalpatronen aktuell um in der Herstellung aufw\u00e4ndige Produkte handelt und ob das Verh\u00e4ltnis der Bezugsgr\u00f6\u00dfen zueinander im Laufe der Zeit Schwankungen unterlag. Dass die Kl\u00e4gerin zu 2) zu entsprechenden Angaben nicht in der Lage sein soll, ist zur sicheren \u00dcberzeugung des Senats vorgeschoben. Jeder Unternehmer verf\u00fcgt schon aus Gr\u00fcnden der eigenen betriebswirtschaftlichen Planung und wegen der ihn treffenden handels- und steuerrechtlichen Dokumentations- und Aufbewahrungsfristen \u00fcber Gesch\u00e4ftsdaten, die Aufschluss \u00fcber den Erfolg oder Misserfolg seiner Produkte geben. In diesem Sinne h\u00e4lt auch die Kl\u00e4gerin zu 2) mindestens zu aktuellen Tintenpatronen Gesch\u00e4ftsdaten vor, die so weit den gebrauchsmustergesch\u00fctzten Gegenst\u00e4nden vergleichbar sind, dass auf ihrer Grundlage eine gerichtliche Sch\u00e4tzung (n\u00f6tigenfalls mit Sicherheitsabschl\u00e4gen) h\u00e4tte vorgenommen werden k\u00f6nnen. Dass die Kl\u00e4gerin zu 2) jedwede Einlassung zur internen Schadensverteilung verweigert, hat seinen Grund ersichtlich allein in der Tatsache, dass sie den Beklagten zu 1) und 2) als Verletzern und Konkurrenten keine Betriebsinterna offenbaren will. Es erscheint indessen bereits zweifelhaft, ob wirklich alle f\u00fcr eine Schadenssch\u00e4tzung hilfreichen Angaben (gleicherma\u00dfen) geheimhaltungsbed\u00fcrftig sind oder ob es der Kl\u00e4gerin zu 2) nicht selbst unter Wahrung berechtigter Geheimhaltungsinteressen m\u00f6glich gewesen w\u00e4re, bestimmte Tatsachen, an denen sich eine Sch\u00e4tzung h\u00e4tte orientieren k\u00f6nnen, kundzutun. Dass diese M\u00f6glichkeit nicht bestand, gibt der Sachvortrag der Kl\u00e4gerin zu 2) jedenfalls nicht her. Abgesehen davon gilt, dass das Bem\u00fchen der Kl\u00e4gerin zu 2) um den Schutz betriebsinterner Daten aus betriebswirtschaftlicher Sicht verst\u00e4ndlich sein mag, dass es rechtlich jedoch unbeachtlich ist, weil der Bundesgerichtshof es demjenigen Schutzrechtsinhaber oder Lizenznehmer, der seinen Anteil am Verletzergewinn separat einklagt, nun einmal zur Pflicht macht, zu derartigen (regelm\u00e4\u00dfig sensiblen) Gesch\u00e4ftsdaten auch gegen\u00fcber einem Wettbewerber (welcher der Verletzer vielfach sein wird) vorzutragen.<\/p>\n

Bei der gegebenen Sachlage kommt auch die Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens zur Vorbereitung einer Schadenssch\u00e4tzung nicht in Betracht. Zwar kann ausnahmsweise dem Sachverst\u00e4ndigen die Feststellung streitiger Anschlusstatsachen \u00fcbertragen werden (vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 28. Aufl., \u00a7 402 Rdnr.5 m.w.N.). Dies setzt aber voraus, dass \u00fcberhaupt Ankn\u00fcpfungstatsachen von den Parteien vorgetragen sind, was im Hinblick auf den Schadensanteil der Kl\u00e4gerin zu 2) gerade nicht der Fall ist. Im \u00dcbrigen l\u00e4sst die Weigerung der Kl\u00e4gerin zu 2), sch\u00e4tzungsrelevante Gesch\u00e4ftsdaten zu offenbaren, sicher erwarten, dass sie auch einem etwaigen Sachverst\u00e4ndigen keinen Einblick in ihre gesch\u00e4ftlichen Unterlagen gestatten w\u00fcrde.<\/p>\n

Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Kl\u00e4gerin zu 2) im Innenverh\u00e4ltnis die Einzige ist, die durch das Verhalten der Beklagten zu 1) und 2) gesch\u00e4digt worden ist. Angesichts der im Gegenzug f\u00fcr die ausschlie\u00dfliche Lizenzierung eingegangenen Bezugsverpflichtung der Kl\u00e4gerin zu 2) ist es im Gegenteil vollkommen offen, ob durch das schutzrechtsverletzende Verhalten der Beklagten zu 1) und 2) der Kl\u00e4gerin zu 1) oder der Kl\u00e4gerin zu 2) der gr\u00f6\u00dfere Schaden entstanden ist, was \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt – davon abh\u00e4ngt, ob der gr\u00f6\u00dfere wirtschaftliche Vorteil aus dem Verkauf von Originalpatronen der fraglichen Art von der Kl\u00e4gerin zu 1) oder der Kl\u00e4gerin zu 2) erzielt wurde\/wird. Ist der von der Kl\u00e4gerin zu 2) an die Kl\u00e4gerin zu 1) oder ein ihr verbundenes Unternehmen zu zahlende Kaufpreis f\u00fcr die bezogenen Originalpatronen im Vergleich zu deren Herstellungskosten hoch, ist der von der Kl\u00e4gerin zu 2) durch den Weiterverkauf erzielte Gewinn vergleichsweise niedrig. Der wirtschaftliche Vorteil der Kl\u00e4gerin zu 1) w\u00e4re h\u00f6her als der der Kl\u00e4gerin zu 2). Ist es umgekehrt, d.h. bezieht die Kl\u00e4gerin zu 2) die Originalpatronen zu vergleichsweise niedrigen Preisen, ist der von ihr durch den Weiterverkauf erzielte Gewinn und damit auch ihr wirtschaftlicher Vorteil hoch, w\u00e4hrend der der Kl\u00e4gerin zu 1) niedrig ist. Beides ist nach dem Lizenzvertrag m\u00f6glich. Dass sich der Lizenznehmer darin zu dem Bem\u00fchen verpflichtet, die bezogenen Produkte im gesamten Vertragsgebiet anzubieten und zu vermarkten, sowie anerkennt, dass ein erheblicher Absatz der Produkte im Vertragsgebiet ein wesentlicher Erw\u00e4gungsgrund des Lizenzgebers f\u00fcr das Eingehen des Vertrages ist (Ziffer 3 S. 1 2. Hs. und S. 2, Anlage L 12), l\u00e4sst zwar darauf schlie\u00dfen, dass die Kl\u00e4gerin zu 1) ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran hat, dass die Kl\u00e4gerin zu 2) m\u00f6glichst viele Originalpatronen auf dem Markt absetzt, gibt aber keinen konkreten Anhaltspunkt f\u00fcr eine Bezifferung der jeweiligen Anteile.<\/p>\n

Nach allem bleibt festzuhalten, dass die Kl\u00e4gerin zu 2) dem Senat jegliche Informationen vorenth\u00e4lt, die eine wenigstens n\u00e4herungsweise Bemessung ihrer internen Schadensquote durch Sch\u00e4tzung erlauben k\u00f6nnten. Die Kl\u00e4gerin zu 2) hat damit auch diejenigen prozessualen Konsequenzen einer Klageabweisung zu tragen, die nach den Regeln des Parteiprozesses mit der Verweigerung m\u00f6glichen anspruchsbegr\u00fcndenden Sachvortrages verbunden sind.<\/p>\n

(2)
\nEine andere Beurteilung ist vorliegend nicht wegen des regelm\u00e4\u00dfigen Zwecks der objektiven Schadensberechnungsmethoden gerechtfertigt. Diese sollen dem Verletzten grunds\u00e4tzlich einen Schadensausgleich erm\u00f6glichen, ohne dass er seine konkrete Gewinnsituation im Einzelnen offenbaren muss. Das ist interessengerecht und bei nur einem Gesch\u00e4digten auch unproblematisch. Es hilft jedoch nicht dar\u00fcber hinweg, dass im Falle der Lizenzvergabe zwei potentiell Gesch\u00e4digte (scil.: Lizenzgeber und ausschlie\u00dflicher Lizenznehmer) vorhanden sind, die nach der Rechtsprechung des BGH keine Mitgl\u00e4ubiger sind. Dass es der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung \u201eTintenpatrone\u201c zul\u00e4sst, dass bei gemeinschaftlicher Klage von Lizenzgeber und Lizenznehmer die internen Anteile im Verfahren gegen den Verletzer ungekl\u00e4rt bleiben und die Aufteilung der beiden gemeinschaftlich klagenden Gl\u00e4ubiger zugesprochenen Schadenersatzsumme anderweitig erfolgen muss, kann damit gerechtfertigt werden, dass der jeweilige Beklagte im Falle seiner Verurteilung keinesfalls mehr erstatten muss, als wenn keine Lizenz erteilt worden w\u00e4re, und er die M\u00f6glichkeit hat, durch Hinterlegung unter Ausschluss der R\u00fccknahme schuldbefreiend zu leisten (\u00a7\u00a7 372, 378 BGB). Letzteres ist von Bedeutung, wenn sich Lizenznehmer und Lizenzgeber nicht auf einen internen Verteilungsschl\u00fcssel einigen k\u00f6nnen und\/oder beide durch verschiedene Rechtsanw\u00e4lte vertreten werden, so dass der Schuldner keine gemeinschaftliche Zahlstelle vorfindet, sondern schon bei der Zahlung eine Aufteilung auf zwei Betr\u00e4ge vornehmen muss. Klagen Lizenzgeber und Lizenznehmer hingegen in getrennten Verfahren auf Schadensersatz, was ihnen nach der BGH-Rechtsprechung nicht verwehrt ist, f\u00fchrt das Fehlen von Mitgl\u00e4ubigerschaft dazu, dass nicht einer auf Leistung – in Form der Erstattung des Gesamtschadens – an alle klagen kann (\u00a7 428 Abs. 1 S. 1 BGB), sondern jeder auf Ausgleich des eigenen Schadens antragen muss, was im \u00dcbrigen bei jeder unerlaubten Handlung mit mehreren Verletzten die Regel ist (so schon RGZ 56, 271). Sowohl im Verfahren des Lizenzgebers als auch im Verfahren des Lizenznehmers gegen den Schutzrechtsverletzer ist daher der Anteil des jeweiligen Kl\u00e4gers am Gesamtschaden konkret festzustellen, bevor f\u00fcr diesen Anteil der dem jeweiligen Kl\u00e4ger zustehende Schadensersatz nach einer der zur Verf\u00fcgung stehenden Ausgleichsmethoden berechnet werden kann (BGH, a.a.O. Rdnr. 39). Nur so kann bei selbst\u00e4ndiger Klage des Schutzrechtsinhabers und\/oder seines ausschlie\u00dflichen Lizenznehmers verhindert werden, dass der Schutzrechtsverletzer insgesamt mehr als 100 % des Schadens auszugleichen hat.<\/p>\n

(3)
\nDer Ansicht der Kl\u00e4gerin zu 2), eine konkrete Bezifferung ihres Anteils am Gesamtschaden sei jedenfalls unter den besonderen Umst\u00e4nden des Streitfalles entbehrlich, weil rechtskr\u00e4ftig festgestellt sei, dass der Kl\u00e4gerin zu 1) kein Anspruch auf einen Anteil am Verletzergewinn zusteht, weswegen auch ohne interne Schadensaufteilung eine \u00fcberm\u00e4\u00dfige Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) und 2) ausgeschlossen sei, kann nicht gefolgt werden.<\/p>\n

(a)
\nZum einen wirkt ein rechtskr\u00e4ftiges Urteil gem\u00e4\u00df \u00a7 325 Abs. 1 ZPO grunds\u00e4tzlich nur f\u00fcr und gegen die Parteien des Rechtsstreits und Personen, die nach dem Eintritt der Rechtsh\u00e4ngigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind. Ein gesetzlich geregelter Fall der Rechtskrafterstreckung auf Dritte, wie ihn z.B. \u00a7 183 Abs. 1 InsO vorsieht, ist vorliegend nicht gegeben. Die rechtskr\u00e4ftige Abweisung der Klage der Kl\u00e4gerin zu 1) durch das Landgericht entfaltet Rechtskraft daher nur im Verh\u00e4ltnis der Kl\u00e4gerin zu 1) zu den Beklagten zu 1) und 2). Dass beide Kl\u00e4gerinnen gemeinsam Klage erhoben haben, \u00e4ndert daran nichts, da sich die Rechtskraft auch nicht auf einfache Streitgenossen der Partei erstreckt (vgl. Z\u00f6ller\/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., \u00a7 325 Rdnr. 4). Allein eine solche einfache Streitgenossenschaft i.S.v. \u00a7\u00a7 59 ff. ZPO verbindet beide Kl\u00e4gerinnen. Die Voraussetzungen einer notwendigen Streitgenossenschaft (\u00a7 62 ZPO) liegen nicht vor, da bzgl. beider nicht notwendig eine einheitliche Entscheidung zu ergehen hat.<\/p>\n

Zum anderen erfasst die materielle Rechtskraft eines Urteils nur den Streitgegenstand, also die Frage, ob die vom jeweiligen Kl\u00e4ger aufgestellte Rechtsfolgenbehauptung zutreffend war oder nicht. Nicht in Rechtskraft erwachsen die zur Beantwortung dieser Frage zu kl\u00e4renden Vorfragen, es sei denn, sie betreffen den schuldrechtlichen Anspruch einer Leistungsklage und dienen damit der Individualisierung oder sie werden gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 2 ZPO zum Gegenstand einer Zwischenfeststellungs(wider)klage gemacht (vgl. Z\u00f6ller\/Vollkommer, a.a.O., vor \u00a7 322 Rdnr. 34 m.w.N.). Auf den vorliegenden Fall angewandt bedeutet dies:<\/p>\n

In Rechtskraft erwachsen ist allein die vom Landgericht getroffene Feststellung, dass die Kl\u00e4gerin zu 1) die eingeklagte Summe von den Beklagten zu 1) und 2) aufgrund der dem Grunde nach rechtskr\u00e4ftig festgestellten Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1) und 2) nicht verlangen kann. Denn allein die umgekehrte Behauptung war Gegenstand des von der Kl\u00e4gerin zu 1) gegen\u00fcber den Beklagten zu 1) und 2) betriebenen H\u00f6heverfahrens. Nicht in Rechtskraft erwachsen ist die der Klageabweisung zugrunde liegende Begr\u00fcndung des Landgerichts, die Voraussetzungen einer Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1) seien nicht schl\u00fcssig dargelegt, die H\u00f6he des Schadensanteils k\u00f6nne nicht festgestellt werden.<\/p>\n

(b)
\nAllein der Umstand, dass aufgrund der Abweisung der Klage der Kl\u00e4gerin zu 1) eine Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) und 2) in H\u00f6he von mehr als 100 % des Schadens ausgeschlossen ist, rechtfertigt es nicht, der Kl\u00e4gerin zu 2) ohne weitere Pr\u00fcfung diese 100 % zuzusprechen. Sie kann nur ihren Schaden geltend machen. Dieser wird nicht dadurch gr\u00f6\u00dfer, dass die Kl\u00e4gerin zu 1) \u2013 aus welchen Gr\u00fcnden auch immer \u2013 nicht in der Lage war, ihrer H\u00f6heklage gegen\u00fcber den Beklagten zu 1) und 2) zum Erfolg zu verhelfen. Es existiert keine Rechtsgrundlage daf\u00fcr, dass der erfolglos geltend gemachte Schadenersatzanspruch des einen Gl\u00e4ubigers von selbst dem anderen Gl\u00e4ubiger zuw\u00e4chst.<\/p>\n

Vorliegend beruht die Abweisung der Schadenersatzklage der Kl\u00e4gerin zu 1) zwar auf einer im Lichte der sp\u00e4teren BGH-Entscheidung \u201eTintenpatrone\u201c unzutreffenden Erw\u00e4gung, weil der Patentinhaber und sein ausschlie\u00dflicher Lizenznehmer den gesamten Verletzungsschaden gemeinsam ohne Angaben zur internen Schadensverteilung beanspruchen k\u00f6nnen, so dass die Klage der Kl\u00e4gerin zu 1) nicht mit der vom Landgericht gegebenen Begr\u00fcndung h\u00e4tte abgewiesen werden d\u00fcrfen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts (18.12.2007) war das der BGH-Entscheidung \u201eTintenpatrone\u201c zugrunde liegende Revisionsverfahren allerdings bereits \u2013 unter Beteiligung der Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 2) – anh\u00e4ngig. Es war deshalb eine h\u00f6chstrichterliche Kl\u00e4rung der vorliegend streitentscheidenden Rechtsfragen zu erwarten, was es f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 1) nahelegen musste, ein selbst\u00e4ndiges Rechtsmittel gegen die landgerichtliche Klageabweisung einzulegen, um prozessual auf die bevorstehende Rechtsprechung des BGH reagieren zu k\u00f6nnen. Anlass dazu bestand umso mehr, als die Entscheidung des Landgerichts ersichtlich inkonsistent insofern ist, als mit der gegebenen Begr\u00fcndung (mangelnder Substantiierung des eigenen Schadenanteils) nicht nur \u2013 wie geschehen – die Klage der Kl\u00e4gerin zu 1), sondern gleicherma\u00dfen die Klage der Kl\u00e4gerin zu 2) h\u00e4tte abgewiesen werden m\u00fcssen. Nachdem die Kl\u00e4gerin zu 1) die Abweisung ihrer Schadenersatzklage hat rechtskr\u00e4ftig werden lassen, hat sie die Folgen der Rechtskraft hinzunehmen.<\/p>\n

Dem gefundenen Ergebnis l\u00e4sst sich nicht entgegen halten, dass die Beklagten zu 1) und 2) als verurteilte Schutzrechtsverletzer zu Unrecht von der un\u00fcbersichtlichen Rechtslage profitieren. Zum einen kommt die rechtskr\u00e4ftige Abweisung einer Klage zwangsl\u00e4ufig immer dem in Anspruch genommenen Schuldner zugute. Das gilt selbstverst\u00e4ndlich nicht nur, wenn der eingeklagte Anspruch im Ergebnis zu Recht abgewiesen wurde, sondern in gleicher Weise (und erst recht) dann, wenn die Abweisung materiell zu Unrecht erfolgt ist. Wollte man sie im Streitfall au\u00dfer Acht lassen, m\u00fcsste dasselbe auch gelten, wenn beide Kl\u00e4gerinnen ihre jeweiligen Schadenersatzanspr\u00fcche von vornherein bei unterschiedlichen Gerichten verfolgt h\u00e4tten und die Klage der einen Kl\u00e4gerin rechtskr\u00e4ftig abgewiesen worden w\u00e4re. Der Prozesserfolg der Beklagten zu 1) und 2) kann in einem solchen Fall nicht dadurch zunichte gemacht werden, dass es der anderen Kl\u00e4gerin gestattet wird, nunmehr ihrerseits den Anspruch des abgewiesenen Gl\u00e4ubigers mit geltend zu machen. Im Streitfall f\u00fchrt dies zwar zu der Konsequenz, dass die Beklagten zu 1) und 2) \u00fcberhaupt keinen Schadenersatz zu leisten haben, obwohl nach dem vorliegenden Zahlenwerk offensichtlich ist, dass sie durch die schutzrechtsverletzenden Handlungen einen betr\u00e4chtlichen Gewinn erzielt haben. Der Grund f\u00fcr die vollst\u00e4ndige Erfolglosigkeit des (sachlich an sich gerechtfertigten) Anspruchsbegehrens liegt jedoch im eigenen Fehlverhalten der Kl\u00e4gerinnen, n\u00e4mlich darin begr\u00fcndet, dass die Kl\u00e4gerin zu 1) die Abweisung ihrer Klage durch das Landgericht vorschnell hingenommen hat und die Kl\u00e4gerin zu 2) sich beharrlich weigert, irgendwelche Tatsachen vorzutragen, die eine gerichtliche Sch\u00e4tzung ihres Schadensanteils m\u00f6glich machen w\u00fcrden.<\/p>\n

3.
\nAus dem Gesagten folgt, dass der Kl\u00e4gerin zu 2) auch kein Anspruch auf Erstattung vorprozessualer, im Rahmen der Geltendmachung des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns entstandener Anwaltskosten zusteht.
\nIII.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt f\u00fcr die erste Instanz aus \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO und f\u00fcr die zweite Instanz aus \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr.10, 711, 110 ZPO.<\/p>\n

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grunds\u00e4tzliche Bedeutung, die keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich w\u00e4re.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:<\/p>\n

1. Erste Instanz:<\/p>\n

\uf02d f\u00fcr die Gerichtskosten auf 709.437,81 \u20ac
\n(678.074,16 \u20ac (Klage Antrag zu I) + 31.363,65 \u20ac (Widerklage, \u00a7 45 Abs. 1 S. 1 GKG)<\/p>\n

\uf02d im Verh\u00e4ltnis der Kl\u00e4gerin zu 1) zur Beklagten zu 1) auf 709.437,81 \u20ac
\n(678.074,16 \u20ac (Klage Antrag zu I) + 31.363,65 \u20ac (Widerklage, \u00a7 45 Abs. 1 S. 1 GKG)<\/p>\n

\uf02d im Verh\u00e4ltnis der Kl\u00e4gerin zu 2) zur Beklagten zu 1) auf 678.074,16 \u20ac<\/p>\n

\uf02d im Verh\u00e4ltnis beider Kl\u00e4gerinnen zum Beklagten zu 2) auf 678.074,16 \u20ac<\/p>\n

\uf02d im Verh\u00e4ltnis beider Kl\u00e4gerinnen zu den Beklagten zu 3) und 4) bis zum 11.01.2007 auf 678.074,16 \u20ac<\/p>\n

2. Berufung<\/p>\n

\uf02d f\u00fcr die Gerichtskosten:<\/p>\n

\u2022 f\u00fcr die Zeit vom 08.02.2008 bis zum 12.06.2008 auf 223.649,87 \u20ac
\n(198.917,72 \u20ac (Berufung gegen Verurteilung) + 24.732,15 \u20ac (Berufung gegen Teilabweisung Widerklage))<\/p>\n

\u2022 f\u00fcr die Zeit vom 13.06.2008 bis zum 26.11.2008 auf 198.917,72 \u20ac (Berufung gegen Verurteilung)<\/p>\n

\u2022 f\u00fcr die Zeit vom 27.11.2008 bis zum 28.05.2009 auf 404.466,94 \u20ac
\n(397.835,- \u20ac (die Gegenst\u00e4nde der Berufung und Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 2) auf der einen Seite und der Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zu 1) gegen die Abweisung der Klage auf der anderen Seite sind identisch, \u00a7 45 Abs. 1 S. 3 GKG) + 6.631,50 \u20ac (Anschlussberufung gegen Verurteilung auf Widerklage))<\/p>\n

\u2022 f\u00fcr die Zeit ab dem 29.05.2009 auf 397.835,44 \u20ac<\/p>\n

\uf02d im Verh\u00e4ltnis der Kl\u00e4gerin zu 1) zur Beklagten zu 1)<\/p>\n

\u2022 f\u00fcr die Zeit vom 08.02.2008 bis zum 12.06.2008 auf 24.732,15 \u20ac
\n(Berufung gegen Teilabweisung Widerklage)<\/p>\n

\u2022 f\u00fcr die Zeit vom 27.11.2008 bis zum 28.05.2009 auf 404.466,94 \u20ac
\n(397.835,44 \u20ac (Anschlussberufung gegen Abweisung Klage) + 6.631,50 \u20ac (Anschlussberufung gegen Verurteilung Widerklage))<\/p>\n

\uf02d im Verh\u00e4ltnis der Kl\u00e4gerin zu 1) zum Beklagten zu 2) f\u00fcr die Zeit vom 27.11.2008 bis zum 28.05.2009 auf 397.835,44 \u20ac<\/p>\n

\uf02d im Verh\u00e4ltnis der Kl\u00e4gerin zu 2) zu beiden Beklagten auf jeweils 397.835,44 \u20ac
\n(198.917,72 \u20ac (Berufung gegen Verurteilung) + 198.917,72 \u20ac (Anschlussberufung gegen teilweise Klageabweisung))<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1392 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 24. Juni 2010, Az. 2 U 12\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[39,20],"tags":[],"class_list":["post-4817","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2010-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4817","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4817"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4817\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4818,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4817\/revisions\/4818"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4817"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4817"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4817"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}