{"id":4801,"date":"2010-01-14T17:00:44","date_gmt":"2010-01-14T17:00:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4801"},"modified":"2016-05-25T12:48:30","modified_gmt":"2016-05-25T12:48:30","slug":"2-u-10304-schwangerschaftstestgeraet-vi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4801","title":{"rendered":"2 U 103\/04 – Schwangerschaftstestger\u00e4t VI"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1255<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nTeilurteil vom 14. Januar 2010, Az. 2 U 103\/04<\/p>\n

Die Berufung des Beklagten zu 2. gegen das im Oktober 2004 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird als unzul\u00e4ssig verworfen.
\nDie Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDem Beklagten zu 2. wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 200.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin ist \u2013 aufgrund Rechtsnachfolge \u2013 eingetragene Inhaberin des mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 560 vvv (Anlage MBP 13, deutsche \u00dcbersetzung MBP 14; nachfolgend: Klagepatent), das einer im April 1988 unter Inanspruchnahme zweier britischer Priorit\u00e4ten vom. April 1987 und Oktober 1987 eingereichten Anmeldung beruht. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte im Juli 2000. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 38 56 xxx gef\u00fchrt.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft spezifische Bindungstestverfahren. Wegen des Wortlauts des im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Patentanspruchs 1 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.<\/p>\n

Gegen die Erteilung des Klagepatents sind mehrere Einspr\u00fcche eingelegt worden, denen die Beklagte zu 1. beigetreten ist. Nachdem die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts das Klagepatent zun\u00e4chst widerrufen hatte, hat die Technische Beschwerdekammer diese Entscheidung aufgehoben und den Fall an die Einspruchsabteilung zur\u00fcckverwiesen. Durch Entscheidung vom Dezember 2007 hat die Einspruchsabteilung die Einspr\u00fcche daraufhin zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Der Beklagte zu 2. ist Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1., \u00fcber deren Verm\u00f6gen zwischenzeitlich durch Beschluss des Amtsgerichts vom November 2007 das Insolvenzverfahren er\u00f6ffnet worden ist (Bl. 370 GA). Zum Insolvenzverwalter ist Rechtsanwalt Dr. A in B bestellt worden.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. hat in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung \u201eC\u201c Schwangerschaftstestger\u00e4te, Ovulationstestger\u00e4te sowie Menopauseger\u00e4te vertrieben, darunter die folgenden Schnelltests: \u201eC D Stick Test\u201c, \u201eD Distrip Test\u201c, \u201eE StickTest\u201c, \u201eF Stick Test\u201c, \u201eTime E Stick-Test\u201c, \u201eTime E Distrip-Test\u201c, \u201eTime D Distrip-Test\u201c und \u201eG Schwangerschaftsfr\u00fchtest\u201c.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat im Angebot und Vertrieb der vorbezeichneten Testger\u00e4te eine Verletzung des Klagepatents gesehen, weshalb sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der als patentverletzend angegriffenen Gegenst\u00e4nde sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch genommen hat.<\/p>\n

Die Beklagten, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung in dem Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent gebeten haben, haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt.<\/p>\n

Durch Urteil vom Oktober 2004 hat das Landgericht dem Klagebegehren im Wesentlichen entsprochen. Es hat in der Sache wie folgt erkannt:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac – ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, in der Bundesrepublik Deutschland spezifische Bindungsassays<\/p>\n

mit einem f\u00fcr einen Analyten spezifischen markierten Reagenz, das durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird,<\/p>\n

wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyten permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst,<\/p>\n

anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen die Markierung eine partikelf\u00f6rmige Direktmarkierung ist, und bei denen auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone vorhanden ist, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten
\nAnalyten enth\u00e4lt, der an das Reagenz binden kann, und<\/p>\n

bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenzes nur in der Kontrollzone zeigt;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 26. August 2000 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und
\n\u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer sowie der Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
\n\u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten, des Umsatzes und des erzielten Gewinns;<\/p>\n

3.
\ndie in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Bindungsassays, wie vorstehend unter 1. beschrieben, zu vernichten.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 26. August 2000 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Wegen der EinzeEeiten der Begr\u00fcndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen dieses ihnen am 4. November 2004 zugestellte Urteil haben beide Beklagte am 6. Dezember 2004 Berufung eingelegt. Durch Verf\u00fcgung vom 4. Januar 2005 ist den Beklagten die Berufungsbegr\u00fcndungsfrist bis zum 4. M\u00e4rz 2005 verl\u00e4ngert worden. Vor Ablauf der Berufungsbegr\u00fcndungsfrist hat der Senat durch Beschluss vom M\u00e4rz 2005 die m\u00fcndliche Verhandlung bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des das Klagepatent betreffenden Einspruchsverfahrens ausgesetzt.<\/p>\n

Nachdem die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts die Einspr\u00fcche gegen das Klagepatent zur\u00fcckgewiesen hat, hat die Kl\u00e4gerin mit Schriftsatz vom
\n26. November 2008 darum gebeten, dem Verfahren Fortgang zu geben. Es ist darauf mit Verf\u00fcgung des Senatsvorsitzenden vom 11. Dezember 2008 Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung anberaumt worden, wobei der Kl\u00e4gerin eine Frist bis zum 31. M\u00e4rz 2009 und der Beklagten eine Frist bis zum 31. Juli 2009 gesetzt worden ist. Auf Antrag der Beklagten ist au\u00dferdem die Frist zur Begr\u00fcndung der Berufung durch Verf\u00fcgung vom 9. M\u00e4rz 2009 bis zum 6. April 2009 verl\u00e4ngert worden.<\/p>\n

Der Beklagte zu 2. hat seine Berufung nicht begr\u00fcndet. Im Verhandlungstermin vom 14. Dezember 2009 ist er trotz ordnungsgem\u00e4\u00dfer Ladung nicht erschienen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung des Beklagten zu 2. als unzul\u00e4ssig zu verwerfen,<\/p>\n

hilfsweise die Berufung des Beklagten zu 2. im Wege des Vers\u00e4umnisurteils zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Wegen weiterer EinzeEeiten des Sachstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung des Beklagten zu 2. ist unzul\u00e4ssig, weil sie entgegen \u00a7 520 ZPO nicht begr\u00fcndet worden ist. Der Beklagte zu 2. hat seine Berufung weder innerhalb der durch die Verf\u00fcgung vom 9. M\u00e4rz 2009 (Bl. 358 GA) bis zum 6. April 2009 verl\u00e4ngerten Berufungsbegr\u00fcndungsfrist noch bis zum Ablauf der zuvor durch die Verf\u00fcgung vom 11. Dezember 2008 (Bl. 345 \u2013 346 GA) bis zum 31. Juli 2009 gesetzten Stellungnahmefrist und auch hiernach nicht begr\u00fcndet.<\/p>\n

Dass \u00fcber das Verm\u00f6gen der Beklagten zu 1. durch Beschluss des Amtsgerichts vom November 2007 das Insolvenzverfahren er\u00f6ffnet worden ist, hat auf den Lauf der Berufungsbegr\u00fcndungsfrist f\u00fcr den Beklagten zu 2. keinen Einfluss gehabt. Das Verfahren gegen den Beklagten zu 2. ist durch die Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens \u00fcber das Verm\u00f6gen der Beklagten zu 1. nicht nach \u00a7 240 ZPO unterbrochen worden. Wird \u00fcber das Verfahren eines einfachen Streitgenossen (hier: Beklagte zu 1.) das Insolvenzverfahren er\u00f6ffnet, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens n\u00e4mlich nur gegen\u00fcber diesem ein. Das Verfahren gegen die \u00fcbrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen hingegen nicht ber\u00fchrt (BGH, NJW-RR 2003, 1002, 1003; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 27. Aufl., \u00a7 240 Rdnr. 7).<\/p>\n

Da die Berufung des Beklagten zu 2. damit entgegen \u00a7 520 ZPO nicht begr\u00fcndet worden ist, ist sie nach \u00a7 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzul\u00e4ssig zu verwerfen, und zwar durch kontradiktorisches Urteil (\u201eunechtes Vers\u00e4umnisurteil\u201c). Bleibt der Berufungskl\u00e4ger im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht s\u00e4umig und erweist sich seine Berufung als unzul\u00e4ssig, so ist die Berufung nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 539 Abs. 1 ZPO durch (echtes) Vers\u00e4umnisurteil zur\u00fcckzuweisen, sondern gem\u00e4\u00df \u00a7 522 Abs. 1 ZPO durch so genanntes unechtes Vers\u00e4umnisurteil als unzul\u00e4ssig zu verwerfen; der Erlass eines Vers\u00e4umnisurteils gem\u00e4\u00df \u00a7 539 Abs. 1 ZPO setzt voraus, dass die Berufung zul\u00e4ssig ist (vgl. OLG Brandenburg, NJW-RR 1998, 1678, 1679; Z\u00f6ller\/Gummer\/He\u00dfler, a.a.O., \u00a7 539 Rdnr. 4 u. 11; Musielak,
\n7. Aufl., \u00a7 539 Rdnr. 2 m. w. Nachw.).<\/p>\n

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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