{"id":4758,"date":"2004-03-15T17:00:25","date_gmt":"2004-03-15T17:00:25","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4758"},"modified":"2016-06-08T09:24:36","modified_gmt":"2016-06-08T09:24:36","slug":"2-u-15102-detektionseinrichtung-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4758","title":{"rendered":"2 U 151\/02 – Detektionseinrichtung II"},"content":{"rendered":"
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\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0293<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 15. M\u00e4rz 2004, Az. 2 U 151\/02<\/p>\n

Zur\u00fcckverweisungsurteil: 31. Mai 2007<\/a><\/p>\n

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. September 2002 verk\u00fcndete Grundurteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert. Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Kl\u00e4gerin auferlegt.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin darf die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in H\u00f6he von
\n\u20ac 30.000,– abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Die Revision wird zugelassen.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf \u20ac 599.847,12 = DM 1.173.199,00 festgesetzt.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

I.
\nMit ihrer am 9. November 2001 zugestellten Klage begehrt die Kl\u00e4gerin von der Beklagten Schadensersatz in angemessener H\u00f6he, mindestens jedoch in H\u00f6he von DM 1. 173.199,00 , den sie in erster Linie auf rechtswidrige Abnehmer- und Herstellerverwarnung unter dem Gesichtspunkt des schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb als eines Rechtes im Sinne von \u00a7 823 Abs. 1 BGB st\u00fctzt (vgl. Bl. 3, 34 ff GA), au\u00dferdem aber auch hinsichtlich eines Teils des geltend gemachten Anspruches auf \u00a7 945 ZPO analog (Bl. 45 GA) und schlie\u00dflich auch auf \u00a7 14 UWG (Bl. 47 GA).<\/p>\n

Vorprozessual hatte sich die Kl\u00e4gerin unter Einschluss der hier geltend gemachten Mindestschadensersatzanspr\u00fcche gegen\u00fcber der Beklagten ber\u00fchmt, Schadensersatzanspr\u00fcche in H\u00f6he von insgesamt 1. 718.965,00 zu haben, weshalb die Beklagte am 30. M\u00e4rz 2000 beim Landgericht Mannheim negative Feststellungsklage erhob. Das Landgericht Mannheim entsprach der negativen Feststellungsklage mit Urteil vom 17. November 2000 und begr\u00fcndete dies im Wesentlichen damit, dass der Beklagten kein Schuldvorwurf zu machen sei (Anlage B 4). Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Kl\u00e4gerin hatte keinen Erfolg (vgl. Urteil des OLG Karlsruhe vom 8.Januar 2003 in Verbindung mit dem Vers\u00e4umnisurteil des OLG Karlsruhe vom 24. Oktober 2001 – Anlage K 31 in Verbindung mit Anlage B 5). Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl\u00e4gerin, die im Wesentlichen darauf gest\u00fctzt war, dass das OLG Karlsruhe die Zul\u00e4ssigkeit der negativen Feststellungsklage trotz der hier anh\u00e4ngigen Leistungsklage bejaht habe (vgl. Anlage K 32, S. 5 11), aber auch darauf, dass es die bei der Pr\u00fcfung des Verschuldens anzuwendenden Ma\u00dfst\u00e4be verkannt habe (Anlage K 32, S. 11 -14), lie\u00df der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20. Januar 2004 die Revision zu (vgl. Bl. 429, 430 GA).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist ein mittelst\u00e4ndischer Hersteller von Kunststoffteilen. Seit 1993 importiert die Kl\u00e4gerin auch Uhren aus China, die sie neben ihren weiteren Produkten vertreibt. Zu diesen Uhren geh\u00f6ren Funkuhren, die sich nach einem Funksignal auf eine bestimmte Zeit einstellen.<\/p>\n

Die Beklagte, die u.a Funkuhren herstellt und vertreibt, ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 35 01 861, das am 26. M\u00e4rz 1985 angemeldet und dessen Erteilung am 25. September 1986 ver\u00f6ffentlicht worden ist (Anlage K 2: nachfolgend: Streitpatent) Bei der Erteilung des Streitpatents durch das Deutsche Patentamt ist ausweislich der Beschreibung der Klagepatentschrift die Ver\u00f6ffentlichung von H. Autor „Mikroprozessorgesteuerte Funkuhr mit Analoganzeige“ in dem Buch „Funkuhren“, herausgegeben von W. Hrsg (dort Seite 105), ber\u00fccksichtigt worden.<\/p>\n

Gegen das Streitpatent erhob die NE1 Ltd. (NE1) , Hongkong, 1996 Nichtigkeitsklage, die auf die oben genannte Ver\u00f6ffentlichung von Autor und u.a. auf das deutsche Patent 29 10 736 gest\u00fctzt war. Das Bundespatentgericht hat gegen\u00fcber diesem Stand der Technik mit Urteil vom 2. Oktober 1996 das Streitpatent mit einem nebengeordneten Patentanspruch 2 aufrechterhalten, der wie folgt lautet:<\/p>\n

„Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Uhr mit einem optotronischen Sensor, wobei R\u00e4der zum Antreiben von Anzeige-Mitteln als Lochblendenscheiben f\u00fcr eine Lichtschranke (31,32;39) vorgesehen sind, dadurch gekennzeichnet, dass im Inneren des Werkes (1) einer Funkuhr in die Lichtschranke (32,39) ein Minutenrad (145) und ein Stundenrad (21) mit je einer Blenden\u00f6ffnung (35) hineinragen. “<\/p>\n

Das Urteil des Bundespatentgerichts ist innerhalb der Berufungsfrist mit der Berufung der Nichtigkeitskl\u00e4gerin angegriffen worden.<\/p>\n

Nach dieser nicht rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 2. Oktober 1996 hat die V-Gruppe Mitte November 1996 Funkwanduhren in den Verkehr gebracht, die von dem aufrechterhalten gebliebenen Patentanspruch 2 des Streitpatents Gebrauch machten und die sie von der Kl\u00e4gerin bezogen hatte, was nach dem unwiderlegt gebliebenen Vorbringen der Beklagten diese erst aufgrund einer ihr erteilten Auskunft von V am 21. Februar 1997 erfahren haben will (Bl. 365\/366 GA).<\/p>\n

Die Beklagte lie\u00df durch anwaltliches Schreiben vom 22. November 1996 wegen des Vertriebs dieser Funkuhren zwei rechtlich selbst\u00e4ndige V-Unternehmen abmahnen. Da diese Abmahnungen keinen Erfolg hatten, beantragte sie am 28. November 1996 beim Landgericht D\u00fcsseldorf gegen die beiden Unternehmen einstweilige Verf\u00fcgungen, die im Beschlusswege am 13. Dezember 1996 erlassen wurden (vgl. Anlage K 6). Die beiden V-Unternehmen legten dagegen keinen Widerspruch ein, sondern schlossen nach Aufforderung der Beklagten, eine Abschlu\u00dferkl\u00e4rung abzugeben, am 21. Februar 1997 die aus der Anlage K 7 ersichtliche Vereinbarung, der sich auch andere Unternehmen der V-Gruppe angeschlossen hatten, mit der Beklagten. In der Vereinbarung hei\u00dft es wie folgt:<\/p>\n

„Zur Vermeidung weiterer Auseinandersetzungen schlie\u00dfen die Parteien die nachfolgende Vereinbarung:
\n1. V zu 2) und V) zu 3) erkennen die oben jeweils gegen sie ergangenen
\neinstweiligen Verf\u00fcgungen des Landgerichts D\u00fcsseldorf (E O 423\/96 und E O
\n424\/96) jeweils als endg\u00fcltige Regelung an und verzichten auf das Recht zum
\nWiderspruch (\u00a7\u00a7 936,924 ZPO) und das Recht, einen Antrag auf Anordnung
\nder Klageerhebung (\u00a7\u00a7 936,926 ZPO) bzw. auf Aufhebung wegen ver\u00e4nderter
\nUmst\u00e4nde (\u00a7\u00a7936,927 ZPO) zu stellen.<\/p>\n

2. V zu 1) und V zu 4) bis 14) verpflichten sich f\u00fcr die Dauer der Rechtsbe-
\nst\u00e4ndigkeit des Patentes, es zu unterlassen, Funkuhren im Geltungsbereich
\nden deutschen Patents 35 10 861 anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu
\ngenannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen, …. (es folgt Inhalt von Pa-
\ntentanspruch 2)<\/p>\n

3. V zu 1) und V zu 4) bis 14) verpflichten sich f\u00fcr jeden Fall der Zuwider-
\nhandlung gegen ihre Verpflichtungen gem\u00e4\u00df Ziffer 2) an JUNGHANS eine beim
\nLandgericht D\u00fcsseldorf einklagbare Vertragsstrafe in H\u00f6he von DM 10.000 zu-
\nz\u00fcglich DM 5,– f\u00fcr jede einzelne entgegen Ziffer 2) vertriebene Funkwanduhr
\nzu zahlen.<\/p>\n

Die Nichtigkeitskl\u00e4gerin (NE1) hatte sich inzwischen mit patentanwaltlichem Schreiben vom 14. Februar 1997 an die Beklagte gewandt, diese auf die japanische Offenlegungsschrift 50-147772 hingewiesen und ank\u00fcndigt, falls die Beklagte nicht bis zum 20. Februar 1997 auf ihr Patent verzichte oder ihr ein nicht ausschlie\u00dfliches Mitbenutzungsrecht einr\u00e4ume, Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts einzulegen (Anlage K 9). Da die Beklagte dies jedoch ablehnte, legte die Nichtigkeitskl\u00e4gerin unter dem 19. Februar 1997 Berufung zum Bundesgerichtshof ein.<\/p>\n

Nachdem V am 21. Februar 1997 Auskunft dahin erteilt hatte, dass die Kl\u00e4gerin Lieferantin der an sie gelieferten Funkuhren war, und nachdem das Urteil des BPatG vom 2. Oktober 1996 am 7. M\u00e4rz 1997 zugestellt worden war, mahnte die Beklagte am 19. M\u00e4rz 1997 die Kl\u00e4gerin mit anwaltlichem Schreiben ab. Nachdem die Kl\u00e4gerin mit patentanwaltlichem Schreiben die Abmahnung zur\u00fcckgewiesen hatte, beantragte die Beklagte beim Landgericht D\u00fcsseldorf den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Kl\u00e4gerin. Das Landgericht erlie\u00df auf diesen Antrag nach m\u00fcndlicher Verhandlung vom 6. Mai 1997, in welcher u.a. auch die oben genannte japanische Offenlegungsschrift er\u00f6rtert worden ist, die einstweilige Verf\u00fcgung mit Urteil vom 3. Juni 1997 (Anlage K 10). In diesem Urteil hei\u00dft es u.a., dass das berechtigte Interesse der Antragstellerin am Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung nicht deshalb zugunsten der Antragsgegner wieder in Frage gestellt werde, weil durchgreifende Bedenken gegen die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents best\u00fcnden. Die durch die japanische Entgegenhaltung begr\u00fcndeten Zweifel seien nicht so stark, dass mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents zu erwarten sei.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil legte die Kl\u00e4gerin Berufung ein, \u00fcber die vor dem Senat am 8. Januar 1998 m\u00fcndlich verhandelt wurde. In dieser m\u00fcndlichen Verhandlung wies der Vorsitzende darauf hin, dass die im Nichtigkeitsverfahren noch nicht ber\u00fccksichtigte japanische Offenlegungsschrift starke Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit erwecke. Mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit sei eine Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents zu erwarten, so dass der Senat in einem Hauptsacheverfahren den Rechtsstreit aussetzen werde (vgl. Anlage K 11). Die Beklagte nahm daraufhin ihren Verf\u00fcgungsantrag gegen die Kl\u00e4gerin zur\u00fcck (Anlage K 12).<\/p>\n

Die von der Beklagten zur Vermeidung der Verj\u00e4hrung am 6. Januar 1998 eingereichte Hauptsacheklage gegen die Kl\u00e4gerin wurde mit Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 18. Februar 1998 einvernehmlich ausgesetzt.<\/p>\n

Inzwischen hatte der Bundesgerichtshof im Rahmen der Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. Oktober 1996 aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 16. Juli 1997 ein schriftliches Sachverst\u00e4ndigengutachten eingeholt, welches unter dem Datum vom 3. Februar 1998 erstellt worden ist und in Ausz\u00fcgen als Anlage B 3 vorliegt, wobei nach Bl.145\/146 GA das Gutachten auch die dort zitierten Aussagen enthalten soll.<\/p>\n

Nachdem die Beklagte im Oktober\/November 1998 festgestellt hatte, dass V vollautomatische Funkwecker ohne Sekundenzeiger mit zus\u00e4tzlicher Digitalanzeige anbot, die von dem Patentanspruch 2 des Streitpatents Gebrauch machten und nach der Darstellung der Beklagten (vgl. Bl. 122 GA) \u00fcberdies aber auch von Patentanspruch 1 des Streitpatents, stellte sie in Vollstreckung der erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen die beiden V-Unternehmen Antr\u00e4ge auf Festsetzung von Ordnungsmitteln (Anlage K 14), die am 30. November 1998 ergingen. Die dagegen eingelegten Beschwerden wurden vom Senat am 24. Februar 1999 zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

\u00dcber die Nichtigkeitsklage von NE1 betreffend das Klagepatent entschied schlie\u00dflich der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 23. September 1999 und hielt dabei das Klagepatent nur teilweise aufrecht. Der Patentanspruch 2, der Grundlage der Abmahnungen der Beklagten und einstweiligen Verf\u00fcgungen war, die von der Beklagten im Beschluss- bzw. im Urteilswege gegen die V-Unternehmen und gegen die Kl\u00e4gerin erwirkt worden waren, wurde f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt. In den Entscheidungsgr\u00fcnden hei\u00dft es, es bed\u00fcrfe keiner Entscheidung, ob der Gegenstand des Anspruches 2 im druckschriftlichen Stand der Technik, insbesondere in der japanischen Offenlegungsschrift, sogar neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen sei, wie die Kl\u00e4gerin geltend mache. Mit dem Anspruch 2 k\u00f6nne das Streitpatent jedenfalls deswegen keinen Bestand haben, weil dessen Gegenstand f\u00fcr einen Fachmann aus dem Stand der Technik naheliegend auffindbar gewesen sei (vgl. Seite 15). Ausgehend von dem Problem, die bei Autor beschriebene Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung f\u00fcr eine Funkuhr dahingehend zu verbessern, einerseits Beeintr\u00e4chtigungen in der Gestaltung des Ziffernblattes bzw. der Zeiger zu vermeiden und andererseits die Funktionssicherheit einer solchen Einrichtung zu erh\u00f6hen, habe sich dem Fachmann, wie der Sachverst\u00e4ndige \u00fcberzeugend dargetan habe, als n\u00e4chstliegende \u00dcberlegung angeboten, die Zeigerstellung hinter dem Ziffernblatt, d. h. innerhalb des hinter dem Ziffernblatt befindlichen Uhrengeh\u00e4uses, abzufragen. Der Vorschlag von Autor habe einer solchen
\n\u00dcberlegung nicht entgegengestanden. Zudem seien hinter dem Ziffernblatt angeordnete Lichtschranken zur Detektion der Stellung eines Uhrzeigers sowohl aus der japanischen Offenlegungsschrift als auch aus der deutschen Patentschrift 29 10 736 bekannt gewesen (vgl. Seite 16). Es sei auch f\u00fcr den Fachmann naheliegend gewesen, eine entsprechende Zeigerabstandsabfrage hinter dem Ziffernblatt dadurch zu erreichen, dass die mit den zu erfassenden Zeigern fest verbundenen, hinter dem Ziffernblatt gelegenen Antriebsr\u00e4der, also das Stunden- und das Minutenrad, als Lochblendenscheiben f\u00fcr eine (einzige) Lichtschranke ausgebildet w\u00fcrden. Hinweise auf eine solche L\u00f6sung habe der Fachmann jedenfalls der deutschen Patentschrift 29 10 736 entnehmen k\u00f6nnen (vgl. S. 16- 19). Unter diesen Umst\u00e4nden sei es f\u00fcr den Fachmann naheliegend, die Zeigerabstandsabfrage nicht an zus\u00e4tzlichen, mit den Antriebsr\u00e4dern synchron umlaufenden R\u00e4dern vorzunehmen, sondern unmittelbar an denjenigen Antriebsr\u00e4dern, die mit den zu detektierenden Stunden- und Minutenzeigern fest verbunden seien , also das Stunden- und das Minutenrad selbst als Lochblendenscheiben f\u00fcr die Lichtschranken auszubilden. Eine zus\u00e4tzliche Anregung zu dieser schon aus sich heraus naheliegenden \u00dcberlegung habe der Fachmann aus der japanischen Offenlegungsschrift erhalten (vgl. S. 19\/20). Es habe nach alledem keines erfinderischen Bem\u00fchens bedurft, um \u2013 ausgehend von der bei Autor beschriebenen Versuchsanordnung \u2013 zum Gegenstand des verteidigten Patentanspruches 2 zu kommen.<\/p>\n

Mit ihrer am 21. September 2001 eingereichten Klage hat die Kl\u00e4gerin vorgetragen, aufgrund des rechtswidrigen Vorgehens der Beklagten, aus dem Patentanspruch 2 des Streitpatents Rechte gegen sie und ihre Abnehmer geltend zu machen, habe sie, die Kl\u00e4gerin, von 12\/1996 bis 12\/2000 keine Funkwanduhren vertreiben k\u00f6nnen, was zu einem erheblichen Schaden gef\u00fchrt habe. Angesichts der am Markt \u00fcblichen Lieferbedingungen seien \u00fcberdies alle Kosten der Abnehmer der Kl\u00e4gerin im Zusammenhang mit den von der Beklagten erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen und ihrer Vollstreckung an sie, die Kl\u00e4gerin, weitergereicht worden. Die hier in Rede stehenden, sachlich nicht gerechtfertigten einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen ihre Abnehmer stellten ebenso wie die sachlich nicht gerechtfertigte einstweilige Verf\u00fcgung gegen sie selbst einen unmittelbaren rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb dar. Das erforderliche Verschulden der Beklagten liege nach den Umst\u00e4nden des Falles vor. Was die Abmahnungen und einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen V angehe, seien diese schon deshalb unter Au\u00dferachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erfolgt, weil die Beklagte sich zun\u00e4chst an sie, die Kl\u00e4gerin, habe halten m\u00fcssen. Der Beklagten sei sie als Importeurin von NE1 bekannt gewesen . Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt sei auch deshalb nicht eingehalten worden, weil die Beklagte sich nicht bei ihrer japanischen Hauptkonkurrenz nach etwaigem entgegenstehendem Stand der Technik erkundigt habe. H\u00e4tte sie dies getan, w\u00e4re sie auf die japanische Offenlegungsschrift gesto\u00dfen, die alle wesentlichen Merkmale des Patentanspruches 2 vorwegnehme. Die rechtlich zweifelhafte Entscheidung des Bundespatentgerichts k\u00f6nne die Beklagte nicht vom Schuldvorwurf entlasten, da allen Beteiligten damals bewu\u00dft gewesen sei, dass diese Entscheidung lediglich eine vorl\u00e4ufige bleiben werde. Sp\u00e4testens jedoch zu dem Zeitpunkt habe eine schuldhafte Rechtsverletzung der Beklagten vorgelegen, als ihr die japanische Offenlegungsschrift mit der Aufforderung zugesandt worden sei, auf die Rechte aus dem Patentanspruch 2 zu verzichten. Der Beklagte k\u00f6nne sich zur Entlastung von dem Schuldvorwurf auch nicht mit Erfolg auf eine Beratung durch externe Patent- und Rechtsanw\u00e4lte zur\u00fcckziehen. Es sei nicht dargelegt, wer wen zu welchem Zeitpunkt und mit welchem Ergebnis im Hinblick auf die japanische Offenlegungsschrift und den Hinweis des Senats in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 8. Januar 1998 beraten habe. Gerade nach dem Hinweis des Senats habe die Beklagte nicht mehr auf die Best\u00e4ndigkeit des Patentanspruches 2 vertrauen d\u00fcrfen. Wenn sie dennoch auf den gegen V erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen beharrt und Zwang durch die Vollstreckung gegen V Ende 1998 habe aus\u00fcben lassen, habe sie den Eingriff in ihren, der Kl\u00e4gerin, Gewerbebetrieb in dem Wissen um die Rechtswidrigkeit ihrer Handlungen aufrechterhalten. – Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folge teilweise auch aus \u00a7 945 ZPO analog. Die gegen sie erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung sei mangels eines Verf\u00fcgungsanspruches , n\u00e4mlich des nicht rechtsbest\u00e4ndigen Patentanspruches 2, ungerechtfertigt gewesen. F\u00fcr die analoge Anwendung von \u00a7 945 ZPO reiche es aus, wenn der Schuldner \u2013 so wie sie hier \u2013 unter Vollstreckungsdruck sich freiwillig dem zu vollziehenden Anspruch beuge und der angeordneten Unterlassung in Form des angeordneten Besitz \u2013 und Vertriebsverbotes f\u00fcr die angeblich patentverletzenden Uhren der NE1 nachkomme. Vom Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung bis zur Antragsr\u00fccknahme der Beklagten im Januar 1998 sei ihr wenigstens ein Gewinn in H\u00f6he von DM 63.000,00 dadurch entgangen, dass sie sich freiwillig dem zu vollziehenden Anspruch gebeugt habe. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei schlie\u00dflich auch aus \u00a7 14 UWG gerechtfertigt. Die unwahre Behauptung der Patentverletzung gegen\u00fcber ihren Abnehmern sei eine Tatsachenbehauptung \u00fcber den Gewerbebetrieb der Kl\u00e4gerin, die im Wettbewerb zur Sch\u00e4digung der Kl\u00e4gerin abgegeben worden sei und die Beklagte schadensersatzpflichtig mache.<\/p>\n

Die Beklagte hat vor allem geltend gemacht, ihr k\u00f6nne kein Verschuldensvorwurf gemacht werden, wenn sie auf Grund eines im Nichtigkeitsverfahren erster Instanz best\u00e4tigten Schutzrechtes Anspr\u00fcche wegen Schutzrechtsverletzung geltend mache.<\/p>\n

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Grundurteil den Klageanspruch dem Grunde nach f\u00fcr gerechtfertigt erkl\u00e4rt. Die Beklagte schulde der Kl\u00e4gerin wegen Erwirkens unberechtigter einstweiliger Verf\u00fcgungen gegen Abnehmerinnen der Kl\u00e4gerin nach \u00a7 823 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb. Die Erwirkung einer sachlich nicht gerechtfertigten einstweiligen Verf\u00fcgung gegen einen Abnehmer stelle einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb dar. Dieser Eingriff sei hier auch schuldhaft erfolgt. Zwar habe die Beklagte zun\u00e4chst davon ausgehen d\u00fcrfen, die einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen die Abnehmer der Beklagten erwirken zu d\u00fcrfen, doch sei in dem weiteren Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die japanische Offenlegungsschrift nach der m\u00fcndlichen Verhandlung am 8. Januar 1998 vor dem Senat ein Versto\u00df gegen zumutbare Sorgfaltspflichten zu sehen. Ab diesem Zeitpunkt h\u00e4tte die Beklagte der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Anspruches 2 des Streitpatents mit Mi\u00dftrauen begegnen m\u00fcssen und w\u00e4re verpflichtet gewesen, nicht weiterhin auf dem Vollzug der einstweiligen Verf\u00fcgungen vom 16. Dezember 1996 gegen zwei Unternehmen der V-Gruppe zu bestehen, bzw. sei verpflichtet gewesen, diese aus der am getroffenen Vereinbarung zu entlassen. Die Entstehung eines Schadens aufgrund des rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs der Beklagten in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb sei jedenfalls hinsichtlich der an die V-Gruppe gerichteten Funkwanduhren-Angebote der Kl\u00e4gerin vom 29. September 1998, 14. Dezember 1998 sowie 25. November 1998 wahrscheinlich.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und erg\u00e4nzen es.<\/p>\n

Die Beklagte macht geltend, nicht schuldhaft gehandelt zu haben. Im \u00fcbrigen teile sie die neuere Rechtsauffassung des Senats (vgl. Urteil vom 20. Februar 2003, ver\u00f6ffentlicht in Mitt. 2003, 227 ), wonach ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb nicht allein schon deshalb vorliege, weil eine Schutzrechtsverwarnung oder auch eine Klage bzw. ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung objektiv unberechtigt seien. Sie verweise \u00fcberdies darauf, dass sie mit den V-Unternehmen mit der Vereinbarung vom 21. Februar 1997 einen Vergleich geschlossen habe, der die Kl\u00e4gerin daran hindere, den Entzug der M\u00f6glichkeit, V mit Funkuhren beliefern zu k\u00f6nnen, als Folge (Schaden) eines rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb geltend zu machen. Im \u00fcbrigen stelle sie in Abrede, dass der Kl\u00e4gerin die von ihr geltend gemachten Sch\u00e4den aufgrund des angebliche rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb entstanden seien. Soweit die Klage auf \u00a7 945 ZPO gest\u00fctzt werde, fehle es an einer substantiierten und nachvollziehbaren Darlegung eines Schadens, der durch die Vollziehung der Verf\u00fcgung, die nur im Zeitraum vom 23.6.1997 bis 14.1.1998 bestanden habe, entstanden sei. Im \u00fcbrigen erhebe sie vorsorglich die Einrede der Verj\u00e4hrung. Soweit die Kl\u00e4gerin schlie\u00dflich ihre Klage auf \u00a7 14 UWG st\u00fctze, scheide diese Anspruchsgrundlage von vornherein aus, da eine Verwarnung keine Tatsachenbehauptung sei, sondern ein Werturteil darstelle.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 17. Septem-
\nber 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin, die zur Klarstellung ihres Klageantrags erkl\u00e4rt, dass in der Mindestsumme die Positionen aus der Anlage K 16 enthalten seien, und zwar in der dort aufgef\u00fchrten Reihenfolge bis zur H\u00f6he des im Klageantrag genannten Mindestbetrages, beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht weiterhin geltend, dass ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb durch die von der Beklagten gegen sie und ihre Abnehmer wegen Verletzung des Patentanspruches 2 des Streitpatents erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen vorliege, dass dieser Eingriff von den Beklagten auch schuldhaft vorgenommen worden und ihr dadurch ein Schaden entstanden sei.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig und im Sinne einer vollst\u00e4ndigen Abweisung der Klage auch sachlich gerechtfertigt, so dass davon abgesehen werden konnte, die Sache wegen des verfahrensfehlerhaft ergangenen angefochtenen Grundurteils gem\u00e4\u00df \u00a7 538 Nr. 7 ZPO an das Landgericht zur\u00fcckzuverweisen.<\/p>\n

1.
\nDer Urteilsausspruch und die Entscheidungsgr\u00fcnde des landgerichtlichen Grundurteils passen nicht zusammen. Nach dem Urteilsausspruch hat das Landgericht s\u00e4mtliche in einem Leistungsantrag zusammengefassten Einzelforderungen dem Grunde nach zuerkannt, obwohl es in den Entscheidungsgr\u00fcnden nur die Anspruchsvoraussetzungen bez\u00fcglich der Positionen 7 \u2013 9 der Anlage K 16 behandelt und bejaht hat. Das ist aber nicht zul\u00e4ssig. Ein einheitliches Grundurteil \u00fcber einen \u201eGesamtanspruch\u201c kann nicht ergehen, solange nicht feststeht, welche von mehreren in der Klage zusammengefassten Teilanspr\u00fcche dem Grunde nach gerechtfertigt sind (vgl. z. B. BGH NJW 1990, 1360, 1367 re. Sp.). Hier geht es nicht um blo\u00dfe unselbst\u00e4ndige Rechnungsposten, sondern um \u2013 wovon das Landgericht selbst ausgeht \u2013 unterschiedliche Geschehensabl\u00e4ufe, die zu durchaus unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen f\u00fchren k\u00f6nnen, wie zum Beispiel die Diskussion der Parteien um das Verschulden der Beklagten zeigt. Hinsichtlich jeder einzelnen Forderung der Kl\u00e4gerin h\u00e4tte das Landgericht daher alle anspruchsbegr\u00fcndenden Tatsachen (Verschulden, Kausalit\u00e4t u. dergl.) er\u00f6rtern und \u2013 bei dem Urteilsausspruch, den es getroffen hat – bejahen m\u00fcssen (vgl. auch BGH NJW 1989, 2746 f\u00fcr aus einer Mehrheit von Einzelposten zusammengesetzten Anspruch).<\/p>\n

Der Sache nach hat das Landgericht wohl unzutreffend gemeint, die \u00fcbrigen Positionen der Anlage K 16 k\u00f6nnten der H\u00f6hediskussion vorbehalten bleiben. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass das Landgericht mit dem angefochtenen Grundurteil auch eine (teilweise) Abweisung der Klage hat vornehmen wollen. Dies ist weder dem Urteilsausspruch noch den Entscheidungsgr\u00fcnden zu entnehmen. – Das \u201eGrundurteil\u201c des Landgerichts stellt sich daher letztlich gleichsam als ein unzul\u00e4ssiges Teilurteil dar.<\/p>\n

2.
\nDas Klagebegehren der Kl\u00e4gerin ist zwar zul\u00e4ssig, sachlich jedoch schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt.<\/p>\n

a)
\nDer unbezifferte Klageantrag der Kl\u00e4gerin begegnet keinen durchgreifenden Zul\u00e4ssigkeitsbedenken. Zwar geh\u00f6rt bei Klage auf Leistung einer Geldzahlung zur Bestimmtheit im Sinne von \u00a7 253 Abs. 2 Nr. ZPO grunds\u00e4tzlich die Angabe des begehrten Betrages , doch l\u00e4\u00dft der Bundesgerichtshof Ausnahmen zu, wenn die Bestimmung des Betrages von einer gerichtlichen Sch\u00e4tzung nach \u00a7 287 ZPO oder vom billigen Ermessen abh\u00e4ngig ist, und zwar auch au\u00dferhalb der Zuerkennung von Schmerzensgeldanspr\u00fcchen, wenn der Kl\u00e4ger die Rechnungs- und Sch\u00e4tzungsgrundlagen umfassend darlegt und die Gr\u00f6\u00dfenordnung seiner Vorstellungen, z. B. in Form eines Mindestbetrages \u2013 wie es hier geschehen ist – angibt (vgl. z. B. BGH NJW 1982, 340 und Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 24. Aufl., \u00a7 253 Rdn. 14 m. w. N).<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger hat mit in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 26. Februar 2004 erfolgten Erkl\u00e4rung, dass der geltend gemachte Mindestbetrag sich aus den Einzelpositionen gem\u00e4\u00df Anlage K 16 zusammensetzt, und zwar in der dort aufgef\u00fchrten Reihenfolge bis zur Erreichung des Mindestbetrages, nachvollziehbar klargestellt, woraus sich der Mindestbetrag zusammensetzt, so dass insoweit keine Bestimmtheitsprobleme mehr hinsichtlich des Klageantrags bestehen.<\/p>\n

b)
\nIn der Sache ist die Klage jedoch nicht gerechtfertigt.<\/p>\n

aa)
\nDie mit der Klage geltend gemachten Anspr\u00fcche finden in \u00a7 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb keine Grundlage. Voraussetzung f\u00fcr einen solchen Anspruch ist ein rechtswidriger, schuldhafter betriebsbezogener Eingriff, d. h. ein Eingriff, der sich nach seiner objektiven Sto\u00dfrichtung gegen den betrieblichen Organismus oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit richtet und von dem unmittelbare Auswirkungen ausgehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 \u2013 X ZR 231\/99 sowie BGHZ 138, 311, 317).<\/p>\n

Als ein solcher Eingriff werden von der Kl\u00e4gerin zu Unrecht die gegen zwei Abnehmerinnen von ihr vertriebener Funkuhren und gegen sie selbst ausgesprochenen Verwarnungen und erwirkten einstweiligen Verf\u00fcgungen der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf aus dem Patentanspruch 2 des Streitpatents beanstandet.<\/p>\n

Der Senat h\u00e4lt an der in seinem Urteil vom 20. Februar 2003 \u2013 Az: 2 U 135\/02, ver\u00f6ffentlicht in Mitt. 2003, 227 \u2013 229 , im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vertretenen Rechtsauffassung fest, dass eine Schutzrechtsverwarnung von gewerblichen Abnehmern eines Dritten, in der diese aufgefordert werden, bestimmt bezeichnete Produkte dieses Dritten nicht zu beziehen, weil mit dem Besitz oder der Benutzung dieser Produkte ein n\u00e4her bezeichnetes Patent oder sonstiges gewerbliches Schutzrecht des Verwarnten verletzt werde, nicht allein deshalb rechtswidrig und zu unterlassen ist, weil eine Schutzrechtsverletzung nicht vorliegt, die Schutzrechtsverwarnung also objektiv unberechtigt ist. Das gleiche gilt auch f\u00fcr eine Schutzrechtsverwarnung gegen den Dritten selbst. In Konsequenz dieser Rechtsauffassung sieht der Senat auch in einer Klageerhebung und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung des Inhabers eines auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen gepr\u00fcften Schutzrechtes wegen Verletzung dieses Schutzrechtes nicht allein deshalb ein rechtswidriges Verhalten, weil eine Schutzrechtsverletzung nicht vorliegt, die Klage bzw. der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung also objektiv unbegr\u00fcndet ist.<\/p>\n

Nach einer in der Rechtsprechung u. a. des Bundesgerichthofes (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 13. April 2000 \u2013 I ZR 220\/97; vgl. u.a. auch BGH GRUR 1997, 741 \u2013 Chinaherde) und im Schrifttum (vgl. Benkard\/Bruchausen, PatG, 9. Aufl. vor \u00a7\u00a7 9 \u2013 14 PatG Rdn. 16 -18: Busse\/Keukenschrijver, PatG, 5. Aufl., \u00a7 139 Rdn. 247, Mes, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, \u00a7 139 PatG Rd. 49; Bernhardt\/Kra\u00dfer, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., \u00a7 39 Nr. 2) vertretenen Ansicht k\u00f6nnen Schutzrechtsverwarnungen als rechtswidrige Eingriffe in den als sonstiges Recht im Sinne von \u00a7 823 Abs. 1 BGB gesch\u00fctzten eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb des Verwarnten oder dessen Zulieferers schon dann zu beanstanden sein, wenn sie lediglich der Sache nach unberechtigt sind, wenn also mit der Herstellung, dem Vertrieb usw. der beanstandeten Gegenst\u00e4nde das Patent oder sonstige Schutzrechte des Verwarnenden nicht verletzt werden, und zwar auch dann, wenn dies nur deshalb der Fall ist, weil Jahre oder auch Jahrzehnte nach der Schutzrechtsgew\u00e4hrung und der Schutzrechtsverwarnung der Bundesgerichtshof die Entscheidung trifft, das Schutzrecht sei ganz oder teilweise nichtig. Dabei hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung \u201eKindern\u00e4hmaschinen\u201c (BGHZ 38, 200 ff = GRUR 1963, 255 ff) aus der These, dass eine unbegr\u00fcndete Schutzrechtsverwarnung ohne weiteres rechtswidrig sei, gefolgert, dass dies auch und erst recht gelte f\u00fcr eine unbegr\u00fcndete Schutzrechtsverletzungsklage. Denn die Klage sei die sch\u00e4rfste Form der Verwarnung. Eine au\u00dfergerichtliche Verwarnung stelle nur die Vorstufe der Klage dar und erhalte ihr einschneidenden Wirkungen erst durch die hinter ihr stehende M\u00f6glichkeit zur Klage. Demgem\u00e4\u00df wird denn auch von Benkard\/Bruchausen a. a. O. Rdn. 24 die Auffassung vertreten, dass die unberechtigte Geltendmachung des Patents im Wege der Unterlassungsklage einen Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb des Beklagten darstelle, dessen Widerrechtlichkeit sich bei einer nachtr\u00e4glichen Vernichtung des Patents allein schon aus der Tatsache ergebe, dass die Vernichtung des Patents das Patent mit r\u00fcckwirkender Kraft beseitigt habe.<\/p>\n

Der dargestellten Rechtsauffassung zur Schutzrechtsverwarnung und dem damit angeblich verbundenen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb als ein sonstiges Recht im Sinne von \u00a7 823 Abs. 1 BGB, die im Schrifttum durchaus auch Kritik erfahren hat (vgl. u.a. Horn, GRUR 1971, 442, 444 f; Sack, WRP 1976, 733 ff; Deutsch, WRP 1999, 25; Kunath, WRP 2000, 1074, 1075), vermag der Senat nicht zu folgen. Wie bereits in dem Urteil des Senats vom 20. Februar 2003 unter Hinweis auf Rechtsprechung und Schrifttum ausgef\u00fchrt, ist es allgemein anerkannt, dass es das gute Recht eines Patentinhabers ist, Dritte, und zwar auch (potenzielle) Abnehmer von Mitbewerbern, nicht nur auf sein Patent hinzuweisen, sondern sie auch vor Begehung von Verletzungen dieses Patents zu warnen. Es ist auch anerkannt, dass es dem Inhaber eines gepr\u00fcften Patents \u00fcber die Warnung hinaus grunds\u00e4tzlich nicht verwehrt werden kann, die zur Abwehr von Eingriffen in sein (vermeintliches) Recht notwendigen Ma\u00dfnahmen zu ergreifen (vgl. Benkard\/Bruchhausen, PatG, 9. Aufl. , vor \u00a7\u00a7 9-14 PatG Rdn. 13 ) und die von der Rechtsordnung hierzu zur Verf\u00fcgung gestellten prozessualen Mittel wie Klage und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung einzusetzen, wobei auch zu bedenken ist, dass es sich bei einem Schutzrecht wie dem Patent um ein zeitlich beschr\u00e4nktes Schutzrecht handelt und es seinen eigentlichen Wert verliert, wenn es trotz der gegen\u00fcber einem fr\u00fcheren Rechtszustand (vgl. die noch im PatG vom 5.5.1936 dort in \u00a7 37 Abs. 3 f\u00fcr die Nichtigkeitsklage vorgesehene Ausschlussfrist von 5 Jahren ab Bekanntmachung der Patenterteilung) bestehenden M\u00f6glichkeit, es bis zum Schlu\u00df seiner Laufzeit und bei Vorliegen eines besonderen eigenen Interesses sogar dar\u00fcber hinaus, mit einer Nichtigkeitsklage gem\u00e4\u00df \u00a7 81 PatG vernichten zu k\u00f6nnen, nicht dazu eingesetzt werden kann, Dritte von der Benutzung des Schutzrechtes abzuhalten. Um in den F\u00e4llen, in denen unter mehreren Beteiligten Meinungsverschiedenheiten \u00fcber die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechtsanspr\u00fcchen vorliegen, letztlich Klarheit zu schaffen, sieht die Rechtsordnung ausdr\u00fccklich vor, einen solchen Streit durch die daf\u00fcr zust\u00e4ndigen Gerichte entscheiden zu lassen. Die Inanspruchnahme solcher Institutionen steht jedermann, auch gegen demjenigen offen, der einen Gewerbebetrieb unterh\u00e4lt und bei dem die Klage oder der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung sich auf die Aus\u00fcbung dieses Gewerbebetriebes auswirkt. Die Einleitung eines staatlichen gerichtlichen Verfahrens dient der Wahrung des Rechts. Die Klage oder der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erfordert die Pr\u00fcfung des gestellten Begehrens durch die Gerichte und darf bei Erfolglosigkeit nicht in einer ex post -Betrachtung als ein rechtswidriges Vorgehen beurteilt werden, weil dies die Rechtsschutzgarantie des Art. 20 Abs. 3 GG auf dem Kopf stellen w\u00fcrde (so auch Ullmann, GRUR 2001, 1027, 1028 re. Sp. unter Hinweis auf Deutsch, WRP 1999, 29 und Altmeppen, ZIP 1996, 168, 171). Zutreffend f\u00fchrt Ullmann a. a. O. aus , dass es geradezu als eine Pervertierung des rechtsstaatlich garantierten verfahrensrechtlichen Schutzes erscheine, wenn wegen einer sich erst im Laufe des Rechtsstreits kl\u00e4renden oder \u2013 beispielsweise nach wie hier Nichtigerkl\u00e4rung eines Patents \u2013 sich \u00e4ndernden Schutzrechtslage vom Kl\u00e4ger bzw. Antragsteller verlangt werde, dass er seine (mit der Klageerhebung bzw. Antragstellung) ausgesprochene Verwarnung widerrufe, um der Haftung auf Unterlassung und Schadensersatz zu entgehen. Die Entwicklung einer streitigen Auseinandersetzung und letztendlich deren Kl\u00e4rung darf im Grundsatz keinen Einfluss auf die materiell-rechtliche Haftung des Kl\u00e4gers bzw. Antragstellers haben. Es ist daher mit Ullmann a. a. O. sowie K\u00f6hler\/Piper, UWG, 3. Aufl. , \u00a7 1 Rdn. 484 und Deutsch, in : Pastor\/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl. , Kapitel 10 Rdn. 11 davon auszugehen, dass die Klage und auch der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung als die Inanspruchnahme gerichtlicher Institutionen zur Durchsetzung der von der Rechtsordnung gew\u00e4hrten Schutzrechte ebenso wie die ihr vorausgehende Verwarnung bzw. Abmahnung nicht per se rechtswidrig sein k\u00f6nnen, nur weil sie objektiv unberechtigt sind, insbesondere dann, wenn sich die mangelnde Berechtigung erst aus einer sp\u00e4teren Vernichtung des Schutzrechtes ergibt.<\/p>\n

Ob es in einem bestimmten Fall objektiv an einer Patentverletzung fehlt, ist eine Frage , die nicht selten genug schwierig zu beantworten ist und die daher in einem Verletzungsrechtsstreit von den damit befassten Gerichten durchaus unterschiedlich beantwortet werden kann (vgl. zum Beispiel auf europ\u00e4ischer Ebene die Entscheidung \u201eSpannschraube\u201c des Bundesgerichtshofes\/GRUR 1999, 909= Mitt. 1999,304 und die dazu im Gegensatz stehende Rechtsprechung in der Schweiz), wobei auch ein letztinstanzliches Urteil noch nicht die unbedingte Gew\u00e4hr daf\u00fcr bietet, dass diese Frage objektiv wirklich zutreffend beantwortet worden ist, insbesondere wenn man bedenkt, dass es sich bei der im Nichtigkeitsverfahren stellenden Frage, ob eine \u201eErfindung\u201c auf einer \u201eerfinderischen T\u00e4tigkeit\u201c beruht, um eine letztlich wertende Entscheidung handelt, wenn es auch im Interesse des Rechtsfriedens unumg\u00e4nglich ist, eine letztinstanzliche Entscheidung als endg\u00fcltig hinzunehmen.<\/p>\n

Die Rechtswidrigkeit der Klageerhebung bzw. der Einreichung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung kann nur dann angenommen werden, wenn Umst\u00e4nde vorliegen, die das Verhalten des Kl\u00e4gers bzw. Antragstellers als rechtmissbr\u00e4uchlich bzw. sittenwidrig erscheinen lassen. Das mag etwa der Fall sein, wenn dem Kl\u00e4ger bereits bei Erhebung seiner Klage bzw. dem Antragsteller bei seiner Antragstellung positiv bekannt ist, dass der geltend gemachte Anspruch nicht besteht, er aber annimmt, der Beklagte bzw. Antragsgegner wisse das nicht, und er diesen mit der Erhebung seiner Klage bzw. der Einreichung seines Antrages in dem Sinne einsch\u00fcchtern will, dass der Beklagte bzw. Antragsgegner bef\u00fcrchtet, die Klage bzw. der Antrag k\u00f6nne m\u00f6glicherweise Erfolg haben, um den Beklagten bzw. den Antragsgegner so zum Beispiel mit R\u00fccksicht auf die bei einer Durchf\u00fchrung des Rechtsstreits bzw. des Verfahrens drohenden Kosten zu einem rechtlich nicht gebotenen Nachgeben zu veranlassen.<\/p>\n

F\u00fcr eine solche Fallgestaltung ist vorliegend aber nichts ersichtlich, wie sich aus der oben unter Ziffer I. erfolgten Darstellung des Sachverhaltes ergibt. Die Beklagte ist aus dem Streitpatent gegen zwei Unternehmen der V-Gruppe im Wege des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erst vorgegangen, als das ohnehin auf seine materielle Schutzvoraussetzungen gepr\u00fcfte Streitpatent mit seinem nebengeordneten Patentanspruch 2 im Nichtigkeitsverfahren vom Bundespatentgericht aufrechterhalten worden war, und zwar gegen\u00fcber einem Stand der Technik, der vom Bundespatentgericht abweichend von der zeitlich viel sp\u00e4ter liegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes bei der wertenden Entscheidung der Erfindungsh\u00f6he als der Schutzf\u00e4higkeit des Patentanspruches 2 nicht entgegenstehend angesehen worden ist. Es ist nichts daf\u00fcr ersichtlich, dass der Beklagten dabei bereits positiv bekannt war, dass der geltend gemachte Anspruch sp\u00e4ter nicht Bestand haben w\u00fcrde, zumal auch die in Patentsachen sehr erfahrene 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf mit dem Erlass der beiden beantragten einstweiligen Verf\u00fcgungen im Beschlusswege , d. h. ohne m\u00fcndliche Verhandlung, deutlich gemacht hat, dass bei ihr angesichts dieses Standes der Technik keine Zweifel am Rechtsbestand des Patentanspruches 1 des Klagepatents best\u00fcnden. – Im \u00fcbrigen kann es der Beklagten angesichts der Marktst\u00e4rke von V auch nicht darum gegangen sein, V einzusch\u00fcchtern und dieses Unternehmen angesichts der drohenden Kosten zu einem rechtlich nicht gebotenen Nachgeben zu veranlassen, sondern nur darum, ihre Rechte, die sie aufgrund der Erteilung des Streitpatentes und seiner Aufrechterhaltung im Nichtigkeitsverfahren durch das Bundespatentgericht glaubte zu haben, auch noch w\u00e4hrend der Laufzeit des Schutzrechtes durchzusetzen.<\/p>\n

Auch bei der Erwirkung der einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Kl\u00e4gerin selbst kann von einem rechtsmissbr\u00e4uchlichen bzw. sittenwidrigen Vorgehen der Beklagten nicht die Rede sein, auch wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits die japanische Offenlegungsschrift 50- 147772 kannte. Diese Schrift mag die 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf mit dazu veranlasst haben, nunmehr \u00fcber den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung erst nach m\u00fcndlicher Verhandlung zu entscheiden. Das Landgericht hat jedoch auch angesichts dieser japanischen Offenlegungsschrift den Rechtsbestand des Patentanspruches 2 des Streitpatents als nicht so zweifelhaft angesehen, dass es sich dadurch am Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung gehindert gesehen h\u00e4tte. Daf\u00fcr, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt oder auch sp\u00e4ter bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes positiv gewu\u00dft hat, dass der Patentanspruch 2 des Streitpatents keinen Bestand haben k\u00f6nnte, fehlen jegliche Anhaltspunkte.<\/p>\n

Einen rechtswidrigen Eingriff bei einer nur objektiv unbegr\u00fcndeten Schutzrechtverwarnung oder Klage bzw. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wegen Schutzrechtsverletzung in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb anzunehmen, besteht trotz der Gefahren, die von einer Schutzrechtsverwarnung und einer Klage bzw. einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wegen Schutzrechtsverletzung f\u00fcr den Verwarnten bzw. den Beklagten oder Antragsgegner ausgehen, kein Anlass. Den berechtigten Interessen des Zulieferers von als patentverletzend beanstandeten Gegenst\u00e4nden, vor ungerechtfertigten Sch\u00e4den durch Verwarnungen seiner Abnehmer gesch\u00fctzt zu werden, ist dadurch hinreichend gen\u00fcgt, dass Schutzrechtsverwarnungen, die hinsichtlich ihrer Form oder sonstigen Inhalts M\u00e4ngel aufweisen, sogar unabh\u00e4ngig von der Frage, ob der Sache nach eine Schutzrechtsverletzung vorliegt, rechtlich beanstandet werden k\u00f6nnen, und zwar vor allem aufgrund der \u00a7\u00a7 1 und\/oder 3 UWG, oder dass (Ab-nehmer-) Verwarnungen, die nicht nur objektiv unberechtigt sind, sondern bei denen dieser Mangel dem Verwarnenden im Zeitpunkt der Verwarnung auch positiv bekannt ist, – wie oben bereits dargelegt – als Versto\u00df gegen \u00a7 826 BGB bzw. als Rechtsmi\u00dfbrauch (\u00a7 242 BGB) angesehen und damit abgewehrt werden k\u00f6nnen. Des Weiteren steht es dem Hersteller bzw. Zulieferer von Gegenst\u00e4nden, die von einem Dritten ihm oder seinen Abnehmern gegen\u00fcber als patentverletzend beanstandet worden sind, ohne weiteres frei, negative Feststellungsklage gegen den Verwarnenden zu erheben, um auf diese Weise eine Kl\u00e4rung der Rechtslage herbeizuf\u00fchren. Eines R\u00fcckgriffs auf das Recht am eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbetrieb als eines Auffangtatbestandes (so BGHZ 45, 296, 307) bedarf es insoweit nicht. Dies gilt auch f\u00fcr im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung erwirkte Titel wegen Schutzrechtsverletzung, da insoweit die \u00a7\u00a7 945, 717 Abs. 2 ZPO eine ausreichende Haftungsgrundlage f\u00fcr Sch\u00e4den bieten, die durch Vollziehung bzw. Vollstreckung oder Abwendung der Vollstreckung unberechtigt erwirkter Titel entstanden sind.<\/p>\n

Da nach alledem schon tatbestandsm\u00e4\u00dfig ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb durch die hier beanstandeten Handlunggen der Beklagten ausscheidet, kommt es letztendlich nicht darauf an, ob der Beklagten bei den beanstandeten Handlungen ein Verschulden vorzuwerfen ist. Doch wird man auch dies hier verneinen m\u00fcssen, da, solange das Patent nicht rechtskr\u00e4ftig vernichtet ist, ein auf den Bestand des Patents gest\u00fctztes Verhalten nicht schuldhaft sein bzw. besondere Verhaltenspflichten begr\u00fcnden kann. Verschulden im Sinne der \u00a7\u00a7 823, 276 BGB setzt immer ein rechtswidriges Verhalten voraus. Vorsatz ist das Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolges (vgl. M\u00fcnchener Kommentar zum B\u00fcrgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl., \u00a7 276 Rdn. 49) und auch Fahrl\u00e4ssigkeit als Au\u00dferachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt setzt Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des rechtswidrigen Erfolges voraus (BGHZ 39, 285). Dass die Vernichtung eines Patentes r\u00fcckwirkend erfolgt, kann nun aber nicht \u201er\u00fcckwirkend\u201c besondere Verhaltenspflichten und ein Verschulden des Schutzrechtsinhabers begr\u00fcnden. Im Zeitpunkt der hier in Rede stehenden, von der Kl\u00e4gerin beanstandeten Handlungen war die Beklagte Inhaberin eines nicht nur durch die zust\u00e4ndige Verwaltungsbeh\u00f6rde auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen hin gepr\u00fcften Schutzrechtes, sondern eines Schutzrechtes, welches auch gegen\u00fcber dem Stand der Technik, der sp\u00e4ter den Bundesgerichtshof zur Vernichtung des Patentanspruches 2 des Streitpatents veranlasst hat, durch das fachkundige Bundespatentgericht bereits \u00fcberpr\u00fcft worden war und welcher auch der ebenso fachkundigen 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf keine Veranlassung gegeben hat, davon abzusehen, auf diesen Patentanspruch des Streitpatents eine einstweilige Verf\u00fcgung zu st\u00fctzen.<\/p>\n

bb)
\nWie sich aus den zuvor gemachten Ausf\u00fchrungen ergibt, finden die mit der Klage geltend gemachten Anspr\u00fcche auch in \u00a7 826 BGB keine Grundlage. F\u00fcr ein vors\u00e4tzliches oder leichtfertiges, auf Vorsatz schlie\u00dfendes Verhalten der Beklagten bei Ausspruch der Verwarnungen gegen die beiden V-Unternehmen und die Kl\u00e4gerin und bei Erwirkung der einstweiligen Verf\u00fcgungen gegen die beiden V-Unternehmen und die Kl\u00e4gerin sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.<\/p>\n

cc)
\nDas mit der Klage beanstandete Verhalten der Beklagten rechtfertigt auch keine Schadensersatzanspr\u00fcche aus \u00a7\u00a7 1, 3, 14 UWG oder \u00a7 824 BGB.<\/p>\n

Nach \u00a7\u00a7 1 und\/oder 3 UWG k\u00f6nnen Verwarnungen zu beanstanden und geeignet sein, einen Schadensersatzanspruch zu begr\u00fcnden, wenn sie wegen ihrer Form oder ihres Inhalts M\u00e4ngel aufweisen, wenn sie zum Beispiel den Inhalt des Patents nicht hinreichend genau erkennen lassen oder die als patentverletzend angesehenen Vorrichtungen oder dergleichen nicht genau genug bezeichnen und daher \u2013 insbesondere , soweit sie sich nicht an den Hersteller oder Zulieferer , sondern an die (potenziellen) Abnehmer solcher Gegenst\u00e4nde richten \u2013 wegen ihrer Pauschalit\u00e4t geeignet sind, die Verwarnten zu verunsichern und sie so zu veranlassen, ohne n\u00e4here Pr\u00fcfung der Rechtslage davon abzusehen, die als patentverletzend beanstandeten Gegenst\u00e4nde herzustellen und zu vertreiben bzw. Gegenst\u00e4nde der in Rede stehenden Art bei anderen als dem Patentinhaber zu beziehen (vgl. BGH GRUR 1995, 424 ff \u2013 Abnehmerverwarnung).<\/p>\n

Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin findet die Klage auch keine Grundlage in \u00a7 14 UWG oder auch \u00a7 824 BGB. Die gegen\u00fcber den beiden V-Unternehmen als Abnehmern der Kl\u00e4gerin erfolgten Schutzrechtsverwarnungen beinhalten keine unwahre Tatsachenbehauptung im Sinne der vorgenannten Vorschriften. Soweit sie vom Rechtsbestand des Patentanspruches 2 des Streitpatents ausgehen, stellen sie sich als ein blo\u00dfes Werturteil und eine Meinungs\u00e4u\u00dferung dar, die nicht dem Tatbestand der beiden genannten Vorschriften unterf\u00e4llt (vgl. RGZ 88,437,439; 94, 271,273; Benkard\/Bruchhausen a a O vor \u00a7\u00a7 9 \u2013 14 Rdn. 15; Hesse, GRUR 1979, 438).<\/p>\n

dd)
\nSchlie\u00dflich finden die mit der Klage geltend gemachten Anspr\u00fcche auch keine Grundlage in \u00a7 945 ZPO, soweit die Klage auf die von der Beklagten gegen die Kl\u00e4gerin erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung vom 3. Juni 1997 gest\u00fctzt ist, die die Beklagte nach zwischenzeitlich erfolgten Hinweis des Senats in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 8. Januar 1998 mit Schriftsatz vom 14. Januar 1998 zur\u00fcckgenommen hat.<\/p>\n

Nach der vorgenannten Vorschrift ist die Partei, welche eine einstweilige Verf\u00fcgung erwirkt hat, dann, wenn sich die einstweilige Verf\u00fcgung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist, verpflichtet dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Ma\u00dfregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Ma\u00dfregel zu erwirken. Dabei ist der durch die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung ad\u00e4quat kausal verursachte unmittelbare und mittelbare Schaden zu ersetzen. Bei einem in Urteilsform ergangenen Ge- oder Verbot mit Straf-(Zwangsmittel-) androhung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 890 Abs. 2, 888 ZPO \u2013 wie es hier mit dem Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 3. Juni 1997 erfolgt ist – , reicht es, dass sich der Schuldner dem Vollstreckungsdruck gebeugt hat (vgl. BGHZ 131, 144 ff = NJW 1996,199).<\/p>\n

Die gegen die Kl\u00e4gerin gerichtete einstweilige Verf\u00fcgung hat sich bereits in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen, was dann durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23. September 1999 mit der Vernichtung des Patentanspruches 2 des Streitpatents seine Best\u00e4tigung erfahren hat.<\/p>\n

Allerdings ist der Anspruch aus \u00a7 945 ZPO nach einer im Schrifttum vertretenen Rechtsauffassung, der auch der Senat folgt, dann nicht gegeben , wenn der Anspruch zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verf\u00fcgung \u2013 hier also zum 3. Juni 1997 \u2013 bestand, was hier der Fall war, und zwar selbst dann nicht, wenn er r\u00fcckwirkend entfallen ist, was hier durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23. September 1999 geschehen ist (vgl. Z\u00f6ller\/Vollkommer a. a. O. \u00a7 945 Rdn. 8; Stein\/Jonas\/Grunsky, Kommentar zur ZPO, 21. Aufl. \u00a7 945 Rdn. 19 a; Pietzcker, GRUR 1980, 442).<\/p>\n

Der Bundesgerichtshof hat diese Frage im Urteil vom 10. Juli 1979 \u2013 Oberarmschwimmringe \u2013 (GRUR 1979, 869, 870 li. Sp. oben) ausdr\u00fccklich offen gelassen und nur eine Haftung beim r\u00fcckwirkenden Wegfall einer blo\u00df bekanntgemachten Patentanmeldung bejaht.<\/p>\n

Nach alledem vermag der Senat keine Anspruchgrundlage f\u00fcr das Klagebegehren der Kl\u00e4gerin zu erkennen, so dass auf die Berufung der Beklagten unter Ab\u00e4nderung des angefochtenen Grundurteils die Klage insgesamt abzuweisen war.<\/p>\n

3.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnung der vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Revision war gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs 2 ZPO n. F. zuzulassen, weil die Rechtssache grunds\u00e4tzliche Bedeutung hat. Der Senat ist mit der vorliegenden Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abgewichen, wonach eine Schutzrechtsverwarnung und auch eine Klage wegen Verletzung eines Schutzrechtes allein bereits deshalb rechtswidrige Eingriffe in den eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb des Betroffenen darstellen sollen, weil das Schutzrecht objektiv nicht verletzt worden ist. Grunds\u00e4tzliche Bedeutung hat die Sache aus den oben zu II. 2. b) dd) genannten Gr\u00fcnden auch im Hinblick auf die Tragweite von \u00a7 945 ZPO.<\/p>\n

R1 R4 Dr. C3
\nVors. Richter am OLG Richter am OLG Richter am OLG<\/p>\n

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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0293 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 15. M\u00e4rz 2004, Az. 2 U 151\/02 Zur\u00fcckverweisungsurteil: 31. Mai 2007<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[45,20],"tags":[],"class_list":["post-4758","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2004-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4758","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4758"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4758\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5502,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4758\/revisions\/5502"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4758"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4758"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4758"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}