{"id":4746,"date":"2004-02-12T17:00:42","date_gmt":"2004-02-12T17:00:42","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4746"},"modified":"2016-05-24T09:17:47","modified_gmt":"2016-05-24T09:17:47","slug":"2-u-13802-testkit-zur-chemischen-analyse","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4746","title":{"rendered":"2 U 138\/02 – Testkit zur chemischen Analyse"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0288<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 12. Februar 2004, Az. 2 U 138\/02<\/p>\n

1.
\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 13. August 2002 verk\u00fcndete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

2.
\nDie Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

3.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung von 511.300,– \u20ac abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

4.
\nStreitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren: 511.300,– \u20ac.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die durch Umwandlung der Dr. H entstandene Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des in der Verfahrenssprache Deutsch abgefassten und u.a. f\u00fcr den Vertragsstaat Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 663 239 (im Folgenden: Klagepatent), das auf einer am 11. Januar 1995 unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 12. Januar 1994 eingegangenen und am 19. Juli 1995 ver\u00f6ffentlichten Anmeldung beruht. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents ist am 30. Juli 1997 im Patentblatt bekannt gemacht worden. Die Anspr\u00fcche 1 und 10 des Klagepatents haben folgenden Wortlaut:<\/p>\n

1.
\nTestkit zur chemischen Analyse von gasf\u00f6rmigen oder in die Gasform
\n\u00fcberf\u00fchrbaren Probeninhaltsstoffen,<\/p>\n

a)
\nmit zwei separaten einzelnen Beh\u00e4ltern (4, 5), von denen der erste (4) der Aufnahme der Probe und der zweite (5) der Aufnahme der aus der Probe freigesetzten Gase dient,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

b)
\nder zweite Beh\u00e4lter (5) ein gassensitives Reagenz enth\u00e4lt, das durch Kontakt mit dem in dem ersten Beh\u00e4lter (4) erzeugten Gas eine optische \u00c4nderung erf\u00e4hrt,<\/p>\n

c)
\nder zweite Beh\u00e4lter (5) so ausgestaltet ist, dass er in ein optisches Messger\u00e4t als Messvorlage einsetzbar ist,<\/p>\n

d)
\ndie Beh\u00e4lter (4, 5) jeweils mit einem Verschluss (7) versehen sind, und<\/p>\n

e)
\nder Testkit weiterhin einen Adapter (6) umfasst, durch den die Beh\u00e4lter (4, 5) nach Abnahme der Verschl\u00fcsse (7) gasdicht miteinander verbindbar sind.<\/p>\n

. . .<\/p>\n

10.
\nVerwendung des Testkits nach einem der Anspr\u00fcche 1. bis 9. zur chemischen Bestimmung des biologischen Sauerstoffbedarfs (BSB), von gebundenem Kohlenstoff (TC), von anorganisch gebundenen Kohlenstoff (TIC), von organisch gebundenen Kohlenstoff (TOC), von gel\u00f6stem organischen Kohlenstoff (DOC), von fl\u00fcchtigem organisch gebundenen Kohlenstoff (VOC), von ausblasbarem organisch gebundenen Kohlenstoff (POC), von adsorbierbaren organischen Halogenverbindungen (AOX), von gebundenen organischen Halogenverbindungen (TOX), von ausblasbaren organischen Halogenverbindungen (POX), von gel\u00f6sten organischen Halogenverbindungen (DOX), von extrahierbaren organischen Halogenverbindungen (EOX), von schwerfl\u00fcchtigen Halogenkohlenwasserstoffen (SHKW), von leichtfl\u00fcchtigen Halogenkohlenwasserstoffen (LHKW), von gebundenem Stickstoff, von Cyanid, von Schwefel, von Phosphor, von Arsen, von Antimon, von Quecksilber, von Phenolen und von anderen fl\u00fcchtigen organischen Verbindungen.<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 2 der Klagepatentschrift zeigt ein Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung.<\/p>\n

Die Beklagte stellt her und vertreibt unter der Bezeichnung \u201eNANOCOLOR\u201c einen Testkit zur Bestimmung des Gehalts an organisch gebundenem Kohlenstoff (TOC) in Wasserproben, den sie mit Prospekten gem\u00e4\u00df Anlagen K 6 und B 2 bewirbt.
\nDer Testkit entspricht der Lehre des deutschen Patents 100 18 784 (Anlage B 4), das einem Schwesterunternehmen der Beklagten, der KL2 GmbH & Co. Handelsgesellschaft, aufgrund einer Anmeldung vom 15. April 2000 vom Deutschen Patent- und Markenamt erteilt und das im Anschluss an einen Einspruch der Kl\u00e4gerin vom Bundespatentgericht mit Beschluss vom 19. Mai 2003 (Anlage ROP 2) widerrufen worden ist.<\/p>\n

Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 2 bis 6 der genannten Patentschrift zeigen die Ausgestaltung des dort gesch\u00fctzten Testkits:<\/p>\n

Der von der Beklagten vertriebene und im vorliegenden Rechtsstreit angegriffene Testkit ist so beschaffen, wie es die rechte in einem Kreis dargestellte Abbildung bei Figur 4 zeigt. Die mit einem gassensitiven Reagenz (\u201eIndikatorl\u00f6sung\u201c) gef\u00fcllte Rundk\u00fcvette (= nach der Terminologie des Klagepatents der \u201ezweite Beh\u00e4lter\u201c) weist an ihrem einen Ende einen Schraubverschluss und an ihrem entgegengesetzten Ende eine weitere \u00d6ffnung (13) auf, die mit einem Gummiseptum (16) verschlossen ist.<\/p>\n

Nach dem Inhalt der Gebrauchsanleitung, die die Beklagte ihrem Testkit beif\u00fcgt, ist dieser wie folgt zu verwenden:<\/p>\n

Zun\u00e4chst wird in einem Erlenmeyerkolben eine Menge von 10 ml Probel\u00f6sung (d.h. das zu analysierende Wasser) zusammen mit 0,5 ml einer bestimmten Aufschlussl\u00f6sung 5 Min. lang auf h\u00f6chster Stufe ger\u00fchrt, wodurch der in der Probe enthaltene anorganisch gebundene Kohlenstoff (TIC) ausgetrieben wird. Anschlie\u00dfend wird eine erste Rundk\u00fcvette (in der oben wiedergegebenen Figur 2 mit der Bezugsziffer 2 bezeichnet) ge\u00f6ffnet, mit 4 ml der ausger\u00fchrten Probel\u00f6sung sowie einer bestimmten Menge einer mitgelieferten weiteren Aufschlussl\u00f6sung gef\u00fcllt und wieder verschlossen; der Inhalt der K\u00fcvette wird gemischt. An der zweiten Rundk\u00fcvette (7), die mit blauer Indikatorl\u00f6sung gef\u00fcllt ist, wird der Schraubverschluss durch einen Adapter (10) \u2013 in der Gebrauchsanleitung als \u201eSchraubkupplung\u201c bezeichnet \u2013 ersetzt, welcher so aufgeschraubt wird, dass eine darin enthaltene Membran, die zwar gas-, aber nicht fl\u00fcssigkeitsdurchl\u00e4ssig ist, in Richtung der Rundk\u00fcvette (7) liegt. Danach wird durch das am entgegengesetzten Ende befindliche Gummiseptum eine Kan\u00fcle (21) gestochen, die nach den Angaben in der Patentschrift 100 18 784 einen Innendurchmesser von 0,45 mm hat. Sodann wird die erste Rundk\u00fcvette wieder ge\u00f6ffnet und in der aus der oben wiedergegebenen Figur 6 (rechte, im Kreis befindliche Abbildung) ersichtlichen Weise \u00fcber den Adapter (\u201eSchraubkupplung\u201c) mit der anderen Rundk\u00fcvette verbunden. Die Rundk\u00fcvette mit der Probenl\u00f6sung wird (vgl. Figur 6) in einen Thermoblock eingesetzt, der auf 100 \u00ba Celsius eingestellt wird. Bei der daraufhin bewirkten Erw\u00e4rmung der Probenl\u00f6sung wird der darin enthaltene organisch gebundene Kohlenstoff in CO2 umgesetzt, wobei au\u00dferdem \u00fcbersch\u00fcssiger Sauerstoff (O2) entsteht. Beide Gase gelangen durch die Membran im Adapter hindurch in die obere K\u00fcvette; dort wird das CO2 von der Indikatorl\u00f6sung absorbiert, die sich dabei entsprechend der Menge des absorbierten CO2 verf\u00e4rbt; das \u00fcbersch\u00fcssige O2 kann durch die Kan\u00fcle entweichen. Nach einer Stunde wird die K\u00fcvettenkombination aus dem Thermoblock herausgenommen; nach dem Abk\u00fchlen wird die Kan\u00fcle aus der Rundk\u00fcvette (7) herausgezogen; diese wird in ein Photometer eingesetzt, welches anhand der Farbe der Indikatorl\u00f6sung die Menge an TOC anzeigt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin vertritt die Ansicht, mit der Herstellung und dem Vertrieb des angegriffenen Testkits verletze die Beklagte das Klagepatent, und nimmt sie auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch, w\u00e4hrend die Beklagte geltend macht, eine Patentverletzung liege nicht vor, weil der angegriffene Testkit entgegen der Lehre des Klagepatents nicht (vollst\u00e4ndig) gasdicht sei und bei einem der Beh\u00e4lter, n\u00e4mlich der Rundk\u00fcvette (7), mehr als nur ein Verschluss (wie es das Klagepatent lehre) vorhanden sei.<\/p>\n

Das Landgericht hat antragsgem\u00e4\u00df<\/p>\n

I.<\/p>\n

die Beklagte verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung der (n\u00e4her bezeichneten) gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,<\/p>\n

a)
\nTestkits zur chemischen Analyse von gasf\u00f6rmigen oder in die Gasform
\n\u00fcberf\u00fchrbaren Probeninhaltsstoffen<\/p>\n

aa)
\nmit zwei separaten einzelnen Beh\u00e4ltern, von denen der erste der Aufnahme der Probe und der zweite der Aufnahme der aus der Probe freigesetzten Gase dient,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

bb)
\nder zweite Beh\u00e4lter ein gassensitives Reagenz enth\u00e4lt, das durch Kontakt mit dem in dem ersten Beh\u00e4lter erzeugten Gas eine optische \u00c4nderung erf\u00e4hrt,<\/p>\n

cc)
\nder zweite Beh\u00e4lter so ausgestaltet ist, dass er in ein optisches Messger\u00e4t als Messvorlage einsetzbar ist,<\/p>\n

dd)
\ndie Beh\u00e4lter jeweils mit einem Verschluss versehen sind,<\/p>\n

ee)
\nder Testkit weiterhin einen Adapter umfasst, durch den die Beh\u00e4lter nach Abnahme der Verschl\u00fcsse gasdicht miteinander verbindbar sind,<\/p>\n

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

b)
\nsinnf\u00e4llig zur chemischen Bestimmung von organisch gebundenem Kohlenstoff (TOC) hergerichtete Testkits zur chemischen Analyse von gasf\u00f6rmigen oder in die Gasform \u00fcberf\u00fchrbaren Probeninhaltsstoffen<\/p>\n

aa)
\nmit zwei separaten einzelnen Beh\u00e4ltern, von denen der erste der Aufnahme der Probe und der zweite der Aufnahme der aus der Probe freigesetzten Gase dient,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

bb)
\nder zweite Beh\u00e4lter ein gassensitives Reagenz enth\u00e4lt, das durch Kontakt mit dem in dem ersten Beh\u00e4lter erzeugten Gas eine optische \u00c4nderung erf\u00e4hrt,<\/p>\n

cc)
\nder zweite Beh\u00e4lter so ausgestaltet ist, dass er in ein optisches Messger\u00e4t als Messvorlage einsetzbar ist,<\/p>\n

dd)
\ndie Beh\u00e4lter jeweils mit einem Verschluss versehen sind,<\/p>\n

ee)
\nder Testkit weiterhin einen Adapter umfasst, durch den die Beh\u00e4lter nach Abnahme der Verschl\u00fcsse gasdicht miteinander verbindbar sind,<\/p>\n

anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziff. 1 bezeichneten Handlungen seit dem 30. August 1997 begangen habe, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a)
\nder Herstellungsmengen und \u2013zeiten,<\/p>\n

b)
\nder einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,<\/p>\n

c)
\nder einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d)
\nder betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e)
\nder nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.<\/p>\n

Au\u00dferdem hat das Landgericht<\/p>\n

II.<\/p>\n

festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter I. 1. bezeichneten, seit dem
\n30. August 1997 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.<\/p>\n

Auf das Urteil vom 13. August 2002 wird Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte hat Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt, w\u00e4hrend die Kl\u00e4gerin um Zur\u00fcckweisung des Rechtsmittels bittet.<\/p>\n

Die Parteien wiederholen und erg\u00e4nzen ihr bisheriges Vorbringen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen, soweit sie Gegenstand der m\u00fcndlichen Verhandlung waren.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung ist nicht begr\u00fcndet, weil das Landgericht die Beklagte mit Recht wegen Verletzung der Anspr\u00fcche 1 und 10 des Klagepatents verurteilt hat.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft einen Testkit zur chemischen Analyse gasf\u00f6rmiger oder in die Gasform \u00fcberf\u00fchrbarer Probeninhaltsstoffe.<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift einleitend ausf\u00fchrt, sind in der analytischen Chemie, insbesondere bei der Wasseranalytik, solche Methoden von besonderer Bedeutung, bei denen der zu bestimmende Parameter durch \u00dcberf\u00fchrung in die Gasform selektiv aus dem Probengemisch abgetrennt wird und bei denen dann neben der M\u00f6glichkeit einer direkten Bestimmung (z.B. mittels Gaschromatographie u.a.) auch die einer indirekten Bestimmung, u.a. durch Photometrie, besteht. Ein derartiger Analysevorgang besteht aus der chemischen Umsetzung der Probe zur Bildung gasf\u00f6rmiger oder gasf\u00f6rmig austreibbarer Produkte, der Austreibung des Gases, seines Transports in ein Absorptionsgef\u00e4\u00df, seiner Absorption und der anschlie\u00dfenden Analyse der Absorptionsvorlage.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift (S. 2, Zeilen 11 bis 19) erw\u00e4hnt eine aus der US-A- 5 320 807 (Anlage K 3) bekannte Testvorrichtung, mit welcher der Zustand und der Prozessverlauf in Kompostanlagen \u00fcberwacht werden k\u00f6nnen; dazu wird eine Probe des Kompostes in ein geschlossenes Gef\u00e4\u00df gebracht und dort einige Stunden lang belassen. Im Gasraum des Gef\u00e4\u00dfes aufgeh\u00e4ngte Reagenzien absorbieren z.B. das aus dem Kompost austretende CO2 und verf\u00e4rben sich dabei. Eine Betrachtung des verf\u00e4rbten Reagenzes durch eine Bedienungsperson l\u00e4sst dann R\u00fcckschl\u00fcsse auf den Zustand des Kompostes zu. Die Klagepatentschrift bezeichnet es als nachteilig, dass diese Vorrichtung keine quantitativen Messungen erlaube und bei ihrer Bef\u00fcllung sowohl der Proben- als auch der Nachweisraum zu \u00f6ffnen seien.<\/p>\n

Nachdem die Klagepatentschrift (S. 2, Zeilen 20 bis 26) eine weitere, aus der US-A- 4 315 890 (Anlage K 2) bekannte Vorrichtung zur Bestimmung der fl\u00fcchtigen Bestandteile aus Proben, vor allem K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten, genannt hat, f\u00fchrt sie (S. 2, Zeile 55 bis S. 3, Zeile 3) aus, es seien zwar Ger\u00e4te entwickelt worden, welche alle Schritte des eingangs genannten Analysevorgangs auch bei der Wasseranalytik automatisiert durchf\u00fchren k\u00f6nnten, an diesen sei aber nachteilig, dass sie kostenaufwendig seien und au\u00dferdem eine hohe fachliche Qualifikation des Personals erforderten; dar\u00fcber hinaus seien diese Systeme regelm\u00e4\u00dfig nur f\u00fcr einen speziellen Anwendungsfall, ausnahmsweise auch f\u00fcr einen zweiten und dritten, geeignet. Sie erf\u00fcllten daher nicht die Anforderungen an Analyseverfahren zur Eigen\u00fcberwachung von Abwasserbehandlungsanlagen durch Betriebspersonal; solche Verfahren m\u00fcssten n\u00e4mlich einfach und schnell vor Ort (z.B. direkt an der Kl\u00e4ranlage) durch chemisch nicht oder nur wenig vorgebildetes Personal durchf\u00fchrbar sowie in der Anschaffung und im betrieblichen Einsatz wirtschaftlich sein. Dem Betriebspersonal z.B. von Kl\u00e4ranlagen stehe im Allgemeinen nur die Mindestausstattung eines Labors zur Verf\u00fcgung, welche eine Basiskomponente umfasse, bestehend in der Regel aus einem Photometer und einem Heizblock-Thermostat, die mit variablen Komponenten, z.B. Testkits zur Analyse bestimmter Probeninhaltsstoffe, zusammen verwendet werden k\u00f6nnten.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift (S. 3, Zeilen 35 bis 40) bezeichnet es dann als Aufgabe der Erfindung, einen Testkit f\u00fcr die Bestimmung von gasf\u00f6rmigen oder in die Gasform \u00fcberf\u00fchrbaren Probeninhaltsstoffen zur Verf\u00fcgung zu stellen, der vorzugsweise mit den am Markt befindlichen universellen Analysesystemen eingesetzt werden k\u00f6nne, insbesondere \u2013 aber nicht ausschlie\u00dflich \u2013 solchen, die ein Photometer (als Auswerteeinheit) in Kombination mit einem Trockenthermostat nutzten.<\/p>\n

Das so bezeichnete technische Problem soll gem\u00e4\u00df Anspruch 1 des Klagepatents gel\u00f6st werden durch einen Testkit mit folgenden Merkmalen:<\/p>\n

1.
\nTestkit zur chemischen Analyse von gasf\u00f6rmigen oder in die Gasform
\n\u00fcberf\u00fchrbaren Probeninhaltsstoffen;<\/p>\n

2.
\nder Testkit weist zwei separate einzelne Beh\u00e4lter auf, von denen der erste der Aufnahme der Probe und der zweite der Aufnahme der aus der Probe freigesetzten Gase dient;<\/p>\n

3.
\nder zweite Beh\u00e4lter enth\u00e4lt ein gassensitives Reagenz, das durch Kontakt mit dem in dem ersten Beh\u00e4lter erzeugten Gas eine optische \u00c4nderung erf\u00e4hrt;<\/p>\n

4.
\nder zweite Beh\u00e4lter ist so ausgestaltet, dass er in ein optisches Messger\u00e4t als Messvorlage einsetzbar ist;<\/p>\n

5.
\ndie Beh\u00e4lter sind jeweils mit einem Verschluss versehen;<\/p>\n

6.
\nder Testkit umfasst weiterhin einen Adapter, durch den die Beh\u00e4lter nach Abnahme der Verschl\u00fcsse gasdicht miteinander verbindbar sind.<\/p>\n

Angesichts des Streites der Parteien bed\u00fcrfen die Merkmale 5 und 6 dieser Merkmalsgliederung n\u00e4herer Er\u00f6rterung.<\/p>\n

a)
\nDem vom Klagepatent angesprochenen Durchschnittsfachmann ist ohne weiteres klar, dass insbesondere bei der Bestimmung des Gesamtkohlenstoffgehaltes (TC) sowie des Gehaltes an anorganisch gebundenem Kohlenstoff (TIC) und an organisch gebundenem Kohlenstoff (TOC) in einer Abwasserprobe mit dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Testkit \u2013 so wie dies im Beispiel 2 der Klagepatentschrift (S. 7, Z. 51 bis S. 8, Z. 44) beschrieben wird \u2013 der Inhalt der beiden Beh\u00e4lter, vor allem das im zweiten Beh\u00e4lter angeordnete gassensitive Reagenz, nicht dem Zutritt von Au\u00dfenluft ausgesetzt sein darf. Dies w\u00fcrde n\u00e4mlich wegen des CO2-Gehaltes der Luft gerade bei der TOC-Bestimmung zu Verf\u00e4lschungen und damit zu unrichtigen Ergebnissen f\u00fchren. Merkmal 6 lehrt daher, dass, um dies zu verhindern, die beiden an sich separaten Beh\u00e4lter des Testkits, deren einer der Aufnahme der Probe dient und deren anderer das gassensitive Reagenz enth\u00e4lt, gasdicht miteinander verbindbar sind, und zwar mittels des in dem genannten Merkmal angesprochenen Adapters. Im allgemeinen Beschreibungsteil (S. 3, Z. 53 bis S. 4, Z. 3) wird demgem\u00e4\u00df dargestellt, der Testkit bilde ein aus zwei Beh\u00e4ltern und dem Adapter bestehendes verschlie\u00dfbares Beh\u00e4ltnis; die Koppelung durch den Adapter verbinde die beiden Beh\u00e4lter und schlie\u00dfe sie gleichzeitig gasdicht gegen den Au\u00dfenraum ab.<\/p>\n

Nach dem Verst\u00e4ndnis des Durchschnittsfachmanns bedeutet diese gasdichte Verbindung gegen den Au\u00dfenraum \u2013 die in der Beschreibung noch mehrfach erw\u00e4hnt wird, vgl. z.B. auch S. 4, Z. 13 und Z. 54,55 \u2013 zweierlei: zum einen
\nd\u00fcrfen die in dem ersten Beh\u00e4lter aus der Probe freigesetzten Gase nicht nach au\u00dfen entweichen, sie m\u00fcssen vielmehr in vollem Umfang, also zur G\u00e4nze, das gassensitive Reagenz erreichen. Zum anderen darf die Au\u00dfenluft keinen freien
\nZutritt haben, und zwar aus den soeben bereits genannten Gr\u00fcnden. Die Klagepatentschrift beschreibt diesen Sachverhalt plastisch mit den Worten (vgl. S. 3, Z. 57), \u201edie Reaktionszone\u201c sei \u201emit der Detektionszone nur \u00fcber den Gasraum chemisch verbunden\u201c.<\/p>\n

Auch und gerade in einem gegen den Au\u00dfenraum gasdicht abgeschlossenen Raum kann das, was mit dem Testkit erreicht werden soll, n\u00e4mlich ein Verbringen des Analytgases von der sog. Reaktionszone (im ersten Beh\u00e4lter) in die sog. Detektionszone (im zweiten Beh\u00e4lter), in welcher sich das gassensitive Reagenz befindet, problematisch sein und unter Umst\u00e4nden sehr viel Zeit in Anspruch nehmen, wie dem Durchschnittsfachmann nicht nur ohne weiteres klar sein d\u00fcrfte, sondern worauf ihn die Klagepatentschrift auf S. 5, Z. 3 ff. auch noch besonders hinweist. Sie schl\u00e4gt a.a.O. vor, zur L\u00f6sung dieses Problems ein Druckgef\u00e4lle einzusetzen, um den Gastransport aus der Reaktions- in die Detektionszone zu beschleunigen und zu unterst\u00fctzen. Dieses Druckgef\u00e4lle kann nach den Ausf\u00fchrungen in der Klagepatentschrift (a.a.O.) z.B. durch die Erzeugung eines verminderten Gasdruckes im zweiten \u2013 das gassensitive Reagenz enthaltenden \u2013 Beh\u00e4lter aufrechterhalten werden, indem das Gas dort absorbiert wird. Als weiteres Beispiel nennt die Klagepatentschrift die Erzeugung eines h\u00f6heren Gasdruckes im ersten Beh\u00e4lter. Ein solcher erh\u00f6hter Gasdruck kann z.B., wie der Durchschnittsfachmann der Beschreibung der Klagepatentschrift (z.B. S. 5, Z. 51 ff. und S. 7, Z. 51 ff. \u2013 Beispiel 2) entnimmt, erreicht werden, wenn das Analytgas unter Verwendung eines Trockenthermostaten erzeugt wird, mit dem die Probe auf 100 \u00ba Celsius erhitzt wird (vgl. S. 8, Z. 10, 11), wobei neben dem (eigentlichen) Analytgas auch ein Tr\u00e4gergas entsteht (vgl. S. 5, Z. 7). Ein solches Tr\u00e4gergas kann etwa Wasserdampf sein oder auch Sauerstoff, der beim Einsatz von Oxidationsmitteln zur \u00dcberf\u00fchrung von gebundenem Kohlenstoff in Kohlendioxid im \u00dcberschuss anfallen kann (vgl. S. 5, Z. 29, sowie Beispiel 2). Der Durchschnittsfachmann erkennt ohne weiteres, dass auch in einem solchen Falle f\u00fcr einen Druckausgleich bzw. ein Druckgef\u00e4lle gesorgt werden muss. Die Klagepatentschrift (S. 5, Z. 8 f.) nennt insoweit die Zehrung eines Gases (durch dessen Absorption) in der Detektionszone nur als Beispiel f\u00fcr eine M\u00f6glichkeit, eine Druckentlastung zu erreichen bzw. ein Druckgef\u00e4lle aufrechtzuerhalten, schlie\u00dft aber andere M\u00f6glichkeiten, die dem Belieben des Durchschnittsfachmanns \u00fcberlassen werden, nicht aus. Der
\nDurchschnittsfachmann wird gerade dann, wenn er den Einsatz eines Tr\u00e4gergasstromes von der Reaktions- zur Detektionszone \u2013 den die Klagepatentschrift ausdr\u00fccklich vorsieht \u2013 in Erw\u00e4gung zieht, zwangsl\u00e4ufig zu der \u00dcberlegung gelangen, dass zur Aufrechterhaltung des Transports des Analytgases und zur Vermeidung eines unerw\u00fcnschten \u00dcberdruckes das Tr\u00e4gergas (das ja selbst nicht analysiert werden soll) nach au\u00dfen geleitet werden muss.<\/p>\n

Insoweit stehen ihm Ventile und ventil\u00e4hnliche Vorrichtungen zur Verf\u00fcgung, mit denen sich erreichen l\u00e4sst, dass das nicht zu analysierende Tr\u00e4gergas nach au\u00dfen entweichen kann, ohne dass ein zu Verf\u00e4lschungen des Messergebnisses f\u00fchrender Luftzutritt zu dem gassensitiven Reagenz m\u00f6glich ist. Eine derartige Ableitung des Tr\u00e4gergases ist insbesondere in dem \u2013 ebenfalls von der Klagepatentschrift behandelten, vgl. etwa S. 3, Z. 59 bis S. 4, Z. 6 sowie Z. 40 f. \u2013 Beispielsfall unproblematisch, bei dem das gassensitive Reagenz aus einer Fl\u00fcssigkeit besteht, die im zweiten Beh\u00e4lter auf einer fl\u00fcssigkeitsdichten, aber gasdurchl\u00e4ssigen Membran ansteht. Bei einer solchen Ausgestaltung wird das Analytgas nach dem Durchtritt durch die Membran vom Reagenz aufgenommen, w\u00e4hrend das Tr\u00e4gergas durch die Reagenzfl\u00fcssigkeit hindurch geht und dann so nach au\u00dfen abgeleitet werden kann, dass die Au\u00dfenluft keine M\u00f6glichkeit hat, zu dem gassensitiven Reagenz zu gelangen.<\/p>\n

Auch in einem solchen Fall wird der Durchschnittsfachmann die aus zwei durch einen Adapter verbundenen Beh\u00e4ltern bestehende Einheit als im Sinne des Merkmals 6 gasdicht gegen den Au\u00dfenraum abgeschlossen ansehen.<\/p>\n

Dass Merkmal 6 keinen in jeder Hinsicht hermetischen Abschluss gegen den Au\u00dfenraum verlangt, wird der Durchschnittsfachmann auch dem Umstand entnehmen, dass das Klagepatent nur in einem Unteranspruch, n\u00e4mlich dem Anspruch 4, eine in den Adapter integrierte Gaspumpe vorsieht, die, wie sich aus dem Ausf\u00fchrungsbeispiel gem. Figur 6 der Klagepatentschrift und der dazugeh\u00f6rigen Beschreibung auf S. 6, Z. 50 bis 57 ergibt, nur erforderlich ist, wenn man einen geschlossenen Gaskreislauf erreichen will. Daraus, dass in der Klagepatentschrift nur bei diesem besonderen Ausf\u00fchrungsbeispiel auf die dort vorhandene Geschlossenheit hingewiesen wird, wird der Durchschnittsfachmann den Umkehrschluss ziehen, dass es z.B. bei Anspruch 1 auf eine solche vollst\u00e4ndige Abgeschlossenheit nicht ankommt, wenn der Testkit nur in der oben er\u00f6rterten Art und Weise ausgestaltet ist.<\/p>\n

In seiner vorstehend wiedergegebenen Auslegung des Merkmals 6 sieht sich der Senat zus\u00e4tzlich durch die Ausf\u00fchrungen zur Lehre des Klagepatents best\u00e4tigt, die sich in dem Beschluss des mit sachkundigen Mitgliedern besetzten Senates des Bundespatentgerichts vom 19. Mai 2003 (Anlage ROP 2, dort S. 11, Abs. 2 bis 4, und vor allem S. 13, Abs. 2 und 3) finden, mit dem dieser das deutsche Patent 100 18 784 widerrufen hat.<\/p>\n

b)
\nMerkmal 5, wonach die Beh\u00e4lter jeweils mit einem Verschluss versehen sind, ist im Zusammenhang mit Merkmal 6 zu sehen.<\/p>\n

Anspruch 1 des Klagepatents befasst sich allein mit den Beh\u00e4lterverschl\u00fcssen in dem von Merkmal 6 erfassten Bereich. Ob einer der Beh\u00e4lter noch einen weiteren Verschluss an einer anderen als der Verbindungsstelle (gem\u00e4\u00df Merkmal 6) aufweist, ist ohne Relevanz, sofern dadurch nicht die Gasdichtigkeit in dem im Zusammenhang mit Merkmal 6 erl\u00e4uterten Sinn in Frage gestellt wird.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von allen Merkmalen des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

Wie oben unter 1. dargelegt, verlangt Anspruch 1 des Klagepatents nicht, der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Testkit m\u00fcsse bei der Analyse der jeweils zu bestimmenden Probeninhaltsstoffe vollst\u00e4ndig gegen\u00fcber der Au\u00dfenluft abgeschlossen sein.<\/p>\n

Angesichts dessen kann kein Zweifel daran bestehen, dass der angegriffene Testkit auch dann dem Merkmal 1 entspricht, wenn er, wie die Beklagte geltend macht, sich nur in der Weise bestimmungsgem\u00e4\u00df einsetzen l\u00e4sst, dass er \u00fcber die in das Gummiseptum eingestochene Kan\u00fcle eine Verbindung zur Au\u00dfenluft hat.<\/p>\n

Offensichtlich wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht sind des weiteren die Merkmale 2 bis 4, wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, so dass es insoweit keiner weiteren Er\u00f6rterung bedarf.<\/p>\n

Dem Wortsinne nach erf\u00fcllt sind schlie\u00dflich auch die Merkmale 5 und 6 mit ihrem oben dargelegten Inhalt.<\/p>\n

Dass wegen des Einstechens der Kan\u00fcle in das Gummiseptum des zweiten Beh\u00e4lters unmittelbar vor Beginn des Analysevorgangs Luft und damit auch CO2 in die Indikatorfl\u00fcssigkeit gelangen k\u00f6nne (was zu einer Verf\u00e4lschung des Messergebnisses f\u00fchren w\u00fcrde), behauptet die Beklagte selbst nicht. Von dem Augenblick an, in welchem aus dem ersten Beh\u00e4lter Analytgas und Tr\u00e4gergas (Sauerstoff) in den zweiten Beh\u00e4lter gelangen, wirkt die Kan\u00fcle wie ein Ventil; sie l\u00e4sst das \u00fcbersch\u00fcssige Tr\u00e4gergas austreten, und weil dieses die Kan\u00fcle vollst\u00e4ndig ausf\u00fcllt, kann keine Au\u00dfenluft in den Beh\u00e4lter eintreten.<\/p>\n

Ob die spezielle Ausgestaltung des angegriffenen Testkits, bei dem als \u201eVentil\u201c gerade eine Kan\u00fcle benutzt wird, gegen\u00fcber dem Klagepatent erfinderisch ist
\n\u2013 was das Bundespatentgericht allerdings verneint hat (vgl. seinen Beschluss vom 19. Mai 2003, Anlage ROP 2) -, kann dahingestellt bleiben, weil es nichts daran \u00e4ndert, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von allen Merkmalen des Anspruchs 1 des Klagepatents, insbesondere auch von Merkmal 6, Gebrauch macht.<\/p>\n

Da die Beklagte ihren Testkit ausdr\u00fccklich \u2013 vgl. vor allem die mitgelieferte Gebrauchsanleitung \u2013 zum Zwecke der Verwendung als Testkit zur Bestimmung des in Anspruch 10 des Klagepatents u.a. genannten TOC herrichtet und vertreibt, verletzt sie damit nicht nur den (Vorrichtungs-)Anspruch 1 des Klagepatents, sondern, und zwar unmittelbar, auch den dort enthaltenen Verwendungsanspruch 10 (vgl. dazu BGH, GRUR 1990, 505 ff. \u2013 geschlitzte Abdeckfolie).<\/p>\n

Dass und warum die Kl\u00e4gerin angesichts dessen von der Beklagten in dem vom Landgericht ausgeurteilten Umfang Unterlassung, Rechnungslegung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht verlangen kann, hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; darauf kann der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen verweisen.<\/p>\n

3.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Zu einer Zulassung der Revision (\u00a7 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) besteht kein Anlass, weil die gesetzlichen Voraussetzungen daf\u00fcr (\u00a7 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen: Weder hat die vorliegende Sache \u2013 als reine Einzelfallentscheidung \u2013 grunds\u00e4tzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
\neiner einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.<\/p>\n

R1 R2 Dr. C2<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0288 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 12. Februar 2004, Az. 2 U 138\/02<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[45,20],"tags":[],"class_list":["post-4746","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2004-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4746","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4746"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4746\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4747,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4746\/revisions\/4747"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4746"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4746"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4746"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}