4a O 150\/10<\/span><\/a><\/p>\nI. Die Berufung gegen das am 22. September 2011 verk\u00fcndete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass die Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache festgestellt wird.<\/p>\n
II. Die Verf\u00fcgungsbeklagte tr\u00e4gt die Kosten des Berufungsverfahrens.<\/p>\n
III. Das Urteil und das landgerichtliche Urteil sind rechtskr\u00e4ftig.<\/p>\n
IV. Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf 300.000,- \u20ac festgesetzt.<\/p>\n
G r \u00fc n d e :<\/p>\n
I.<\/p>\n
Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 762 XXX, das am 20.03.1996 – unter Inanspruchnahme zweier US-Priorit\u00e4ten vom 20.03.1995 und 05.03.1996 – in englischer Verfahrenssprache angemeldet und auf dessen Erteilung am 09.11.2005 im Patentblatt hingewiesen wurde. Das Verf\u00fcgungspatent war Gegenstand eines inzwischen rechtskr\u00e4ftig abgeschlossenen Einspruchsverfahrens, in dem es beschr\u00e4nkt aufrechterhalten wurde. Der geltende Patentanspruch 1 lautet in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt (wobei die beschr\u00e4nkend aufgenommenen Merkmale durch Unterstreichen kenntlich gemacht sind):<\/p>\n
\u201ePolstervorrichtung zum Einschlie\u00dfen eines Amputationsstumpfes, wobei die Vorrichtung einen Stoff umfasst, der ein offenes Ende zum Einf\u00fchren des Stumpfes und ein dem offenen Ende gegen\u00fcberliegendes geschlos-senes Ende aufweist,<\/p>\n
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,<\/p>\n
dass zur Herstellung des Stoffes ein Textilmaterial verwendet wird, das eine Dicke von 0,635 mm bis 3,175 mm (0,025 Inch bis 0,125 Inch) besitzt, wobei der Stoff auf wenigstens seiner Innenseite mit einem eng anliegenden Polymer-Polstermaterial beschichtet ist, das die Haut des Amputationsstumpfes ber\u00fchrt, wenn durch einen Verwender getragen, um Lufttaschen zu minimieren oder zu eliminieren.\u201c<\/p>\n
Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat k\u00fcrzlich gegen den deutschen Teil des Verf\u00fcgungspatents eine Nichtigkeitsklage erhoben.<\/p>\n
Sie vertreibt unter der Bezeichnung \u201eB\u201c Amputationsstr\u00fcmpfe. Derzeit umfasst ihr Sortiment (soweit es f\u00fcr den Rechtsstreit von Interesse ist) die folgenden sieben Produktfamilien, denen gemeinsam ist, dass die Str\u00fcmpfe aus einem die Au\u00dfenhaut bildenden Textilmaterial bestehen, das auf der Innenseite (d.h. zum Amputationsstumpf hin) mit einem Polymergel ausgepolstert ist:<\/p>\n
B: 4W9YYX-4W9XXY
\n(erh\u00e4ltlich als C, E, F)<\/p>\n
B G: 4W9XZZ-4W9XXZ
\n(erh\u00e4ltlich als C, E)<\/p>\n
B H: 4W9YXZ-4W9XYX
\n(erh\u00e4ltlich als E)<\/p>\n
B I: 4W5YXX-4W5XYY
\n(erh\u00e4ltlich als C, E)<\/p>\n
B J: 4W8000-4W8XYZ
\n(erh\u00e4ltlich als C, E, F)<\/p>\n
B K: 4W39XZX<\/p>\n
L: 4W19XZY<\/p>\n
Die vorgenannten Liner unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Form, Gelst\u00e4rke und der Ausgestaltung des distalen Endes, w\u00e4hrend sie hinsichtlich der verwendeten Stoffdicke nach der eigenen Einlassung der Verf\u00fcgungsbeklagten praktisch identisch sind.<\/p>\n
Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch machen, weswegen sie die Verf\u00fcgungsbeklagte wegen Patentverletzung in Anspruch nimmt. Ma\u00dfgeblich f\u00fcr die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Dicke des den Strumpfstoff bildenden Textilmaterials sei die Beschaffenheit vor der Bearbeitung, insbesondere vor der Beschichtung mit dem Gel. Von ihr durchgef\u00fchrte bzw. veranlasste Messungen an Originalmustern der angegriffenen Liner (bei denen die Gelschicht entweder mechanisch oder chemisch entfernt worden und das Textil anschlie\u00dfend nicht erneut gedehnt worden sei) h\u00e4tten folgende Resultate erbracht:
\nM
\nB 19a
\n(mechanische
\nTrennung) N
\nB 21a
\n(chemische
\nTrennung) O
\nB & B 14a
\n(mechanische
\nTrennung)<\/p>\n
4W19XZY LITE<\/p>\n
1,10 mm
\n1,16 mm
\n4W9XZZ LITE 1,10 \/ 0.93 mm
\n(mit\/ohne F)
\n1,14 \/ 0,96 mm
\n(mit\/ohne F)
\n4W5YXX LITE 1,03 \/ 0,64 mm
\n1,2 \/ 0,69 mm<\/p>\n
4W9YXY LITE<\/p>\n
0,91 mm
\n1,37 mm
\n0,94 mm
\n4W9YXZ LITE
\n1,05 mm 1,19 mm 0,93 mm
\n4W9YYX LITE 0,87 mm<\/p>\n
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil dem Unterlassungs-, Auskunfts- und Verwahrungsbegehren der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin entsprochen und seine durch Beschluss erlassene einstweilige Verf\u00fcgung aufrechterhalten.<\/p>\n
Mit der Berufung bek\u00e4mpft die Verf\u00fcgungsbeklagte das landgerichtliche Urteil. Sie bestreitet, dass die angegriffenen Liner Gebrauch von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents machen. Nach dem technisch richtig verstandenen Anspruchswortlaut komme es allein auf die Dicke des Textilmaterials im Stoff des \u201efertigen\u201c Liners an, und nicht auf die Stoffdicke w\u00e4hrend des Fertigungsprozesses. Die durch sie (die Beklagte) in Auftrag gegebenen Messungen h\u00e4tten gezeigt, dass das textile Material eine mittlere Dicke deutlich unter 0,635 mm aufweise. Da der verwendete Stoff auf der der Gelschicht zugewandten Seite aufgerauht werde, so dass Fasern vorstehen, um eine besonders g\u00fcnstige Haftverbindung zu erhalten, diese \u201eFlaumschicht\u201c jedoch keine Sperrwirkung gegen durchtretendes Gel bereitstelle, habe sie bei der Messung der Textildicke au\u00dfer Betracht zu bleiben. Das habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bei ihren Messungen nicht ber\u00fccksichtigt. Hinsichtlich der Zeit vor dem 1. Januar 2007 erhebt die Verf\u00fcgungsbeklagte die Verj\u00e4hrungseinrede.<\/p>\n
Sie beantragt,<\/p>\n
das landgerichtliche Urteil aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n
Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n
die Berufung zur\u00fcckzuweisen und \u2013 mit R\u00fccksicht auf den ihr g\u00fcnstigen erstinstanzlichen Titel aus dem parallelen Hauptsacheverfahren \u2013 die Erledigung des Verfahrens festzustellen.<\/p>\n
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts als zutreffend. Auf gerichtlichen Hinweis behauptet die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in Bezug auf den gestreckten Zustand des Textilmaterials der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen vor seiner Polymerbeschichtung folgende Messwerte:<\/p>\n
N
\nB & B 20 O
\nB & B 19<\/p>\n
4W9XZZ
\n1,13 mm<\/p>\n
4W19XZY 1,39 mm<\/p>\n
4W5YXX 1,19 mm<\/p>\n
4W9YXZ 0,97 mm<\/p>\n
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n
II.<\/p>\n
Die zul\u00e4ssige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Vernichtung zu, weil die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch machen. Nach rechtskr\u00e4ftigem Abschluss des Einspruchsverfahrens erscheint auch der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents hinreichend gesichert, so dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung verantwortet werden kann. Nachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin \u00fcber einen vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Hauptsachetitel verf\u00fcgt und sie dementsprechend bei erster Gelegenheit (n\u00e4mlich in der Berufungsverhandlung) die Hauptsache f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt hat (Senat, InstGE 10, 124 \u2013 Inhalator), ist festzustellen, dass das Verf\u00fcgungsbegehren bis zum Eintritt der Erledigung zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet war.<\/p>\n
1.
\nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft eine Polstervorrichtung zum Ein- oder Um-schlie\u00dfen eines Amputationsstumpfes (\u201eLiner\u201c) mit folgenden Merkmalen:<\/p>\n
1. Polstervorrichtung zum Einschlie\u00dfen eines Amputationsstumpfes.<\/p>\n
2. Die Polstervorrichtung umfasst<\/p>\n
a) einen Stoff und<\/p>\n
b) eine Stoff-Beschichtung.<\/p>\n
3. Der Stoff<\/p>\n
a) weist ein offenes Ende zum Einf\u00fchren des Stumpfes und<\/p>\n
b) ein geschlossenes Ende, das dem offenen Ende gegen\u00fcberliegt, auf;<\/p>\n
c) zur Herstellung des Stoffes wird ein Textilmaterial verwendet;<\/p>\n
d) das Textilmaterial besitzt eine Dicke von 0,635 mm bis 3,175 mm (0,025 Inch bis 0,125 Inch).<\/p>\n
4. Die Stoff-Beschichtung<\/p>\n
a) ist aus einem Polymer-Polstermaterial, das die Haut des Amputati-onsstumpfes ber\u00fchrt, wenn die Vorrichtung durch einen Verwender getragen wird, um Lufttaschen zu minimieren oder zu eliminieren;<\/p>\n
b) befindet sich auf wenigstens der Innenseite des Stoffes;<\/p>\n
c) ist (am Amputationsstumpf) eng anliegend.<\/p>\n
Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass das Verf\u00fcgungspatent in seinen Merkmalen (3c) und (3d) nicht auf die Dicke des die fertige Polstervorrichtung bildenden \u201eStoffes\u201c, sondern auf die Dicke des \u201eTextilmaterials\u201c abstellt, aus dem der Stoff hergestellt ist. Die gegebene Anspruchsfassung ist eindeutig und verbietet es, die Abmessungen des textilen (\u201eStoff\u201c-)Materials im fertigen Liner f\u00fcr ma\u00dfgeblich zu halten. Nach der f\u00fcr den Patentanspruch gew\u00e4hlten Formulierung ist ausschlie\u00dflich die Dicke von Belang, die das Textilmaterial hat, aus dem der \u201eStoff\u201c f\u00fcr die Polstervorrichtung gefertigt wird. Ist das verwendete Textilmaterial \u2013 was das Verf\u00fcgungspatent mangels n\u00e4herer Vorgaben optional zul\u00e4sst (vgl. Abschnitt [0059] \u2013 dehnbar, ist damit aber noch nicht gesagt, ob es auf die Dicke des Textilmaterials im ungedehnten Zustand ankommt oder ob stattdessen die Materialdicke im (f\u00fcr die Zwecke der Polymerbeschichtung) gedehnten Zustand den Ausschlag gibt.<\/p>\n
Letzteres trifft zu. Handelt es sich bei dem Ausgangsmaterial f\u00fcr den Stoff – wie bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen – um ein streckbares Textil, stellt die Dehnung einen notwendigen Bestandteil des Herstellungsprozesses f\u00fcr den im fertigen Liner enthaltenen Stoff dar. Der gedehnte Zustand des Textilmaterials (vor seiner Beschichtung) beschreibt von daher in der Diktion des Verf\u00fcgungspatents ohne weiteres ein \u201eTextilmaterial, das\u201c \u2013 im Sinne des Patentanspruchs \u2013 \u201ezur Herstellung des Stoffes (Anm.: welcher die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Polstervorrichtung bildet) verwendet wird\u201c. Auch unter funktionalen Gesichtspunkten ist es unerl\u00e4sslich, die Materialdicke des gedehnten Textils in Betracht zu ziehen. Zwar verh\u00e4lt sich die Patentbeschreibung nicht ausdr\u00fccklich dazu, welcher Effekt mit der beanspruchten Dicke des zur Stoffherstellung verwendeten Textilmaterials verbunden sein soll. Jedoch erkennt der Fachmann anhand der Ausf\u00fchrungen im Abschnitt [0065] der Patentbeschreibung, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Polstervorrichtung vor dem Anziehen aufgerollt und danach auf dem Amputationsstumpf abgerollt werden soll, wobei das Ausziehen des Liners in umgekehrter Weise erfolgt. Dem Fachmann ist angesichts dessen klar, dass das Textilmaterial nur so dick sein darf, dass das einfache Aus- und Anziehen der Polstervorrichtung mittels Auf- und Abrollens m\u00f6glich ist. Ausweislich der Erl\u00e4uterungen im Abschnitt [0065] erlaubt es die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Textilschicht desweiteren, dass das Textilmaterial gegen sich selbst gleitet. Schlie\u00dflich soll das Textilmaterial gew\u00e4hrleisten, dass die innere Polymerschicht nicht nach au\u00dfen \u201edurchblutet\u201c, damit die \u00fcber dem Amputationsstrumpf angelegte Kleidung nicht mit Polymermaterial in Kontakt kommt, welches z.B. Hosenbeine oder Hemden\u00e4rmel verschmutzen k\u00f6nnte. Dem Fachmann ist somit einsichtig, dass der in den Merkmalen (3c) und (3d) beanspruchte Dickenbereich des Textilmaterials zwei Zielen dient. Er beruht zum einen darauf, dass das Textilmaterial eine gewisse Mindestdicke aufweisen muss, damit das polymere Polstermaterial nicht nach au\u00dfen dringt und Sch\u00e4den verursacht, und sie tr\u00e4gt zum anderen dem Umstand Rechnung, dass die Dicke des Textils nicht beliebig gro\u00df sein darf, weil sonst die f\u00fcr das einfache An- und Ausziehen erforderliche Auf- und Abrollbarkeit des Strumpfes nicht mehr gegeben ist. \u00dcber beide Funktionen entscheidet bei einem streckbaren Textilmaterial allein der gedehnte Zustand. Denn er bleibt nach dem Aufbringen der Polymerbeschichtung erhalten, weswegen die Textildicke des gedehnten Materials \u00fcber die Auf- und Abrolleigenschaften des Liners entscheidet. Der gedehnte Zustand des Textilmaterials repr\u00e4sentiert au\u00dferdem die Situation beim Aufbringen der Polymerschicht, weswegen er daf\u00fcr verantwortlich ist, ob das Polymer nach au\u00dfen \u201edurchblutet\u201c oder von dem textilen Material abgeschirmt bleibt.<\/p>\n
2.
\nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat mit den von ihr pr\u00e4sentierten Messberichten (Anlagen B & B 19, B & B 20) glaubhaft gemacht, dass die angegriffenen Liner wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch machen, weil das bei der Herstellung der Liner verwendete Textilmaterial im gedehnten Zustand eine Dicke im anspruchsgem\u00e4\u00dfen Bereich zwischen 0,635 und 3,175 mm aufweist. Methodisch begegnen die vorgetragenen Messergebnisse keinen Bedenken. Der Vorwurf der Verf\u00fcgungsbeklagten, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe bei ihrer Dickenmessung zu Unrecht diejenigen Fasern mitgemessen, die infolge des Aufrauhens der der Gelschicht zugewandten Stoffoberfl\u00e4che als \u201eFlaum\u201c vorstehen, liegt neben der Sache. Aus beiden Versuchsbeschreibungen ergibt sich ausdr\u00fccklich, dass w\u00e4hrend der Messungen ein konstanter Druck auf die textile Materialprobe ausge\u00fcbt worden ist. Ebenso wenig ist einsichtig, dass die Messwerte deshalb nicht aussagekr\u00e4ftig sein sollen, weil die Gelschicht vorher (mechanisch oder chemisch) abgel\u00f6st worden ist. Da es erfindungsgem\u00e4\u00df auf die Beschaffenheit des Stoffes vor der Gelbeschichtung ankommt, musste die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin das Gel entfernen, um anhand der ihr zug\u00e4nglichen verkaufsfertigen Liner \u00fcberhaupt f\u00fcr eine Messung geeignete Verh\u00e4ltnisse herbeizuf\u00fchren. Bei ihrer Versuchsdurchf\u00fchrung hat sie ausweislich der Protokollaufzeichnungen \u00fcberdies darauf geachtet, dass die im fertigen Liner vorhandene Streckung, die infolge der Entfernung des Gels zwangsl\u00e4ufiger-weise verloren gegangen ist, wieder hergestellt war, bevor die Dickenmessung unternommen wurde. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagten darauf verweisen, dass das Textilmaterial zur Gelbeschichtung auf eine Form aufgespannt werde und seine Gr\u00f6\u00dfe verringere, wenn es nach der Beschichtung von der Form abgenommen werde, kann dahinstehen, ob der ma\u00dfgebliche gedehnte Zustand des Textilmaterials durch den Dehnungsgrad bestimmt wird, der auf der Beschichtungsform oder nach Entfernung von der Form herrscht. Die Verf\u00fcgungsbeklagten, die insoweit allein verl\u00e4ssliche Kenntnisse besitzen, weil sich die Einzelheiten des Herstellungsprozedere dem Wissen der Kl\u00e4gerin entziehen, haben nicht dargelegt, um wie viel mehr das Textilmaterial auf der Form gedehnt ist. Weil Gegenteiliges nicht behauptet ist, muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die zus\u00e4tzliche Dehnung auf der Form (welche die Kl\u00e4gerin bei ihren Messungen naturgem\u00e4\u00df nicht ber\u00fccksichtigen konnte) vernachl\u00e4ssigbar geringf\u00fcgig ist und deshalb auch die gewonnenen Messwerte der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht in Zweifel ziehen kann. Den – nach allem unter regul\u00e4ren Versuchsbedingungen zustande gekommenen – Zahlenwerten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin (4W9XZZ: 1,13 mm; 4W19XZY: 1,39 mm; 4W5YXX: 1,19 mm; 4W9YXZ: 0,97 mm) haben die Verf\u00fcgungsbeklagten nichts Stichhaltiges entgegen gesetzt, so dass der Sachvortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin als unstreitig zu behandeln ist. Wie bereits in dem gerichtlichen Hinweisschreiben vom 5. Juni 2012 ausgef\u00fchrt, w\u00e4re es angesichts des substantiierten Vortrages der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin Sache der Verf\u00fcgungsbeklagten gewesen, auf die Behauptungen zur Verwirklichung des Merkmals (3d) in gleich substantiierter Weise zu erwidern, n\u00e4mlich ebenfalls konkrete Messergebnisse vorzubringen, aus denen ersichtlich ist, inwiefern bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die geforderte Dicke des Ausgangstextilmaterials nicht eingehalten ist. Da es um eigene Produkte der Verf\u00fcgungsbeklagten geht, w\u00e4re sie zu einem dementsprechenden Vortrag leicht in der Lage gewesen; auch sie selbst behauptet nicht Gegenteiliges. Statt konkrete Messresultate zu pr\u00e4sentieren, ersch\u00f6pft sich der Sachvortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten in der pauschalen Behauptung, die Textildicke liege bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zwischen 0,60 und 0,619 mm. Zum Nachweis daf\u00fcr ist lediglich eine einzige Aufnahme (Schriftsatz vom 28.06.2012, S. 4) vorgelegt, die ersichtlich blo\u00df eine Aussage \u00fcber eine einzige Stelle im fl\u00e4chigen Textilmaterial der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zul\u00e4sst. Auf welche Weise die Messungen durchgef\u00fchrt worden sind, wird \u00fcberdies nur insoweit n\u00e4her spezifiziert, als das vermessene Material in einer Richtung um 15 % vorgespannt gewesen sein soll. Ob schon angesichts dessen die Aussagekraft der vorgeblichen Messergebnisse bezweifelt werden muss, kann letztlich dahinstehen. Denn das behauptete Messresultat ber\u00fccksichtigt erkennbar lediglich den \u201egeschlossen gewebten\u201c Teil des Textils und l\u00e4sst den sich jenseits dessen erstreckenden \u201eFlaum\u201c vorstehender Fasern v\u00f6llig au\u00dfer Betracht. Das ist nicht zul\u00e4ssig, weil sich der Patentanspruch nirgends dazu verh\u00e4lt, wie das Textil im Einzelnen beschaffen sein muss und erst recht nicht verlangt, dass das Textil engmaschig gewebt sein muss. Allein die \u201eWeitmaschigkeit\u201c bildet deshalb keinen Grund, dem betreffenden Dickenbereich keine Beachtung zu schenken. Die in willk\u00fcrlicher Orientierung vorstehenden Fasern bieten beim Aufbringen der Gelschicht zudem unbestreitbar eine gewisse Barriere gegen ein Eindringen der Beschichtungssubstanz. Auch aus technischer Sicht ist es deshalb nicht angebracht, die \u201eFlaum\u201c-Schicht f\u00fcr die Dickenmessung unber\u00fccksichtigt zu lassen.<\/p>\n
Dass die Untersuchungen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht jede angegriffene Ausf\u00fchrungsform betreffen, weil f\u00fcr die Modelle 4W9YYX-4W9XXY, 4W800-4W8616 und 4W39XZX keine aussagekr\u00e4ftigen Messbefunde mitgeteilt sind, ist unbeachtlich. Die Verf\u00fcgungsbeklagte tr\u00e4gt in ihrer Berufungsbegr\u00fcndung (S. 7\/8) selbst vor, dass die Dicke des Textilmaterials bei s\u00e4mtlichen Ausf\u00fchrungsvarianten praktisch identisch ist und lediglich in einem Bereich von 0,05 mm voneinander abweicht. Die f\u00fcr vier streitbefangene Liner ermittelten Werte sind insofern nach der eigenen Einlassung der Verf\u00fcgungsbeklagten repr\u00e4sentativ auch f\u00fcr die selbst nicht vermessenen Ausf\u00fchrungsformen, in Bezug auf die deshalb gleichfalls von einer Benutzung des Merkmals (3d) ausgegangen werden kann.<\/p>\n
3.
\nDie Verj\u00e4hrungseinrede bleibt ohne Erfolg.<\/p>\n
a)
\nSie ist hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs von vorneherein unerheblich, weil die Verf\u00fcgungsbeklagte patentverletzende Handlungen unstreitig auch in nicht verj\u00e4hrter Zeit vorgenommen hat und das Unterlassungsbegehren allein mit R\u00fccksicht auf diese einwendungsfreien Patentverletzungen gerechtfertigt ist.<\/p>\n
b)
\nDie Verj\u00e4hrungseinrede greift aber auch im \u00dcbrigen nicht durch. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, beginnt die dreij\u00e4hrige Frist f\u00fcr die \u2013 vorliegend allein relevante \u2013 relative Verj\u00e4hrung mit Schluss des Jahres, in dem der fragliche Anspruch entstanden ist und der Gl\u00e4ubiger von den anspruchsbegr\u00fcndenden Tatsachen sowie der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat. Aus Gr\u00fcnden der Rechtssicherheit und Billigkeit gen\u00fcgt dabei das Wissen um die den Anspruch begr\u00fcndenden tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde und kommt es dar\u00fcber hinaus nicht auf eine zutreffende rechtliche W\u00fcrdigung der Tatumst\u00e4nde an (BGH, MDR 2008, 615). Sie ist nur ausnahmsweise dann zu fordern, wenn die Rechtslage derart un\u00fcbersichtlich und zweifelhaft ist, dass sie selbst ein Rechtskundiger nicht zuverl\u00e4ssig einzusch\u00e4tzen vermag (BGH, MDR 2008, 615). Grob fahrl\u00e4ssige Unkenntnis steht dabei der positiven Kenntnis gleich (\u00a7\u00a7 195, 199 Abs. 1 BGB). Nach der \u2013 auch im Rahmen von \u00a7 141 PatG zu beachtenden (BGH, MDR 2008, 615) \u2013 Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu \u00a7 852 BGB ist allerdings die Kenntnis eines rechtsgesch\u00e4ftlichen Vertreters grunds\u00e4tzlich unbeachtlich und nur die Kenntnis des verletzten Rechtsinhabers selbst geeignet, den Lauf der Verj\u00e4hrungsfrist in Gang zu setzen (BGH, GRUR 1998, 133, 137 \u2013 Kunststoffaufbereitung). Nur wenn und soweit der Verletzte einen Dritten mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut hat, darf dem Rechtsinhaber ausnahmsweise dasjenige Wissen zugerechnet werden, welches der andere in dem ihm zugewiesenen Aufgabenbereich erlangt hat (BGH, NJW 1989, 2323 mwN; BGH, NJW 1968, 988). Bei Patentverletzungen kommt eine Wissenszurechnung nach diesen Regeln nur in Betracht, wenn der Patentinhaber den Dritten mit der Geltendmachung von Rechten aus dem Patent beauftragt hat (BGH, GRUR 1998, 133, 137 \u2013 Kunststoffaufbereitung).<\/p>\n
Vorliegend bedarf es deshalb des Nachweises, dass diejenigen Produktmuster, auf die die Verf\u00fcgungsbeklagte ihre Verj\u00e4hrungseinrede st\u00fctzt, entweder dem damaligen gesetzlichen Vertreter der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin oder einem solchen Beauftragten zur Kenntnis gelangt sind, der nach der seinerzeitigen internen Gesch\u00e4ftsverteilung im kl\u00e4gerischen Unternehmen f\u00fcr die Verfolgung von Patentverletzungen in Deutschland zust\u00e4ndig gewesen ist. Daf\u00fcr bietet der Sachvortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten keinen Anhalt. Die Adressierung der Mustersendungen an \u201edie Kl\u00e4gerin\u201c besagt nichts Verl\u00e4ssliches dazu, an welche konkrete Person im Unternehmen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Muster damals tats\u00e4chlich gelangt sind. Soweit sich die Verf\u00fcgungsbeklagte auf eine pers\u00f6nliche \u00dcbergabe von Mustern an den Mitarbeiter der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin P bezieht, ist nicht ersichtlich, dass diesem zur damaligen Zeit der erforderliche Aufgabenbereich zugewiesen war. Derartiges ergibt sich noch nicht daraus, dass P Ansprechpartner f\u00fcr alle Produktfragen gewesen und es bei der Muster\u00fcbersendung unter anderem auch um die Verfolgung von Patentverletzungen durch Wettbewerberprodukte gegangen sein soll. Denn beides besagt auch zusammengenommen nicht, dass P unternehmensintern der Entscheidungstr\u00e4ger in Patentverletzungsangelegenheiten der Kl\u00e4gerin gewesen ist.<\/p>\n
c)
\nLetztlich kommt es auf die vorstehenden Erw\u00e4gungen unter b) aber nicht einmal entscheidend an. Selbst wenn n\u00e4mlich \u00fcber die unklare Lage bez\u00fcglich einer Kenntnis der Kl\u00e4gerin selbst hinweggesehen wird, muss die Verj\u00e4hrungseinrede in jedem Fall daran scheitern, dass das Klagepatent vor dem Jahr 2008 noch entschieden weiter gefasst war, weil die Merkmale (3c) und (3d) \u2013 die erst im Zuge des sp\u00e4ter anh\u00e4ngig gemachten Einspruchsverfahrens hinzugef\u00fcgt worden sind – noch nicht Gegenstand des wie erteilt geltenden Patentanspruchs waren. Es ist nicht ersichtlich, welche Veranlassung die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unter der damals noch weiten Anspruchsfassung des Verf\u00fcgungspatents gehabt haben sollte, der Frage nachzugehen, welche Dicke das f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verwendete Textilmaterial hat. Dementsprechend kann f\u00fcr die Zeit vor 2008 auch nicht ihre Kenntnis davon festgestellt werden, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte mit ihren Linern von dem r\u00fcckwirkend teilvernichteten und daher von Anfang an nur mit beschr\u00e4nkten Inhalt g\u00fcltigen Patentanspruch des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch gemacht hat.<\/p>\n
4.
\nNachdem das Verf\u00fcgungspatent ein inzwischen rechtskr\u00e4ftig abgeschlossenes Einspruchsverfahren \u00fcberstanden hat, ist sein Rechtsbestand hinreichend gesichert, um auf seiner Grundlage eine einstweilige Verf\u00fcgung zu erlassen. Daran \u00e4ndert die neuerliche Nichtigkeitsklage der Verf\u00fcgungsbeklagten nichts.<\/p>\n
Grunds\u00e4tzlich kann nur dann von einem hinreichenden Rechtsbestand ausgegangen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent sich mit dem geltend gemachten Inhalt in einem erstinstanzlichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren als bestandskr\u00e4ftig erwiesen hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; Senat, InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset). Aus der regelm\u00e4\u00dfigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsentscheidung folgt umgekehrt aber auch, dass, sobald sie vorliegt, grunds\u00e4tzlich von einem f\u00fcr ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren hinreichend gesicherten Bestand des Verf\u00fcgungspatents auszugehen ist (Senat, Urteil vom 10.11.2011 \u2013 I-2 U 41\/11). Mit dem Gebot eines effektiven vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes in Patentsachen (Art. 50 Abs. 1 TRIPS, Art. 9 Abs. 1 Buchstabe a) Enforcement-RL) w\u00e4re es nicht zu vereinbaren, wenn das Verletzungsgericht, bevor es einstweilige Ma\u00dfnahmen anordnet, stets den rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abwarten w\u00fcrde. Vielmehr hat es die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umst\u00e4nde vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Anordnungen zur Unterbindung weiterer Verletzungshandlungen trifft (Senat, Urteil vom 10.11.2011 \u2013 I-2 U 41\/11). Solche Besonderheiten liegen hier nicht vor. Ob die behauptete offenkundige Vorbenutzung des Q den deutschen Teil des Verf\u00fcgungspatents zu Fall bringen wird, ist bereits in tats\u00e4chlicher Hinsicht g\u00e4nzlich ungewiss, nachdem der Vorbenutzungssachverhalt zwischen den Parteien streitig ist und der erforderliche Nachweis von der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht durch liquide Beweismittel gef\u00fchrt werden kann (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rn. 1531).<\/p>\n
III.<\/p>\n
Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n
Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1959 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 12. Juli 2012, Az. 2 U 95\/11 Vorinstanz: 4a O 150\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[37,20],"tags":[],"class_list":["post-4727","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2012-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4727","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4727"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4727\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4728,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4727\/revisions\/4728"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4727"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4727"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4727"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}