D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1978<\/p>\n
Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 20. Dezember 2012, Az. 2 U 89\/07<\/p>\n
Leits\u00e4tze (nichtamtlich) <\/em><\/p>\n 1. Das Anbieten im Sinne des Patentgesetzes setzt kein Angebot im Sinne des \u00a7 145 BGB voraus. Der Begriff des \u201eAnbietens\u201c umfasst vielmehr auch vorbereitende Handlungen, die das Zustandekommen eines sp\u00e4teren Gesch\u00e4fts \u00fcber einen unter Schutz stehenden Gegenstand erm\u00f6glichen oder f\u00f6rdern sollen, das \u2013 wie beim Abschluss eines Kaufvertrages \u2013 die Benutzung dieses Gegenstands einschlie\u00dft. <\/em><\/p>\n 2. In der Weiterverwendung von Artikelnummern oder bildlichen Darstellungen eines Verletzungsgegenstandes in der Werbung kann auch dann ein Angebot der urspr\u00fcnglichen, schutzrechtsverletzenden Ausf\u00fchrungsform liegen, wenn das beworbene Produkt tats\u00e4chlich technisch abge\u00e4ndert worden ist, m\u00f6glicherweise sogar in einer Form, dass es von dem Klagepatent keinen Gebrauch mehr macht. <\/em><\/p>\n 3. Nach zutreffender, vom Senat geteilter Auffassung ist eine auf das Rechtsmittel beschr\u00e4nkte \u00fcbereinstimmende Erledigungserkl\u00e4rung \u2013 unabh\u00e4ngig von einer Bedarfspr\u00fcfung \u2013 mit R\u00fccksicht auf die Dispositionsmaxime ohne weiteres zuzulassen.<\/em><\/p>\n A. III. 1. a) in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder in Verkehr zu bringen;<\/p>\n b) in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder in Verkehr zu bringen;<\/p>\n 2. a) der Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotspreisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n b) der Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n c) von Art und Umfang der betriebenen Werbung,<\/p>\n d) der einzelnen Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n w o b e i<\/p>\n – in Bezug auf das Therapieger\u00e4t gem\u00e4\u00df 1. b) lediglich die Einzeldaten zu III. 2 a) und b) geschuldet sind, allerdings ohne Lieferzeiten und Lieferpreise;<\/p>\n – den Beklagten zu 2. und 3. einger\u00e4umt wird, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten zu 2. und 3. dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist.<\/p>\n IV. B. C. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 475.000,00 EUR abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n D. E. G r \u00fc n d e :<\/p>\n I. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 22. Februar 1994 unter Inanspruchnahme einer US-amerikanischen Priorit\u00e4t vom 30. M\u00e4rz 1993 eingereicht und am 13. M\u00e4rz 1996 ver\u00f6ffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 17. Oktober 2001 bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 694 28 XXY gef\u00fchrt.<\/p>\n Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in seiner erteilten Fassung in der Verfahrenssprache wie folgt:<\/p>\n \u201cA mobile electron beam therapy system including:<\/p>\n a housing (18); an electron generating means (12) disposed within said housing for generating an electron beam; a linear accelerator (14, 16) positioned in the housing relative to the electron generating means (12) so that the generated electron beam exits said linear accelerator collinearly in the direction electrons travel within said accelerator; and applicator means (19) disposed at the electron beam exit region of the housing (18) for defining the treatment field size;<\/p>\n characterised in that the electron beam generated by the electron generating means (12) follows a straight-line path to said applicator means (19); and in that means (50) is provided for positioning the housing (18) so that the applicator means (19) directs the electron beam to a predetermined location in patient treatment.\u201d<\/p>\n Die deutsche \u00dcbersetzung des erteilten Patentanspruchs 1 in der Patentschrift lautet:<\/p>\n \u201eTherapiesystem mit beweglichem Elektronenstrahl, aufweisend:<\/p>\n Ein Geh\u00e4use (18); eine Elektronenerzeugungseinrichtung (12), die in dem Geh\u00e4use zum Erzeugen eines Elektronenstrahls angeordnet ist; einen Linearbeschleuniger (14, 16), der in dem Geh\u00e4use relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung (12) derart angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Beschleuniger verl\u00e4sst; und eine Applikatoreinrichtung (19), die in dem Elektronenstrahlaustrittbereich des Geh\u00e4uses (18) zum Festlegen der Behandlungsfeldgr\u00f6\u00dfe angeordnet ist;<\/p>\n d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t, dass der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung (12) erzeugte Elektronenstrahl einem gradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung (19) folgt; und dass eine Einrichtung (50) zum Positionieren des Geh\u00e4uses (18) derart vorgesehen ist, dass die Applikatoreinrichtung (19) den Elektronenstrahl zu einer vorbestimmten Stelle bei der Patientenbehandlung richtet.\u201c<\/p>\n Auf eine von dritter Seite gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht das Klagepatent mit Urteil vom Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift erl\u00e4utern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels, wobei Figur 1 eine schematische Schnittdarstellung einer Elektronenstrahlquelle zeigt. Figur 2 a zeigt eine Frontansicht eines Beschleunigerkopfes, der in einem beweglichen Tr\u00e4ger angebracht ist.<\/p>\n Die in Italien ans\u00e4ssige, vormals als B Srl. firmierende B SPA (ehemalige Beklagte zu 1.; nachfolgend: B), \u00fcber deren Verm\u00f6gen im Mai 2008 das Insolvenzverfahren er\u00f6ffnet worden ist, stellte Elektronenstrahl-Therapieger\u00e4te her, welche sie in Italien und \u2013 u.a. unter Vermittlung der Beklagten zu 2., deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 3. ist \u2013 in der Bundesrepublik Deutschland vertrieb. Das Angebots- und Lieferprogramm umfasste einen mobilen Beschleuniger f\u00fcr die intraoperative Bestrahlung (IORT) mit der Bezeichnung \u201eC\u201c, den die Beklagte zu 2. in ihrem Internetauftritt (Anlage K 17) auszugsweise wie folgt bewarb:<\/p>\n Bei einer ersten Ausf\u00fchrungsform, die die B in Italien vertrieb und nach dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin auch in Deutschland vertrieben haben soll, waren Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger exakt kolinear zueinander ausgerichtet (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1). Ein Ger\u00e4t dieser Bauart wurde auch an das in der Internetwerbung der Beklagten genannte F in Mailand an Professor D geliefert.<\/p>\n Eine weitere Ausf\u00fchrungsform zeichnet sich dadurch aus, dass die Elektronenerzeugungseinrichtung gegen\u00fcber dem Linearbeschleuniger um etwa 5\u00b0 geneigt und zwischen beiden Bauteilen ein Umlenkmagnet angeordnet ist, der daf\u00fcr sorgt, dass der erzeugte Elektronenstrahl kolinear zur L\u00e4ngsmittelachse des Linearbeschleunigers in diesen eingespeist wird. Die Einzelheiten dieser Ausf\u00fchrungsform (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2) ergeben sich aus der nachfolgend wiedergegebenen schematischen Darstellung gem\u00e4\u00df Anlage B 1.<\/p>\n Ein solches Ger\u00e4t lieferten die Beklagten an die Universit\u00e4tsklinik E. Nach ihrem Vorbringen hat die B Ger\u00e4te der Ausf\u00fchrungsform 1 im Rahmen f\u00e4lliger Wartungs- oder Reparaturarbeiten nach und nach in solche der Ausf\u00fchrungsform 2 ge\u00e4ndert, weil eine kolineare Anordnung die Kathode des Elektronenerzeugers vorzeitig besch\u00e4digt habe, was sich alsbald nach der Markteinf\u00fchrung des \u201eC\u201c-Ger\u00e4tes herausgestellt habe.<\/p>\n Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 von den Merkmalen des Patentanspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht, steht zwischen den Parteien au\u00dfer Streit. Die Kl\u00e4gerin ist dar\u00fcber hinaus der Auffassung, auch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 verwirkliche diese Merkmale dem Wortsinn nach, zumindest aber mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln.<\/p>\n Mit ihrer Klage hat die Kl\u00e4gerin die B sowie die Beklagten zu 2. und 3. deshalb wegen beider Ausf\u00fchrungsformen auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 31. Juli 2007 hat sie ihre Klage mit Zustimmung der B sowie der Beklagten zu 2. und 3. insoweit zur\u00fcckgenommen, als sie mit dieser gegen die Die Beklagten zu 2. und 3. und die B, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des gegen den deutschen Teil des Klagepatents anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahrens gebeten haben, haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie haben vor dem Landgericht geltend gemacht:<\/p>\n Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 sei in der Bundesrepublik Deutschland weder angeboten noch in den Verkehr gebracht worden. Die ferner angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 mache von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Diese weiterentwickelte, \u201egeneigte\u201c Ausf\u00fchrungsform entspreche nicht der technischen Lehre des Klagepatents. Wegen der Neigung zwischen Elektronenerzeugungseinrichtung und Beschleuniger k\u00f6nne keine Rede davon sein, dass beide Bauteile derart zueinander angeordnet seien, \u201edass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Beschleuniger verl\u00e4sst\u201c und \u201eder durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronenstrahl einem geradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt\u201c. Die besagten Anspruchsmerkmale w\u00fcrden \u2013 nicht zuletzt wegen der Verwendung eines gesonderten Umlenkmagneten zwischen Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger \u2013 auch nicht \u00e4quivalent verwirklicht.<\/p>\n Durch Urteil vom 23. August 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. Oktober 2007 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt noch gestellten Antr\u00e4gen im Wesentlichen entsprochen und wie folgt erkannt, wobei die neben den Beklagten zu 2. und 3. verklagte B in dem nachfolgend wiedergegebenen Urteilstenor als Beklagte zu 1. bezeichnet ist.<\/p>\n \u201eI. 1. ein Elektronenstrahltherapiesystem, welches mobil ist und ein Geh\u00e4use, eine Elektronenerzeugungseinrichtung zum Erzeugen eines Elektronenstrahls, wobei die Elektronenerzeugungseinrichtung in dem Geh\u00e4use angeordnet ist, einen Linearbeschleuniger, welcher in dem Geh\u00e4use und relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung derart angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Linearbeschleuniger verl\u00e4sst, und vor dem Eingang des Linearbeschleunigers ein Magnet derart angeordnet ist, dass der Elektronenstrahl vor dem Eintritt in den Linearbeschleuniger eine Ablenkung von 0\u00b0 bis 5,2\u00b0 erf\u00e4hrt, eine Applikatoreinrichtung, welche in dem Elektronenstrahlaustrittsbereich des Geh\u00e4uses zum Festlegen der Behandlungsfeldgr\u00f6\u00dfe angeordnet ist, aufweist,<\/p>\n in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen,<\/p>\n wobei der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronstrahl einem geradlinigem Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt und wobei eine Einrichtung zum Positionieren des Geh\u00e4uses derart vorgesehen ist, dass die Applikatoreinrichtung den Elektronenstrahl zu einer vorbestimmten Stelle bei der Patientenbehandlung richtet;<\/p>\n 2. a) b) c) d) w o b e i<\/p>\n – die Angaben zu d) lediglich f\u00fcr die Zeit seit dem 17.11.2001 zu machen sind;<\/p>\n – der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist.<\/p>\n II. 1. 2. III. 1. a) b) in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder in Verkehr zu bringen,<\/p>\n wobei der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronenstrahl einem geradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt und wobei eine Einrichtung zum Positionieren des Geh\u00e4uses derart vorgesehen ist, dass die Applikatoreinrichtung den Elektronenstrahl zu einer vorbestimmten Stelle bei der Patientenbehandlung richtet;<\/p>\n 2. w o b e i<\/p>\n – in Bezug auf das Therapieger\u00e4t gem\u00e4\u00df 1.b) lediglich die Einzeldaten zu I.2.a) und b) geschuldet sind, allerdings ohne Lieferzeiten und Lieferpreise;<\/p>\n – der Beklagte zu 3) s\u00e4mtliche Angaben und die Beklagte zu 2) die Angaben zu d) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 17.11.2001 zu machen haben;<\/p>\n – den Beklagten zu 2) und 3) ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt gem\u00e4\u00df Ziffer I.2. einger\u00e4umt wird.<\/p>\n IV. V. VI. Lediglich soweit die Kl\u00e4gerin Entsch\u00e4digung und begleitende Rechnungslegung auch f\u00fcr Benutzungshandlungen in der Zeit vom 13. M\u00e4rz bis zum 12. April 1996 begehrte, hat das Landgericht die (verbliebene) Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung der Verurteilung der Beklagten hat es im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n Die Beklagte zu 2. habe im Internet die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1. angeboten, was im Hinblick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch die Begehungsgefahr f\u00fcr einen dem Angebot nachfolgenden Vertrieb begr\u00fcnde. In ihrer Werbung nehme die Beklagte zu 1. Bezug auf das an Professor D gelieferte Ger\u00e4t. Der Adressat verstehe diese Werbung dahin, dass ihm eine genau solche Strahlentherapievorrichtung angeboten werde, zumal die Kl\u00e4gerin unwidersprochen vorgetragen habe, am F in Mailand sei nach wie vor die urspr\u00fcngliche Ausf\u00fchrungsform 1 im Einsatz.<\/p>\n Auch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2. verletze das Klagepatent. Zwar sei die unter Schutz gestellte technische Lehre nicht wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht, weil der erzeugte Elektronenstrahl von der Erzeugereinrichtung bis zum Verlassen des Beschleunigers keinen geradlinigen kolinearen Pfad verfolge, sondern mit Hilfe eines Umlenkmagneten vor dem Eintritt in den Linearbeschleuniger um 5\u00b0 umgelenkt werden m\u00fcsse. Insoweit werde die schutzbeanspruchte technische Lehre jedoch mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln benutzt. Auch bei dieser Ausf\u00fchrungsform trete der Elektronenstrahl auf der Mittell\u00e4ngsachse des Linearbeschleunigers in diesen ein und verlasse ihn auch dort. Die Verwendung des Umlenkmagneten schlie\u00dfe eine Gleichwirkung nicht aus, weil das Klagepatent sich nur gegen solche aus dem Stand der Technik bekannten Anordnungen von Umlenkmagneten nach dem Austritt aus dem Linearbeschleuniger wende. Eine Umlenkung vor dem Eintritt verlange dagegen nicht die bekannten Abschirmungsma\u00dfnahmen.<\/p>\n Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n Gegen dieses Urteil haben sowohl die B als auch die Beklagten zu 2. und 3. Berufung eingelegt. Die Kl\u00e4gerin hat ebenfalls Berufung eingelegt. Letzteres Rechtsmittel haben die Kl\u00e4gerin und die Beklagten zu 2. und 3. mit R\u00fccksicht auf den zwischenzeitlich ergangenen Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten zu 2. und 3. ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens machen sie geltend:<\/p>\n Entgegen der Ansicht des Landgerichts verwirkliche die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 die Lehre des Klagepatents auch nicht in \u00e4quivalenter Form. Gegen\u00fcber der im Wortlaut beschriebenen Ausgestaltung fehle dieser Ausf\u00fchrungsform wegen der Anordnung der Elektronenerzeugungseinrichtung zum GWA-Beschleuniger die Gleichwirkung. Die gewinkelte Anordnung von Elektronenkanone und Beschleuniger erfordere einen Umlenkmagneten, der justiert werden m\u00fcsse und den Einstellungsaufwand insgesamt erh\u00f6he. Das Klagepatent erm\u00f6gliche mit seiner geradlinigen Anordnung einen einfachen Aufbau, eine einfache Justierung, ein robustes Betriebsverhalten und geringe Kosten. Es gehe im Klagepatent dar\u00fcber hinaus auch nicht um die Ersparnis des durch die bisher ben\u00f6tigten Umlenkmagnete und Abschirmungsma\u00dfnahmen verursachten hohen Gewichtes; diese Problematik sei erst nachtr\u00e4glich im Rahmen einer unzul\u00e4ssigen \u00c4nderung der urspr\u00fcnglichen Anmeldung in die Patentbeschreibung aufgenommen worden. Das Weglassen des Umlenkmagneten, der deutlich weniger als 100 kg, in der Regel 20 oder 30 kg wiege, habe keinen Einfluss auf die Verringerung sch\u00e4dlicher Strahlung. Die eigentliche Lehre des Klagepatents bestehe darin, das Gewicht durch Verkleinerung des Mikrowellenbeschleunigers zu sparen und die Vorrichtung so zu konstruieren, das sie mit Mikrowellen betrieben werden k\u00f6nne, deren L\u00e4nge nur etwa 1\/3 der Wellenl\u00e4nge bekannter S-Band-Beschleuniger betrage. Erst recht habe die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 am Priorit\u00e4tstag des Klagepatents nicht nahegelegen, denn das Klagepatent lehne den Einsatz von Umlenkmagneten im Hinblick auf die damit verbundene Gewichtsersparnis generell ab. Dar\u00fcber hinaus sei die bei der angegriffenen Vorrichtung verwirklichte Ausgestaltung nicht gleichwertig zu der im Wortsinn des Klagepatents beschriebenen. Denn das Umlenken des Elektronenstrahls sei ein anderes technisches Konzept als die kolineare Anordnung. Auch die Rechtssicherheit verbiete die Einbeziehung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 in den Schutzbereich des Klagepatents. Wenn das Klagepatent, das sich allgemein gegen die Verwendung von Umlenkmagneten richte, solche im ersten Abschnitt des Elektronenpfades h\u00e4tte zulassen wollen, h\u00e4tte der Anspruch auch entsprechend formuliert werden m\u00fcssen.<\/p>\n Was die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1. anbelange, habe die B diese im Internet entgegen der landgerichtlichen Beurteilung nicht beworben. Die Beklagte zu 1. habe ihre T\u00e4tigkeit f\u00fcr diese erst aufgenommen, als die B nur noch Ger\u00e4te der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 geliefert habe. Die vom Landgericht zitierte Aussage habe sich auf diese zweite Ausf\u00fchrungsform bezogen. Die betreffende Aussage werde vom Leser trotz des Hinweises auf die Zuverl\u00e4ssigkeit nicht auf die urspr\u00fcngliche Version bezogen, an der der Kunde seit der Existenz der neuen Ausf\u00fchrungsform kein Interesse mehr habe, weil er die neueste Version erwarte. Auf seine gegenteilige Betrachtungsweise habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht hingewiesen.<\/p>\n Die Beklagten zu 2. und 3. beantragen,<\/p>\n das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen.<\/p>\n Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr,<\/p>\n die Berufungen der Beklagten zu 2. und 3. mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckzuweisen, dass das landgerichtliche Urteil die aus dem Tenor des Berufungsurteils des Senates ersichtliche Fassung erh\u00e4lt (wegen des genauen Wortlauts des \u2013 die zweitinstanzliche Teilklager\u00fccknahme noch nicht ber\u00fccksichtigenden) \u2013 Berufungsantrages der Kl\u00e4gerin, auf den die Kl\u00e4gerin im Verhandlungstermin stillschweigend Bezug genommen hat, wird auf Bl. 1129 \u2013 1132 GA verwiesen).<\/p>\n Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Ergebnis, meint aber, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 entspreche der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngem\u00e4\u00df, wobei sie nunmehr eine Verletzung des vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren eingeschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Patentanspruches 1 geltend macht. Unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vortrages macht sie geltend:<\/p>\n Anspruch 1 verlange nur, dass der Behandlungsstrahl kolinear auf der Beschleunigungsachse in den Linearbeschleuniger ein- und aus ihm wieder austrete, aber nicht, dass er zwischen der Erzeugungseinrichtung und dem Beschleuniger vor dem Eintritt nicht umgelenkt werden d\u00fcrfe. Das Klagepatent beziehe sich nur auf einen geradlinigen Pfad hinter dem Beschleuniger. Der bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 vorhandene, nur etwa 1 kg schwere Ablenkmagnet sei Teil der Funktionseinheit \u201eElektronenerzeugungseinrichtung\u201c; eine solche Ausgestaltung schlie\u00dfe das Klagepatent nicht aus. Die Neigung der Elektronenkanone und der Einsatz eines Kompensationsmagneten sei ein zus\u00e4tzliches Merkmal, das an der Verwirklichung der Lehre des Anspruchs 1 nichts \u00e4ndere. In jedem Fall werde die gesch\u00fctzte Lehre mit \u00e4quivalenten Mitteln benutzt. Der Kern der Erfindung, n\u00e4mlich der Verzicht auf einen schweren Umlenkmagneten hinter dem Austritt des Strahls aus dem Linearbeschleuniger werde auch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 benutzt. Jedenfalls mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2, wie das Landgericht zutreffend entschieden habe, mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln von der Lehre des Klagepatents Gebrauch.<\/p>\n Die Beklagte zu 2. habe die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 im Internet beworben. Das erw\u00e4hnte Ger\u00e4t bei Prof. D in Mailand sei ebenso wie ein weiteres in Udine ein nicht umger\u00fcstetes Ger\u00e4t der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1. Die Beklagten zu 2. und 3. h\u00e4tten das Mail\u00e4nder Ger\u00e4t auch in Verkaufsverhandlungen als Referenz benannt; Interessenten h\u00e4tten es dann bei Prof. D besichtigt.<\/p>\n Die Kl\u00e4gerin hat ein Gutachten vorgelegt (Anlage BK 9), das Professor Dr. G, H Universit\u00e4t, in ihrem Auftrag erstellt hat.<\/p>\n Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 22. November 2012 ein von Professor Dr. I, Gastprofessor f\u00fcr Biomedizinische Physik am Klinikum rechts der Isar der Technischen Universit\u00e4t M\u00fcnchen, erstelltes Gutachten (Anlage PBP 6) vorgelegt.<\/p>\n Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n II. A. Dieses wird w\u00e4hrend einer Operation in einer Klinik am Patienten f\u00fcr therapeutische Zwecke eingesetzt. Strahlung wird genutzt, um bei Krebserkrankungen w\u00e4hrend einer Operation nach der Entfernung des Gro\u00dfteils eines Tumors den minimalen Rest der Erkrankung einer krebszerst\u00f6renden Strahlungsdosis auszusetzen. In fr\u00fcheren Behandlungsverfahren wurden hierf\u00fcr R\u00f6ntgenstrahlen verwendet. Neuere Therapiemethoden nutzen hochenergetische Elektronenstrahlen, von denen eine homogene Strahlungsdosis ausgeht, deren Strahlungsintensit\u00e4t rasch abf\u00e4llt, je tiefer der Strahl in das Gewebe eindringt. Dies minimiert die Strahlung auf krebsfreies Gewebe (vgl. Anlage K 2, Seite 1 Absatz 2; BGH, Urteil vom 24.01.2012 \u2013 X ZR 88\/09 [nachfolgend: NU], Umdr. Seite 5 Rn. 10).<\/p>\n Der Klagepatentschrift zur Folge wiegt eine Anlage, die zum Anmeldetag des Klagepatents einer an einem solchen System interessierten Klinik angeboten wurde, 5 bis 10 Tonnen und ist mit einem Linearbeschleuniger ausgestattet, der mit 5 bis 20 MeV betrieben wird. Der Linearbeschleuniger ist hierbei entsprechend der nachstehend wiedergegebenen Figur 1 der in der Klagepatentschrift zitierten Wegen des hohen Gewichts eines solchen Systems und dessen noch verbleibender Streustrahlung bedarf dieses gem\u00e4\u00df den Angaben der Klagepatentschrift eines speziellen Operationsraums mit einer starken Strahlungsabschirmung sowie einem stark belastbaren Boden. Das bekannte System kann damit nur in dem jeweiligen Operationsraum eingesetzt werden, in dem es installiert ist, was die Klagepatentschrift als nachteilig beanstandet (vgl. Anlage K 2, Seite 2 f.; BGH, NU, Umdr. Seite 6 Rn. 11).<\/p>\n Dem Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund das technische Problem zugrunde, den Aufwand f\u00fcr die Abschirmung und die baustatische Verst\u00e4rkung durch ein leichteres und kleineres System zu verringern, das in der Elektronenstrahltherapie intraoperativ eingesetzt werden kann (vgl. BGH, NU, Umdr. Seite 6 Rn. 12).<\/p>\n Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung schl\u00e4gt Anspruch 1 des Klagepatents in der Fassung des Nichtigkeitsurteils des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2012 ein Elektronenstrahltherapiesystem mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n (1) Das Elektronenstrahltherapiesystem,<\/p>\n (1.1) ist mobil und<\/p>\n (1.1.1) f\u00fcr die intraoperative Elektronenstrahltherapie ausgelegt,<\/p>\n (1.2) weist ein Geh\u00e4use (18) auf,<\/p>\n (1.3) ist mit einer Einrichtung (50) zum Positionieren des Geh\u00e4uses (18) versehen.<\/p>\n (2) In dem Geh\u00e4use (18) sind angeordnet<\/p>\n (2.1) eine Elektronenerzeugungseinrichtung (12) zum Erzeugen eines Elektronenstrahls,<\/p>\n (2.2) ein Linearbeschleuniger (14, 16),<\/p>\n (2.3) eine Applikatoreinrichtung (19).<\/p>\n (3) Der Linearbeschleuniger ist relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung (12) derart angeordnet, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Beschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn im Beschleuniger verl\u00e4sst.<\/p>\n (4) Der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung (12) erzeugte Elektronenstrahl folgt einem gradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung (19), die<\/p>\n (4.1) im Elektronenstrahlaustrittsbereich des Geh\u00e4uses (18) zum Festlegen der Behandlungsfeldgr\u00f6\u00dfe angeordnet ist und<\/p>\n (4.2) mittels der Einrichtung (50) zum Positionieren des Geh\u00e4uses (18) den Elektronenstrahl bei der Patientenbehandlung auf eine vorbestimmte Stelle richtet.<\/p>\n Die vorstehende Merkmalsgliederung entspricht der Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofs in seinem Nichtigkeitsurteil vom 24. Januar 2012 (X ZR 88\/09, Umdr. Seite 7 Rn. 13), mit welchem dieser auf die Berufung der Kl\u00e4gerin das das Klagepatent f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rende Urteil des Bundespatentgerichts abge\u00e4ndert und Patentanspruch 1 \u2013 unter Abweisung der weitergehenden Nichtigkeitsklage \u2013 im eingeschr\u00e4nkten Umfange aufrechterhalten hat.<\/p>\n Zu den Vorteilen der vorgeschlagenen Anordnung gibt die Klagepatentschrift an, dass der Elektronenstrahl erfindungsgem\u00e4\u00df einem geradlinigen Pfad bzw. Weg von der Elektronenerzeugungseinrichtung zu der Applikatoreinrichtung folge, wodurch der im Stand der Technik zwischen Beschleuniger und Applikatoreinrichtung vorgesehene \u201estark biegende Magnet\u201c (\u201eheavy bending magnet\u201c) entfallen k\u00f6nne. Dies f\u00fchre zu einer Verringerung des Gesamtgewichts des Elektronenstrahltherapiesystems, was es erlaube, ein mobiles transportables Ger\u00e4t zu schaffen, das im Bedarfsfall in dem betreffenden Operationssaal eingesetzt werden k\u00f6nne. Das erfindungsgem\u00e4\u00dfe IOEBT-System erfordere lediglich eine minimale zus\u00e4tzliche Strahlungsabschirmung (vgl. Anlage K 2, Seite 3 Absatz 3 bis Seite 4 oben und Seite 9 Absatz 3).<\/p>\n Einige Merkmale der vorstehenden Merkmalsgliederung bed\u00fcrfen vorab zum Verst\u00e4ndnis der technischen Lehre des Klagepatents der Erl\u00e4uterung, wobei auf die hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 streitigen Merkmale (3) und (4) allerdings erst im Rahmen der Verletzungspr\u00fcfung n\u00e4her eingegangen werden soll.<\/p>\n Die Mobilit\u00e4t des Elektronenstrahlsystems gem\u00e4\u00df Merkmal (1.1) bezieht sich auf das gesamte System. Soweit der \u2013 nicht ma\u00dfgebliche \u2013 Wortlaut der deutschen Fassung von Patentanspruch 1 mit \u201eTherapiesystem mit beweglichem Elektronenstrahl\u201d beginnt, handelt es sich um eine fehlerhafte \u00dcbersetzung (BGH, NU, Umdr. Seite 7 f. Rn. 15). Dadurch dass das Elektronenstrahlsystem mobil ist, kann es zwischen verschiedenen Operationss\u00e4len hin- und herbewegt werden.<\/p>\n Gem\u00e4\u00df dem neu hinzugekommenen Merkmal (1.1.1) ist das unter Schutz gestellte mobile Elektronenstrahltherapiesystem f\u00fcr die intraoperative Elektronenstrahltherapie ausgelegt. Das setzt voraus, dass das Elektronenstrahltherapiesystem f\u00fcr die intraoperative Elektronenstrahltherapie geeignet ist. Der Hinweis auf die intraoperative Elektronenstrahltherapie hebt zun\u00e4chst den Zweck des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Gegenstands hervor. Zweckangaben in einem Sachanspruch beschr\u00e4nken als solche dessen Gegenstand zwar regelm\u00e4\u00dfig nicht (BGHZ 112, 140, 155 f. = GRUR 1991, 436 \u2013 Befestigungsvorrichtung II). Die Zweckangabe ist damit aber nicht bedeutungslos. Mittelbar hat sie regelm\u00e4\u00dfig die Wirkung, den durch das Patent gesch\u00fctzten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Merkmale erf\u00fcllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, um f\u00fcr den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar zu sein (BGH, GRUR 1979, 149, 151 \u2013 Schie\u00dfbolzen; GRUR 1981, 259, 260 – Heuwerbungsmaschine II; GRUR 2006, 923, 925 \u2013 Luftabscheider f\u00fcr Milchsammelanlage; GRUR 2009, 896, 897 \u2013 Tintenpatrone; GRUR 2009, 837, 838 \u2013 Bauschalungsst\u00fctze; BGH, NU, Umdr. Seite 8 Rn. 17), wie es Merkmal 1.1.1 auch mit den Worten \u201eist \u2026 ausgelegt\u201c zum Ausdruck bringt. Daraus folgt hier, dass das System die erforderliche Elektronenstrahlenergie aufbringen muss, um den Zwecken dieser Therapie gen\u00fcgen zu k\u00f6nnen. Zudem muss es die spezifischen Vorrichtungen aufweisen, die bei einer intraoperativen Bestrahlung mit Elektronen f\u00fcr die Abschirmung des Strahls und in Bezug auf die hygienischen Anforderungen bei einer Behandlung in einer offenen Operationswunde zu beachten sind (BGH, NU, Umdr. Seite 8 Rn. 18).<\/p>\n Als Linearbeschleuniger im Sinne des Merkmals (2.2) kommt jeder geeignete Beschleuniger in Betracht. Patentanspruch 1 setzt keinen bestimmten Linearbeschleuniger voraus. Insbesondere beschr\u00e4nkt Patentanspruch 1 den gesch\u00fctzten Gegenstand nicht auf ein System mit X-Band-Beschleuniger (vgl. BGH, NU, Umdr. Seite 14 Rn. 35 und Seite 21 Rn. 46).<\/p>\n Als Applikatoreinrichtung im Sinne der Merkmale (2.3) und (4) ist ein Bauteil zu verstehen, das tubusf\u00f6rmig im Elektronenstrahlaustrittsbereich die Behandlungsfeldgr\u00f6\u00dfe f\u00fcr den intraoperativen Einsatz an einer offenen Operationswunde begrenzt und bestimmt, indem es mit seinem Ende in die offene Operationswunde hineingehalten werden kann (BGH, NU, Umdr. Seite 9 Rn. 21).<\/p>\n B. 1. a) b) aa) Anerkannt ist ferner, dass der Begriff \u201eAnbieten\u201c im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen ist und nicht mit dem juristischen Begriff eines Vertragsangebots zusammen f\u00e4llt (BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te; GRUR 2005, 665, 666 \u2013 Radsch\u00fctzer; GRUR 2006, 927, 928 \u2013 Kunststoffb\u00fcgel; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 41). Das Anbieten im Sinne des Patentgesetzes setzt deshalb kein Angebot im Sinne des \u00a7 145 BGB voraus. Der Begriff des \u201eAnbietens\u201c umfasst vielmehr auch vorbereitende Handlungen, die das Zustandekommen eines sp\u00e4teren Gesch\u00e4fts \u00fcber einen unter Schutz stehenden Gegenstand erm\u00f6glichen oder f\u00f6rdern sollen, das \u2013 wie beim Abschluss eines Kaufvertrages \u2013 die Benutzung dieses Gegenstands einschlie\u00dft (BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te GRUR 2006, 927, 928 \u2013 Kunststoffb\u00fcgel; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 41). Ausreichend ist eine Handlung, die einem bestimmten oder beliebigen Dritten erkennbar macht, dass eine Ver\u00e4u\u00dferung oder Gebrauchs\u00fcberlassung beabsichtigt ist, und die Empf\u00e4nger anregen soll, ein Erzeugnis, das \u2013 wie es in \u00a7 9 Abs. 1 Nr. 1 PatG hei\u00dft \u2013 Gegenstand des Patents ist, also von der hiermit unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch macht, zum Eigentum oder zur Benutzung zu erwerben (Senat, GRUR 2004, 417, 418 \u2013 Cholesterinspiegelsenker, m. w. Nachw.; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 41). Dies kann in dessen Ausbieten derart geschehen, dass Interessenten Gebote auf \u00dcberlassung abgeben k\u00f6nnen. Ein Mittel hierzu ist auch das blo\u00dfe Verteilen eines Werbeprospekts oder die Bewerbung eines Erzeugnisses im Internet. Bereits eine solche Ma\u00dfnahme ist n\u00e4mlich bestimmt und geeignet, Interesse an dem beworbenen Gegenstand zu wecken und diesen betreffende Gesch\u00e4ftsabschl\u00fcsse zu erm\u00f6glichen (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te; GRUR 2006, 927, 928 \u2013 Kunststoffb\u00fcgel; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 41). Aus der Werbeank\u00fcndigung, also etwa einem Werbeprospekt mit einer Darstellung des Gegenstandes, m\u00fcssen sich in einem solchen Fall nicht einmal s\u00e4mtliche Merkmale der gesch\u00fctzten Lehre ergeben, sofern deren Vorliegen aus sonstigen, objektiven Gesichtspunkten zuverl\u00e4ssig geschlossen werden kann (BGH, GRUR 2003, 1031 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te; GRUR 2005, 665 \u2013 Radsch\u00fctzer; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2004, 417 \u2013 Cholesterinspiegelsenker). Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, ist dies in der Regel zu bejahen, wenn der fragliche Gegenstand bereits existiert und den von dem Angebot angesprochenen Verkehrskreisen entweder bekannt ist oder f\u00fcr sie (z. B. anhand der Artikelbezeichnung oder der Abbildung) ermittelbar ist. An dem solcherma\u00dfen identifizierbaren Gegenstand ist alsdann zu verifizieren, ob das beworbene Produkt \u2013 \u00fcber dasjenige, was aus dem Werbematerial selbst hervorgeht \u2013 \u00fcber s\u00e4mtliche Merkmale des Patentanspruchs verf\u00fcgt.<\/p>\n cc) (1) \u201eSeine hohe Zuverl\u00e4ssigkeit beweist der C t\u00e4glich unter anderem am F in Mailand (Professor D), wo er seit langem st\u00f6rungsfrei f\u00fcr mehrere hundert Bestrahlungen eingesetzt wurde.\u201c<\/p>\n Der Interessent versteht diese Bemerkung nicht nur als blo\u00dfen Referenzhinweis auf die Person von Professor D. Im Mittelpunkt der zitierten Aussage steht vielmehr die \u201ehohe Zuverl\u00e4ssigkeit\u201c des von den Beklagten beworbenen \u201eC\u201c-Ger\u00e4tes, zu deren Beleg auf den langen st\u00f6rungsfreien Betrieb am European Institut of Oncology (F) in Mailand verwiesen wird. Mangels anderweitiger Hinweise wird der Adressat die Werbung deshalb so verstehen, dass ihm von der Beklagten zu 2. ein genau solches Ger\u00e4t offeriert wird, wie es mit hoher Zuverl\u00e4ssigkeit bei Professor D am F in Mailand im klinischen Einsatz ist. Auch den inl\u00e4ndischen Werbeadressaten (den Betreibern von Kliniken mit onkologischer Abteilung) ist selbstverst\u00e4ndlich an einem Ma\u00df an Zuverl\u00e4ssigkeit gelegen, das einen m\u00f6glichst fortdauernden und reibungslosen Einsatz des Ger\u00e4tes im klinischen Betrieb erlaubt. Es ist deswegen, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, aus der objektivierten Empf\u00e4ngersicht nicht nur zul\u00e4ssig, sondern geradezu geboten, die n\u00e4here Beschaffenheit des mit der Internetwerbung und den Werbebrosch\u00fcren angebotenen Gegenstandes anhand desjenigen Ger\u00e4tes zu beurteilen, auf das sich die Beklagten zu 2. und 3. in ihrer Werbung beziehen und dessen St\u00f6rungsfreiheit sowie hohe Verl\u00e4sslichkeit sie dort abheben.<\/p>\n (2) Richtig ist zwar, dass die B in erster Instanz behauptet hat, sie habe nach der Markteinf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 damit begonnen, die bereits in Kliniken aufgestellten Ger\u00e4te zu modifizieren und mit Umlenkmagneten auszustatten (Schriftsatz vom 14.07.2007, Seite 7 [Bl. 310 GA]). In diesem Zusammenhang hat die B auch behauptet, zwischenzeitlich seien \u201efast alle\u201c in Italien eingesetzten Ger\u00e4te, die urspr\u00fcnglich einen geradlinigen Elektronenstrahl aufgewiesen h\u00e4tten, mit Umlenkmagneten nachger\u00fcstet worden (Schriftsatz vom 14.07.2007, Seite 8 [Bl. 311 GA]). Insoweit mag zugunsten der Beklagten zu 2. und 3. unterstellt werden, dass diese sich den betreffenden Sachvortrag der B zu Eigen gemacht haben. Daraus, dass zwischenzeitlich in Italien \u201efast alle\u201c Ger\u00e4te der Ausf\u00fchrungsform 1 umger\u00fcstet worden sein sollen, folgt jedoch nicht, dass dies auch f\u00fcr das an das F in Mailand (Professor D) gelieferte Ger\u00e4t zutrifft. Dem erstinstanzlichen Sachvortrag der Kl\u00e4gerin, wonach am F in Mailand nach wie vor die urspr\u00fcngliche Version des \u201eC\u201c-Ger\u00e4tes im Einsatz ist, ist auch die erstbeklagte B nicht entgegengetreten. Diese hat im ersten Rechtszug hinsichtlich des den Horst-Schmidt-Kliniken in Wiesbaden angebotenen \u201eC\u201c-Ger\u00e4tes zudem vorgetragen, mit diesem Interessenten sei dar\u00fcber gesprochen worden, dass es sich bei dem angebotenen System um \u201eein gegen\u00fcber dem in Mailand am F eingesetzten\u201c Ger\u00e4t verbessertes System mit einem Umlenkmagneten handele (Schriftsatz vom 11.07.2007, Seite 6 [Bl. 297 GA]). Dies konnte und kann nur dahin verstanden werden, dass am F in Mailand ein nicht umger\u00fcstetes \u201eC-Ger\u00e4t\u201c zum Einsatz kommt.<\/p>\n Die Beklagten f\u00fchren im \u00dcbrigen selbst in der Berufungsbegr\u00fcndung (Seite 4 [Bl. 597 GA]) nur aus, dass \u201enahezu s\u00e4mtliche C-Ger\u00e4te\u201c \u00fcber die modifizierte Anordnung verf\u00fcgen m\u00fcssten. Dass dies auch auf das am F in Mailand (Professor D) im Einsatz befindliche Ger\u00e4t zutrifft, haben sie nicht dargetan.<\/p>\n Soweit das Vorbringen der Beklagten so zu verstehen sein sollte, dass sie nunmehr in Abrede stellen wollen, dass am F in Mailand ein nicht umger\u00fcstetes Ger\u00e4t Darauf, ob am F in Mailand nach wie vor ein nicht umger\u00fcstetes Ger\u00e4t im Einsatz ist, kommt es im \u00dcbrigen nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob das nach Mailand gelieferte Ger\u00e4t im Zeitpunkt der in Rede stehenden Werbung der Beklagten, welche unstreitig nach Eintritt der Ausschlie\u00dflichkeitswirkung des Klagepatents erfolgte, bereits umger\u00fcstet war. Jedenfalls dies behaupten die Beklagten nicht.<\/p>\n (3) In der Weiterverwendung von Artikelnummern oder bildlichen Darstellungen eines Verletzungsgegenstandes in der Werbung kann auch dann ein Angebot der urspr\u00fcnglichen, schutzrechtsverletzenden Ausf\u00fchrungsform liegen, wenn das beworbene Produkt tats\u00e4chlich technisch abge\u00e4ndert worden ist, m\u00f6glicherweise sogar in einer Form, dass es von dem Klagepatent keinen Gebrauch mehr macht. Das gilt insbesondere dann, wenn die vorgenommene \u00c4nderung aus den Abbildungen nicht ersichtlich ist, weil diese gleicherma\u00dfen mit der fr\u00fcheren patentverletzenden wie mit der abgewandelten, gegebenenfalls sogar nicht mehr schutzrechtsverletzenden Ausf\u00fchrungsform in \u00dcbereinstimmung zu bringen sind. Unter solchen Umst\u00e4nden wird der angesprochene Verkehr, namentlich derjenige Abnehmer, dem die urspr\u00fcngliche, patentverletzende Ausf\u00fchrungsform bekannt ist, angesichts der ihm f\u00fcr das patentverletzende Erzeugnis gel\u00e4ufigen Abbildungen zu der Annahme verleitet, dass mit der Werbung weiterhin das fr\u00fchere, schutzrechtsverletzende Produkt angeboten wird. Eine abweichende Beurteilung ist grunds\u00e4tzlich nur dann angebracht, wenn in der Werbung entweder auf die vorgenommene technische \u00c4nderung hingewiesen wird oder diese den beteiligten Kreisen ansonsten allgemein bekannt gemacht worden ist (vgl. BGH, GRUR 2005, 665 \u2013 Radsch\u00fctzer).<\/p>\n Im Streitfall fehlt indes ein derartiger Hinweis auf die ge\u00e4nderte Positionierung von Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger und\/oder die nunmehrige Verwendung eines Umlenkmagneten. Ebenso wenig haben die Beklagten behauptet, dass der inl\u00e4ndische Verkehr, der potentiell als Abnehmer von Elektronenstrahltherapieger\u00e4ten in Betracht kommt, dar\u00fcber informiert worden oder gewesen ist, dass die aktuelle Ger\u00e4teversion der Beklagten \u00fcber eine ge\u00e4nderte Positionierung von Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger verf\u00fcgt. Hierf\u00fcr ist auch nichts ersichtlich.<\/p>\n Es bleibt daher dabei, dass sich die Werbung der Beklagten aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise auf eben ein solches \u201eC-Ger\u00e4t\u201c bezieht, wie es am F in Mailand im Einsatz kommt bzw. jedenfalls zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Werbung dort im Einsatz war. Dies ist bzw. war ein nicht umger\u00fcstetes Ger\u00e4t, mithin ein solches gem\u00e4\u00df der von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch machenden angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1.<\/p>\n 2. a) b) aa) (1) (2) Umlenkungsmagnete an der Stelle vor dem Eintritt des Elektronenstrahls in den Beschleuniger machen diesen Vorteil und die unter Schutz gestellte technische Lehre nicht wieder zunichte, weil man an dieser Stelle infolge der noch verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig geringen Strahlenergie (ca. 9 bis 17 KeV) mit relativ kleinen Magneten auskommt, die auch keine starken und aufw\u00e4ndigen Abschirmungsma\u00dfnahmen erfordern. Diese waren vielmehr im Stand der Technik im Falle einer Umlenkung des hochenergetischen, eine bis zu 1000-fach h\u00f6here Energie aufweisenden Elektronenstrahls (2 bis 10 MeV) nach dessen Austritt aus dem Beschleuniger erforderlich. Die Klagepatentschrift f\u00fchrt in diesem Zusammenhang aus, dass die vorbekannten, mit einem dem Linearbeschleuniger nachgeschalteten Umlenkmagneten versehenen Systeme ein Gewicht von bis zu 10 Tonnen aufweisen, welches eine station\u00e4re Anbringung des Bestrahlungsger\u00e4tes in einem speziellen, statisch belastbaren und gegen \u201estarke Strahlung abgeschirmten Raum\u201c bedingt (Anlage K 2, Seite 2 Absatz 1), und gibt als Aufgabe der Erfindung an, ein intraoperatives Elektronenstrahltherapiesystem bereit zu stellen, das in einem oder mehreren existierenden chirurgischen R\u00e4umen eingesetzt werden kann, ohne dass \u201ezus\u00e4tzlich eine aufw\u00e4ndige Strahlungsabschirmung\u201c und eine strukturelle Abst\u00fctzung des Operationsraums erforderlich ist (Anlage K 2, Seite 3 Absatz 3). Wesentlicher Grund f\u00fcr die der Klagepatentbeschreibung zu Folge bei den bekannten Systemen notwendigen besonderen Abschirmma\u00dfnahmen ist, wie dem Fachmann bei Lekt\u00fcre der Klagepatentschrift ohne weiteres klar ist, die durch die hinter dem Beschleuniger erfolgende magnetische Umlenkung des hochenergetischen Elektronenstrahl verursachte Streustrahlung.<\/p>\n Diese in der Klagepatentschrift dargestellten Zusammenh\u00e4nge sind f\u00fcr den angesprochenen Durchschnittsfachmann entscheidend. Demgegen\u00fcber k\u00f6nnen die Beklagten nicht mit Erfolg argumentieren, das Klagepatent l\u00f6se die in der Patentschrift angegebene Aufgabenstellung nicht, weil auch die Umlenkungsma\u00dfnahmen nach dem Austritt des Elektronenstrahls aus dem Beschleuniger nicht zu den dort angegebenen gewichtsintensiven Abschirmungsma\u00dfnahmen n\u00f6tigten, sondern es letztlich um eine einfache Konstruktion des Therapiesystems gehe, das Umlenkelemente generell vermeide und infolge dessen robust ausgebildet sei. Abgesehen davon, dass die Zusammenh\u00e4nge zwischen einer Ablenkung des Elektronenstrahls nach dem Austritt aus dem Linearbeschleuniger und den gewichtsintensiven Abschirmungsma\u00dfnahmen auch durch Fachver\u00f6ffentlichungen, wie z. B. den als Anlage BK 6 vorgelegten Artikel von Biggs, belegt sind sowie durch die von der Kl\u00e4gerin als Anlage BK 9 vorgelegte privatgutachterliche Stellungnahme von Professor Dr. Mills, welcher Mitautor des Artikels gem\u00e4\u00df Anlage K 30 ist, best\u00e4tigt werden und kaum anzunehmen ist, dass der sachkundige Patentpr\u00fcfer im Erteilungsverfahren sowie der sachverst\u00e4ndig beratene Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren einen solchen Fehler unbeanstandet gelassen h\u00e4tten, muss der Fachmann sich zur Ermittlung des Sinngehalts der in den Anspr\u00fcchen verwendeten Merkmale am Wortlaut der Anspr\u00fcche selbst und daran orientieren, was die Klagepatentbeschreibung zur Konkretisierung dieser Begriffe aussagt.<\/p>\n Der Fachmann wird vor diesem Hintergrund bei der Auslegung des Patentanspruchs auch ber\u00fccksichtigen, dass das Klagepatent beim Stand der Technik den hinter dem Linearbeschleuniger angeordneten Umlenkmagneten als eine wesentliche Quelle f\u00fcr die bei den bekannten Systemen auftretende Streustrahlung ansieht. Es geht demgem\u00e4\u00df davon aus, dass die Streustrahlung durch den Verzicht auf einen dem Beschleuniger nachgeschalteten Umlenkmagneten erheblich reduziert werden kann, wodurch besondere Strahlungsabschirmungsma\u00dfnahmen entfallen. Dies hat nicht nur den Vorteil, dass eine zus\u00e4tzliche Abschirmung des Operationsraumes nicht mehr erforderlich ist, sondern f\u00fchrt auch zu einer Gewichtsreduktion des Systems. Zum einen entf\u00e4llt der bislang f\u00fcr die Umlenkung des hochenergetischen Elektronenstrahls massive Umlenkmagnet, welcher nach dem Vorbringen der Beklagten komplett 60 kg (Bl. 700 GA) wiegt. Zum anderen ist dadurch vor allem eine besonders starke und schwere anlagenseitige Abschirmung nicht mehr erforderlich, wie sie z. B. in dem als Anlage K 30 vorgelegten Artikel von Mills et. al. beschrieben ist (vgl. Anlage K 30, Seite 1216, rechte Spalte, Absatz 2 sowie Figur 1). Dass konventionelle Anlagen \u00fcber massive Abschirmungen verf\u00fcgen, wird von den Beklagten auch nicht bestritten, und dies war dem Fachmann am Anmeldetag des Klagepatents auch bekannt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Kl\u00e4gerin hatten z. B. die Abschirmung und der Umlenkmagnet bei dem bekannten \u201eSiemens Mevatron ME\u201c (vgl. Leistungsspezifikation Anlage K 37) ein Gewicht von etwa 2800 Pfund. Dass das Gewicht der Abschirmung durchaus bis zu mehreren tausend Pfund betragen kann, ergibt sich auch aus dem von der Kl\u00e4gerin als Anlage BK 9 vorgelegten Privatgutachten. Ein solches Gewicht erfordert zudem eine entsprechend stabile Aufh\u00e4ngung, welche das Gesamtgewicht des Systems weiter erh\u00f6ht. Dadurch, dass der dem Linearbeschleuniger nachgeschaltete Umlenkmagnet erfindungsgem\u00e4\u00df entf\u00e4llt, reduziert sich das Gewicht der Anlage erheblich, was f\u00fcr die Mobilit\u00e4t des Systems von entscheidender Bedeutung ist. Wie der Fachmann unschwer erkennt, werden diese Vorteile durch die Verwendung eines kleinen, weniger als 1 kg schweren Umlenkmagneten vor dem Beschleuniger weder wieder zunichte gemacht noch auch nur beeintr\u00e4chtigt.<\/p>\n Letztlich geht es dem Klagepatent auch nicht um den Verzicht auf jegliche Magnete. Wie die Kl\u00e4gerin unwidersprochen vorgetragen hat, ist auch bei dem in Figur 1 der Klagepatentschrift dargestellten Ausf\u00fchrungsbeispiel eine Magnetspule vorhanden, n\u00e4mlich die Solenoid- oder Fokussierwicklung, die \u00fcber der Beschleunigungsstruktur angeordnet ist, um den Strahl einzuschlie\u00dfen und dadurch den Betrieb durch Verbessern des \u00dcbertragungswirkungsgrads zu optimieren (Anlage K 2, Seite 6, Absatz 2).<\/p>\n (3) (4) bb) cc) Dies folgt daraus, dass eine \u00e4quivalente Patentverletzung keinen anderen Streitgegenstand als eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Patentverletzung darstellt. Der Streitgegenstand einer Patentverletzungsklage wird im Wesentlichen durch die \u00fcblicherweise als angegriffene Ausf\u00fchrungsform bezeichnete tats\u00e4chliche Ausgestaltung eines bestimmten Produkts im Hinblick auf die Merkmale des geltend gemachten Patentanspruchs bestimmt (BGH, GRUR 2012, 485 ff (487) \u2013 Rohrreinigungsd\u00fcse II). Dabei ist grunds\u00e4tzlich unerheblich, ob die vorzunehmende Subsumtion nach Meinung des Verletzungskl\u00e4gers eine wortsinngem\u00e4\u00dfe oder eine unter dem Gesichtspunkt der gleichwertigen (\u00e4quivalenten) Verwirklichung eines oder mehrerer Merkmale der gesch\u00fctzten Erfindung in den Schutzbereich des Klagepatents fallende Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung ergibt (BGH, GRUR 2012, 485, 487 \u2013 Rohrreinigungsd\u00fcse II). St\u00fctzt der Kl\u00e4ger seine Patentverletzungsklage auf eine bestimmte angegriffene Ausf\u00fchrungsform, so handelt es sich daher unabh\u00e4ngig davon, ob er diese Ausf\u00fchrungsform als wortsinngem\u00e4\u00dfe oder \u00e4quivalente Patentverletzung beanstandet, um einen Streitgegenstand (Zigann in: Haedicke\/Timmann, Handbuch des Patentrechts, \u00a7 11 Rdnr. 63; a. A. Timmann in: Haedicke\/Timmann, a.a.O., \u00a7 6 Rdnr. 193). Daf\u00fcr spricht auch, dass der Bundesgerichtshof (GRUR 2012, 184, 185 \u2013 Branchenbuch Berg) in Wettbewerbssachen davon ausgeht, dass ein Kl\u00e4ger, der die Versendung eines bestimmten Werbeschreibens unter zwei unterschiedlichen tats\u00e4chlichen Gesichtspunkten als wettbewerbswidrig beanstandet, damit nicht mehrere Streitgegenst\u00e4nde in den Rechtsstreit eingef\u00fchrt hat. Der Kl\u00e4ger hat in einem solchen Fall sein Klagebegehren auf eine konkrete Verletzungshandlung gest\u00fctzt; er hat nur einen einzigen Lebenssachverhalt zur Begr\u00fcndung seines Begehrens vorgetragen. Dass der vorgetragene Lebenssachverhalt nach seiner Auffassung zugleich die Voraussetzungen mehrerer Verbotsnormen erf\u00fcllt, ist f\u00fcr die Frage, ob nur ein Streitgegenstand vorliegt oder mehrere Streitgegenst\u00e4nde gegeben sind, nicht ma\u00dfgeblich, da die rechtliche W\u00fcrdigung der beanstandeten konkreten Verletzungshandlung Sache des Gerichts ist (BGH, a.a.O.). Ferner stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Markenrecht die Geltendmachung einer identischen Verletzung der Marke im Sinne von \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Verh\u00e4ltnis zum Verwechslungsschutz denselben Streitgegenstand dar, wie es sich hiernach sogar um einen einheitlichen Streitgegenstand handelt, wenn aus einem Schutzrecht sowohl Anspr\u00fcche wegen Verwechslungsschutz nach \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als auch wegen Bekanntheitsschutz nach \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geltend gemacht werden (GRUR 2012, 621, 623 \u2013 Oscar). F\u00fcr das Patentrecht kann nichts anderes gelten, wenn der Verletzungskl\u00e4ger \u2013 wie hier die Kl\u00e4gerin \u2013 aus einem Schutzrecht eine bestimmte konkrete Ausf\u00fchrungsform als wortsinngem\u00e4\u00dfe oder \u00e4quivalente Patentverletzung beanstandet (zutreffend Zigann in: Haedicke\/Timmann, a.a.O., \u00a7 11 Rdnr. 63). Der Verletzungskl\u00e4ger st\u00fctzt auch hier sein Klagebegehren auf eine konkrete Verletzungshandlung und er tr\u00e4gt nur einen einzigen Lebenssachverhalt zur Begr\u00fcndung seines Begehrens vor.<\/p>\n Liegt ein einheitlicher Streitgegenstand vor, bedarf es nicht der Klageabweisung im \u00dcbrigen, wenn der Verletzungskl\u00e4ger \u2013 wie die Kl\u00e4gerin im Streitfall \u2013 eine wortsinngem\u00e4\u00dfe, jedenfalls aber eine \u00e4quivalente Patentbenutzung geltend macht und das Gericht der Klage nur wegen einer \u00e4quivalenten Verletzung stattgibt. Der Verletzungskl\u00e4ger kann demgem\u00e4\u00df gegen eine so begr\u00fcndete Entscheidung auch kein Rechtsmittel einlegen, weil er durch die seiner Klage stattgebende Entscheidung nicht beschwert ist. Das Berufungsgericht kann folgerichtig eine vom Verletzungsbeklagten gegen ein solches Urteil eingelegte Berufung mit der Begr\u00fcndung zur\u00fcckweisen, dass die zur Entscheidung gestellte Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents nicht nur \u00e4quivalent, sondern wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht. Denn es handelt sich nur um eine andere rechtliche Begr\u00fcndung f\u00fcr dasselbe Ergebnis (unmittelbare Verletzung desselben Schutzrechts durch dieselbe angegriffene Ausf\u00fchrungsform). An einer solchen abweichenden rechtlichen W\u00fcrdigung der beanstandeten konkreten Verletzungsform, die ebenfalls zur Begr\u00fcndetheit der Klage f\u00fchrt, ist das Berufungsgericht nach dem Prozessrecht nicht gehindert.<\/p>\n Insbesondere liegt hierin entgegen der Auffassung der Beklagten kein Versto\u00df gegen \u00a7 528 ZPO, weil es im Ergebnis bei dem von der Kl\u00e4gerin als zutreffend verteidigten landgerichtlichen Urteil bleibt. Lediglich die rechtliche Begr\u00fcndung f\u00fcr die Verurteilung der Beklagten ist eine andere.<\/p>\n Der Annahme einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Patentverletzung durch den Senat steht auch nicht entgegen, dass das Landgericht einen auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 zugeschnittenen Urteilstenor formuliert hat (zum Klageantrag bei \u00c4quivalenz: BGH, GRUR 2010, 314, 318 \u2013 Kettenradanordnung II; GRUR 2011, 313, 317 \u2013 Crimpwerkzeug IV). Das gilt schon deshalb, weil der Verletzungskl\u00e4ger im Falle der Geltendmachung einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Benutzung nicht einen den Wortlaut des Patentanspruchs wiedergebenden Klageantrag formulieren muss, sondern durchaus auch einen auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zugeschnittenen Klageantrag stellen kann. Der Bundesgerichtshof h\u00e4lt es sogar f\u00fcr geboten, dass der Klageantrag (und die Urteilsformel) bei einer streitigen wortsinngem\u00e4\u00dfen Patentverletzung \u00fcber den Anspruchswortlaut hinaus an die zur Entscheidung gestellte Verletzungsform anzupassen ist, indem konkret diejenigen konstruktiven oder r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Mittel bezeichnet werden, mit denen bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform das bzw. die streitige(n) Anspruchsmerkmal(e) verwirklicht werden (BGHZ 162, 365 = GRUR 2005, 569 \u2013 Blasfolienherstellung; BGH, GRUR 2012, 485 \u2013 Rohrreinigungsd\u00fcse II; a. A. K\u00fchnen, GRUR 2006, 180). Eine Ab\u00e4nderung des die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 betreffenden landgerichtlichen Tenors dahin, dass dieser insgesamt den Wortlaut des \u2013 im Nichtigkeitsverfahren eingeschr\u00e4nkten \u2013 Patentanspruchs wiedergeben soll, hat die Kl\u00e4gerin im \u00dcbrigen nicht begehrt und der Senat hat den auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 zugeschnittenen Tenor insoweit auch nicht ge\u00e4ndert.<\/p>\n Was die Beklagten ansonsten in verfahrensrechtlicher Hinsicht zur Verurteilung wegen einer \u00e4quivalenten Patentverletzung ausf\u00fchren, ist zwar grunds\u00e4tzlich richtig. So kann das Gericht, wenn eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung nicht vorliegt, eine Verurteilung wegen \u00e4quivalenter Verletzung regelm\u00e4\u00dfig nur aussprechen, wenn eine solche im Prozess vom Kl\u00e4ger \u2013 zumindest hilfsweise \u2013 geltend gemacht ist. Die besagte Einschr\u00e4nkung ist geboten, weil dem Beklagten bei einer \u00e4quivalenten Benutzung eine spezielle Einrede (sog. Formstein-Einwand) zusteht, zu deren Voraussetzungen vorzutragen er solange keine Veranlassung hat, wie lediglich eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung im Raume steht. W\u00fcrde das Gericht sein Urteil (von Amts wegen) auf den bislang nicht ins Feld gef\u00fchrten und diskutierten Gesichtspunkt der \u00c4quivalenz st\u00fctzen, so w\u00fcrde dem Beklagten ein m\u00f6gliches Verteidigungsmittel genommen, was den Grunds\u00e4tzen eines fairen Verfahrens und dem Gebot des rechtlichen Geh\u00f6rs widersprechen w\u00fcrde (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rdnr. 81). Auch hat das Gericht, wenn es eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung verneint und stattdessen eine \u00e4quivalente Benutzung f\u00fcr m\u00f6glich oder sogar f\u00fcr gegeben erachtet, deshalb sp\u00e4testens im Haupttermin darauf hinzuweisen, dass es eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung des Klagepatents verneinen will (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 82). Dieselbe Hinweispflicht besteht erst Recht f\u00fcr das Berufungsgericht, wenn es von der gegenteiligen Beurteilung der Vorinstanz, die eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung bejaht hat, abweichen will (vgl. BGH, GRUR 2011, 313, 318 \u2013 Crimpwerkzeug IV; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 82). Weshalb hieraus folgen sollte, dass das allein vom Verletzungsbeklagten angerufene Berufungsgericht daran gehindert ist, auf eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Patentverletzung zu erkennen, wenn das Landgericht zuvor \u201enur\u201c von einer \u00e4quivalenten Patentverletzung ausgegangen ist, erschlie\u00dft sich dem Senat jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat in einem solchen Fall allenfalls darauf hinzuweisen, dass es statt einer \u00e4quivalenten sogar eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung f\u00fcr m\u00f6glich h\u00e4lt oder sogar als gegeben ansieht. Ein solcher ausdr\u00fccklicher Hinweis ist hier jedenfalls im Verhandlungstermin am 8. November 2012 vorsorglich erfolgt (vgl. Bl. 1158 R). Ob ein entsprechender Hinweis hier \u00fcberhaupt erforderlich gewesen ist, weil die Kl\u00e4gerin im zweiten Rechtszug ohnehin von Anfang an geltend gemacht hat, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 das Klagepatent nicht nur \u00e4quivalent, sondern sogar wortsinngem\u00e4\u00df verletzt (vgl. Berufungserwiderung vom 30.05.2008, Seite 3 ff. [Bl. 609 ff GA]; Schriftsatz vom 28.11.2008, Seite 7 ff. [Bl. 767 ff GA]), und die Beklagten den diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin bereits vor dem rechtlichen Hinweis des Senats im Einzelnen entgegengetreten sind (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 29.08.2008, Seite 8 ff. [Bl. 708 ff GA]), kann dahinstehen.<\/p>\n C. III. IV.<\/p>\n Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1, 91a ZPO. Angesichts des geringen Streitwerts der Berufung der Kl\u00e4gerin kommt es im Rahmen der Entscheidung \u00fcber die Tragung der Kosten des Berufungsverfahrens nicht darauf an, ob die das Rechtsmittel der Kl\u00e4gerin betreffenden Kosten entsprechend \u00a7 91a ZPO der Beklagten aufzuerlegen oder verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig zwischen den Parteien zu teilen w\u00e4re. Selbst wenn letzteres der Fall w\u00e4re, ist ihr Teilunterliegen in der Berufungsinstanz als verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig geringf\u00fcgig anzusehen. Das gilt auch dann, wenn die Kl\u00e4gerin entsprechend \u00a7 91a ZPO sogar die gesamten diesbez\u00fcglichen Kosten zu tragen h\u00e4tte.<\/p>\n Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1978 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 20. 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\nDie Berufung der Beklagten zu 2. und 3. gegen das am 23. August 2007 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses desselben Gerichts vom 9. Oktober 2007 wird zur\u00fcckgewiesen mit der Ma\u00dfgabe, dass der Hauptsacheausspruch zu V. des landgerichtlichen Urteils entf\u00e4llt und die Hauptsacheausspr\u00fcche zu III. und IV. des landgerichtlichen Urteils wie folgt gefasst werden:<\/p>\n
\nDie Beklagten zu 2. und 3. werden verurteilt,<\/p>\n
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 2. an ihrem gesetzlichen Vertretern zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/p>\n
\nein Elektronenstrahltherapiesystem, welches f\u00fcr die intraoperative Elektronenstrahltrapie (IOEBT) ausgelegt ist und welches mobil ist und ein Geh\u00e4use, eine Elektronenerzeugungseinrichtung zum Erzeugen eines Elektronenstrahls, wobei die Elektronenerzeugungseinrichtung in dem Geh\u00e4use angeordnet ist, einen Linearbeschleuniger, welcher in dem Geh\u00e4use und relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung derart angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Linearbeschleuniger verl\u00e4sst, und vor dem Eingang des Linearbeschleunigers ein Magnet derart angeordnet ist, dass der Elektronenstrahl vor dem Eintritt in den Linearbeschleuniger eine Ablenkung von 0\u00b0 bis 5,2\u00b0 erf\u00e4hrt, eine Applikatoreinrichtung, welche in dem Elektronenstrahlaustrittsbereich des Geh\u00e4uses zum Festlegen der Behandlungsfeldgr\u00f6\u00dfe angeordnet ist, aufweist, wobei der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronstrahl einem geradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt und wobei eine Einrichtung zum Positionieren des Geh\u00e4uses derart vorgesehen ist, dass die Applikatoreinrichtung den Elektronenstrahl zu einer vorbestimmten Stelle bei der Patientenbehandlung richtet,<\/p>\n
\nein Elektronenstrahltherapiesystem, welches f\u00fcr die intraoperative Elektronenstrahltrapie (IOEBT) ausgelegt ist und mobil ist und ein Geh\u00e4use, eine Elektronerzeugungseinrichtung zum Erzeugen eines Elektronstrahls, wobei die Elektronenerzeugungseinrichtung in dem Geh\u00e4use angeordnet ist, einen Linearbeschleuniger, welcher in dem Geh\u00e4use derart relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Linearbeschleuniger verl\u00e4sst, eine Applikatoreinrichtung, welche in dem Elektronenstrahlaustrittsbereich des Geh\u00e4uses zum Festlegen der Behandlungsfeldgr\u00f6\u00dfe angeordnet ist, aufweist, wobei der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronenstrahl einem geradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt und wobei eine Einrichtung zum Positionieren des Geh\u00e4uses derart vorgesehen ist, dass die Applikatoreinrichtung den Elektronenstrahl zu einer vorbestimmten Stelle bei der Patientenbehandlung richtet,<\/p>\n
\nder Kl\u00e4gerin in geordneter Form schriftlich dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie \u2013 die Beklagten zu 2. und 3. \u2013 die unter
\n1. bezeichneten Handlungen seit dem 17. November 2001 begangen haben, und zwar unter Angabe,<\/p>\n
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2. und 3. als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu III. 1. bezeichneten, seit dem 17. November 2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n
\nDie Beklagten zu 2. und 3. haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n
\nDieses Urteil und das Urteil des Landgerichts, letzteres allerdings nur soweit es die Beklagten zu 2. und 3. betrifft, sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n
\nDer Streitwert f\u00fcr das vorliegende Berufungsverfahren wird \u2013 in teilweiser Ab\u00e4nderung des Streitwertbeschlusses vom 12. M\u00e4rz 2009 \u2013 auf 481.000,00 EUR festgesetzt, wovon auf die Berufung der Beklagten zu 2. und 3. 475.000,00 EUR und auf die \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rte Berufung der Kl\u00e4gerin 6.000,00 EUR entfallen. Die im Urteil des Landgerichts erfolgte Streitwertfestsetzung f\u00fcr die erste Instanz wird dahin erg\u00e4nzt, dass von dem f\u00fcr die Zeit bis zum 31. Juli 2007 auf 1.000.000,00 EUR festgesetzten Streitwert 500.000,00 EUR auf die Beklagten zu 2. und 3. entfallen und dass von dem f\u00fcr die Zeit danach auf 850.000,00 EUR festgesetzten Streitwert 475.000,00 EUR auf die Beklagten zu 2. und 3. entfallen.<\/p>\n
\nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 700 XXX (Klagepatent; Anlage K 1, deutsche \u00dcbersetzung [DE 694 28 XXY T2] Anlage K 2), das ein Elektronenstrahlsystem betrifft.<\/p>\n
\n5. M\u00e4rz 2009 (2 Ni 34\/07 (EU)) mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt. Auf die Berufung der Kl\u00e4gerin hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung mit Urteil vom 24. Januar 2012 \u2013 X ZR 88\/09 \u2013 (GRUR 2012, 475) abge\u00e4ndert und unter Abweisung der weitergehenden Nichtigkeitsklage das Klagepatent mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland dadurch teilweise f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt, dass in Patentanspruch 1 nach den Worten \u201eA mobile electron beam therapy system\u201c die Worte \u201ewhich is suitable for intraoperative electron beam therapy (IOEBT)\u201c eingef\u00fcgt worden sind.<\/p>\n
\nB Anspr\u00fcche wegen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 und gegen\u00fcber den Beklagten zu 2. und 3. wegen dieser Ausf\u00fchrungsform Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung, Entsch\u00e4digung und Schadenersatz im Hinblick auf andere Benutzungsarten als das Anbieten geltend gemacht hat. Au\u00dferdem hat sie die Klage im Umfang des \u00fcbrigen, gegen den Beklagten zu 3. erhobenen Entsch\u00e4digungsanspruches und des hierzu korrespondierenden Rechnungslegungsanspruches zur\u00fcckgenommen (Bl. 413 und 415 GA).<\/p>\n
\nDie Beklagte zu 1) wird verurteilt,<\/p>\n
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 \u20ac – ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu 1) zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/p>\n
\nder Kl\u00e4gerin in geordneter Form schriftlich dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie – die Beklagte zu 1) – die unter 1. bezeichneten Handlungen seit dem 13.04.1996 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n
\nder Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotspreisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n
\nder Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n
\nvon Art und Umfang der betriebenen Werbung,<\/p>\n
\nder einzelnen Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist,<\/p>\n
\nder Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 13.04.1996 bis zum 16.11.2001 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/p>\n
\nder Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 17.11.2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n
\nDie Beklagten zu 2) und 3) werden verurteilt,<\/p>\n
\nes bei Meidung der unter I.1. bezeichneten Ordnungsmittel, die hinsichtlich der Beklagten zu 2) an ihrem gesetzlichen Vertreter zu vollziehen sind, zu unterlassen,<\/p>\n
\nein Elektronenstrahltherapiesystem der unter I.1. bezeichneten Art in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder in Verkehr zu bringen;<\/p>\n
\nein Elektronenstrahltherapiesystem, welches mobil ist und ein Geh\u00e4use, eine Elektronerzeugungseinrichtung zum Erzeugen eines Elektronstrahls, wobei die Elektronenerzeugungseinrichtung in dem Geh\u00e4use angeordnet ist, einen Linearbeschleuniger, welcher in dem Geh\u00e4use derart relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Linearbeschleuniger verl\u00e4sst, eine Applikatoreinrichtung, welche in dem Elektronenstrahlaustrittsbereich des Geh\u00e4uses zum Festlegen der Behandlungsfeldgr\u00f6\u00dfe angeordnet ist, aufweist,<\/p>\n
\nder Kl\u00e4gerin in geordneter Form schriftlich dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie – die Beklagten zu 2) und 3) – die unter 1. bezeichneten Handlungen seit dem 13.04.1996 begangen haben, und zwar unter Angabe der unter I.2. a) bis d) bezeichneten Einzelangaben,<\/p>\n
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu III.1. bezeichneten, seit dem 17.11.2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) dar\u00fcber hinaus verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu III.1. bezeichneten, in der Zeit vom 13.04.1996 bis zum 16.11.2001 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen.<\/p>\n
\nDie weitergehende Klage wird abgewiesen.\u201c<\/p>\n
\n9. Oktober 2007 (Bl. 511 GA) im Verhandlungstermin am 18. Dezember 2008 \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt (Bl. 830\/831 GA). Im Hinblick auf die erstinstanzliche Vernichtung des Klagepatents hat der Senat die m\u00fcndliche Verhandlung durch Beschluss vom 12. M\u00e4rz 2009 (Bl. 845 \u2013 846 GA) bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die das Klagepatent betreffende Nichtigkeitsklage ausgesetzt. Nach Wegfall des Aussetzungsgrundes hat der Senat das Verfahren gegen die B im Verhandlungstermin am 8. November 2012 abgetrennt (Bl. 1158 GA). In diesem Termin hat die Kl\u00e4gerin ihre Klage gegen die Beklagte zu 2. im Umfang des gegen\u00fcber dieser erhobenen Entsch\u00e4digungsanspruches und des hierzu korrespondierenden Rechnungslegungsanspruches mit deren Zustimmung zur\u00fcckgenommen (Bl. 1158 R). Sofern die Kl\u00e4gerin in diesem Termin auch eine entsprechende Teilklager\u00fccknahme gegen\u00fcber dem Beklagten zu 3. erkl\u00e4rt hat, hatte sie ihre Klage insoweit bereits in erster Instanz zur\u00fcckgenommen.<\/p>\n
\nDie zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten zu 2. und 3. (nachfolgend nur: Beklagte) ist zul\u00e4ssig, aber \u2013 nachdem die Kl\u00e4gerin ihre Klage in der Berufungsinstanz im Umfang des gegen\u00fcber der Beklagten zu 2. erhobenen Entsch\u00e4digungsanspruches und des hierzu korrespondierenden Rechnungslegungsanspruches zur\u00fcckgenommen hat \u2013 insgesamt unbegr\u00fcndet. Zu Recht und mit zutreffender Begr\u00fcndung ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagten das Klagepatent durch Anbieten der \u2013 unstreitig von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machenden \u2013 angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 in der Bundesrepublik Deutschland verletzt haben. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt insoweit keine andere Beurteilung. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 entspricht der technischen Lehre des Klagepatents, auch in der nunmehr geltend gemachten Fassung des Nichtigkeitsurteils des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2012, ebenfalls, und zwar nicht nur \u00e4quivalent, sondern wortsinngem\u00e4\u00df. Die vorgenommene Neufassung des landgerichtlichen Urteilsausspruches zu III. tr\u00e4gt der zwischenzeitlichen Einschr\u00e4nkung des Patentanspruchs 1 im Nichtigkeitsverfahren Rechnung. Im Hinblick darauf, dass die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Leistung einer angemessenen Entsch\u00e4digung sowie die korrespondierende Verurteilung der Beklagten zu 2. zur Rechnungslegung infolge der in zweiter Instanz erkl\u00e4rten Teilklager\u00fccknahme gegenstandslos geworden sind, hat der Senat zur Klarstellung zugleich den Hauptsacheausspruch zu V. des landgerichtlichen Urteils gestrichen und den Rechnungslegungstenor zu III. angepasst.<\/p>\n
\nDas Klagepatent betrifft ein Elektronenstrahltherapiesystem.<\/p>\n
\nUS-amerikanischen Patentschrift 4 987 XXX (Anlage K 23) in einer kranartigen Halterung (\u201egantry\u201c) montiert. Um die Strahlen senkrecht von oben auf den Patienten auftreffen zu lassen, muss der Elektronenstrahl bei dem bekannten Ger\u00e4t nach dem Austritt aus dem Linearbeschleuniger (9) mittels eines Umlenkmagneten (11) umgelenkt werden (vgl. Anlage K 2, Seite 2 Absatz 1; BGH, NU, Umdr. Seite 5 f. Rn. 11).<\/p>\n
\nVon der technischen Lehre des Klagepatents haben die Beklagten widerrechtlich Gebrauch gemacht.<\/p>\n
\nDas gilt zun\u00e4chst im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1.<\/p>\n
\nDass diese Ausf\u00fchrungsform, bei welcher der Elektronenerzeuger und der Linearbeschleuniger unstreitig exakt kolinear zueinander ausgerichtet sind, s\u00e4mtliche Merkmale von Patentanspruch 1 wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht, steht zwischen den Parteien \u2013 zu Recht \u2013 weiterhin au\u00dfer Streit. Die Beklagten bestreiten insbesondere nicht, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 den Vorgaben des im Nichtigkeitsverfahren neu hinzugekommenen Merkmal (1.1.1) wortsinngem\u00e4\u00df entspricht.<\/p>\n
\nZu Recht und mit v\u00f6llig zutreffender Begr\u00fcndung hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten diese patentgem\u00e4\u00dfe Ausf\u00fchrungsform entgegen \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG in der Bundesrepublik Deutschland angeboten haben.<\/p>\n
\nDas Anbieten im Sinne des \u00a7 9 PatG ist nicht nur eine dem Herstellen, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einf\u00fchren oder Besitzen vorausgehende Vorbereitungshandlung, sondern eine eigenst\u00e4ndige Benutzungsart neben diesen Handlungen, die selbst\u00e4ndig zu beurteilen ist (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te; GRUR 2006, 927, 928 \u2013 Kunststoffb\u00fcgel, BGH, GRUR 2007, 221, 222 \u2013 Simvastatin; Senat, GRUR 2004, 417, 419 \u2013 Cholesterinspiegelsenker; Benkard\/Scharen, PatG\/GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 40 m. w. Nachw.). Es ist daher unerheblich, ob der Anbietende den Gegenstand selbst herstellt oder ob er ihn von dritter Seite bezieht (BGH, GRUR 2006, 927, 928 \u2013 Kunststoffb\u00fcgel; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 40 m. w. Nachw.). Das angebotene Erzeugnis braucht nicht einmal fertig vorhanden sein (Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 40 m. w. Nachw.). Nach geltendem Recht ist Voraussetzung f\u00fcr ein Anbieten grunds\u00e4tzlich auch nicht das Bestehen einer Herstellungs- und\/oder Lieferbereitschaft (BGH GRUR 2003, 1031, 1232 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 40 m. w. Nachw.). Auch kommt es f\u00fcr eine Patentverletzung nicht darauf an, ob das Angebot Erfolg hat, also zu einem Inverkehrbringen f\u00fchrt (Senat, GRUR 2004, 417, 418 \u2013 Cholesterinspiegelsenker; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 40).<\/p>\n
\nUnter Anwendung dieser Rechtsgrunds\u00e4tze haben die Beklagten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 sowohl durch ihre Internetwerbung (Anlagen K 6, 7 und 17) als auch durch das unstreitige Verteilen entsprechender Brosch\u00fcren (Anlagen K 18 und K 33) im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG angeboten.<\/p>\n
\nMit Recht hat es das Landgericht als entscheidend angesehen, dass die Beklagten in ihrer Werbung im Anschluss an die allgemein gehaltene Beschreibung des \u201eC\u201c-Ger\u00e4tes auch ausf\u00fchren:<\/p>\n
\nAn das in der Werbung der Beklagten genannte F in Mailand (Professor D) wurde unstreitig ein Ger\u00e4t der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 geliefert. Die Kl\u00e4gerin hat in erster Instanz auch vorgetragen, dass am F in Mailand nach wie vor die urspr\u00fcngliche Version des \u201eC\u201c-Ger\u00e4tes im Einsatz ist (vgl. Schriftsatz vom 11.04.2007, Seite 19 [Bl. 149 GA] sowie Schriftsatz vom 23.07.2007, Seite 8 f. [Bl. 367 f. GA] und Seite 15 [Bl. 374 GA]). Dem sind die Beklagten im ersten Rechtszug nicht entgegengetreten. Ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils haben sie auch im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 31. Juli 2007 der dort er\u00f6rterten Annahme nicht widersprochen, dass es sich bei dem am F in Mailand im Einsatz befindlichen \u201eC\u201c-Ger\u00e4t weiterhin um eine Ausf\u00fchrungsform mit kolinear zueinander angeordnetem Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger handelt.<\/p>\n
\n(= angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) im Einsatz ist, k\u00f6nnen sie hiermit im Berufungsrechtszug nicht mehr geh\u00f6rt werden, \u00a7 531 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um neues Verteidigungsvorbringen, dem die Kl\u00e4gerin entgegengetreten ist, und Anhaltspunkte f\u00fcr seine Zul\u00e4ssigkeit nach \u00a7 531 Abs. 2 ZPO sind weder schl\u00fcssig dargetan noch ersichtlich. \u00a7 531 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ZPO schlie\u00dft die Ber\u00fccksichtigung solcher tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde, die in erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung f\u00fcr den Ausgang des Rechtsstreits der Parteien bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt waren oder h\u00e4tten bekannt sein m\u00fcssen, in der Berufungsinstanz aus. So verh\u00e4lt es sich hier. Ohne Erfolg machen die Beklagten in diesem Zusammenhang geltend, das Landgericht habe sie darauf hinweisen m\u00fcssen, dass es den Vortrag der Kl\u00e4gerin, wonach am F in Mailand nach wie vor die urspr\u00fcngliche Version des \u201eC\u201c-Ger\u00e4tes im Einsatz ist, als unbestritten und entscheidungserheblich ansieht. Das gilt schon deshalb, weil die Kl\u00e4gerin die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23. Juli 2007 (Seite 15 [Bl. 374 GA]) ausdr\u00fccklich darauf hingewiesen hat, dass dies zwischen den Parteien in tats\u00e4chlicher Hinsicht unstreitig ist. Dass es sich bei dem am F in Mailand eingesetzten Ger\u00e4t um einen \u201eC 1\u201c handelt, hatte die Kl\u00e4gerin n\u00e4mlich schon mit Schriftsatz vom 11. April 2007 (Seite 19 [Bl. 149 GA]) unter Vorlage eines das dortige Ger\u00e4t zeigenden Fotos (Anlage K 20) vorgetragen, ohne dass die Beklagten dem entgegengetreten sind. Au\u00dferdem hat die Kl\u00e4gerin in ihrem im ersten Rechtszug zuletzt eingereichten Schriftsatz vom 23. Juli 2007 (Seite 15 [Bl. 374 GA]) auch auf die einschl\u00e4gige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewiesen und geltend gemacht, dass die Beklagten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 danach durch ihre Werbung im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG angeboten h\u00e4tten. Unter diesen Umst\u00e4nden bedurfte es keines Hinweises durch das Landgericht nach \u00a7 139 ZPO. Dar\u00fcber hinaus ist ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 31. Juli 2007 die \u2013 aufgrund des entsprechenden Sachvortrags der Kl\u00e4gerin nicht nur berechtigte, sondern zwingende \u2013 Annahme, dass es sich bei dem am F in Mailand im Einsatz befindlichen \u201eC\u201c-Ger\u00e4t nach wie vor um eine Ausf\u00fchrungsform mit kolinear zueinander angeordnetem Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger handelt, ausdr\u00fccklich er\u00f6rtert worden. Dass dies nicht zutrifft, machen die Beklagten nicht geltend.<\/p>\n
\nWie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, k\u00f6nnen die Beklagten der vorstehenden Beurteilung nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass Therapieger\u00e4te der fraglichen Art st\u00e4ndig weiter entwickelt werden, die kolineare Anordnung von Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger zum Zeitpunkt der Internetwerbung bereits zugunsten einer geringf\u00fcgig geneigten Positionierung mit zwischengeschaltetem Umlenkmagneten aufgegeben gewesen sei und einem Interessenten deshalb nicht mehr die urspr\u00fcngliche Version, sondern die weiter entwickelte Version des \u201eC\u201c-Ger\u00e4tes und damit die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 geliefert worden sei.<\/p>\n
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 entspricht der technischen Lehre des Klagepatents ebenfalls wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n
\nDass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 die Merkmale (1), (1.1), (1.1.1), (1.2), (1.3), (2), (2.1), (2.2) und (2.3) sowie die Merkmale (4.1) und (4.2) wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht, stellen die Beklagten mit Recht nicht in Abrede.<\/p>\n
\nStreit besteht allein \u00fcber die Verwirklichung der Merkmale (3) und (4), die daf\u00fcr sorgen, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Beschleuniger verl\u00e4sst und entsprechend in die Applikatoreinrichtung eintritt. Dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 die Elektronenerzeugungseinrichtung gegen\u00fcber dem Linearbeschleuniger um etwa 5\u00b0 geneigt und zwischen beiden Bauteilen ein 5 cm x 5 cm x 5 cm gro\u00dfer und weniger als 1 kg schwerer Umlenkmagnet angeordnet ist, der daf\u00fcr sorgt, dass der von der Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronenstrahl kolinear zur L\u00e4ngsmittelachse des Linearbeschleunigers in diesen eingespeist wird, steht der Verwirklichung der vorgenannten Merkmale nicht entgegen, wobei diese entgegen der Annahme des Landgerichts nicht nur \u00e4quivalent, sondern wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht sind.<\/p>\n
\nDie Merkmale (3) und (4) m\u00f6gen bei vordergr\u00fcndiger Betrachtung zwar das Verst\u00e4ndnis vermitteln, dass der erzeugte Elektronenstrahl von der Elektronenerzeugungseinrichtung bis zur Applikatoreinrichtung einen geradlinigen Pfad verfolgt, also auch die Entfernung von der Elektronenerzeugungseinrichtung bis zum Eintritt in den Beschleuniger kolinear zur Verlaufsrichtung im Beschleuniger selbst verlaufen muss. In diese Richtung geht auch die Aussage in Absatz [0008] der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 2, Seite 3 Absatz 3), in \u00dcbereinstimmung mit den vorliegenden Erfindungen folge der Elektronenstrahl einem geradlinigem Pfad von der Elektronenerzeugungseinrichtung zur Applikatoreinrichtung, wodurch der stark biegende Magnet entfallen k\u00f6nne, der beim Stand der Technik zwischen dem Beschleuniger und der Applikatoreinrichtung verwendet werde. Auch die Ausf\u00fchrungsbeispiele des Klagepatents befassen sich nur mit so beschaffenen Ausf\u00fchrungsformen. Der Wortlaut des Patentanspruchs 1 ist jedoch allgemeiner gefasst, in dem er wesentlich darauf abstellt, dass der Elektronenstrahl den Beschleuniger kolinear in Richtung der darin befindlichen Elektronenbahn verl\u00e4sst und diesem geradlinigem Pfad bis zur Applikatoreinrichtung folgt, also zwischen seinem Austritt aus dem Beschleuniger und dem Erreichen der Applikatoreinrichtung nicht umgelenkt wird. Es f\u00e4llt auf, dass sich das Klagepatent demgegen\u00fcber nicht damit befasst bzw. in Anspruch 1 und auch in keinem der Unteranspr\u00fcche n\u00e4her beschreibt, welchen Weg der Elektronenstrahl von der Elektronenerzeugungseinrichtung bis zum Eintritt in den Linearbeschleuniger nimmt.<\/p>\n
\nMerkmal (3) verlangt entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts nicht, dass auch die Elektronenerzeugungseinrichtung kolinear zu dem Linearbeschleuniger angeordnet ist. Es enth\u00e4lt vielmehr nur die Anweisung, wie der Linearbeschleuniger relativ zur Elektronenerzeugungseinrichtung zu positionieren ist, so dass der Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger an seinem Ende kolinear, also entsprechend der Richtung des Strahls innerhalb des Beschleunigers verl\u00e4sst (vgl. BGH, NU, Umdr. Seite 9 Rn. 19). Es wird damit nur allgemein eine Anordnung zwischen Linearbeschleuniger und Elektronenerzeugungseinrichtung verlangt, durch welche erreicht wird, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear verl\u00e4sst. Das mag auch einen kolinearen Eintritt des Elektronenstrahls in den Linearbeschleuniger bedingen, schlie\u00dft aber nicht aus, dass Beschleuniger und Elektronenerzeugungseinrichtung leicht geneigt zueinander angeordnet sind und der Elektronenstrahl zur kolinearen Ausrichtung auf den Beschleuniger vor dem Eintritt in diesen geringf\u00fcgig umgelenkt werden muss. H\u00e4tte sich die Anmelderin auf eine kolineare Anordnung der Elekronenerzeugungseinrichtung beschr\u00e4nken wollen, w\u00e4re es viel einfacher und vor allem auch nahe liegender gewesen, dass in Rede stehende Merkmal schlicht dahin zu formulieren, dass die Elekronenerzeugungseinrichtung kolinear zum Linearbeschleuniger angeordnet ist. So ist der Patentanspruch aber nicht formuliert worden. Er ist vielmehr allgemeiner dahin gefasst worden, dass der Linearbeschleuniger relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung derart angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Beschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn im Beschleuniger verl\u00e4sst. Der Fachmann entnimmt dem, dass er den Linearbeschleuniger so relativ zur Elektronenerzeugungseinrichtung (12) anzuordnen hat, dass der Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger an seinem Ende kolinear als nunmehr beschleunigter Strahl verl\u00e4sst. Eine weitergehende Bedeutung kommt dem Merkmal (3) nicht zu (vgl. a. BGH, NU, Umdr. Seite 13 Rn. 32).<\/p>\n
\nGegenteiliges ergibt sich auch nicht aus Merkmal (4), das sich ebenfalls nicht mit dem Weg des Elektronenstrahls von der Elektronenerzeugungseinrichtung bis zum Linearbeschleuniger befasst, sondern mit dem Weg nach dem Austritt aus dem Beschleuniger bis hin zur Applikatoreinrichtung. Wenn Merkmal (3) zun\u00e4chst verlangt, dass der Linearbeschleuniger relativ zur Elektronenerzeugungseinrichtung so anzuordnen ist, dass der Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear verl\u00e4sst, und Merkmal (4) sodann sagt, dass der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronenstrahl einem gradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt, wird damit nur der weitere Weg des Elektronenstahls nach dem Verlassen des Linearbeschleunigers hin zu der Applikatoreinrichtung beschrieben. Merkmal (4) verlangt seinem Wortlaut nach nicht, dass der (durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte) Elektronenstrahl \u201evon der Elektronenerzeugungseinrichtung\u201c einem gradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt und gibt damit nicht den Ausgangspunkt des geradlinigen Pfades an. Andernfalls w\u00e4re Merkmal (3) auch redundant. Wenn der Elektronenstrahl n\u00e4mlich einem gradlinigen Pfad von der Elektronenerzeugungseinrichtung bis hin zu der Applikatoreinrichtung folgen m\u00fcsste, erg\u00e4be sich bereits hieraus, dass der Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear verl\u00e4sst. Der Fachmann, der bestrebt ist, den Patentanspruch in einem sinnvollen Zusammenhang zu lesen, wird Merkmal (4) deshalb dahin auslegen, dass dieses (nur) den weiteren Weg des Elektronenstrahls nach dessen Austritt aus dem Beschleuniger beschreibt. Erfindungsgem\u00e4\u00df soll der Elektronenstrahl nach seinem Austritt aus dem Linearbeschleuniger einem gradlinigen Pfad bis zu der Applikatoreinrichtung folgen, woraus folgt, dass bei dem unter Schutz gestellten Elektronenstrahltherapiesystem in Abgrenzung zu dem in der Klagepatentschrift behandelten Stand der Technik ein dem Linearbeschleuniger nachgeschalteter Umlenkmagnet nicht vorgesehen ist. Demgem\u00e4\u00df wird in der Klagepatentbeschreibung auch hervorgehoben, dass der im Stand der Technik \u201ezwischen Beschleuniger und Applikatoreinrichtung vorgesehene\u201c Umlenkmagnet entfallen kann (Anlage K 2, Seite 3 Absatz 3), wie er beispielsweise bei der aus der US 4 987 XXX bekannten Anlage hinter dem Linearbeschleuniger angeordnet war, um den beschleunigten Elektronenstrahl nach dem Austritt aus dem Beschleuniger um 270o umzulenken.<\/p>\n
\nDer vorstehenden Auslegung stehen die Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshofs in seinem Nichtigkeitsberufungsurteil vom 24. Januar 2012 nicht entgegen. Auch der Bundesgerichtshof ist offenbar davon ausgegangen, dass Merkmal (3) nur die Anweisung enth\u00e4lt, dass der Linearbeschleuniger relativ zur Elektronenerzeugungseinrichtung so zu positionieren ist, dass der Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger an seinem Ende kolinear verl\u00e4sst (vgl. BGH, NU, Umdr. Seite 9 Rn. 19). Zwar hat der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Frage der Offenbarung des Merkmals (4) ausgef\u00fchrt, dass Figur 1 der dem Klagepatent zugrunde liegenden Anmeldung einen gradlinigen Verlauf des Elektronenstrahls bis hin zur Applikatoreinrichtung 19 entsprechend Merkmal (4) zeige, wobei es insoweit insbesondere an einem Umlenkmagneten, der dem Elektronenstrahl eine andere Richtung geben k\u00f6nnte, fehle (NU, Umdr. Seite 13 Rn. 33). Diese Stellungnahme bezieht sich jedoch nur auf das in Figur 1 gezeigte Ausf\u00fchrungsbeispiel, bei dem weder nach dem noch vor dem Beschleuniger ein Umlenkmagnet vorgesehen ist. Dass Patentanspruch 1 zwingend eine Ausgestaltung verlangt, wie sie in Figur 1 gezeigt ist und Ausf\u00fchrungsformen ausschlie\u00dft, bei welchen Linearbeschleuniger und Elektronenerzeugungseinrichtung leicht geneigt zueinander angeordnet sind und der Elektronenstrahl zur kolinearen Ausrichtung auf den Beschleuniger vor dem Eintritt in diesen durch einen kleinen Umlenkmagneten geringf\u00fcgig umgelenkt werden muss, l\u00e4sst sich den Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen. Mit dem Pfad des Elektronenstrahls vor dem Eintritt in den Linearbeschleuniger hat sich der Bundesgerichtshof \u00fcberhaupt nicht befasst. Deshalb kann auch weder aus der Aussage auf Seite 15 (Rn. 35) des Nichtigkeitsurteils, wo allgemein von dem \u201emit dem Verzicht auf einen Umlenkmagneten verbundenen gradlinigen Pfad zur Applikatoreinrichtung\u201c die Rede ist, noch aus der von den Beklagten im Verhandlungstermin in Bezug genommenen Textstelle auf Seite 21 (Rn. 46), in der es lediglich hei\u00dft, dass Patentanspruch 1 \u201eau\u00dfer dem geradlinigen Elektronenpfad und dem damit verbundenen Verzicht auf Umlenkmagnete\u201c keine konkreten Mittel angibt, mit denen ein mobiles System f\u00fcr intraoperative Elektronenstrahltherapie erreicht werden kann, nichts hergeleitet werden. Die Stellungnahmen des Bundesgerichtshofs lassen sich auch dahin deuten, dass hiermit etwas verk\u00fcrzt zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die Mobilit\u00e4t des Systems durch den geradlinigen Pfad des Elektronenstrahl zur Applikatoreinrichtung nach seinem Austritt aus dem Linearbeschleuniger und den damit verbundenen Verzicht auf einen nach dem Beschleuniger vorgesehenen Umlenkmagneten, wie er im Stand der Technik vorgesehen war, erreicht wird. Nach Auffassung des erkennenden Senats verh\u00e4lt es sich aus den oben angef\u00fchrten Gr\u00fcnden jedenfalls so.<\/p>\n
\nDas von den Beklagten zuletzt mit Schriftsatz vom 22. November 2012 vorgelegte Privatgutachten (Anlage PBP 6) gibt zu einer anderweitigen Beurteilung ebenfalls keinen Anlass. Auch der Privatgutachter der Beklagten scheint davon auszugehen, dass Merkmal (3) nicht zwingend verlangt, dass die Elektronenerzeugungseinrichtung kolinear zu dem Linearbeschleuniger angeordnet ist. Er meint nur, dass dieses Merkmal eine streng geradlinige Anordnung \u201enahe lege\u201c. Allerdings ist der Privatgutachter der Beklagten der Auffassung, aus Merkmal (4) ergebe sich die technische Anforderung, den Elektronenstrahl \u00fcber die gesamte L\u00e4nge geradlinig zu f\u00fchren. Dass der Patentanspruch bei vordergr\u00fcndiger Betrachtung ein solches Verst\u00e4ndnis vermittelt, ist den Beklagten zuzugestehen. Schon bei genauer Lekt\u00fcre des Anspruchswortlauts f\u00e4llt jedoch auf, dass Merkmal (4) seinem Wortlaut nach nicht verlangt, dass der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronenstrahl \u201evon der Elektronenerzeugungseinrichtung\u201c einem gradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt. Au\u00dferdem wird der Fachmann bei der Auslegung des Patentanspruchs die Patentbeschreibung ber\u00fccksichtigen, die die technische Lehre des Patentanspruchs erl\u00e4utert und veranschaulicht und daher nicht nur f\u00fcr die Bestimmung des Schutzbereichs (Art.\u200969 Abs. 1 EP\u00dc), sondern ebenso f\u00fcr die Auslegung des Patentanspruchs heranzuziehen ist. Wie bereits ausgef\u00fchrt, entnimmt der Fachmann der Klagepatentbeschreibung, dass der Elektronenstrahl nach seinem Austritt aus dem Linearbeschleuniger einem gradlinigen Pfad bis zu der Applikatoreinrichtung folgen soll, so dass beim Gegenstand der Erfindung in Abgrenzung zum Stand der Technik ein hinter dem Linearbeschleuniger angeordneter Umlenkmagnet entf\u00e4llt. Mit der Klagepatentbeschreibung befasst sich der Privatgutachter der Beklagten in seinem Gutachten nicht weiter und er geht auch nicht auf die vorstehend im Rahmen der Er\u00f6rterung der Merkmale (3) und (4) angesprochenen Gesichtspunkte ein.<\/p>\n
\nDamit macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2, die die Beklagten unstreitig an eine Klinik in Deutschland geliefert haben, von der technischen Lehre des Klagepatents nicht nur \u00e4quivalent, sondern wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Darauf, ob bei Verneinung einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Verwirklichung des Merkmals (3) und\/oder des Merkmals (4) mit dem Landgericht von einer Benutzung mit \u00e4quivalenten Mitteln auszugehen w\u00e4re, kommt es nicht an.<\/p>\n
\nDer Senat ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb daran gehindert, auf eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Patentverletzung zu erkennen, weil das Landgericht unter Verneinung einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Benutzung nur auf eine \u00e4quivalente Benutzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 erkannt hat und die Kl\u00e4gerin die Entscheidung des Landgerichts insoweit nicht im Wege der Berufung oder Anschlussberufung angegriffen hat bzw. die Parteien die von der Kl\u00e4gerin aus anderem Grund eingelegte Berufung \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben.<\/p>\n
\nDass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegten Schutzrechtsverletzungen bzw. \u2013benutzungen zur Unterlassung und, weil sie das Klagepatent jeweils schuldhaft verletzt haben, auch zum Schadenersatz verpflichtet sind und der Kl\u00e4gerin, um ihr die Berechnung ihrer Schadensersatzanspr\u00fcche zu erm\u00f6glichen, \u00fcber den Umfang ihrer Verletzungshandlungen Rechnung zu legen haben, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; auf diese Ausf\u00fchrungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.<\/p>\n
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin haben die Kl\u00e4gerin und die Beklagten im Verhandlungstermin am 18. Dezember 2008 mit R\u00fccksicht auf den zwischenzeitlich ergangenen Berichtigungsbeschluss des Landgerichts \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt. Das war \u2013 wovon die Parteien \u00fcbereinstimmend ausgehen \u2013 zul\u00e4ssig. Nach zutreffender, vom Senat geteilter Auffassung ist eine auf das Rechtsmittel beschr\u00e4nkte \u00fcbereinstimmende Erledigungserkl\u00e4rung \u2013 unabh\u00e4ngig von einer Bedarfspr\u00fcfung \u2013 mit R\u00fccksicht auf die Dispositionsmaxime ohne weiteres zuzulassen (so auch KG, NJW-RR 1987, 766; M\u00fcnchKommZPO\/Lindacher, 3. Aufl., \u00a7 91a Rdnr. 128; Jasper\/Wache in: Vorwerk\/Wolf, Beckscher Online-Kommentar, ZPO, \u00a7 91a Rdnr. 94; vgl. a. OLG N\u00fcrnberg, MDR 2008, 940). Jedenfalls ist ein Bed\u00fcrfnis f\u00fcr eine \u00fcbereinstimmende Erledigung grunds\u00e4tzlich in F\u00e4llen prozessualer \u00dcberholung anzuerkennen (dazu Jasper\/Wache in: Vorwerk\/Wolf, a.a.O., \u00a7 91a Rdnr. 95), wozu auch der Fall zu rechnen ist, dass einer zun\u00e4chst begr\u00fcndet erscheinenden Berufung durch Berichtigung des erstinstanzlichen Urteils die Grundlage entzogen wird. Wird das Rechtsmittel durch ein von ihm nicht zu vertretendes Ereignis \u2013 Korrektur der angefochtenen Entscheidung \u2013 unzul\u00e4ssig, h\u00e4tte ein Verweis des Rechtsmittelf\u00fchrers auf die R\u00fccknahme des Rechtsmittels notwendigerweise die f\u00fcr ihn nachteilige Kostenfolge des \u00a7 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Andere M\u00f6glichkeiten der Kostenverteilung stehen in einem derartigen Fall nicht zur Verf\u00fcgung. Das rechtfertigt es, \u00a7 91a ZPO in einem solchen Fall entsprechend anzuwenden (vgl. LG Bochum, ZZP 97 (1984), 215; LAG Hessen, Beschluss vom 25.02.2002 \u2013 16\/9 Sa 1776\/01, juris; Pr\u00fctting\/Gehrlein\/Hausherr, a.a.O., \u00a7 91a Rdnr. 68; Elzer in: Vorwerk\/Wolf, Beckscher Online-Kommentar, ZPO, \u00a7 319 Rdnr. 68; offen gelassen von BGH, NJW 1994, 2832, 2834).<\/p>\n
\nNr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n