4a O 375\/06<\/span><\/a><\/p>\nI.
\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 14. August 2007 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen mit der Ma\u00dfgabe,<\/p>\n
– dass die Auskunftserteilung und Rechnungslegung gem\u00e4\u00df dem Tenor zu II. des landgerichtlichen Urteils wegen in der Zeit vom 20. Mai 2005 bis zum 14. M\u00e4rz 2011 begangener Handlungen an den Kl\u00e4ger und wegen ab dem 15. M\u00e4rz 2011 begangener Handlungen an die WCR Technologie GmbH in 42781 Haan zu erfolgen hat;<\/p>\n
– dass der Feststellungsausspruch zu III. des landgerichtlichen Urteils darauf gerichtet ist, dass die Beklagten zu 1. bis 3. als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kl\u00e4ger allen Schaden zu ersetzen, der der B GmbH & Co. KG, Lieberstra\u00dfe 3, 6010 Innsbruck, \u00d6sterreich, durch die im landgerichtlichen Urteil unter Ziffer I. bezeichneten, in der Zeit vom
\n20. Mai 2005 bis zum 14. M\u00e4rz 2011 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird, sowie der WCR Technologie GmbH in 42781 Haan allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils bezeichneten, in der Zeit seit dem 15. M\u00e4rz 2011 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.<\/p>\n
II.
\nDie Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n
III.
\nDieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n
Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Kl\u00e4gers durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 180.000,00 EUR abzuwenden, falls nicht der Kl\u00e4ger zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n
IV.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n
V.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 180.000,00 EUR festgesetzt.<\/p>\n
G r \u00fc n d e :<\/p>\n
I.
\nDer Kl\u00e4ger ist Masseverwalter \u00fcber das Verm\u00f6gen der B GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) in C\/\u00d6sterreich. Diese ist seit dem 17. M\u00e4rz 2005 eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents
\n0 957 XXX (Anlage K 14; Klagepatent), das ein Verfahren zum F\u00e4llen von Inhaltsstoffen aus L\u00f6sungen betrifft.<\/p>\n
Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 24. M\u00e4rz 1998 eingereicht. Der Hinweis auf die Patentereilung wurde am 20. April 2005 im Patentblatt bekannt gemacht. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n
Die Beklagten haben gegen den deutschen Teil des Klagepatents Nichtigkeitsklage erhoben. Im Nichtigkeitsverfahren hat die Kl\u00e4gerin das Klagepatent in eingeschr\u00e4nktem Umfang verteidigt. Durch Urteil vom 16. Oktober 2008 (3 Ni 30\/06 (EU)) hat das Bundespatentgericht das Klagepatent mit Wirkung f\u00fcr das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland dadurch teilweise f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt, dass Patentanspruch 1 folgende \u2013 der Selbstbeschr\u00e4nkung entsprechende \u2013 Fassung erhalten hat (wobei die \u00c4nderungen gegen\u00fcber dem erteilten Anspruch durch Unterstreichen hervorgehoben sind):<\/p>\n
\u201eVerfahren zum F\u00e4llen von Inhaltsstoffen aus L\u00f6sungen, wobei die L\u00f6sung mit mindestens einem Ionenaustauschermaterial in Kontakt gebracht wird, dadurch gekennzeichnet, dass ein schwachsaures Ionenaustauschermaterial an seiner Oberfl\u00e4che funktionelle Gruppen aufweist, die vor dem Kontakt mit der L\u00f6sung mit Gegenionen beladen sind, wobei die F\u00e4llung katalytisch, d.h. ohne einen Ionenaustausch des Gegenions mit Ionen aus der L\u00f6sung, bewirkt wird.\u201c<\/p>\n
Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Berufung eingelegt, \u00fcber die der Bundesgerichtshof (X ZR 145\/08) bislang noch nicht entschieden hat.<\/p>\n
Wegen des Wortlauts der nur \u201einsbesondere\u201c geltend gemachten Unteranspr\u00fcche 2, 3, 4, 5, 11, 12 und 14 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.<\/p>\n
\u00dcber das Verm\u00f6gen der Schuldnerin ist \u2013 nach Erlass der angefochtenen Entscheidung \u2013 am 9. Dezember 2008 vom Landgericht Innsbruck das Konkursverfahren er\u00f6ffnet worden (vgl. Anlage BoB2 [Bl. 223 GA]). Zum Masseverwalter ist der Kl\u00e4ger bestellt worden, der den vorliegenden Rechtsstreit aufgenommen hat. Im Verlaufe des Berufungsverfahrens ist das Klagepatent auf die WCR Technologie GmbH in Haan \u00fcbertragen worden; die Umschreibung ist am
\n15. M\u00e4rz 2011 erfolgt.<\/p>\n
Erfinder des Gegenstandes des Klagepatents sowie des Gegenstands des europ\u00e4ischen Patents 1 098 XXY, das ein Verfahren zum \u00dcberf\u00fchren eines vorzugsweise schwachsauren Ionenaustauschermaterials von der H-Form in die Ca-Form betrifft, sind D und E. Diese waren vormals bei der F GmbH (nachfolgend: F GmbH) besch\u00e4ftigt. Dr. D wurde in der Folgezeit Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4r-GmbH der Schuldnerin. Die F GmbH, die sich mit der Entwicklung von Produkten und Verfahren zur chemiefreien Behandlung von Fl\u00fcssigkeiten, insbesondere Trinkwasser, sowie mit der Entwicklung und Anwendung von Verfahren und Vorrichtungen zur Fertigung dieser Produkte befasste, fiel am 15. Februar 1999 in Konkurs. Zwischen den Erfindern und der F GmbH war vereinbart, dass diese die Schutzrechte gegen Verg\u00fctung nutzen konnte, wobei der F GmbH \u00dcbertragungen der Schutzrechte gestattet waren. Die Vereinbarung stand unter der aufl\u00f6senden Bedingung, dass die \u00fcbertragenen Rechte im Konkursfall an die Erfinder zur\u00fcckfallen sollten. Als diese mit Er\u00f6ffnung des Konkursverfahrens die \u00dcbertragung begehrten, geschah dies mit Ausnahme des Klagepatents. Der seinerzeitige Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der F GmbH, G, hatte dieses im November 1998 und damit vor Er\u00f6ffnung des Konkursverfahrens ohne Wissen der Erfinder auf seinen Sohn, H, \u00fcbertragen. Nachdem die eingetragenen Erfinder die \u00dcbertragung gerichtlich angefochten hatten, wurde H rechtskr\u00e4ftig zur Einwilligung in die R\u00fcck\u00fcbertragung verurteilt.<\/p>\n
H gr\u00fcndete mit Gesellschaftsvertrag vom 1. M\u00e4rz 1999 die Beklagte zu 1. und mit Gesellschaftsvertrag vom 17. November 1999 die Beklagte zu 2. Bis Januar 2003 war er deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer. Seitdem ist die Beklagte zu 3., bei der es sich um die Tante von H handelt, Gesch\u00e4ftsf\u00fchrerin der Beklagten zu 1. und 2.<\/p>\n
Die Beklagte zu 2. vertreibt Ger\u00e4te zur Wasserbehandlung, die in Verbindung mit einem mitgelieferten Granulat dazu dienen, Kalk aus Wasser auszuf\u00e4llen. Sie bietet u. a. \u00fcber das Internet \u201eF-Ger\u00e4te\u201c an, die sie dort ausweislich der in erster Instanz von der Schuldnerin \u00fcberreichten Anlage K 17 wie folgt beworben hat:<\/p>\n
\u201eDer F-Effekt<\/p>\n
Hier setzt die patentierte Catalysator-Technologie ein. Beim Durchflie\u00dfen des F-Ger\u00e4tes \u00fcberstr\u00f6men die im Wasser gel\u00f6sten Kalkmolek\u00fcle die Oberfl\u00e4chen eines ganz neu entwickelten Granulates, das positiv als Catalysator wirkt: Die Granulat-Oberfl\u00e4chen sind so gestaltet, dass die Kalkmolek\u00fcle bei Ber\u00fchrung dieser Matrix in kristalliner Form ausf\u00e4llen und sehr schnell zu Calcitkristallen auswachsen. Nach Abschluss dieses immer gleichen Wachstums im F Catalysator haften diese Kristalle nicht mehr an anderen Oberfl\u00e4chen und werden schwebend im Wasser mitgef\u00fchrt.\u201c<\/p>\n
In einer jedenfalls in der Vergangenheit \u00fcber das Internet abrufbaren sowie den Ger\u00e4ten in gedruckter Form beigelegten \u201eMontage- und Betriebsanleitung mit technischen Daten\u201c (auszugsweise als Anlage K 18 vorgelegt) werden Aufbau und Funktion des Ger\u00e4ts wie folgt beschrieben:<\/p>\n
\u201eDer F COMFORT I besteht aus einem Polyglastank mit einem Anschlusskopf.<\/p>\n
Der Beh\u00e4lter ist mit kugelf\u00f6rmigem I Material gef\u00fcllt. In dieses Bett aus Granulat str\u00f6mt das Wasser durch den Anschlusskopf und das Zulaufrohr ein.
\n…
\nDurch Kontakt der im Wasser gel\u00f6sten Kalkbestandteile mit der Oberfl\u00e4che des I Granulates im Schwebebett erfolgt ein optimales Wachstum von speziellen Antikalk-Kristallen (Impfkristalle). Diese Kristalle bleiben schwebend im Wasser und verhindern so den Kalkansatz.\u201c<\/p>\n
Entsprechende Erl\u00e4uterungen finden sich in einer Montage- und Betriebsanleitung (Anlage K 2) der Beklagten zu 2. betreffend den \u201eI-Typ 75\u201c.<\/p>\n
In einer bislang im Internet unter der Adresse \u201ewww.F.de\u201c \u2013 Inhaberin dieser Domain ist die Beklagte zu 2. \u2013 abrufbaren \u201eF-Fibel\u201c (Anlage K 20) hei\u00dft es zum \u201eVorteil von F\u201c:<\/p>\n
\u201eDas F\u00ae-Ger\u00e4t arbeitet mit einer katalytischen Oberfl\u00e4che, die auf einem kleinen Keramikgranulat hinterlegt ist. Bei Kontakt des Trinkwassers mit dieser Keramikoberfl\u00e4che bilden sich auf nat\u00fcrliche Weise zun\u00e4chst in der Stufe 1 sogenannte \u201eImpfkristalle\u201c, die mit dem Wasser weiter in die Hauswasserinstallation getragen werden.<\/p>\n
Sofort nach Bildung der F\u00ae-Impfkristalle binden diese Impfkristalle weiter den im Wasser gel\u00f6sten Kalk auf ihren Oberfl\u00e4chen. Dabei bilden sich kleine Kalkkristalle, die nicht gr\u00f6\u00dfer als 30 \u00b5m werden (1\/1000 mm = 0,001 mm, zum Vergleich: ein menschliches Haar hat einen Durchmesser von 180 \u00b5m). Diese Kristalle werden mit dem Wasser mitgetragen und haften nicht mehr an Oberfl\u00e4chen an.<\/p>\n
Durch diese neue Struktur werden Kalkablagerungen verhindert, ohne dass sich die Zusammensetzung des Wassers in seiner Nat\u00fcrlichkeit ge\u00e4ndert hat. Das Wasser bleibt frei von Chemikalien. Das Ger\u00e4t bedarf keiner besonderen Wartung.\u201c<\/p>\n
Das in den vorerw\u00e4hnten Unterlagen K 17, K 18 und K 21 angesprochene \u201ekugelf\u00f6rmige I Material\u201c (Granulat) wird von der Beklagten zu 1. hergestellt und teils direkt an die Abnehmer, teils an die Beklagte zu 2. vertrieben, die das Material an dritte Abnehmer weiterliefert.<\/p>\n
Die Schuldnerin hat hierin eine Verletzung des Klagepatents gesehen. Mit der noch von ihr selbst erhobenen Klage hat sie die Beklagten deshalb auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz und zur Leistung einer angemessenen Entsch\u00e4digung in Anspruch genommen. Die Schuldnerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die Beklagten weiterhin ein Ionenaustauschermaterial zur Durchf\u00fchrung des unter Schutz gestellten Verfahrens anb\u00f6ten und vertrieben. In dem \u201eF-Ger\u00e4t\u201c, f\u00fcr welches das angegriffene Ionenaustauschermaterial angeboten werde, komme das klagepatentgesch\u00fctzte Verfahren zur Anwendung. Insbesondere finde eine \u201ekatalytische F\u00e4llung\u201c im Sinne des Klagepatents statt, weil sich das Ionenaustauschermaterial der Beklagten nicht verbrauche.<\/p>\n
Die Beklagten, die um Abweisung der Klage und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage gebeten haben, haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie haben geltend gemacht, die angegriffene Ionenaustauschermaterial sei nicht zur Aus\u00fcbung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens geeignet. Bei dem angegriffenen Material und den von der Beklagten zu 2. angebotenen Ger\u00e4ten werde die F\u00e4llung n\u00e4mlich nicht \u201ekatalytisch\u201c, d. h. nicht ohne einen Ionenaustausch des Gegenions mit Ionen aus der L\u00f6sung bewirkt. Vielmehr erfolge die Ausf\u00e4llung von gel\u00f6stem Kalk unter Bildung kleiner Kalkkristallkeime unter st\u00e4ndigem Ionenaustausch von an den funktionellen Gruppen angelagerten Gegenionen durch Calciumionen aus der L\u00f6sung. Dar\u00fcber hinaus sei das Klagepatent nicht rechtsbest\u00e4ndig, weshalb das Verfahren jedenfalls bis zur Entscheidung des Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen sei.<\/p>\n
Durch Urteil vom 14. August 2007 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Antr\u00e4gen \u00fcberwiegend entsprochen, wobei es wie folgt erkannt hat:<\/p>\n
\u201e.I.
\nDie Beklagten zu 1. bis 3. werden verurteilt,<\/p>\n
es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- \u20ac, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren \u2013 die Ordnungshaft im Fall der Beklagten zu 1) und 2) zu vollziehen an den gesetzlich f\u00fcr sie handelnden Personen \u2013 zu unterlassen,<\/p>\n
ein Ionenaustauschermaterial in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern zur Durchf\u00fchrung eines Verfahrens zum F\u00e4llen von Inhaltsstoffen aus L\u00f6sungen, bei dem die L\u00f6sung mit mindestens einem Ionenaustauschermaterial in Kontakt gebracht wird, bei dem weiter ein schwachsaures Ionenaustauschermaterial an seiner Oberfl\u00e4che funktionelle Gruppen aufweist, die vor dem Kontakt mit der L\u00f6sung mit Gegenionen beladen sind, wobei die F\u00e4llung katalytisch, d.h. ohne einen Ionenaustausch des Gegenions mit Ionen aus der L\u00f6sung, bewirkt wird.<\/p>\n
I.
\nDie Beklagten zu 1. bis 3. werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten zu 1. bis 3. die unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 20. Mai 2005 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n
a) der einzelnen Angebote aufgeschl\u00fcsselt nach Inhalten, Leistungsentgelten sowie unter Einschluss der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nb) der einzelnen Lieferungen unter Angabe der Liefermengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Lieferzeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nc) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\nd) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinnes,<\/p>\n
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf Nachfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist oder nicht.<\/p>\n
II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 20. Mai 2005 entstanden ist oder noch entstehen wird.<\/p>\n
IV.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.\u201c<\/p>\n
Abgewiesen hat das Landgericht die Klage lediglich insoweit, als die Schuldnerin mit dieser auch die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu 1. und 2. zur Leistung einer angemessenen Entsch\u00e4digung begehrt, und sie die Beklagten zu 1. und 2. auch insoweit begleitend auf Rechnungslegung in Anspruch genommen hat. Zur Begr\u00fcndung der Verurteilung der Beklagten hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n
Die Beklagten verletzten das Klagepatent mittelbar. Das angegriffene Ionenaustauschermaterial sei ein Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehe und die dazu geeignet und bestimmt sei, f\u00fcr die Aus\u00fcbung des von Anspruch 1 des Klagepatents gesch\u00fctzten Verfahrens verwendet zu werden. Es sei unstreitig, dass das angegriffene Ionenaustauschermaterial schwach sauer sei und an seiner Oberfl\u00e4che funktionelle Gruppen aufweise, die vor dem Kontakt mit der L\u00f6sung mit Gegenionen beladen worden seien. Die Beklagten stellten lediglich in Abrede, dass es bei den angegriffenen Ionenaustauschermaterial zu einer \u201ekatalytischen F\u00e4llung\u201c im Sinne des Klagepatents komme, die F\u00e4llung also ohne einen Ionenaustausch des Gegenions mit Ionen aus der L\u00f6sung bewirkt werde. Dar\u00fcber hinaus z\u00f6gen die Beklagten in Zweifel, dass es physikalisch \u00fcberhaupt m\u00f6glich sei, eine F\u00e4llung ohne st\u00e4ndigen Ionenaustausch von am Ionenaustauschermaterial angelagerten Gegenionen durch Ionen aus der L\u00f6sung zu bewirken. Mit ihrem diesbez\u00fcglichen Vorbringen h\u00e4tten die Beklagten die Eignung ihres Materials zur Ausf\u00fchrung des betreffenden Verfahrensschrittes jedoch nicht in erheblicher Weise in Abrede gestellt. Die Werbeaussagen der Beklagten belegten, dass der in der Beschreibung des Klagepatents beschriebene Mechanismus zum Tragen komme. Dass die F\u00e4llung \u201ekatalytisch\u201c erfolge, ergebe sich ebenfalls aus den vorliegenden Werbeaussagen zur Funktionsweise des angegriffenen Granulats. Das Bestreiten einer Verwirklichung des in Rede stehenden Merkmals sei demgegen\u00fcber nicht hinreichend qualifiziert. Die Beklagten h\u00e4tten nicht aufgezeigt, auf welche alternative Art und Weise der von ihnen ausdr\u00fccklich beworbene Effekt erreicht werden solle, wenn nicht mit dem der Lehre des Klagepatents entsprechenden Mittel, wobei erg\u00e4nzend auf das vorprozessuale Verhalten der Beklagten sowie auf die das Klagepatent betreffenden Vindikationsklagen abzustellen sei.<\/p>\n
Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie eine vollst\u00e4ndige Abweisung der Klage erstreben. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchren sie aus:<\/p>\n
Bei der Benutzung ihres Granulats finde keine \u201ekatalytische\u201c Kalkausf\u00e4llung statt. Tatsachenfeststellungen hierzu habe das Landgericht nicht getroffen. Ihrem Beweisantritt dazu, dass ihr Ionenaustauschermaterial auf der Grundlage eines st\u00e4ndigen Austausches der an den funktionellen Gruppen angelagerten Ionen mit Ionen aus der L\u00f6sung arbeite, sei das Landgericht ebenso wenig nachgegangen, wie ihrem Vorbringen, wonach die im Klagepatent behauptete katalytische F\u00e4llung physikalisch \u00fcberhaupt nicht m\u00f6glich sei. Verkannt habe das Landgericht, dass schon kein \u201equalifizierter\u201c Vortrag der Kl\u00e4gerin zur angeblich katalytischen Wirkung des angegriffenen Ionenaustauschermaterials vorgelegen habe. Es reiche nicht aus, wenn die Kl\u00e4gerin auf ihre Werbung verweise. Soweit dort das Wort \u201ekatalytisch\u201c verwendet werde, sei dies nur eine werbem\u00e4\u00dfige Umschreibung daf\u00fcr, dass Ger\u00e4te mit ihrem Ionenaustauschermaterial ohne Einsatz von Chemikalien ausk\u00e4men.<\/p>\n
Tats\u00e4chlich liege eine Patentverletzung nicht vor. Das Klagepatent sei ein \u201ePhantom\u201c. Es k\u00f6nne \u00fcberhaupt nicht verletzt werden, weil es nicht nacharbeitbar sei.<\/p>\n
Ihr lonenaustauschergranulat arbeite genau so, wie jedes lonenaustauschermaterial \u00fcblicherweise arbeite, n\u00e4mlich im Wechsel zwischen Beladung durch Ionen aus der L\u00f6sung und Regeneration unter Abgabe von Ionen aus seiner lonenbeladung an die Regenerierfl\u00fcssigkeit. Die Regenerierfl\u00fcssigkeit sei nichts anderes als ganz normales Leitungswasser. Der Funktionsmechanismus sei sp\u00e4testens seit 1977 bekannt und in der zwischenzeitlich aufgefundenen deutschen Offenlegungsschrift 27 14 XXX (Anlage Bo B1) dokumentiert.<\/p>\n
Wegen des aufgezeigten Wirkungsmechanismus vertrieben sie ihr lonenaustauschergranulat auch nur mit einem im Zuge der Konvertierung aus der
\nH-Form herbeigef\u00fchrten Beladungsgrad von etwa 50 %.<\/p>\n
Die Beklagten beantragen,<\/p>\n
das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage insgesamt abzuweisen,<\/p>\n
hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren auszusetzen.<\/p>\n
Der Kl\u00e4ger beantragt,<\/p>\n
die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend und tritt den Ausf\u00fchrungen der Beklagten im Einzelnen entgegen.<\/p>\n
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n
Der Senat hat gem\u00e4\u00df Beweisbeschluss vom 31. M\u00e4rz 2010 (Bl. 309 \u2013 319 GA) die Einholung des schriftlichen Gutachtens eines Sachverst\u00e4ndigen angeordnet. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das von Prof. Dr. rer. nat. habil.
\nL, Professor f\u00fcr Hydrochemie an der TU Dresden, unter dem 15. Juni 2011 erstattete schriftliche Gutachten (Bl. 412 \u2013 438 GA) verwiesen<\/p>\n
II.
\nDie Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten zur Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und zum Schadensersatz verurteilt. Durch das Anbieten und die Lieferung des angegriffenen \u201eI Materials\u201c verletzen die Beklagten das Klagepatent mittelbar. Im Hinblick auf die zwischenzeitliche Umschreibung des Klagepatents auf einen Dritten sind lediglich die Ausspr\u00fcche des landgerichtlichen Urteils betreffend die Rechnungslegungs- und Auskunftspflicht der Beklagten sowie ihre Verpflichtung zum Schadensersatz f\u00fcr die Zeit ab der Umschreibung anzupassen gewesen. Eine Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeit des deutschen Teils des Klagepatents kommt auch unter Ber\u00fccksichtigung des Vorbringens in der Nichtigkeitsberufung nicht in Betracht.<\/p>\n
A.
\nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zum F\u00e4llen von Inhaltsstoffen aus L\u00f6sungen.<\/p>\n
Mit \u201eF\u00e4llung\u201c bezeichnet man in der Chemie \u00fcblicherweise die Methode, einen gel\u00f6sten Stoff durch Zus\u00e4tze geeigneter Substanzen ganz oder teilweise als unl\u00f6slichen Niederschlag in Form von Kristallen, Flocken oder Tr\u00f6pfchen aus einer L\u00f6sung auszuscheiden (vgl. R\u00f6mpp, Chemie Lexikon, 9. Aufl., Anlage LSG 23, Stichwort \u201eAusf\u00e4llen\u201c).<\/p>\n
Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausf\u00fchrt, lassen sich st\u00f6rende ionische Inhaltsstoffe aus einer Fl\u00fcssigkeit entfernen, indem man sie in die Form eines schwerl\u00f6slichen Salzes bzw. Minerals \u00fcberf\u00fchrt und damit f\u00e4llt. Viele Metallionen, wie z. B. Ca2+-Ionen, lassen sich in Form schwerl\u00f6slicher Hydroxide f\u00e4llen, was \u00fcber den pH-Wert gesteuert wird (Anlage K 14, Abs. [0002]; BPatG, Urt. v. 16.10.2008 [nachfolgend: NU], Umdr. Seite 8).<\/p>\n
Ca2+-Ionen im Wasser werden nach den Erl\u00e4uterungen in der Klagepatentschrift gro\u00dftechnisch entfernt, indem man sie im Rahmen einer so genannten Entkarbonisierung als CaCO3 (Kalk) f\u00e4llt. Diese Reaktion wird ebenfalls durch den pH-Wert gesteuert (Anlage K 14, Abs. [0003]). Eine solch gro\u00dftechnische Entkarbonisierung von kalkhaltigem Wasser wird herk\u00f6mmlicherweise dadurch realisiert, dass man durch Zugabe bestimmter Chemikalien (Kalkmilch, Natronlauge, Soda) den pH-Wert des Wassers anhebt und damit das Kalk-Kohlens\u00e4uren-Gleichgewicht stark in die \u00dcbers\u00e4ttigung verschiebt. Die einsetzende homogene Keimbildung erzeugt Kalkkristallkeime, an denen der im Wasser gel\u00f6ste Kalk ausf\u00e4llt (Anlage K 14, Abs. [00016]).<\/p>\n
Das Entfernen der gef\u00e4llten Wasserinhaltsstoffe setzt voraus, dass man diese auch vom Wasser trennen kann. Zur Abtrennung der gef\u00e4llten Wasserinhaltsstoffe ist es daher wesentlich, dass diese flocken bzw. sedimentieren, wobei sie weiterwachsen und\/oder agglomerieren k\u00f6nnen (Anlage K 14, Abs. [0005], BPatG, NU, Umdr. Seite 8). Durch Zugabe von bestimmten Salzen (Aluminiumsalze, Eisensalze) l\u00e4sst sich dieses Verhalten steuern (Anlage K 14, Abs. [0005]).<\/p>\n
Die Klagepatentschrift beanstandet an diesen herk\u00f6mmlichen Verfahrenstechniken als nachteilig, dass es bei der Einbringung des F\u00e4llungsmittels zu lokalen \u00dcberdosierungen kommen kann, z. B. beim Hinzudosieren von Natronlauge. Eine solche lokale \u00dcberdosierung kann gem\u00e4\u00df den Angaben der Klagepatentschrift zur F\u00e4llung von an sich weniger l\u00f6slichen Wasserinhaltsstoffen f\u00fchren, die dann als verschleppter Feststoffanteil im nachfolgenden F\u00e4llungsprozess schlecht kontrollierbare Bedingungen erzeugen (Anlage K 14, Abs. [0006], vgl. a. BPatG, NU, Umdr. S. 8).<\/p>\n
Bekannt ist au\u00dferdem die Verwendung von lonenaustauschermaterialien in der Wasser- bzw. Abwasseraufbereitung, um unerw\u00fcnschte Ionen gegen erw\u00fcnschte Ionen oder f\u00fcr den jeweiligen Verwendungszweck weniger st\u00f6rende Ionen auszutauschen (Anlage K 14, Abs. [0008]).<\/p>\n
\u201eIonenaustauscher\u201c sind Materialien, mit denen gel\u00f6ste Ionen durch andere Ionen gleicher Ladung (d. h. positiv oder negativ) ersetzt werden k\u00f6nnen. Es findet also ein Ionentausch statt. Die auszutauschenden Ionen werden am Ionenaustauschermaterial gebunden, das seinerseits daf\u00fcr vorher gebundene Ionen in die L\u00f6sung abgibt.<\/p>\n
Solche Ionenaustauscher bestehen aus einer polymeren Matrix, die funktionelle Gruppen aufweist. Die polymere Matrix entsteht durch Copolymerisation von Styrol oder Acryls\u00e4ure mit Divinylbenzol als Vernetzer. Ionenaustauscher sind also vom grunds\u00e4tzlichen Aufbau her Polymere, die auch als Kunstharze bezeichnet werden. In Abh\u00e4ngigkeit vom Ausgangstoff (dem Monomeren) spricht man von Polystyrol- oder Polyacrylat-Austauschern. Die funktionellen Gruppen sind zumeist organische S\u00e4ure- oder Basegruppen, f\u00fcr Spezialf\u00e4lle auch (chelat)komplexbildende Gruppen. Saure Ionenaustauscher besitzen saure funktionelle Gruppen wie die Carbons\u00e4uregruppe, auch Caboxyl- oder Carboxys\u00e4uregruppe genannt, oder die Sulfons\u00e4uregruppe. Diese Gruppen k\u00f6nnen dissoziieren, d. h. ihre Protonen
\n(H+-Ionen) abgeben. Die Reste der funktionellen Gruppe tragen dann negative Ladungen, welche durch andere positive Ionen (Kationen) kompensiert werden k\u00f6nnen. Saure Ionenaustauscher werden daher auch als Kationenaustauscher bezeichnet, wobei man bei den sauren Ionenaustauschern zwischen stark sauren und schwach sauren Austauschern unterscheidet. Der Begriff der S\u00e4urest\u00e4rke beschreibt die Affinit\u00e4t der Protonen zum S\u00e4urerest. Im Wasser geben die stark sauren funktionellen Gruppen der stark sauren Ionenaustauscher das Proton leichter ab, die entstehenden negativen Reste der funktionellen Gruppen k\u00f6nnen leichter andere im Wasser befindliche Kationen aufnehmen, wobei zweiwertige Kationen gegen\u00fcber einwertigen bevorzugt werden (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seiten 6 \u2013 7 [Bl. 417 \u2013 418 GA]). Bel\u00e4dt man nun z. B. einen stark sauren Ionenaustauscher zun\u00e4chst mit einwertigen Natriumionen, kann dieser anschlie\u00dfend zur Abtrennung von zweiwertigen Calciumionen aus dem Wasser genutzt werden. Wenn alle Natriumionen ausgetauscht sind, muss der Ionenaustauscher regeneriert, d. h. in seine Ursprungsform zur\u00fcckgef\u00fchrt werden (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seiten 7 [Bl. 418 GA]). Bei schwach sauren Ionenaustauschern ist das Proton fester am S\u00e4urerest gebunden (Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 7 [Bl. 418 GA]). Eine typische schwach saure funktionelle Gruppe schwach saurer Ionenaustauscher ist die Carbons\u00e4uregruppe (Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 8 [Bl. 419 GA]).<\/p>\n
Die Klagepatentschrift gibt an, dass im Stand der Technik beispielsweise Enth\u00e4rtungsanlagen bekannt sind, die mittels Kationenaustauschern Ca2+- und\/oder Mg2+-Ionen im Austausch gegen Na+-Ionen oder H+-Ionen an sich binden. Mit Anionenaustauschem (zumindest in der Cl- oder OH-Form) lassen sich gem\u00e4\u00df den Angaben der Klagepatentschrift unerw\u00fcnschte Anionen (NO3-, HCO3-, etc.) aus dem Wasser entfernen. Bekannt sind auch Verfahren, mit denen man Cu2+-Ionen oder Schwermetallionen \u00fcber lonenaustausch aus dem Wasser entfernt. All diesen Verfahren ist gemeinsam, dass die aus dem Wasser entfernten Ionen an den Harzaustauscher gebunden werden. Ist die Kapazit\u00e4t des Harzes ersch\u00f6pft, muss der Ionenaustauscher regeneriert werden. Bei dem Regenerationsprozess lassen sich z. B. die aufkonzentrieren Schwermetallionen aus der Regeneration entfernen (Anlage K 14, Abs. [0008]; BPatG, NU, Umdr. Seite 8 f.).<\/p>\n
Das Klagepatent hat es sich zur Aufgabe gemacht, ein verbessertes Verfahren zum F\u00e4llen von Inhaltsstoffen aus L\u00f6sungen, insbesondere Wasser, anzugeben (Anlage K 14, Abs. [0007], vgl. a. BPatG, NU, Umdr. S. 9).<\/p>\n
Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung schl\u00e4gt Anspruch 1 des Klagepatents in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 16. Oktober 2008 die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n
(1) Verfahren zum F\u00e4llen von Inhaltsstoffen aus L\u00f6sungen.<\/p>\n
(2) Die L\u00f6sung wird mit mindestens einem Ionenaustauschermaterial in Kontakt gebracht.<\/p>\n
(3) Das Ionenaustauschermaterial<\/p>\n
(3.1) ist schwach sauer und<\/p>\n
(3.2) weist an seiner Oberfl\u00e4che funktionelle Gruppen auf.<\/p>\n
(4) Die funktionellen Gruppen sind vor dem Kontakt mit der L\u00f6sung mit Gegenionen beladen.<\/p>\n
(5) Die F\u00e4llung wird katalytisch bewirkt, d.h. ohne einen Ionenaustausch des Gegenions mit Ionen aus der L\u00f6sung.<\/p>\n
Wie die Klagepatentschrift in Absatz [0014] der Patentbeschreibung betont, liegt dem Klagepatent die Idee zugrunde, ein Ionenaustauschermaterial zum Induzieren eines vom Klagepatent als \u201ekatalytisch\u201c bezeichneten F\u00e4llungsprozesses zu verwenden (Anlage K 14, Abs. [0009]). Die Besonderheit des vorgeschlagenen Verfahrens gegen\u00fcber herk\u00f6mmlichen F\u00e4llungsverfahren besteht insoweit darin, dass die L\u00f6sung, aus welcher der Feststoff ausgef\u00e4llt werden soll, mit mindestens einem Ionenaustauschermaterial in Kontakt gebracht wird, was ansonsten f\u00fcr den Zweck einer F\u00e4llung nicht \u00fcblich ist (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 11 f. [Bl. 412 f. GA]).<\/p>\n
Die Klagepatentschrift hebt hervor, dass gem\u00e4\u00df der Erfindung ein speziell konditioniertes Ionenaustauschermaterial als \u201eKatalysator\u201c zur F\u00e4llung von Wasserinhaltsstoffen benutzt werden kann (vgl. Anlage K 14, Abs. [0014]). Wird ein solches Ionenaustauschermaterial in die die zu f\u00e4llenden Inhaltsstoffe enthaltene L\u00f6sung gegeben, f\u00fchrt dies der Klagepatentschrift zu Folge auf \u201ekatalytischem Wege\u201c zur Bildung von Kristallkeimen und schlie\u00dflich zur Ausf\u00e4llung (vgl. Anlage K 14, Abs. [0010], Spalte 2 Zeilen 9 bis 24; Abs. [0013], Spalte 2 Zeilen 42 bis 48; Abs. [0028], Spalte 5, Zeilen 21 bis 25). Die Kristallkeimbildung setzt nach den Erl\u00e4uterungen der Klagepatentschrift (Anlage K 14, Abs. [0010]) die Verwendung eines speziell konditionierten Ionenaustauschermaterials voraus, das geeignete Wachstumsstellen zur Verf\u00fcgung stellt, an denen der Ausfall stattfinden kann. Als geeignete Wachstumsstellen nennt die Klagepatentschrift Kristallkeime der zu f\u00e4llenden Phase oder spezielle heterogene Oberfl\u00e4chen, die die Keimbildungsarbeit deutlich erniedrigen und so die Bildung heterogener Keime im Bereich niedriger \u00dcbers\u00e4ttigungen erm\u00f6glichen (Anlage K 14, Absatz [0010], Spalte 2 Zeilen 9 bis 24).<\/p>\n
Das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren wird in der Klagepatentbeschreibung anhand der Kalkkristallkeimbildung in kalkhaltigen L\u00f6sungen durch ein mit Ca2+-Ionen vollst\u00e4ndig beladenes schwach saures Ionenaustauschermaterial, namentlich anhand des Harzes \u201eLewatit CNP 80\u201c der Fa. Bayer, erl\u00e4utert (Anlage K 14, Abs. [0013], [0014], [0028], [0029], [0037] und [0040]; vgl. a. BPatG, NU, Umdr. Seite 10). Belade man die Carboxylatgruppe eines schwachsauren lonenaustauschermaterials \u00fcber einen Beladungsprozess vorzugsweise vollst\u00e4ndig mit Ca2+-lonen, sei dieses beladene Material dazu geeignet, in w\u00e4ssrigen, kalkhaltigen L\u00f6sungen an seiner Oberfl\u00e4che auf katalytischem Wege CaC03-Kristallkeime zu bilden (Anlage K 14, Abs. [0013]). Ein mit Ca2+-lonen vorzugsweise vollst\u00e4ndig beladenes schwach saures lonenaustauschermaterial, z. B. das Harz \u201eLewait CNP 80\u201c, l\u00f6se in kalkhaltigen L\u00f6sungen auf katalytischem Wege Kalkkristallkeimbildung aus (Anlage K 14, Abs. [0018]).
\nDieses vorausgeschickt bed\u00fcrfen im Hinblick auf den Streit der Parteien insbesondere die Merkmale (4) und (5) der vorstehenden Merkmalsgliederung n\u00e4herer Erl\u00e4uterung.<\/p>\n
1.
\nMerkmal (3) besagt zun\u00e4chst nur, dass das im Rahmen des erfindungsgem\u00e4\u00dfen F\u00e4llungsverfahrens zum Einsatz kommende Ionenaustauschermaterial schwach sauer ist und an seiner Oberfl\u00e4che funktionelle Gruppen aufweist, wobei letzteres bei jedem Ionenaustauscher der Fall ist (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 12 [Bl. 423 GA]). Weitere Anforderungen an das im Rahmen des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens zum Einsatz kommende Ionenaustauschermaterial ergeben sich \u2013 wie der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigt hat (vgl. Gutachten, Seite 12 [Bl. 423 GA]) \u2013 aus Merkmal (3) nicht.<\/p>\n
2.
\nGem\u00e4\u00df Merkmal (4) sind die funktionellen Gruppen des (schwach sauren) Ionenaustauschermaterials vor dem Kontakt mit der L\u00f6sung mit Gegenionen beladen.<\/p>\n
Dass ein Ionenaustauscher neben den funktionellen Gruppen, welche die negativen oder positiven Bindungspl\u00e4tze bereitstellen, immer auch entgegengesetzt geladene Ionen (Gegenionen), welche die Ladungen der funktionellen Gruppen kompensieren und damit die notwendige Elektroneutralit\u00e4t gew\u00e4hrleisten, enth\u00e4lt, ist f\u00fcr den Fachmann \u2013 als solcher kann hier eine Person mit einer Hochschulausbildung auf den Gebieten Chemie, Verfahrenstechnik, Wasserwirtschaft oder Umweltschutztechnik angesehen werden, die \u00fcber mehrj\u00e4hrige berufliche Erfahrungen in der Wassertechnologie verf\u00fcgt (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 2 [Bl. 413 GA]) \u2013 an sich ebenfalls eine Selbstverst\u00e4ndlichkeit. Bei der herk\u00f6mmlichen Verwendung von Ionenaustauschern werden die urspr\u00fcnglichen Gegenionen beim Einsatz in einem Ionenaustauschprozess gegen Ionen mit gleichsinniger Ladung ersetzt (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 12 [Bl. 423 GA]). Eine im Rahmen eines herk\u00f6mmlichen Ionenaustauschverfahrens erfolgende Beladung mit Ionen durch Ersetzung der urspr\u00fcnglichen Gegenionen gegen andere in der L\u00f6sung enthaltene Ionen meint das Klagepatent jedoch nicht. Indem Patentanspruch 1 vorgibt, dass die funktionellen Gruppen \u201evor dem Kontakt mit der L\u00f6sung\u201c mit Gegenionen beladen sind, bringt er zum Ausdruck, dass eine nach bzw. bei dem Kontakt mit der L\u00f6sung \u2013 im Rahmen eines Ionenaustauschprozesses erfolgende \u2013 Beladung mit Gegenionen nicht ausreicht.<\/p>\n
Ob der Fachmann Merkmal (4) unter Ber\u00fccksichtigung der Klagepatentbeschreibung, in der \u2013 wie erw\u00e4hnt \u2013 die vorzugsweise vollst\u00e4ndige Beladung der Carboxylatgruppe eines schwach sauren Ionenaustauschers \u00fcber einen Beladungsprozess mit Ca2+-Ionen beschrieben wird (vgl. Anlage K 14, Abs. [0013], [0028]), wobei die urspr\u00fcnglichen H+-Ionen durch Ca2+-Ionen ersetzt werden (vgl. Anlage K 14, Abs. [0033]), ferner entnimmt, dass das Ionenaustauschermaterial urspr\u00fcnglich in einer anderen Form (H-Form) vorgelegen und vor dem In-Kontakt-Bringen mit der L\u00f6sung in eine andere Form (z. B. Ca-Form) \u00fcberf\u00fchrt worden ist (vgl. dazu Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 13 [Bl. 424 GA]), kann \u2013 mit Blick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u2013 dahinstehen. Ein solcher Beladungs- bzw. \u00dcberf\u00fchrungsschritt ist jedenfalls nicht Gegenstand des in Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Verfahrens. Merkmal (4) verlangt nur, dass die funktionellen Gruppen des Ionenaustauschermaterials vor dem Kontakt mit der L\u00f6sung mit Gegenionen \u201ebeladen sind\u201c und beschreibt damit den fertigen Zustand des Ionenaustauschermaterials vor dem Kontakt mit der L\u00f6sung.<\/p>\n
Merkmal (4) enth\u00e4lt \u2013 wie der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigt hat (Gutachten, Seite 13 [Bl. 424 GA], Seite 16 [Bl. 427 GA] und Seite 17 [Bl. 428 GA]) \u2013 auch keine Vorgaben zum Beladungsgrad bzw. zur Beladungsh\u00f6he. In der Klagepatentbeschreibung wird das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren zwar anhand der Kalkkristallkeimbildung in kalkhaltigen L\u00f6sungen durch ein \u201evorzugsweise vollst\u00e4ndig mit Ca2+-Ionen beladenes\u201c (Anlage K 14, Abs. [0013]) und [0028]) schwach saures Ionenaustauschermaterial erl\u00e4utert. Abgesehen davon, dass der ma\u00dfgebliche Patentanspruch 1 keine entsprechenden Vorgaben macht, ist das schwach saure Ionenaustauschermaterial auch nach der Klagepatentbeschreibung nur \u201evorzugsweise\u201c vollst\u00e4ndig mit Ca2-Ionen beladen. Wenn die Beladung mit Ca2-Ionen hiernach aber nur \u201evorzugsweise\u201c vollst\u00e4ndig sein soll, schlie\u00dft dies eine nicht vollst\u00e4ndige Beladung gerade nicht aus. Dass eine vollst\u00e4ndige oder auch nur nahezu vollst\u00e4ndige Beladung mit Calciumionen nicht zwingend erforderlich ist, ergibt sich f\u00fcr den Fachmann aber auch aus folgender \u00dcberlegung: Legt der Fachmann die Angaben der Klagepatentschrift zur Wirkungsweise des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ionenaustauschermaterials zugrunde, stellen die an den Ionenaustauscher gebundenen Calziumionen die \u201ekatalytisch\u201c wirksamen Zentren dar. Bei einer heterogenen Katalyse (Katalyse an einem Feststoff) nimmt die katalytische Aktivit\u00e4t mit der Zahl der aktiven Zentren zu. Eine aktive Menge an aktiven Zentren kann zum einen durch eine hohe Beladung und zum anderen durch eine Vergr\u00f6\u00dferung der eingesetzten Austauschermenge erhalten werden. So hat eine bestimmte Menge eines voll beladenen Ionenaustauschers die gleiche Anzahl an aktiven Zentren wie die doppelte Menge eines voll beladenen Ionenaustauschers. Der Fachmann wird vor diesem Hintergrund davon ausgehen, dass es aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten zwar sinnvoll ist, die Beladung m\u00f6glichst hoch zu w\u00e4hlen, er erkennt jedoch, dass eine vollst\u00e4ndige oder auch nur nahezu vollst\u00e4ndige Beladung nicht zwingend ist (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 13 [Bl. 424 GA])<\/p>\n
3.
\nNach Merkmal (5) wird die F\u00e4llung im Rahmen des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens \u201ekatalytisch\u201c bewirkt, d.h. ohne einen Ionenaustausch des Gegenions mit Ionen aus der L\u00f6sung.<\/p>\n
Wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat, geht es dem Klagepatent darum, die bei herk\u00f6mmlichen F\u00e4llungsverfahren infolge der Einbringung des F\u00e4llungsmittels bestehende Gefahr einer lokalen \u00dcberdosierung mit ihren nachteiligen Folgen zu vermeiden (vgl. Anlage K 14, Abs. [0005]). Zum F\u00e4llen von Inhaltsstoffen aus L\u00f6sungen wird deshalb nach der Lehre des Klagepatents kein herk\u00f6mmliches F\u00e4llungsmittel verwendet, sondern es wird ein (schwach saures) Ionenaustauschermaterial mit der die zu f\u00e4llenden Inhaltsstoffe enthaltenden L\u00f6sung in Kontakt gebracht. Das Ionenaustauschermaterial hat hierbei nicht die Funktion eines klassischen Ionenaustauschers, mittels dessen unerw\u00fcnschte Ionen aus dem zu behandelnden Wasser bzw. Abwasser gegen erw\u00fcnschte Ionen oder weniger st\u00f6rende ausgetauscht werden, was dazu f\u00fchrt, dass die Kapazit\u00e4t des Ionenaustauschers ersch\u00f6pft ist, wenn alle bzw. nahezu alle Ionen ausgetauscht sind, so dass der Ionenaustauscher dann in einem Regenerationsprozess regeneriert werden muss (vgl. Anlage K 14, Abs. [0008]). Indem Merkmal (5) angibt, dass die F\u00e4llung \u201ekatalytisch\u201c bewirkt wird und den Begriff \u201ekatalytisch\u201c selbst dahin definiert, dass es im Zuge der F\u00e4llung nicht zu einem Austausch des Gegenions (mit dem das Ionenaustauschermaterial beladen ist) mit Ionen aus der L\u00f6sung kommt, verdeutlicht Patentanspruch 1 dem Fachmann, was unter einer \u201ekatalytischen F\u00e4llung\u201c durch In-Kontakt-Bringen mit einem Ionenaustauscher im Sinne des Klagepatents im Gegensatz zur \u00fcblichen Anwendung eines Ionenaustauschers (Ionenaustausch des Gegenions mit den Ionen aus der L\u00f6sung und anschlie\u00dfender Regeneration) zu verstehen ist, um diese katalytische Wirkungsweise im Sinne des Klagepatents von der \u00fcblichen Wirkungsweise eines Ionenaustauschers abzugrenzen (so zutreffend BPatG, NU, Umdr. Seite 10 f.). Unter \u201eKatalyse\u201c ist n\u00e4mlich die Erscheinung zu verstehen, dass die Geschwindigkeit einer chemischen Reaktion durch die Gegenwart eines Stoffes beeinflusst wird, der die Reaktion scheinbar unbeeinflusst \u00fcbersteht. Solche Katalysatoren werden w\u00e4hrend der Reaktion nicht dauerhaft ver\u00e4ndert und treten also nicht in der Brutto-Reaktionsgleichung auf (vgl. R\u00f6mpp Chemie-Lexikon, 8. Aufl. Bd. 3 (1983), Seite 2052 \u2013 2059; BPatG, NU, Umdr. Seite 11). Dies bedeutet im vorliegenden Kontext, dass der Zusatz in Patentanspruch 1
\n\u201ed. h. ohne einen Ionenaustausch des Gegenions mit Ionen aus der L\u00f6sung\u201c f\u00fcr den Fachmann auch in diesem Sinne zu verstehen ist, dass der mit Gegenionen (z. B. Ca2+-Ionen) beladene schwach saure Ionenaustauscher die F\u00e4llungsreaktion nach au\u00dfen hin nicht dauerhaft ver\u00e4ndert \u00fcbersteht (BPatG, NU, Umdr. Seite 11).<\/p>\n
Insoweit handelt es sich bei Merkmal (5) nicht lediglich um eine reine Wirkungsangabe. Hiervon d\u00fcrfte auch das fachkundige Bundespatentgericht ausgegangen sein (NU, Umdr. Seiten 11 und 15) und dies hat offenbar auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige im Ergebnis so gesehen (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 14 [Bl. 425 GA] und Seite 19 [Bl. 430 GA]). Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten zwar ausgef\u00fchrt, bei Merkmal (5) handele es sich um eine reine Wirkungsangabe (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 14 [Bl. 425 GA]). Der Sachverst\u00e4ndige hat aber auch darauf abgestellt, dass der Austauscher nach au\u00dfen hin unver\u00e4ndert bleibt bzw. in der Gesamtbilanz des Prozesses nicht verbraucht wird (Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 14 [Bl. 425 GA]), und in diesem Zusammenhang angenommen, dass die Begriffe \u201eKatalyse\u201c und \u201eIonenaustausch\u201c unvereinbar w\u00e4ren, wenn Calciumionen nach dem In-Kontakt-Bringen des Ionenaustauschers mit der L\u00f6sung durch andere Ionen ausgetauscht w\u00fcrden und der urspr\u00fcngliche Zustand des Materials damit nachhaltig ver\u00e4ndert w\u00fcrde (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 19 [Bl. 430 GA]).<\/p>\n
Ob den vorstehenden Anforderungen bereits dadurch gen\u00fcgt wird, dass das Ionenaustauschermaterial keiner regelm\u00e4\u00dfigen Regeneration durch besondere Regenerierungsma\u00dfnahmen bedarf und damit nach au\u00dfen hin nicht \u201everbraucht\u201c, oder ob vielmehr jedweder Austausch von Gegenionen (mit denen das Ionenaustauschermaterial beladen ist) mit andere Ionen aus der L\u00f6sung, bei denen es sich nicht um die gleichen Ionen handelt, ausgeschlossen ist, kann mit Blick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform dahinstehen. Nicht ausgeschlossen ist jedenfalls ein Austausch von Gegenionen durch die gleichen Gegenionen der L\u00f6sung (z.B. Ca2+-Ionen gegen Ca2+-Ionen) am Ionenaustauscher w\u00e4hrend der Reaktion (BPatG, NU, Umdr. Seite 11; Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 14 [Bl. 425 GA] und Seite 18 f. [Bl. 429 f. GA]). Zwar nimmt ein \u201eKatalysator\u201c, der nur den Ablauf einer Reaktion beschleunigt, an der Reaktion selbst nicht teil, er bleibt also unver\u00e4ndert. Das gilt aber nur streng f\u00fcr die Bruttobilanz des Prozesses. Ein Katalysator kann durchaus an einem ersten Reaktionsschritt teilnehmen und dabei z. B. verbraucht werden und dann in einem weiteren Schritt wieder zur\u00fcckgebildet werden, so dass seine Gesamtmenge konstant bleibt. \u00dcbertragen auf den hier in Rede stehenden F\u00e4llungsprozess bedeutet dies, dass Gegenionen (z. B. Ca2+-Ionen), mit denen der Ionenaustauscher beladen ist, an der F\u00e4llungsreaktion teilnehmen und die hierdurch freigewordenen Pl\u00e4tze am Ionenaustausch dann durch gleiche Gegenionen (Ca2+-Ionen) aus der L\u00f6sung wieder besetzt werden k\u00f6nnen, so dass im zeitlichen Mittel die Beladung des Austausches konstant bleibt, der Austauscher und seine Beladungsform nach au\u00dfen also unver\u00e4ndert bleiben (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 14 [Bl. 425 GA] und Seite 18 f. [Bl. 429 f. GA]).<\/p>\n
Da der Ionenaustauscher \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 nicht vollst\u00e4ndig mit bestimmten Gegenionen (z. B. Ca2+-Ionen) beladen sein muss, steht es einer Verwirklichung des Merkmals (5) auch nicht entgegen, wenn ggf. die neben den Ca2+-Ionen, mit denen der Austauscher teilweise beladen ist, ferner vorhandenen H+-Ionen beim Einsatz gegen Ca2+-Ionen aus der L\u00f6sung ausgetauscht werden und der mit Ca2+-Ionen vorbeladene Ionenaustauscher so weiter mit Calciumionen beladen wird (vgl. a. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seiten 16 \u2013 17 [Bl. 425 \u2013 426 GA]).<\/p>\n
Weitere Vorgaben enth\u00e4lt Merkmal (5) nicht. Eine Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre setzt insbesondere nicht voraus, dass es bei der Verwendung eines Ionenaustauschermaterials im Sinne der Merkmale (3) und (4) tats\u00e4chlich zu einer F\u00e4llung von Inhaltsstoffen aus der L\u00f6sung kommt. Soweit es in Patentanspruch 1 hei\u00dft, \u201ewobei die F\u00e4llung (katalytisch, d.h. ohne einen Ionenaustausch des Gegenions mit Ionen aus der L\u00f6sung) bewirkt wird\u201c, handelt es sich insoweit nur um eine Wirkungsangabe.<\/p>\n
Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben in einem Sachanspruch kommt regelm\u00e4\u00dfig die Aufgabe zu, dem Durchschnittsfachmann die unter Schutz gestellte technische Lehre n\u00e4her zu erl\u00e4utern. Sie beschr\u00e4nken als solche den Schutzgegenstand im Allgemeinen nicht (BGHZ 112, 140 = GRUR 1991, 436 \u2013 Befestigungsvorrichtung II). Allerdings haben Wirkungsangaben in einem Sachanspruch mittelbar regelm\u00e4\u00dfig die Wirkung, den durch das Patent gesch\u00fctzten Gegenstand dahin zu definieren, die der Patentanspruch explizit als solche formuliert, sondern dass er dar\u00fcber hinaus so ausgebildet sein muss, dass er die im Patentanspruch erw\u00e4hnte Wirkung herbeif\u00fchren kann (vgl. BGHZ 112, 140, 155 f. = GRUR 1991, 436 \u2013 Befestigungsvorrichtung II; GRUR 1981, 259, 260 \u2013 Heuwerbungsmaschine II; GRUR 2006, 923, 925 \u2013 Luftabscheider f\u00fcr Milchsammelanlage; GRUR 2009, 896, 897 \u2013 Tintenpatrone; GRUR 2009, 837, 838 \u2013 Bauschalungsst\u00fctze, GRUR 2012, 475, 476 \u2013 Elektronenstrahltherapiesystem). Im Einzelfall k\u00f6nnen sich hieraus weitere Anweisungen f\u00fcr die Konstruktion des patentgesch\u00fctzten Gegenstandes ergeben, die in den \u00fcbrigen Merkmalen noch keinen Niederschlag gefunden haben. Die Wirkungsangabe umschreibt unter solchen Umst\u00e4nden mittelbar zus\u00e4tzliche Anforderungen an die r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche Ausgestaltung des Erfindungsgegenstandes. F\u00fcr einen Verfahrensanspruch und darin enthaltene Zweck- oder Wirkungsangaben gilt prinzipiell nichts anderes.<\/p>\n
Hier entnimmt der Fachmann Merkmal (5) zwar, dass er den Ionenaustauscher im Hinblick auf die betreffende L\u00f6sung so konditionieren muss, dass der mit Gegenionen beladene schwachsaure Ionenaustauscher die F\u00e4llungsreaktion nach au\u00dfen hin nicht dauerhaft ver\u00e4ndert \u00fcbersteht (siehe oben). Ist dies der Fall, geht das Klagepatent aber davon aus, dass es nach dem In-Kontakt-Bringen der L\u00f6sung mit dem entsprechend konditionierten Ionenaustauschermaterial \u2013 unter geeigneten Bedingungen \u2013 zu der angestrebten F\u00e4llungsreaktion kommt.<\/p>\n
Weitere Handlungsanweisungen entnimmt der Fachmann Merkmal (5) nicht. Insbesondere l\u00e4sst sich auch aus Merkmal (5) ein bestimmtes erforderliches Ma\u00df der Beladung nicht ableiten (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 14 [Bl. 425 GA]).<\/p>\n
B.
\nDie Beklagten verletzen den deutschen Teil des Klagepatents dadurch mittelbar, dass sie das angegriffene \u201eI Material\u201c in Deutschland Abnehmern anbieten und liefern, die ihrerseits zur Anwendung des durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens nicht berechtigt sind (Art. 64 EP\u00dc i.V. mit \u00a7\u00a7 10, 9 Nr. 3 PatG).<\/p>\n
Nach \u00a7 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei\u00df oder wenn es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Diese Voraussetzungen sind hier erf\u00fcllt.<\/p>\n
1.
\nDas angegriffene Material ist ein Mittel, das objektiv dazu geeignet ist, f\u00fcr die Benutzung des Verfahrens nach Anspruch 1 des Klagepatents in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 16. Oktober 2008 verwendet zu werden.<\/p>\n
a)
\nDas angegriffene Granulat ist ein Material, das zum Einsatz in einem Verfahren vorgesehen ist, welches dem F\u00e4llen von Inhaltsstoffen aus L\u00f6sungen dient (Merkmal (1)). In den Werbeunterlagen und Produktinformationen der Beklagten wird explizit die Eignung des angegriffenen Materials zum Ausf\u00e4llen von Kalk aus Trinkwasser betont. Dass es sich bei dem angegriffenen Granulat um ein Ionenaustauschermaterial (Merkmal (2)) handelt, das schwach sauer ist (Merkmal (3.1)) und das an seiner Oberfl\u00e4che funktionelle Gruppen aufweist (Merkmal ((3.2), stellen die Beklagten \u2013 zu Recht \u2013 nicht in Abrede.<\/p>\n
b)
\nDas angegriffene Material entspricht auch den Vorgaben des Merkmals (4).<\/p>\n
Die Beklagten stellen nicht in Abrede, dass die funktionellen Gruppen des von ihnen vertriebenen Ionenaustauschermaterials bereits vor dem In-Kontakt-Bringen mit Trinkwasser mit Ca2+-Ionen beladen ist, wie dies aus dem von der Kl\u00e4gerin als K 19 vorgelegtem Analysebericht hervorgeht. Soweit sie in zweiter Instanz erstmals behaupteten, ihr Granulat werde vor dem Einsatz nur teilweise, n\u00e4mlich mit ca. 50 % seiner Kapazit\u00e4t mit Calciumionen beladen (Berufungsbegr\u00fcndung, Seite 150 [Bl. 150 GA]), kann dahinstehen, ob die Beklagten mit diesem neuen, von der Kl\u00e4gerin ausdr\u00fccklich bestrittenes Vorbringen im zweiten Rechtszug \u00fcberhaupt noch geh\u00f6rt werden k\u00f6nnen (\u00a7 531 Abs. 2 ZPO). Denn Patentanspruch 1 verlangt \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 keine vollst\u00e4ndige oder nahezu vollst\u00e4ndige Beladung des Ionenaustauschermaterials mit Gegenionen (hier: Ca2+-Ionen).<\/p>\n
Sollte \u2013 was dahinstehen kann \u2013 der Fachmann Merkmal (4) entnehmen, dass das schwach saure Ionenaustauschermaterial urspr\u00fcnglich in einer anderen Form vorgelegen hat und die urspr\u00fcnglichen Gegenionen (H+-Ionen) vor dem Einsatz im Rahmen eines Beladungs- bzw. \u00dcberf\u00fchrungsprozesses durch andere Gegenionen
\n(Ca2+-Ionen) ersetzt worden sind, entspricht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch dieser Vorgabe. Denn es ist unstreitig, dass das angegriffene Ionenaustauschermaterial urspr\u00fcnglich in der H-Form vorlag (vgl. Berufungsbegr\u00fcndung, Seite 11 [Bl. 159 GA]; Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 19 [Bl. 430 GA]).<\/p>\n
c)
\nDas angegriffene Ionenaustauschermaterial entspricht auch den Anforderungen des Merkmals (5).<\/p>\n
Wie ausgef\u00fchrt, folgt aus diesem Merkmal nur, dass der mit Calciumionen beladene schwachsaure Ionenaustauscher die F\u00e4llungsreaktion nach au\u00dfen hin nicht dauerhaft ver\u00e4ndert \u00fcbersteht, wobei dies weder ausschlie\u00dft, dass Calciumionen des Austauschers in die L\u00f6sung abgegeben und die frei werdenden Stellen wieder mit Calciumionen aus der L\u00f6sung besetzt werden, noch dass der nach dem Vorbringen der Beklagten nur halb mit Calciumionen beladene Ionenaustauscher beim Kontakt mit Trinkwasser weiter mit Calciumionen aus der L\u00f6sung beladen wird.<\/p>\n
aa)
\nAus den von der Kl\u00e4gerin in erster Instanz vorgelegten Werbeunterlagen und Produktinformationen der Beklagten gem\u00e4\u00df Anlagen K 17, 18, 20 und 21 ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat, dass sich auf dem angegriffenen Granulat bei Kontakt mit Wasser so genannte \u201eImpfkristalle\u201c bilden. Dabei handelt es sich um Kalkkristallkeime, die mit dem Wasser weiter in die Hauswasserinstallation getragen werden. Im Wasser binden sie weiter den dort gel\u00f6sten Kalk auf ihren Oberfl\u00e4chen, so dass sich schlie\u00dflich kleine Kalkkristalle ausbilden, die mit dem Wasser mitgetragen werden und nicht mehr an Oberfl\u00e4chen anhaften, was zur Verhinderung von Kalkablagerungen f\u00fchrt, \u201eohne dass sich die Zusammensetzung des Wassers in seiner Nat\u00fcrlichkeit ge\u00e4ndert hat\u201c (\u201eF-Fibel\u201c gem\u00e4\u00df Anlage K 20, Seite 2 letzter Absatz). In der \u201eMontage- und Betriebsanleitung mit technischen Daten\u201c gem\u00e4\u00df Anlage K 18 (Seite 4, rechte Spalte unter a)), wird dies dahin beschrieben, dass durch den Kontakt der im Wasser gel\u00f6sten Kalkbestandteile mit der Oberfl\u00e4che des \u201eI Granulates\u201c im Schwebebett ein optimales Wachstum von speziellen \u201eAntikalk-Kristallen (Impfkristallen)\u201c erfolgt, die schwebend im Wasser bleiben und so den Kalkansatz verhindern. Sieht man dar\u00fcber hinweg, dass es sich bei den angesprochenen Kristallen ersichtlich nicht um \u201eAntikalk-Kristalle\u201c, sondern um das in Anlage K 18 in tausendfacher Vergr\u00f6\u00dferung gezeigte \u201ekatalytisch gebildete Calcitkristall\u201c handelt, belegen die eigenen Produktinformationen der Beklagten, dass es beim Einsatz ihres Ionenaustauschermaterials exakt zu dem im Klagepatent beschriebene Effekt kommt.<\/p>\n
Aus den Unterlagen der Beklagten ist auch zu entnehmen, dass das angegriffene Material keiner Regenerierung durch besondere Regenerierungsma\u00dfnahmen bedarf. Denn die \u201eF-Ger\u00e4te\u201c werden ausdr\u00fccklich damit beworben, dass das mit dem angegriffenen Granulat gef\u00fcllte Ger\u00e4t keiner besonderen Wartung bedarf (Anlage K 20, Seite 2, letzter Absatz a. E.), w\u00e4hrend die in der \u201eF-Fibel\u201c gem\u00e4\u00df Anlage K 20 zum Vergleich beschriebenen herk\u00f6mmlichen \u201echemischen Enth\u00e4rter\u201c den Nachteil aufweisen, dass sie regelm\u00e4\u00dfig technisch gewartet und alle ein bis zwei Wochen regeneriert werden m\u00fcssten (Anlage K 20, Seite 2, zweiter Absatz oben).<\/p>\n
Die bestimmungsgem\u00e4\u00dfe Verwendung des angegriffenen Ionenaustauschermaterials f\u00fchrt damit aus Sicht des Benutzers (nach au\u00dfen) nicht zu einem eine regelm\u00e4\u00dfige Regeneration erforderlich machenden \u201eVerbrauch\u201c des Materials, wie dies beim Einsatz eines klassischen Ionenaustauschers der Fall ist.<\/p>\n
Dass dem so ist, ergibt sich auch aus der von den Beklagten zuletzt benutzen Werbung. Als Anlage LSG 1 hat die Kl\u00e4gerin in zweiter Instanz eine weitere Unterlage mit dem Titel \u201eJ \u201c \u00fcberreicht, welche nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag aus dem Internet unter der Adresse \u201ewww.K.de\u201c heruntergeladen worden ist. In dieser Werbebrosch\u00fcre finden sich wiederum entsprechende Aussagen. So hei\u00dft es zun\u00e4chst auf Seite 18 unter der \u00dcberschrift \u201eChemische Wasserbehandlung\u201c zu klassischen Ionenaustauschern (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n
\u201eBei diesem Verfahren werden mit Hilfe von Kunstharzen die f\u00fcr die Hausinstallation unerw\u00fcnschten Inhaltsstoffe (Kalzium und Magnesium) aus dem Trinkwasser entfernt und durch Natrium ersetzt. Das Wasser wird dabei enth\u00e4rtet; Kalkablagerungen werden verhindert. Die eingesetzten Kunstharze m\u00fcssen in regelm\u00e4\u00dfigen Intervallen durch Salze regeneriert werden. Dar\u00fcber hinaus hat gem\u00e4\u00df DIN 1988, Teil 8, A.12 der Betreiber die Verantwortung, die Anlage sp\u00e4testens alle zwei Monate zu \u00fcberpr\u00fcfen und einmal j\u00e4hrlich von einem lnstallationsunternehmen oder vom Hersteller warten zu lassen.<\/p>\n
Die Enth\u00e4rtung bzw. Teilenth\u00e4rtung von Trinkwasser durch diese Anlagen hat keine korrosionshemmende Wirkung. Ihre Bedeutung beruht im wesentlichen darin, dass dem individuellen Wunsch des Verbrauchers nach einer deutlich geringeren Wasserh\u00e4rte entsprochen werden kann. …\u201c<\/p>\n
Auf den Seiten 21 bis 23 der Anlage LSK 1 werden dem sodann die \u201eF-Ger\u00e4te\u201c gegen\u00fcbergestellt, wobei es dort auszugsweise hei\u00dft (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n
\u201eF\u00ae – Chemiefreie Wasserbehandlung<\/p>\n
Der F\u00ae-Catalysator arbeitet mit einer katalytischen Oberfl\u00e4che, die auf einem kleinen Keramikgranulat hinterlegt ist. Bei Kontakt des Trinkwassers mit dieser Keramikoberfl\u00e4che bilden sich auf nat\u00fcrliche Weise zun\u00e4chst in der Stufe 1 sogenannte „lmpfkristalle“, die mit dem Trinkwasser weiter in die Hauswasser-Installation getragen werden.<\/p>\n
Sofort nach Bildung der F\u00ae-Impfkristalle binden diese Impfkristalle weiter den im Wasser gel\u00f6sten Kalk auf ihren Oberfl\u00e4chen. Dabei bilden sich kleine Kalkkristalle, die nicht gr\u00f6\u00dfer als 30 \u0173m werden (l\/1000 mm = 0,001 mm, zum Vergleich: ein menschliches Haar hat einen Durchmesser von 180 \u00b5m). Diese Kristalle werden mit dem Wasser mitgetragen, haften nicht mehr an Oberfl\u00e4chen an und sind f\u00fcr drei Wirkungen verantwortlich: …<\/p>\n
Verhinderung von Kalkablagerungen
\nDie Kalkkristall-Keime (Impf-Kristalle), die ins Wasser gelangen, sind meist kleiner als 1\/1000 mm. Sie wachsen um ein Mehrfaches, indem sie Ionen der \u00fcbersch\u00fcssigen H\u00e4rtebildner an sich binden. Trotzdem bleiben die Kalkkristall-Keime im Wasser in Schwebe und werden ausgeschwemmt. Auf diese Weise werden Kalkablagerungen in den lnstallationen wirkungsvoll verhindert. …<\/p>\n
Aufl\u00f6sen bestehender Kalkablagerungen
\nDie Kalkkristall-Keime, die auf bestehende Kalk-Ablagerungen sto\u00dfen, l\u00f6sen diese in einem sanften und langsamen Prozess auf. Dies geschieht, weil Kristall-Keime in der Grenzschicht zwischen dem Wasser und der Ablagerung wachsen, indem sie die Kalk-Bestandteile der vorhandenen Ablagerungen an sich binden. Nach Erreichen ihres maximalen Wachstums (10 – 30 \u00b5m) werden sie durch das vorbei str\u00f6mende Wasser abgel\u00f6st und weiter getragen.<\/p>\n
Bildung von besonders dichten Korrosionsschutz-Schichten
\n…
\nDas Funktionsprinzip des I-Verfahrens<\/p>\n
Das Funktionsprinzip des I-Verfahrens l\u00e4sst sich vereinfacht folgenderma\u00dfen erkl\u00e4ren:<\/p>\n
Das Wasser trifft im I auf das spezielle Granulat wie auf eine Wand. Die spezielle Keramikbeschichtung des Granulates bewirkt dann, dass die im Wasser gel\u00f6sten Kalkmolek\u00fcle zu winzigen Kalkkristallen zusammengef\u00fcgt werden. …<\/p>\n
Dieser Effekt entsteht, weil das I-Granulat auf seiner Oberfl\u00e4che einzelne Stellen besitzt, die mit ihrer Ladung praktisch „den Kalk aus dem Wasser ziehen“. Der Kalk setzt sich dabei nicht auf die gesamte Oberfl\u00e4che des Granulates, sondern er setzt sich nur an die einzelnen, geladenen Stellen. Dort bilden sich gr\u00f6\u00dfere Kalkkristalle, die dann wieder abbrechen, weil sie nun eine kleine Verbindung mit dem Granulat haben.<\/p>\n
Die bei diesem Vorgang entstehenden Kalkkristalle haften nicht an anderen Oberfl\u00e4chen und werden schwebend mitgef\u00fchrt. Sie dienen als Kristallisationspunkte, an denen sich weiterer Kalk absetzt. Das Granulat bewirkt einen „Schneeballeffekt: …<\/p>\n
Dabei bleibt das Wasser bleibt frei von Chemikalien. Es wird nichts an das Wasser abgegeben und nichts aus dem Wasser aufgenommen.<\/p>\n
Das Ger\u00e4t bedarf keiner besonderen Wartung.\u201c<\/p>\n
Auch danach ist mit den beworbenen Ger\u00e4ten unter Verwendung des angegriffenen Ionenaustauschermaterials der Beklagten ein Ausf\u00e4llen von Kalk aus Leitungswasser m\u00f6glich, ohne dass \u2013 wie bei klassischen Ionenaustauschern \u2013 eine regelm\u00e4\u00dfige Regeneration durchgef\u00fchrt werden muss. Mit dem angegriffenen Ionenaustauschermaterial wird somit exakt das erreicht, was das Klagepatent leisten will, n\u00e4mlich die F\u00e4llung von Kalk aus Wasser durch den Einsatz eines vor dem Kontakt mit dem Wasser bereits mit Gegenionen beladenen schwach sauren Ionenaustauschermaterials, wobei die F\u00e4llung nach au\u00dfen hin nicht zu einem eine regelm\u00e4\u00dfige Regeneration erfordernden \u201eVerbrauch\u201c des Ionenaustauschermaterials f\u00fchrt.<\/p>\n
bb)
\nOb die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bereits aus diesem Grunde den Anforderungen des Merkmals (5) entspricht, kann dahinstehen. Denn es ist nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme davon auszugehen, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u2013 abgesehen von einem etwaigen (unsch\u00e4dlichen) Austausch von Calciumionen des Austauschers mit im Wasser enthaltenen Calciumionen und\/oder einem etwaigen (ebenfalls unsch\u00e4dlichen) Austausch von H+-Ionen mit Calciumionen aus dem Wasser \u2013 kein relevanter Austausch von Gegenionen mit anderen Ionen stattfindet.<\/p>\n
Soweit die Beklagten geltend machen, beim Einsatz ihres Material w\u00fcrden kontinuierlich Ionen getauscht und das Ionenaustauschermaterial werde im Betrieb durch die im Wasser gel\u00f6ste Kohlens\u00e4ure regeneriert, ist dies nicht plausibel.<\/p>\n
Die Beklagten behaupten diesbez\u00fcglich unter Bezugnahme auf die deutsche Offenlegungsschrift 27 14 XXX (Anlage Bo B1), dass es eine Eigenschaft schwach saurer lonenaustauscher sei, dass sie mittels Kohlens\u00e4ure unter gleichzeitiger Calciumcarbonat-Ausf\u00e4llung regeneriert werden k\u00f6nnten, wobei ein minimaler Kohlendioxidpartialdruck im Wasser von mindestens 0,1 bar gen\u00fcge. Dass die Kalkausf\u00e4llung aus Haushaltsleitungswasser mit ihren Ger\u00e4ten und ihrem lonenaustauschergranulat funktioniere, h\u00e4nge untrennbar mit dem Umstand zusammen, dass im Haushaltsbereich \u00fcber nur jeweils relativ kurze Zeitperioden Wasser durch \u00d6ffnen eines Wasserhahns entnommen werde, im \u00dcbrigen das Wasser unter dem Leitungsdruck in der Wasserleitung und im Wasserbehandlungsger\u00e4t mit dem lonenaustauschergranulat stehe, und dass beim \u00d6ffnen eines Wasserhahns ein augenblicklicher starker Druckabfall in der Leitung entstehe. Ihr Granulat funktioniere im Haushaltsbereich hiernach deshalb, weil in relativ gro\u00dfen Abst\u00e4nden relativ kurzzeitig ein Wasserhahn ge\u00f6ffnet und Wasser entnommen werde. In der Zwischenzeit stehe das Wasser unter dem vollen Leitungsdruck in der Leitung und im Wasserbehandlungsger\u00e4t, wo das Wasser das lonenaustauschermaterial umgebe. Das stehende Wasser enthalte gel\u00f6sten Kalk und damit zwingend auch eine entsprechende Menge Kohlens\u00e4ure. Die Kohlens\u00e4ure bewirke w\u00e4hrend der Stillstandszeit des Wassers eine Regeneration des lonenaustauschergranulats, indem von diesem Calciumionen an das Wasser abgegeben und aus der im Wasser enthaltenen Kohlens\u00e4ure Wasserstoffionen aufgenommen und angelagert w\u00fcrden. Dabei trete eine Ents\u00e4uerung des das lonenaustauschergranulat umgebenden stehenden Wassers auf mit der Folge, dass das Gleichgewicht zwischen gel\u00f6stem Kalk und Kohlens\u00e4ure ver\u00e4ndert werde und deshalb so viel Kalk in Gestalt von Calciumcarbonat-Kristallkeimen ausf\u00e4lle, bis das Gleichgewicht jeweils wieder erreicht sei. Dieser Vorgang gehe solange weiter, bis im Wesentlichen alle Kohlens\u00e4ure aus dem Wasser verbraucht sei. Werde nun ein Wasserhahn aufgedreht, erfolge ein pl\u00f6tzlicher Druckabfall in der Wasserleitung mit der Folge, dass wegen des Kohlendioxid-Partialdrucks das Kohlendioxid ausgase, und zwar in der ganzen Wasserleitung, mit der Folge einer pl\u00f6tzlichen starken Ents\u00e4uerung des Wassers und damit einer entsprechenden Kalkausf\u00e4llung. Gleichzeitig werde, solange das Wasser flie\u00dfe, das Wasser aus dem Wasserbehandlungsger\u00e4t, welches das lonenaustauschergranulat umgebe, allm\u00e4hlich aus diesem heraus gesp\u00fclt und durch neues Wasser ersetzt, wobei auch das w\u00e4hrend der Regenerationsphase im Wasserbehandlungsger\u00e4t ausgef\u00e4llte Calciumcarbonat aus dem Granulat ausgesp\u00fclt werde. Weil das (teilweise) regenerierte lonenaustauschergranulat im Wasserbehandlungsger\u00e4t nur noch teilweise beladen sei, k\u00f6nne es jetzt wieder Kalziumionen aus dem frisch hereinstr\u00f6menden, gel\u00f6sten Kalk enthaltenden Wasser aufnehmen. Sobald der Wasserhahn geschlossen werde und der Wasserdurchfluss aufh\u00f6re, setze wieder eine (teilweise) Regeneration ein. Auf diese Weise finde ein st\u00e4ndiger Wechsel von Regeneration und Neubeladung des lonenaustauschermaterials statt.<\/p>\n
Dieser von den Beklagten behauptete Alternativmechanismus ist, wie der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige in seinem Gutachten \u00fcberzeugend ausgef\u00fchrt hat (Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seiten 18 \u2013 23 [Bl. 429 \u2013 434 GA]), jedoch nicht plausibel. Die von den Beklagten in Bezug genommene DE 27 14 XXX beschreibt ein Verfahren zur (gro\u00dftechnischen) Regeneration schwach saurer, mindestens teilweise mit Calciumionen beladener Ionenaustauscher mittels Kohlens\u00e4ure unter Ausf\u00e4llung von gebildetem Calciumcarbonat. Bei diesem Verfahren wird der mit Calciumionen durch eine Entkarbonisierung von Wasser beladene, schwach saure Ionenaustauscher kontinuierlich oder diskontinuierlich mit Kohlendioxid regeneriert, das durch L\u00f6sen in der Regenerierfl\u00fcssigkeit eine Wasserstoffionenkonzentration entstehen l\u00e4sst, die die Regeneration des Austauschers bewirkt. Der auf diese Weise regenerierte Ionenaustauscher wird dann erneut zur Wasserbehandlung eingesetzt und wieder mit Calciumionen beladen (DE 27 14 XXY, Anspruch 1, 5 und 6 i. V. m. den Beispielen 1 und 2, insbesondere Seite 15 Abs. 2, Seite 18 Abs. 2 und Seite 19 Abs. 2 bis Seite 20 Abs. 1). Soweit die DE 27 14 XXX (Seite 10 Abs. 2) betont, dass der \u00fcber der Regenerierl\u00f6sung herrschende Kohlendioxidpartialdruck mindestens 0,1 bar betragen sollte, darf der Kohlendioxidpartialdruck, der sich auf die Gasphase bezieht, jedoch nicht verwechselt werden mit dem Wasserdruck, d. h. mit dem Druck, unter dem das Wasser in der Leitung steht (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 19 [Bl. 430 GA]). Wie der Sachverst\u00e4ndige in seinem Gutachten erl\u00e4utert hat, w\u00e4re reines Kohlendioxid unter mindestens 10 bar Gasdruck in Trinkwasser einzuleiten, um den pH-Wert soweit abzusenken, dass ca. 90% der funktionellen Gruppen des schwach sauren Ionenaustauschers in protonierter Form vorliegen. Der in der DE 27 14 XXX genannte Kohlendioxidpartialdruck von 0,1 bar erm\u00f6glicht gerade einmal einen pH-Wert von 4,3 und damit nur eine ca. 50%-Regenerierung des Ionenaustauschermaterials. Allerdings betr\u00e4gt der Kohlendioxidpartialdruck in der normalen Luft lediglich 0,00035 bar und ist somit etwa 286-mal niedriger als der angegebene Mindestwert von 0,1 bar. Dementsprechend gering ist auch die Kohlendioxidkonzentration im Trinkwasser, das bei der Aufbereitung im Wasserwerk mit Normalluft im Gleichgewicht steht. Dieser Partialdruck ist nicht im Geringsten vergleichbar mit dem Partialdruck, der bei dem in der DE 27 14 XXX beschriebenen Regenerierungsverfahren eingesetzt werden soll. Auch die vom Sachverst\u00e4ndigen angestellten Berechnungen zeigen, dass unter Trinkwasserbedingungen eine Regenerierung durch im Wasser vorhandenes Kohlendioxid nicht m\u00f6glich ist (Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 23 [Bl. 434 GA]). Der Sachverst\u00e4ndige, auf dessen weitere Begr\u00fcndung verwiesen wird, kommt daher zu dem nachvollziehbaren Schluss, dass es unter den gegebenen Bedingungen weder zur Ents\u00e4uerung durch Wasserdruckwechsel mit anschlie\u00dfender Kalkausf\u00e4llung noch zur Regeneration des Austauschers mit Protonen aus der im Wasser vorhandenen Kohlens\u00e4ure kommen kann (Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 23 [Bl. 434 GA]).<\/p>\n
Den \u00fcberzeugenden Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen sind die Beklagten nicht konkret entgegengetreten. Der Senat sieht deshalb den von den Beklagten behaupteten Wirkmechanismus als widerlegt an.<\/p>\n
cc)
\nSoweit die Beklagten unter Berufung auf das vom Senat eingeholte Sachverst\u00e4ndigengutachten einwenden, es sei unm\u00f6glich, mit dem beanspruchten Verfahren den Kalkgehalt eines im Kalk-Kohlens\u00e4ure-Gleichgewicht befindlichen Wassers, wie \u00fcblich bei Trinkwasser, abzusenken, und sie hiermit zugleich geltend machen wollten, dass es beim Einsatz des angegriffenen Granulats \u2013 entgegen den Angaben in ihren eigenen Werbeunterlagen und Produktinformationen \u2013 nicht zur F\u00e4llung von Kalk aus dem Trinkwasser komme, greift dieser Einwand nicht durch.<\/p>\n
Zwar trifft es zu, dass Trinkwasser sich bei der Verteilung an die Verbraucher \u00fcblicherweise im Zustand des Kalk-Kohlens\u00e4ure-Gleichgewichts befindet und daher bez\u00fcglich Kalziumcarbonat nicht \u00fcbers\u00e4ttigt, sondern ges\u00e4ttigt ist (Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 10 [Bl. 421 GA]). Allerdings sind st\u00e4rker unges\u00e4ttigte Zust\u00e4nde nicht zul\u00e4ssig, weil diese mit hohen Gehalten an freier Kohlens\u00e4ure verbunden sind, was aus Korrosionsgr\u00fcnden nicht erw\u00fcnscht ist. Daher kann eine leichte \u00dcbers\u00e4ttigung bereits dann auftreten, wenn hartes Wasser erw\u00e4rmt wird oder durch betriebsbedingte Umst\u00e4nde Kohlens\u00e4ure ausgasen kann und den pH-Wert geringf\u00fcgig anhebt. Vor allem ist die Erw\u00e4rmung des Trinkwassers im h\u00e4uslichen Anwendungsbereich ein h\u00e4ufig auftretender Fall (vgl. Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 10 \u2013 11 [Bl. 421 \u2013 422 GA]). Es kann daher sehr wohl zur F\u00e4llung von Kalk aus dem Trinkwasser kommen.<\/p>\n
Dar\u00fcber hinaus steht es einer Benutzung des Klagepatents \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 nicht entgegen, wenn bei der Verwendung eines patentgem\u00e4\u00dfen Ionenaustauschermaterials nach Ma\u00dfgabe der Merkmale (1) bis (5) die angestrebte Wirkung wegen des Nichtvorliegens der thermodynamischen Bedingungen f\u00fcr eine F\u00e4llung (\u00dcbers\u00e4ttigung) nicht eintritt.<\/p>\n
dd)
\nDas angegriffene Material ist damit \u2013 wovon auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige ausgegangen ist (Sachverst\u00e4ndigengutachten, Seite 23 [Bl. 434 GA]) \u2013 ein Mittel, das objektiv dazu geeignet ist, f\u00fcr die Benutzung des Verfahrens nach Anspruch 1 des Klagepatents in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom
\n16. Oktober 2008 verwendet zu werden.<\/p>\n
2.
\nDas angegriffene Ionenaustauschermaterial ist auch ein Mittel im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Diese Eigenschaft ergibt sich daraus, dass das Ionenaustauschermaterial \u2013 wie soeben darlegt \u2013 objektiv zur Aus\u00fcbung des patentgesch\u00fctzten Verbindungsverfahrens geeignet ist. Baut der Abnehmer das angegriffene Ionenaustauschermaterial bestimmungsgem\u00e4\u00df in Verbindung mit einem hierf\u00fcr geeigneten Ger\u00e4t in die Hauswasserinstallation ein oder bringt er das angegriffene Material in ein bei ihm schon vorhandenes Ger\u00e4t ein und l\u00e4sst er das Material in Kontakt mit Trinkwasser kommen, macht er wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.<\/p>\n
3.
\nDie Abnehmer der Beklagten sind zur Anwendung des durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens nicht berechtigt. Sie sind damit nicht berechtigte Benutzer der gesch\u00fctzten Erfindung im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG. Gegenteiliges ist weder dargetan noch ersichtlich.<\/p>\n
4.
\nDie subjektiven Voraussetzungen f\u00fcr eine mittelbare Patentverletzung im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG sind ebenfalls gegeben.<\/p>\n
Vorliegend kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die Beklagten wissen, dass die Abnehmer das angegriffene Ionenaustauschermaterial entsprechend der Betriebsanleitung in Verbindung mit einem hierf\u00fcr geeigneten Ger\u00e4t in die Hauswasserinstallation einbauen und es dort in Kontakt mit dem Trinkwasser kommen lassen. Den Beklagten ist damit bekannt, dass ihre Abnehmer das angegriffene Ionenaustauschermaterial so benutzen, dass sie dabei von dem durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahren Gebrauch machen, und sie wollen dies auch. Jedenfalls ist hier aber bei objektiver Betrachtung nach den Umst\u00e4nden mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und damit \u201eoffensichtlich\u201c, dass die Abnehmer das angegriffene Granulat in patentverletzender Weise einsetzen werden. Ersichtlich ist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nur so verwendbar, dass bei ihrem Einsatz von der Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht wird. Gegenteiliges zeigen die Beklagten nicht auf. Ist dem so, muss schon aufgrund dessen als sicher davon ausgegangen werden, dass auch die Abnehmer das angegriffene Material der Beklagten zur Aus\u00fcbung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens verwenden werden.<\/p>\n
C.
\nDass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegte mittelbare Patentverletzung dem Kl\u00e4ger zur Unterlassung und, weil sie schuldhaft gehandelt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet ist, und dem Kl\u00e4ger weiterhin im Wege der Rechnungslegung im Einzelnen \u00fcber das Ausma\u00df ihrer Benutzungshandlungen Auskunft geben muss, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgef\u00fchrt; auf diese Darlegungen, die die Berufung nicht gesondert angreift, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.<\/p>\n
Dass das Klagepatent im Verlaufe des Berufungsverfahrens auf die WCR Technologie GmbH in Haan \u00fcbertragen worden und diese zwischenzeitlich als neue Patentinhaberin in der Rolle eingetragen ist (vgl. Anlage LSG 29), steht der Klagebefugnis des Kl\u00e4gers nicht entgegen. Wird das Klageschutzrecht w\u00e4hrend eines laufenden Verletzungsprozesses auf einen Dritten umgeschrieben, bleibt der bisherige Kl\u00e4ger gem\u00e4\u00df \u00a7 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO weiterhin klageberechtigt (vgl. BGH, GRUR 2011, 313, 314 \u2013 Crimpwerkzeug IV; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rdnr. 704; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rdnr. 13; Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG\/GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 139 Rdnr. 18). Lediglich die Antr\u00e4ge auf Rechnungslegung und Schadenersatz sind dahingehend umzustellen, dass der Beklagte f\u00fcr die Zeit nach dem rollenm\u00e4\u00dfig vollzogenen Inhaberwechsel statt an den Kl\u00e4ger an den neuen Patentinhaber zu leisten hat (K\u00fchnen, a.a.O.; a.a.O.). Im Hinblick auf die vom Kl\u00e4ger mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 selbst ausdr\u00fccklich angef\u00fchrte Umschreibung des Klagepatents hat der Senat den Berufungsantrag des Kl\u00e4gers entsprechend ausgelegt und den Rechnungslegungsausspruch sowie den Schadensersatzfeststellungsausspruch im landgerichtlichen Urteil daher f\u00fcr die Zeit ab der Umschreibung des Klagepatents auf die WCR Technologie GmbH, welche ausweislich des als Anlage LSG 29 vorgelegten Registerauszuges am 15. M\u00e4rz 2011 erfolgt ist, angepasst.<\/p>\n
D.
\nZu einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit (\u00a7 148 ZPO) bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die von den Beklagten gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobenen Nichtigkeitsklage besteht keine Veranlassung, nachdem das Bundespatentgericht das Klagepatent durch Urteil vom 16. Oktober 2008 in dem von der Kl\u00e4gerin verteidigten Umfang aufrecht erhalten hat.<\/p>\n
1.
\nNach st\u00e4ndiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zur\u00fcckhaltung geboten. Eine zu gro\u00dfz\u00fcgige Aussetzung h\u00e4tte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschlie\u00dflichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert w\u00fcrden. Sie st\u00fcnde \u00fcberdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen F\u00e4llen nur dann zu einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen oder die Erfindungsh\u00f6he so fragw\u00fcrdig geworden ist, dass sich f\u00fcr ihr Zuerkennung kein vern\u00fcnftiges Argument finden l\u00e4sst. An diesen Grunds\u00e4tzen hat sich auch durch die Entscheidung \u201eSteinknacker\u201c des Senats (Mitt. 1997, 257 \u2013 261) im Kern nichts ge\u00e4ndert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn \u2013 wie hier \u2013 bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gew\u00fcrdigten Stand der Technik st\u00fctzt, nicht von vornherein eine Zur\u00fcckweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist (vgl. z. B. Senat, InstGE 7, 139 = GRUR-RR 2007, 259, 263 \u2013 Thermocycler; Mitt. 2009, 400, 401 f. \u2013 Rechnungslegungsanspruch).<\/p>\n
2.
\nHier l\u00e4sst sich jedoch nicht feststellen, dass die Nichtigkeitsberufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Bundespatentgerichts wahrscheinlich zu einer Vernichtung des eingeschr\u00e4nkten Anspruchs 1 des Klagepatents f\u00fchren wird, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass das sachkundige Bundespatentgericht unter Ber\u00fccksichtigung der Entgegenhaltungen der Beklagten das Klagepatent mit dem Verfahrensanspruch 1 in dem Umfang aufrecht erhalten hat, in dem der Kl\u00e4ger aus ihm Schutz begehrt, gerade daf\u00fcr, dass die Nichtigkeitsberufung der Beklagten keinen weitergehenden Erfolg haben wird.<\/p>\n
a)
\nDie in der Nichtigkeitsberufungsbegr\u00fcndung allein herangezogene DE 27 14 XXX (Anlage Bo B1; K3 im Nichtigkeitsverfahren) steht der Neuheit der technischen Lehre des Klagepatents nicht entgegen. Im Gegensatz zu dem in dieser Druckschrift offenbarten Verfahren zur gro\u00dftechnischen Regeneration schwach saurer, mindestens teilweise mit Calciumionen beladener Ionenaustauscher mittels zugef\u00fchrter Kohlens\u00e4ure wird beim klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren der Ionenaustauscher nicht durch besondere Regenerierungsma\u00dfnahmen (Zuf\u00fchrung von Kohlens\u00e4ure) regeneriert, d. h. ein Austausch des Gegenions (z. B. Calciumionen) durch andere Ionen (z. B. Wasserstoffionen) aus der L\u00f6sung findet nach au\u00dfen nicht statt. Die Calciumionen verbleiben vielmehr, wovon nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auszugehen ist, beim Verfahren zum F\u00e4llen von Inhaltsstoffen aus L\u00f6sungen gem\u00e4\u00df dem Klagepatent auf dem Ionenaustauscher; es findet allenfalls ein unsch\u00e4dlicher Austausch mit Calciumionen aus der L\u00f6sung statt. Anders als beim klassischen Einsatz eines Ionenaustauschers \u201everbraucht\u201c sich damit das Ionenaustauschermaterial beim klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren nach au\u00dfen hin nicht in einer Weise, dass es durch besondere Regenerationsma\u00dfnahmen regeneriert werden muss.<\/p>\n
b)
\nMit der im vorliegenden Verfahren als Anlage BoB5 vorgelegten Technischen Information der Firma Bayer mit dem Titel \u201eLewatit-Selektivaustauscher \u2013 Eigenschaften und Anwendungen von Lewatit TP 207\u201c, Ausgabe 3.98, bzw. der als Anlage BoB5a \u00fcberreichten englischen Fassung dieser Produktinformation, Ausgabe Juni 1997, hat sich das Bundespatentgericht ebenfalls bereits befasst (vgl. NU, Umdr. Seite 15 Abs. 2). Bei diesen Firmenprospekten handelt es sich offensichtlich um die Entgegenhaltungen K4 und K5 des Nichtigkeitsverfahrens (vgl. NU, Umdr. Seite 5). Wie das Bundespatentgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, ist diesen Entgegenhaltungen zu entnehmen, dass der \u201eLewatit-Ionenaustauscher TP 207\u201c z. B. zu 100% seiner Kapazit\u00e4t mit Ca2+-Ionen beladen werden kann und in dieser Form vorzugsweise bei kalkneutralisierten Abw\u00e4ssern und der Grundwassersanierung benutzt werden kann (Anlage BoB5, Seite 4 Mitte). Bei der Behandlung von Grundwasser mit diesem Ionenaustauscher in der Calciumform handelt es sich aber im Gegensatz zu dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen F\u00e4llungsverfahren um ein herk\u00f6mmliches selektives Ionenaustauschverfahren, bei dem Schwermetallionen aus belasteten Grundw\u00e4ssern entfernt werden. Es werden also diese Ionen mit den Ionen des Ionenaustauschers getauscht und an den Ionenaustauscher gebunden, wogegen beim Verfahren nach dem Klagepatent Inhaltsstoffe aus L\u00f6sungen gef\u00e4llt werden, ohne dass nach au\u00dfen hin ein zu einem \u201eVerbrauch\u201c des Austauschers f\u00fchrender Ionenaustausch des Gegenions mit anderen Ionen aus der L\u00f6sung stattfindet, der eine Regeneration des Austauschers erforderlich macht.<\/p>\n
c)
\nDer Umstand, dass der Kl\u00e4ger in seiner Eigenschaft als Masseverwalter \u00fcber das Verm\u00f6gen der Schuldnerin das beim Bundesgerichtshof anh\u00e4ngige Nichtigkeitsverfahren nicht aufgenommen hat, rechtfertigt keine Aussetzung des vorliegenden Verletzungsprozesses. Dieser Gesichtspunkt w\u00e4re bei der im Ermessen des Senats stehenden Aussetzungsentscheidung allenfalls dann zu ber\u00fccksichtigen, wenn sich die Beklagten erfolglos um eine Aufnahme des in zweiter Instanz beim Bundesgerichtshof anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahrens bem\u00fcht h\u00e4tten oder ein solches Begehren offensichtlich nicht erfolgsversprechend w\u00e4re. Dass die Beklagten sich erfolglos um eine Aufnahme des Nichtigkeitsprozesses bem\u00fcht haben, tragen sie jedoch nicht vor, und es kann auch nicht festgestellt werden, dass den Beklagten eine solche Aufnahme offensichtlich nicht m\u00f6glich ist.<\/p>\n
aa)
\nEntgegen der Auffassung des Kl\u00e4gers d\u00fcrfte die Frage, ob die Beklagten das unterbrochene Nichtigkeitsverfahrens aufnehmen k\u00f6nnen, allerdings nicht nach \u00f6sterreichischem, sondern nach deutschem Recht zu beurteilen sein.<\/p>\n
Ma\u00dfgeblich f\u00fcr die Wirkungen des durch Beschluss des \u00f6sterreichischen Gerichts er\u00f6ffneten Konkursverfahrens \u00fcber das Verm\u00f6gen der Schuldnerin auf das beim Bundesgerichtshof anh\u00e4ngige Nichtigkeitsverfahren ist gem\u00e4\u00df Art. 15 der Verordnung (EG) Nr. 1346 des Rates vom 29. Mai 2000 \u00fcber Insolvenzverfahren (EuInsVO), die gem\u00e4\u00df Art 249 Abs. 2 Satz 2 EGV unmittelbar im Inland gilt (vgl. OLG Brandenburg, ZInSO 2011, 1563 m.w.N.), das deutsche Recht. Das Insolvenzverfahren nach \u00f6sterreichischem Recht wird von der EuInsVO erfasst (vgl. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 i.V.m. Anhang A der VO). Der deutsch-\u00f6sterreichische Konkurs- und Vergleichsvertrag vom 25. Mai 1979 hat mit dem Inkrafttreten der EuInsVO am 31. Mai 2002 praktisch seine Bedeutung verloren (Art. 44 Abs. 1 d EuInsVO); er gilt nur noch f\u00fcr Verfahren, die vor diesem Datum er\u00f6ffnet worden sind (Art. 44 Abs. 2 EuInsVO; vgl. Gottwald\/Kohlmann in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl., \u00a7 134 Rdnr. 18). Ist \u2013 wie hier \u2013 der Anwendungsbereich der EuInsVO er\u00f6ffnet, gilt nach Art. 15 EuInsVO f\u00fcr die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen anh\u00e4ngigen Rechtsstreit \u00fcber einen Gegenstand oder ein Recht der Masse ausschlie\u00dflich das Recht des Mitgliedsstaates, in dem der Rechtsstreit anh\u00e4ngig ist. Im Anwendungsbereich der EuInsVO gehen deren Regelungen denen des autonomen Rechts, hier des \u00a7 352 InSO, vor (vgl. OLG Brandenburg, ZInSO 2011, 1563 m.w.N.).<\/p>\n
Gem\u00e4\u00df Art. 15 EuInsVO kommt im Falle eines in Deutschland anh\u00e4ngigen Rechtsstreits \u00a7 240 ZPO zur Anwendung (vgl. OLG Brandenburg, ZInSO 2011, 1563, Braun\/Ehret, InsO, 5. Aufl., \u00a7 352 Rdnr. 9; Buntenbroich, NZI 2012, 547; Fl\u00f6ther\/Wehner in: Ahrens\/Gehrlein\/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Inolvenzrecht, Art. 15 EuInsVO Rdnr. 5; M\u00fcKo-InSO\/Reinhart, 2. Aufl., Art. 15 EuInsVO Rdnr. 13; Gruber in: Ha\u00df\/Huber\/Gruber\/Heiderhoff, EuInsVO, 1. Aufl., Art. 15 Rdnr. 2; vgl. aber Gruber in: Ahrens\/Gehrlein\/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, \u00a7 352 InSO Rdnr. 3).<\/p>\n
Das deutsche Recht findet nach wohl herrschender Auffassung auch hinsichtlich der Frage Anwendung, inwiefern eine Aufnahme des Rechtsstreits m\u00f6glich ist. (vgl. Braun\/Ehret, a.a.O., \u00a7 352 Rdnr. 9; M\u00fcKo-BGB\/Kindler, 5. Aufl., Art. 15 EuInsVO Rdnr. 11; Liersch\/Kind, EWIR 2003, 707; vgl. hierzu auch Runkel\/Pannen, Anwalts-Handbuch, Insolvenzrecht, 2. Aufl., \u00a7 18 Rdnr. 276 u. 277). Unter \u201eWirkungen\u201c im Sinne des Art. 15 EuInsVO f\u00e4llt hiernach auch die Frage der Aufnahme des Rechtsstreits (vgl. Liersch\/Kind, EWIR 2003, 707). Im Gegensatz zur Rechtsfolge des \u00a7 352 Abs. 1 S. 2 InSO kommen danach im EU-Recht die \u00a7\u00a7 85 bis 87 InSO zur Anwendung (vgl. Braun\/Ehret, a.a.O., \u00a7 352 Rdnr. 9; M\u00fcKo-BGB\/Kindler, a.a.O., Art. 15 EuInsVO Rdnr. 11; vgl. a. Gruber in: Ha\u00df\/Huber\/Gruber\/Heiderhoff, a.a.O., Art. 15 Rdnr. 2); die lex fori concurses wird durch Art. 15 EuInsVO verdr\u00e4ngt (Braun\/Ehret, a.a.O., \u00a7 352 Rdnr. 9; Liersch\/Kind, EWIR 2003, 707, 708).<\/p>\n
Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung \u201eSchnellverschlusskappe\u201c (GRUR 2010, 861 = GRUR Int. 2010, 436) ausgef\u00fchrt hat, dass sowohl hinsichtlich des f\u00fcr die Aufnahme des Rechtsstreits in Betracht kommenden Personenkreises als auch f\u00fcr alle Voraussetzungen f\u00fcr die Aufnahme eines inl\u00e4ndischen Rechtsstreits die lex fori concursus anzuwenden ist und sich lediglich die Form der Aufnahme nach deutschem Recht richtet, steht dies dem nicht entgegen, weil dieser Entscheidung kein Fall im Anwendungsbereich der EuInsVO zugrunde lag. Die genannte Entscheidung ist vielmehr zu \u00a7 352 InsO ergangen.<\/p>\n
bb)
\nBeurteilt sich die Frage, ob die Beklagten das Nichtigkeitsverfahren aufnehmen k\u00f6nnen, nach deutschem Recht, so ist zwar h\u00f6chstrichterlich noch nicht entschieden, ob dem aus einem Patent in Anspruch genommenen Verletzer in der Insolvenz des Patentinhabers hinsichtlich des Klagepatents ein Aussonderungsrecht (\u00a7 47 InsO) zuzubilligen ist (vgl. dazu Keukenschrijver, Patentnichtigkeitsverfahren, Rdnr. 326 a.E.) und er demzufolge zur (sofortigen) Aufnahme des Nichtigkeitsverfahrens befugt ist (\u00a7 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO). In der Entscheidung \u201eSchnellverschlusskappe\u201c (GRUR 2010, 861 = GRUR Int. 2010, 436) hat der Bundesgerichtshof diese M\u00f6glichkeit allerdings immerhin in Erw\u00e4gung gezogen. Solange diese Frage nicht zu ihren Ungunsten entschieden ist, k\u00f6nnen sich die Beklagten im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit jedenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihnen eine Aufnahme des Nichtigkeitsverfahrens nicht m\u00f6glich sei, was sie im \u00dcbrigen auch gar nicht machen.<\/p>\n
cc)
\nWollte man hier dagegen von der Anwendbarkeit \u00f6sterreichischem Recht ausgehen, ist das Ergebnis kein anderes, zumal der Kl\u00e4ger unwidersprochen vorgetragen hat, dass die Beklagten nach Art. 7 Abs. 2 der \u00f6sterreichischen Konkursordnung (jetzt: \u00a7 7 Abs. 2 IO) zu einer Aufnahme des Verfahrens berechtigt sind.<\/p>\n
dd)
\nUnabh\u00e4ngig von den vorstehenden Erw\u00e4gungen steht einer Aussetzung des vorliegenden Verletzungsprozesses allein wegen der andauernden Unterbrechung des Nichtigkeitsverfahrens auch entgegen, dass den Beklagten, wie der Kl\u00e4ger zuletzt unwidersprochen vorgetragen hat, ausdr\u00fccklich angeboten worden ist, dass die Erwerberin des Klagepatents als neue Beklagte in das Nichtigkeitsverfahren eintritt (\u00a7 265 Abs. 2 S. 2 ZPO; zur entsprechenden Anwendbarkeit des \u00a7 265 Abs. 2 ZPO auf das Nichtigkeitsverfahren vgl. BGH, GRUR 2012, 149, 156 \u2013 Sensoranordnung). Ihre Zustimmung hierzu haben die Beklagten jedoch ausdr\u00fccklich verweigert.<\/p>\n
III.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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