4b O 478\/05<\/span><\/a><\/p>\nAuf die Berufung der Kl\u00e4gerin wird das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 18. Januar 2007 \u2013 Az. 4b O 478\/05 \u2013 teilweise abge\u00e4ndert und wie folgt neu gefasst:<\/p>\n
I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n
1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an dem oder den jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer(n) der Beklagten, zu unterlassen,<\/p>\n
Benetzungsvorrichtungen zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung umfassend ein Benetzungsbeh\u00e4ltnis, das einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich definiert, wobei der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich eine l\u00e4ngliche Tasche bildet, und einen hydrophilen Harnkatheter, mit einem distalen Einf\u00fchrungsende, der in dem Beh\u00e4ltnis angeordnet ist, wobei die l\u00e4ngliche Tasche die einf\u00fchrbare L\u00e4nge des Katheters aufnimmt,<\/p>\n
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n
die weiterhin einen Benetzungsfluidbeh\u00e4lter umfassen, der ein Benetzungsfluid enth\u00e4lt und ge\u00f6ffnet werden kann, um die Abgabe des Benetzungsfluids aus dem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter zu erm\u00f6glichen, wobei der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter in dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis integriert ausgebildet ist, wobei der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter zur G\u00e4nze innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses enthalten ist, wobei ein Abgabeauslass des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses vorgesehen ist und au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche sowie in einem Abschnitt des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses, der gegen\u00fcber dem distalen Ende des Katheters liegt, angeordnet ist, wobei der Abgabeauslass des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters in Fluidkommunikation mit dem Benetzungsfluid-Aufnahmebereich steht und wobei das \u00d6ffnen des Abgabeauslasses des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters das Abgeben des Benetzungsfluids in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich und dadurch das Benetzen von zumindest einer einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters erm\u00f6glicht;<\/p>\n
2. der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Zeit ab 11. Januar 2003 Auskunft \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der unter I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, unter Angabe der Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber und der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;<\/p>\n
3. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 11. Januar 2003 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Angabe<\/p>\n
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n
b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n
c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten sind;<\/p>\n
4. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend I. 1. an einen von ihr, der Kl\u00e4gerin, zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.<\/p>\n
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten und seit dem 11. Januar 2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n
III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n
IV. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Beklagte.<\/p>\n
V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.000.000,- Euro abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n
VI. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n
VI. Der Streitwert wird f\u00fcr das Berufungsverfahren wie auch das erstinstanzliche Verfahren auf 1.000.000,- Euro festgesetzt.<\/p>\n
Gr\u00fcnde:<\/p>\n
I.
\nDie in Schweden gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Kl\u00e4gerin ist als Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents EP 0 959 XXX (Klagepatent, Anlage K 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2), das die Bezeichnung \u201eA\u201c tr\u00e4gt, eingetragen. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung Vernichtung der als patentverletzend angegriffenen Gegenst\u00e4nde sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n
Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 22. Januar 1997 unter Inanspruchnahme der Unionspriorit\u00e4t der schwedischen Anmeldung SE 96 00 XXY vom 25. Januar 1996 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 11. Dezember 2002 im Patentblatt bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatentes wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 697 17 XXZ T3 gef\u00fchrt. Anmelderin des Klagepatents war die in Schweden ans\u00e4ssige Astra AB. Seit 7. November 2002 ist die Kl\u00e4gerin als neue Anmelderin eingetragen.<\/p>\n
Das Klagepatent betrifft mit seinem Patentanspruch 1 eine Benetzungsvorrichtung zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters. Sein im hiesigen Rechtsstreit allein relevanter Anspruch 1 lautete in der zun\u00e4chst erteilten Fassung:<\/p>\n
A wetting apparatus (10; 110) for wetting a hydrophilic urinary catheter prior to use comprising a wetting receptacle (1; 101) which defines a wetting fluid receiving area (2; 102 ), wherein the wetting fluid receiving area forms an elongate pocket, and a hydrophilic urinary catheter (3; 103) having a distal insertion end and arranged in said receptacle (1; 101) wherein the elongate pocket accommodates the insertable length of the catheter, characterised in that the apparatus further comprises a wetting fluid container (6; 106) containing a wetting fluid and being openable to enable the wetting fluid to be discharged from the wetting fluid container, that the wetting fluid container (6; 106) is integrated with the wetting receptacle (1; 101), that at least a discharge outlet of the wetting fluid container (6; 106) is disposed within the bounds of the wetting receptacle (1; 101) and arranged outside the elongate pocket and in a part of the wetting receptacle located opposite to said distal end of the catheter, that the discharge outlet of the wetting fluid container (6; 106) is in fluid communication with the wetting fluid receiving area (2; 102), and that opening of the discharge outlet of the wetting fluid container enables the wetting fluid to be discharged into the wetting fluid receiving area (2; 102) and, thereby, to wet at least an insertable length of the hydrophilic urinary catheter (3; 103).<\/p>\n
Die ver\u00f6ffentlichte deutsche \u00dcbersetzung (Anlage K 2) dieses Anspruchs lautet folgenderma\u00dfen:<\/p>\n
Benetzungsvorrichtung (10; 110) zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung mit einem Benetzungsbeh\u00e4ltnis (1; 101), das einen Benetzungsfluid-empfangsbereich (2; 102) definiert, wobei der Benetzungsfluidempfangsbereich eine l\u00e4ngliche Tasche bildet, und einem hydrophilen Harnkatheter (3; 103) , der ein distales Einf\u00fchrende aufweist und in dem Beh\u00e4ltnis (1; 101) angeordnet ist, wobei in der l\u00e4nglichen Tasche die einf\u00fchrbare L\u00e4nge des Harnkatheters untergebracht ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Vorrichtung weiterhin einen Benetzungsfluidbeh\u00e4lter (6; 106) umfasst, der ein Benetzungsfluid enth\u00e4lt und ge\u00f6ffnet werden kann, damit das Benetzungsfluid aus dem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter abgelassen werden kann, dass der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter (6; 106) in dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis (1; 101) integriert ist, dass mindestens ein Ablassauslass des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters (6; 106) innerhalb der Grenzen des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses (1; 101), au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche und in einem gegen\u00fcber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses angeordnet ist, dass der Ablassauslass des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters (6; 106) in Fl\u00fcssigkeitsverbindung mit dem Benetzungsfluidempfangsbereich (2; 102) steht und wobei durch das \u00d6ffnen des Ablassauslassens des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters das Benetzungsfluid in den Be-netzungsfluidempfangsbereich (2; 102) abgelassen und dadurch mindestens eine einf\u00fchrbare L\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters (3; 103) benetzt werden kann.<\/p>\n
Gegen die Erteilung des Klagepatents ist von der B GmbH Einspruch erhoben worden, dem die Beklagte mit Schriftsatz vom 7. Februar 2006 (Ablage L 12) beigetreten ist. Durch Entscheidung vom 13. Oktober 2006 (Sitzungsprotokoll Anlage L 24; Entscheidungsgr\u00fcnde Anlage L 23; deutsche \u00dcbersetzung der Entscheidungsgr\u00fcnde Anlage L 25) hat die Einspruchsabteilung das Klagepatent entsprechend einem ersten Hilfsantrag der Kl\u00e4gerin beschr\u00e4nkt aufrechterhalten. Gegen\u00fcber dem urspr\u00fcnglichen Wortlaut von Patentanspruch 1 ist in der englischen Fassung der Begriff \u201ewetting fluid\u201c (Benetzungsfluid) \u2013 auch in zusammengesetzten Begriffen \u2013 durch \u201ewetting liquid\u201c (Benetzungsfl\u00fcssigkeit) ersetzt worden.<\/p>\n
Gegen die das Klagepatent in eingeschr\u00e4nktem Umfang aufrechterhaltende Zwischenentscheidung hat die Beklagte Beschwerde eingelegt. Die Technische Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes hat am 7. Juli 2009 (Anlage BK 16, deutsche \u00dcbersetzung BK 16a) die Beschwerde an die Einspruchsabteilung zur\u00fcckverwiesen, mit der Anweisung das Klagepatent in der Fassung der Anspr\u00fcche, wie sie in der dortigen m\u00fcndlichen Verhandlung eingereicht wurden, aufrechtzuerhalten.<\/p>\n
Patentanspruch 1 hat in der aufrechterhaltenen Fassung folgenden Wortlaut (\u00c4nderungen werden hervorgehoben, wobei die \u00c4nderung des Begriffs \u201ewetting liquid\u201c (Benetzungsfl\u00fcssigkeit) \u2013 auch in zusammengesetzten Begriffen \u2013 durch \u201ewetting fluid\u201c (Benetzungsfluid) nicht hervorgehoben wurde):<\/p>\n
A wetting apparatus (10) for wetting a hydrophilic urinary catheter prior to use comprising a wetting receptacle (1) which defines a wetting fluid receiving area (2), wherein the wetting fluid receiving area forms an elongate pocket, and a hydrophilic urinary catheter (3) having a distal insertion end and arranged in said receptacle (1) wherein the elongate pocket accommodates the insertable length of the catheter, characterised in that the apparatus further comprises a wetting fluid container (6) containing a wetting fluid to be discharged from the wetting fluid container, that the wetting fluid container (6) integrated with the wetting receptacle (1) that the wetting fluid container (6) is fully contained within the bounds of the wetting receptacle (1), that a discharge outlet of the wetting fluid container (6) is disposed within the bounds of the wetting receptacle (1) and arranged outside the elongate pocket and in a part of the wetting receptacle located outside to said distal end of the catheter, that the discharge outlet of the wetting fluid container (6) is in fluid communication with the wetting fluid receiving area (2), and that opening of the discharge outlet of the wetting fluid container enables the wetting fluid to be discharged into the wetting fluid receiving area (2) and, thereby, to wet at least an insertable length of the hydrophilic urinary catheter (3).<\/p>\n
Die deutsche \u00dcbersetzung des aufrechterhaltenen Patentanspruchs hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n
Benetzungsvorrichtung (10) zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung, umfassend ein Benetzungsbeh\u00e4ltnis (1), das einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich (2) definiert, wobei der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich eine l\u00e4ngliche Tasche bildet, und einen hydrophilen Harnkatheter (3) mit einem distalen Einf\u00fchrungsende, der im Beh\u00e4ltnis (1) angeordnet ist, wobei die l\u00e4ngliche Tasche die einf\u00fchrbare L\u00e4nge des Katheters aufnimmt, dadurch gekennzeichnet, dass die Vorrichtung ferner einen Benetzungsfluidbeh\u00e4lter (6) umfasst, der ein Benetzungsfluid enth\u00e4lt und ge\u00f6ffnet werden kann, um die Abgabe des Benetzungsfluids aus dem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter zu erm\u00f6glichen, dass der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter (6) mit dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis (1) integriert ausgebildet ist, dass der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter (6) zur G\u00e4nze innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses (1) enthalten ist, dass ein Abgabeauslass des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters (6) innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses (1) vorgesehen ist und au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche sowie in einem Abschnitt des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses, der gegen\u00fcber dem distalen Ende des Katheters liegt, angeordnet ist, dass der Abgabeauslass des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters (6) in Fluidkommunikation mit dem Benetzungsfluid-Aufnahmebereich 82) steht und dass das \u00d6ffnen des Abgabeauslasses des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters das Abgeben des Benetzungsfluids in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich (2) und dadurch das Benetzen von zumindest einer einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters (3) erm\u00f6glicht.<\/p>\n
Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift erl\u00e4utert die Erfindung anhand eines Ausf\u00fchrungsbeispiels.<\/p>\n
Eine Schwestergesellschaft der Beklagten hat gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht erhoben, \u00fcber die noch nicht entschieden wurde.<\/p>\n
Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung \u201eC\u201c ein Harnkatheter-Set mit einem hydrophil beschichteten Harnkatheter, von welchem die Kl\u00e4gerin als Anlage K 5 ein Muster zur Akte gereicht hat. Die Ausgestaltung und die Bestandteile dieses Harnkatheter-Sets ergeben sich ferner aus den von der Kl\u00e4gerin als Anlagen BK 2 und 3 vorgelegten Fotografien. Als Anlage K 7 hat die Kl\u00e4gerin ferner eine Gebrauchsanleitung vorgelegt.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin hat hierin eine Verletzung des Klagepatents gesehen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 1 in der erstinstanzlich geltend gemachten und erteilten Fassung wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n
Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin bestritten und au\u00dferdem eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Es fehle bereits an einem definierten Benetzungsfl\u00fcssigkeitsempfangsbereich, der sich vom Benetzungsbeh\u00e4ltnis hinreichend deutlich unterscheiden lasse. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform fielen Benetzungsbeh\u00e4ltnis und Benetzungsfl\u00fcssigkeitsempfangsbereich ununterscheidbar zusammen; es handele sich um einen einheitlichen Bereich mit einer durchgehenden Versiegelung gleicher Breite. Auch lasse sich keine l\u00e4ngliche Tasche innerhalb des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses abgrenzen; die gesamte Benetzungsvorrichtung sei vielmehr als durchgehende und einheitliche l\u00e4ngliche Tasche ausgebildet. Es handele sich um eine einheitliche Benetzungsvorrichtung ohne patentgem\u00e4\u00df zu trennende Bereiche. Mangels Unterscheidbarkeit sei auch kein Ablassauslass des Benetzungsfl\u00fcssigkeitsbeh\u00e4lters \u201eau\u00dferhalb\u201c der l\u00e4nglichen Tasche angeordnet. Da die gesamte Benetzungsvorrichtung als durchgehende l\u00e4ngliche Tasche ausgebildet sei, liege auch der Benetzungsfl\u00fcss\u00edgkeitsbeh\u00e4lter mit seinem Ablassauslass innerhalb der l\u00e4nglichen Tasche. Nicht schl\u00fcssig dargetan sei ferner, dass der Benetzungsfl\u00fcssigkeitsbeh\u00e4lter einen dem distalen Ende des Katheters gegen\u00fcberliegenden Ablassauslass aufweise; dieser sei auch nicht au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche angeordnet. Auch sei der Benetzungsfl\u00fcssigkeitsbeh\u00e4lter nicht in dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis integriert; der Benetzungsfl\u00fcssigkeitsbeh\u00e4lter werde n\u00e4mlich nicht auf oder von dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis gest\u00fctzt. Au\u00dferdem sei nicht die einf\u00fchrbare L\u00e4nge des Katheters in der Tasche untergebracht.<\/p>\n
Durch Urteil vom 18. Januar 2007 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n
Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sei die einf\u00fchrbare L\u00e4nge des Katheters nicht in der l\u00e4nglichen Tasche untergebracht. Die Klagepatentschrift definiere als einf\u00fchrbare L\u00e4nge die mit einem hydrophilen Material \u00fcberzogene L\u00e4nge des l\u00e4nglichen Schafts des Katheters, die in die Harnr\u00f6hre eingef\u00fchrt werde und gebe nachfolgend als \u00fcbliche L\u00e4nge f\u00fcr einen m\u00e4nnlichen Patienten eine L\u00e4nge von 200 bis 350 mm an. Danach sei es zur Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents erforderlich, dass nicht nur ein Teil des Katheterschafts in der l\u00e4nglichen Tasche, sondern die gesamte beschichtete L\u00e4nge benetzt werden k\u00f6nne. Es sei nicht darauf abzustellen, ob die in der l\u00e4nglichen Tasche untergebrachte einf\u00fchrbare L\u00e4nge f\u00fcr einen Teil der Patienten ausreichend sei. Da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht allein zu der Benutzung durch Patienten angeboten und vertrieben werde, f\u00fcr die die in der l\u00e4nglichen Tasche untergebrachte L\u00e4nge ausreiche, sei der gesamte beschichtete Schaftbereich des Katheters dessen einf\u00fchrbare L\u00e4nge. Es gen\u00fcge nicht, dass sich in der l\u00e4nglichen Tasche der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine einf\u00fchrbare L\u00e4nge des Katheterschafts befinde, die sich im Bereich der von der Beschreibung des Klagepatents genannten Ma\u00dfe bewege. Der Teil der einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des Katheterschafts gehe auch nicht in zu vernachl\u00e4ssigender Weise \u00fcber die Tasche hinaus. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Beschichtung von der Spitze des Katheters bis (fast) zu dessen Ende reiche. Davon ausgehend befinde sich der hydrophil beschichtete Katheterschaft im Verh\u00e4ltnis zur gesamten einf\u00fchrbaren L\u00e4nge allenfalls zu etwa 3\/4 in der l\u00e4nglichen Tasche. Ein nicht in der l\u00e4nglichen Tasche untergebrachter Abschnitt von etwa 1\/4 sei nicht von untergeordneter Bedeutung f\u00fcr die Benutzung des Katheters und stehe der Merkmalsverwirklichung entgegen.<\/p>\n
Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Kl\u00e4gerin ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Begehren weiter. Sie macht geltend, dass das Landgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Die Entscheidung beruhe auf einem unzutreffenden Verst\u00e4ndnis des Klagepatents. Die Sichtweise des Landgerichts, wonach es sich bei der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c des Katheters um die gesamte, mit einem hydrophilen Material \u00fcberzogene L\u00e4nge des l\u00e4nglichen Katheterschafts handle, stehe im Widerspruch zum Wortlaut des Patentanspruchs und vernachl\u00e4ssige den funktionalen Zusammenhang zwischen notwendiger Beschichtung des Katheterschafts und gleicherma\u00dfen notwendiger Benetzung innerhalb des Benetzungsfl\u00fcssigkeitsempfangsbereich. Als \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c k\u00f6nne nur die mit hydrophilem Material beschichtete und in der l\u00e4nglichen Tasche untergebrachte L\u00e4nge des Katheterschafts bezeichnet werden. Bei richtigem Verst\u00e4ndnis des in Rede stehenden Merkmals sei die \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c des Katheters nicht allein dadurch definiert, dass es sich bei der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c um einen mit hydrophilen Material beschichteten Abschnitt des Katheters handeln m\u00fcsse, sondern dadurch, dass der Abschnitt in der l\u00e4nglichen Tasche benetzt werden k\u00f6nne, so dass die Beschichtung aktiviert werde. Die Beschichtung mit hydrophilem Material sei ein notwendiges, aber allein nicht hinreichendes Kriterium zur Bestimmung der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c des Katheters. Abschnitte des Katheterschafts, die zwar beschichtet seien, aber nicht benetzt w\u00fcrden, k\u00f6nnten nicht eingef\u00fchrt werden, weil das dem Patienten erhebliche Schmerzen, wenn nicht gar Verletzungen zuf\u00fcgen w\u00fcrde. Daher k\u00f6nnten \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c und \u201ebeschichtete L\u00e4nge\u201c nicht gleichgesetzt werden. Ob die beschichtete L\u00e4nge die einf\u00fchrbare L\u00e4nge \u00fcberrage, sei irrelevant.<\/p>\n
Die voll beschichtete L\u00e4nge des Katheterschafts der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform betrage lediglich etwa 30 cm, wovon 6 cm unbeschichtet und 3 bis 4 cm lediglich d\u00fcnn beschichtet seien. Selbst wenn der ganze beschichtete Abschnitt vollst\u00e4ndig benetzt und aktiviert w\u00fcrde, also auch au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche, w\u00fcrde der Katheter nicht f\u00fcr alle Patienten passen, sondern nur f\u00fcr manche m\u00e4nnliche Patienten, die eine L\u00e4nge zwischen 200 und 350 mm ben\u00f6tigten. Nicht zutreffend sei, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform h\u00f6chstens 3\/4 der beschichteten L\u00e4nge in der l\u00e4nglichen Tasche untergebracht seien. Bei richtiger Messung bef\u00e4nden sich bestenfalls 4\/5 des voll beschichteten Teils des Katheterschafts innerhalb der Tasche. Der benutzbare Teil des Katheters mit einer L\u00e4nge von ca. 23 bis 24 cm sei f\u00fcr den normalen m\u00e4nnlichen Benutzer ausreichend. Benutzer, die einen l\u00e4ngeren Katheter ben\u00f6tigten, m\u00fcssten eine andere Art von Katheter verwenden.<\/p>\n
Jedenfalls liege eine \u00e4quivalente Patentverletzung vor. Es sei offensichtlich, dass es vollst\u00e4ndig irrelevant sei, dass sich die Beschichtung \u00fcber den Bereich hinaus erstrecke. Es sei ohne weiteres erkennbar, dass eine solche Erstreckung keinerlei Effekt habe.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin beantragt im Wesentlichen,<\/p>\n
zu erkennen, wie geschehen.<\/p>\n
Die Beklagte beantragt,<\/p>\n
die Berufung zur\u00fcckzuweisen und<\/p>\n
den Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die gegen das Klagepatent anh\u00e4ngige Nichtigkeitsklage (4 Ni 14\/11 (EP)) auszusetzen.<\/p>\n
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt in dem Berufungsvorbringen der Kl\u00e4gerin wie folgt entgegen:<\/p>\n
Unter \u201eeinf\u00fchrbarer L\u00e4nge\u201c sei der gesamte beschichtete Katheter zu verstehen und nicht nur der beschichtete Teil des Katheters, der in der l\u00e4nglichen Tasche untergebracht sei. Das Klagepatent stelle lediglich zwei Voraussetzungen f\u00fcr das Erfordernis der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c auf. Zum einen m\u00fcsse die \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c beschichtet sein, zum anderen sei die \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c jener Bereich von 80 bis 140 mm bzw. 200 bis 350 mm, der in die Urethra des Patienten eingef\u00fchrt sei. Weitere Vorgaben enthalte die in der Klagepatentschrift gegebene Definition nicht. Es komme auch nicht darauf an, ob in jedem Einzelfall der \u00fcber die l\u00e4ngliche Tasche hinausragende Teil des Katheters eingef\u00fchrt werde. Ma\u00dfgeblich sei die theoretisch einf\u00fchrbare L\u00e4nge. \u00dcberdies sei nach der Definition der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c \u201emindestens\u201c die L\u00e4nge des beschichteten und eingef\u00fchrten Katheters zu verstehen. Die l\u00e4ngliche Tasche k\u00f6nne danach auch mehr als nur den beschichteten Teil des Katheters enthalten. Sie enthalte aber jedenfalls den gesamten beschichteten und damit einf\u00fchrbaren Teil. Eine funktionale Betrachtung verbiete sich hier von vornherein, weil der Begriff \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c ausdr\u00fccklich definiert sei und damit feststehe. Allerdings w\u00fcrde auch eine funktionale Betrachtung kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Der Fachmann verstehe das in Rede stehende Merkmal so, dass sich der Katheter jedenfalls bis zu der L\u00e4nge in der l\u00e4nglichen Tasche befinden m\u00fcsse, die beschichtet sei und \u2013 entsprechend den Ma\u00dfangaben der Beschichtungen \u2013 in die Urethra des Patienten eingef\u00fchrt werden k\u00f6nne. Das Klagepatent setze hingegen nicht voraus, dass die gesamte \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c des Katheters in jedem konkreten Anwendungsfall auch tats\u00e4chlich eingef\u00fchrt werde.<\/p>\n
Der Katheterschaft der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform habe eine Gesamtl\u00e4nge von ca. 37 cm. Hiervon seien tats\u00e4chlich ca. 34 cm mit einer hydrophilen Schicht \u00fcberzogen. Zus\u00e4tzlich habe die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einen aufgeweiteten Aufsatz am Ende des Katheterschafts von circa 3,5 cm, der keine Beschichtung aufweise. Ca. 24 cm des Katheterschafts bef\u00e4nden sich in der l\u00e4nglichen Tasche. Die Beschichtung reiche \u00fcber die nahezu gesamte L\u00e4nge des Katheterschafts, n\u00e4mlich ca. 34 cm. Damit befinden sich sogar nur ca. 2\/3 in der l\u00e4nglichen Tasche.<\/p>\n
Der gesamte beschichtete Bereich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von ca. 34 cm k\u00f6nne auch benetzt werden, so dass ihn auch Patienten mit einer Urethra von l\u00e4nger als 23 bis 24 cm schmerzfrei einf\u00fchren k\u00f6nnten. Nach dem \u00d6ffnen des Benetzungsfl\u00fcssigkeitsbeh\u00e4lters k\u00f6nne der Patient die Besetzungsvorrichtung hin und her bewegen, so dass die Fl\u00fcssigkeit \u00fcber die von ihm ben\u00f6tigte L\u00e4nge des Katheterschafts verteilt werde; eine entsprechende Anleitung f\u00fcr eine solche Handlungsweise werde in der nach Anlage rop 50 vorgelegten Gebrauchsanleitung beschrieben. Bei einem Patienten mit einer Urethra von 30 cm werde beispielsweise ann\u00e4hernd die gesamte beschichtete L\u00e4nge des Katheters benetzt. Der als Schutzbedeckung dienende blaue Plastikumschlag behindere die Verteilung der Fl\u00fcssigkeit nicht. Die Plastikh\u00fclle sei so ausgestaltet, dass die Benetzungsfl\u00fcssigkeit von unten und besonders oben hinein flie\u00dfe, sich in der H\u00fclle sammle und den au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche befindlichen Teil des Katheterschafts benetze.<\/p>\n
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n
Der Senat hat Beweis erhoben gem\u00e4\u00df den Beweisbeschl\u00fcssen vom 26. Juni 2008 (Bl. 252 ff. GA) und 11. April 2011 (Bl. 675 f. GA) durch Einholung eines schriftlichen Sachverst\u00e4ndigengutachtens. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dipl.-Ing. D vom 10. Juni 2011 (Bl. 691 ff. GA) verwiesen.<\/p>\n
II.<\/p>\n
Die zul\u00e4ssige Berufung der Kl\u00e4gerin ist \u00fcberwiegend begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht und Vernichtung mit Ausnahme der begehrten Belegvorlage aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 9, 139 Abs. 1 und 2, 140a PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Eine Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits besteht nicht.<\/p>\n
A.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin ist aktivlegitimiert. Sie ist seit dem 7. November 2002 als neue Anmelderin des Klagepatents im Register eingetragen und begehrt Schadensersatzfeststellungs- und Rechnungslegung sowie Vernichtung ab dem 11. M\u00e4rz 2003, mithin nach Eintragung im Register, woraus sich ihre Berechtigung gem\u00e4\u00df \u00a7 30 Abs. 3 S. 2 PatG ohne Weiteres ergibt (vgl. Senat, Urt. v. 24. Juni 2011, Az. I-2 U 26\/10; Mitt. 1998, 153, 155 \u2013 Kartoffelsorte Cilena; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 30 PatG Rdnr. 20; Benkard\/Sch\u00e4fers, PatG, GebrMG, 10. Aufl. \u00a7 30 PatG Rdnr. 8a; Rogge, GRUR 1985, 734, 736 m. w. Nachw.; vgl. a. BGH, GRUR 1979, 145, 146 \u2013 Aufw\u00e4rmvorrichtung).<\/p>\n
B.<\/p>\n
Das Klagepatent betrifft eine Benetzungsvorrichtung zur Benetzung von hydrophilen Harnkathetern mit einem Benetzungsbeh\u00e4ltnis, das einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich definiert, um einen hydrophilen Harnkatheter aufzunehmen, und einen Benetzungsfluidbeh\u00e4lter f\u00fcr einen hydrophilen Harnkatheter, der einen Abgabeauslass aufweist, der beim Anlegen eines vorbestimmten Zustandes von einer geschlossenen in eine offene Position bewegbar ist, um die Abgabe des Benetzungsfluids aus dem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich zum Benetzen des hydrophilen Harnkatheters zu erm\u00f6glichen. Eine solche Vorrichtung wird vornehmlich verwendet, um Patienten die wiederkehrende Selbstkatheterisierung zu erm\u00f6glichen. Das bedeutet, dass sich der Betroffene den Harnkatheter selbst \u00fcber die Harnr\u00f6hre (Urethra) bis in die Blase einf\u00fchrt, um so den Urin ausscheiden zu k\u00f6nnen. Das Einf\u00fchren eines Katheters in die Urethra ist ein unangenehmer Prozess. Er kann erleichtert werden, indem man die Reibung zwischen Katheteroberfl\u00e4che und Harnr\u00f6hre verringert. Dies geschieht dadurch, dass die Oberfl\u00e4che des Harnkatheters allgemein mit einem Gleitmittel versehen wird (Anlage HL 47 Abschnitt [0002]), wobei zwischen hydrophilen und nicht hydrophilen Harnkathetern unterschieden wird. Hydrophile Harnkatheter haben beispielsweise eine hydrophile Au\u00dfenbeschichtung, die zum besseren Gleiten f\u00fcr eine gewisse Zeitdauer vor dem Einf\u00fchren in die Urethra eines Patienten mit einer Fl\u00fcssigkeit wie Wasser oder Kochsalzl\u00f6sung benetzt werden sollte (Anlage HL 47 a.a.O.).<\/p>\n
Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausf\u00fchrt, sind verschiedene Verfahren bekannt, um Harnkatheter gleitf\u00e4hig zu machen.<\/p>\n
Die Klagepatentschrift geht in diesem Zusammenhang zun\u00e4chst auf das US-Patent
\n5 209 XYX (Anlage L 1) ein, aus welchem ein selbstschmierender Harnkatheter und ein Verfahren zur Selbstkatheterisierung bekannt sind. Sie f\u00fchrt hierzu aus, dass dieser bekannte Katheter ein ringf\u00f6rmiges Gleitmittelreservoir hat, welches ein inneres Rohr mit Perforationen umgibt. Wenn ein Katheter in die Urethra eingef\u00fchrt werde, werde Gleitmittel durch einen Ablassauslass im Katheter aus dem Reservoir in das innere Rohr hinein- und in die Urethra herausgedr\u00fcckt. Das Versehen der Au\u00dfenfl\u00e4che des Katheters mit Schmiermittel erfolge, so Klagepatentschrift, daher nur, w\u00e4hrend der Katheter in die Urethra des Patienten eingef\u00fchrt werde, was der Patient zumindest bei Beginn der Kathetereinf\u00fchrung als unangenehm empfinde (Anlage HL 47 Abschnitt [0004]).<\/p>\n
Die Klagepatentschrift geht in ihrer Einleitung ferner auf die US-Patentschrift 3 967 XYZ (Anlage L 2) ein, aus der eine Katheterpackung bekannt ist, die einen Harnkatheter und einen zerrei\u00dfbaren, Gleitmittel enthaltenden Beutel enth\u00e4lt. Sie f\u00fchrt hierzu aus, dass sich ein Rand des Beutels in der Packung in der N\u00e4he der Katheterspitze befinde und die Versiegelung an diesem Rand so gestaltet sei, dass sie bei Quetschen des Beutels aufbreche und so die Katheterspitze mit Gleitmittel versehe. Die Klagepatentschrift beanstandet hieran als nachteilig, dass lediglich die Katheterspitze mit Gleitmittel versehen werde, weshalb der Patient die Einf\u00fchrung des Katheters in die Urethra immer noch als unangenehm empfinde (Anlage HL 47 Abschnitt [0005]).<\/p>\n
Die Klagepatentschrift behandelt einleitend ferner den aus der britischen Patentanmeldung 2 XZX XYY (Anlage L 3) bekannten Stand der Technik, bei dem es sich um eine Anordnung aus einem Katheter und einem Harnsammelbeutel handelt. Die Anordnung umfasse einen Katheter mit einem Schaft mit abgerundeter Spitze, einer Ablass\u00f6ffnung in der Spitze und einem aufbereiteten Abschnitt hinten am Schaft sowie einen Beutel, in dem der Katheter angeordnet sei und an dessen vorderem Ende eine \u00d6ffnung ausgebildet werden k\u00f6nne, die gro\u00df genug sei, dass die Spitze und der Schaft des Katheters hindurchgehen k\u00f6nnten, die aber auch klein genug sei, dass der aufgeweitete Abschnitt des Katheters zur Ausbildung einer mechanischen Dichtung gegen das Auslaufen von Haaren damit in Eingriff kommen k\u00f6nne. Sobald der Katheter durch die \u00d6ffnung gesteckt worden sei, k\u00f6nne er in die Urethra eines Patienten eingef\u00fchrt werden. Harn werde von der Blase des Patienten nach hinten durch den Katheter transportiert und sammle sich in dem Harnsammelbeutel. Es werde offenbart, dass ein separater, berstbarer Beh\u00e4lter mit einer Gleitf\u00e4higkeit verleihenden Substanz im Harnsammelbeutel eingeschlossen sein k\u00f6nne, um den Katheter gleitf\u00e4hig zu machen. \u00dcber die Konstruktion des Beh\u00e4lters oder \u00fcber seine Anordnung bez\u00fcglich des Katheters sei jedoch \u2013 so die Klagepatentschrift \u2013 im Einzelnen nichts angegeben (Anlage HL 47 Abschnitt [0006]).<\/p>\n
Schlie\u00dflich geht die Patentschrift einleitend noch auf die internationale Anmeldung WO 86\/06XZX (Anlage L 4) ein, aus der eine Benetzungs -und Lagerungsvorrichtung f\u00fcr einen hydrophilen Harnkatheter bekannt ist. Bei diesem Stand der Technik ist gem\u00e4\u00df den Erl\u00e4uterungen in der Klagepatentschrift eine Benetzungstasche vorgesehen, die an einem Ende verschlossen ist, so dass sie mit einer Benetzungsfl\u00fcssigkeit gef\u00fcllt werden kann, wonach ein hydrophiler Harnkatheter zum Benetzen in die Tasche eingef\u00fchrt wird. Ein Fl\u00fcssigkeitsbeh\u00e4lter zum Freigeben von Benetzungsfl\u00fcssigkeit in die Tasche unmittelbar vor der Verwendung des Katheters ist bei dieser bekannten Vorrichtung jedoch nicht vorgesehen. Benetzungsfl\u00fcssigkeit f\u00fcr die Tasche muss vielmehr separat vom Patienten bereitgestellt werden (Anlage HL 47 Abschnitt [0007]). Die Klagepatentschrift beanstandet hieran als nachteilig, dass dies unpraktisch sei, weil der Patient nicht unbedingt immer einen sterilen Vorrat von Benetzungsfl\u00fcssigkeit zur Verf\u00fcgung habe, und, dass die unmittelbare Gefahr bestehe, dass die Benetzungsfl\u00fcssigkeit versch\u00fcttet werde (Anlage HL 47 Abschnitt [0007]).<\/p>\n
Insgesamt kritisiert die Klagepatentschrift, dass die bisher vorgeschlagenen Vorrichtungen den Nachteil haben, dass es mit ihnen nicht oder nur schwer m\u00f6glich ist, hydrophile Harnkatheter gleitf\u00e4hig zu machen (Anlage HL 47 Abschnitt [0008]). Die aus der US 3 967 XYZ und der GB 2 XZX XYY bekannten Anordnungen betr\u00e4fen nicht hydrophile Harnkatheter, bei denen das Gleitmittel ein Gel sei. Ein solches sei ungeeignet, um einen hydrophilen Harnkatheter gleitf\u00e4hig zu machen. Die bekannten Vorrichtungen lieferten damit keinen integrierten Vorrat an Benetzungsfl\u00fcssigkeit zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters und schon gar keinen integrierten Vorrat an Benetzungsfl\u00fcssigkeit zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters, welche, wenn vor dem Einf\u00fchren des Katheters in die Urethra beim Ablassen abgegeben wird, die einf\u00fchrbare L\u00e4nge oder im Wesentlichen die einf\u00fchrbare L\u00e4nge eines hydrophilen Harnkatheters benetzt (Anlage HL 47 a.a.O.).<\/p>\n
Ausgehend von diesem Stand der Technik beschreibt das Klagepatent das technische Problem, ein besseres Mittel zur Verf\u00fcgung zu stellen, um hydrophile Harnkatheter gleitf\u00e4hig zu machen (Anlage HL 47 Abschnitt [0009]). Wie der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige mit zutreffender Begr\u00fcndung (Gutachten S. 4, Bl. 694 GA) ausgef\u00fchrt hat, ist die objektive Aufgabe in der Entwicklung einer Verpackung f\u00fcr einen hydrophilen Harnkatheter zu sehen, die f\u00fcr den Patienten eine verbesserte, die genannten Nachteile vermeidende Katheter-Handhabung erm\u00f6glicht.<\/p>\n
Zur L\u00f6sung dieses Problems schl\u00e4gt Patentanspruch 1 in der Fassung der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n
1. Benetzungsvorrichtung (10) zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung,<\/p>\n
2. mit einem Benetzungsbeh\u00e4ltnis (1),
\n2.1. das einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich definiert (2),
\n2.2 der eine l\u00e4ngliche Tasche bildet;<\/p>\n
3. mit einem hydrophilen Harnkatheter (3);
\n3.1 der ein distales Einf\u00fchrende aufweist und;
\n3.2 im Benetzungsbeh\u00e4ltnis (1) angeordnet ist, wobei
\n3.3 die l\u00e4ngliche Tasche die einf\u00fchrbare L\u00e4nge des Katheters aufnimmt;<\/p>\n
4. mit einem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter (6);
\n4.1 der ein Benetzungsfluid enth\u00e4lt und
\n4.2 ge\u00f6ffnet werden kann, damit das Benetzungsfluid aus dem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter abgelassen werden kann;
\n4.3 der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter
\n4.3.1 ist mit dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis (1) integriert ausgebildet,
\n4.3.2 zur G\u00e4nze innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses (1) enthalten und
\n4.3.3 weist einen Abgabeauslass auf;
\n4.4 der Abgabeauslass
\n4.4.1 ist innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses (1) vorgesehen und
\n4.4.2 au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche sowie in einem Abschnitt des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses angeordnet, der dem distalen Ende des Katheters gegen\u00fcberliegt;
\n4.4.3 der Abgabeauslass steht in Fluidkommunikation mit dem Benetzungsfluid-Aufnahmebereich (2), wobei das \u00d6ffnen des Abgabeauslasses das Abgeben des Benetzungsfluids in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich (2) und dadurch das Benetzen von zumindest einer einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters (3) erm\u00f6glicht.<\/p>\n
Die Beschreibung des Klagepatents hebt als Vorteil der Erfindung hervor, dass sie eine sichere, kompakte, sterile und benutzerfreundliche Wegwerfbenutzungsvorrichtung f\u00fcr einen hydrophilen Harnkatheter bereitstellt (Anlage HL 47 Abschnitt [0023]). Sie stellt dabei darauf ab, dass der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter mit dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis der Vorrichtung zusammen wirken kann, indem der Inhalt zur Benetzung eines hydrophilen Harnkatheters in das Benetzungsbeh\u00e4ltnis freigegeben wird. Dies geschieht unter sauberen Bedingungen, n\u00e4mlich ohne die Notwendigkeit den Katheter, die Fl\u00fcssigkeit oder die Innenfl\u00e4che des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses zu ber\u00fchren, wodurch die Gefahr von Kontaminationen ausger\u00e4umt oder gemindert wird.<\/p>\n
C.
\nEntgegen der Ansicht des Landgerichts macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch.<\/p>\n
1.
\nNeben der Verwirklichung der Merkmale 2.1, 2.2, 4.3.1 und 4.4 der vorstehenden Merkmalsgliederung steht zwischen den Parteien die Auslegung des Begriffs \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c im Merkmal 3.3 im Streit. W\u00e4hrend die Beklagte die vom Landgericht geteilte Auffassung vertritt, dass unter der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c des Katheters der gesamte beschichtete Katheterschaft zu verstehen sei und nicht nur der beschichtete Teil des Katheters, der in der l\u00e4nglichen Tasche tats\u00e4chlich untergebracht ist, meint die Kl\u00e4gerin, dass die \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c durch den Teil des Katheterschaftes bestimmt werden, der in der l\u00e4nglichen Tasche untergebracht sei und dort benetzt und aktiviert werden k\u00f6nne.<\/p>\n
Nach dem Ergebnis der durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme und dem gesamten Inhalt der Verhandlungen (\u00a7 286 Abs. 1 ZPO) ist dem Standpunkt der Kl\u00e4gerin zuzustimmen.<\/p>\n
2.
\na)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht Merkmal 3.3. Dieses sieht vor, dass in der \u2013 von dem Benetzungsfluid-Aufnahmebereich der Benetzungsvorrichtung gebildeten \u2013 l\u00e4nglichen Tasche die einf\u00fchrbare L\u00e4nge des Katheters untergebracht ist.<\/p>\n
Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Benetzungsvorrichtung wird aus mehreren Bestandteilen aufgebaut: ein Benetzungsbeh\u00e4ltnis, einen Benetzungsfluidbeh\u00e4lter und einen Harnkatheter. Sowohl das Benetzungsbeh\u00e4ltnis wie auch der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter werden im Anspruch 1 n\u00e4her beschrieben. Das Benetzungsbeh\u00e4ltnis definiert einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich, der eine l\u00e4ngliche Tasche bildet (Merkmalsgruppe 2). Der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter wird in der Merkmalsgruppe 4 in der Weise n\u00e4her beschrieben, dass er ein Benetzungsfluid enth\u00e4lt und \u00fcber einen Abgabeauslass verf\u00fcgt, welcher bei \u00d6ffnung das Abgeben des Benetzungsfluids in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich erm\u00f6glicht. Im Gegensatz zu der konkreten Beschreibung des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses sowie des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters, werden zu dem Harnkatheter und dessen Ausgestaltung keine konkreten Angaben gemacht. Dieser wird einzig dahin beschrieben, dass er hydrophil ist, mithin eine hydrophile Beschichtung aufweist, \u00fcber ein distales Einf\u00fchrende verf\u00fcgt und im Benetzungsbeh\u00e4ltnis angeordnet ist, wobei die l\u00e4ngliche Tasche (des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses) die \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c des Katheters aufnehmen soll. Weitere Angaben, insbesondere zu dessen Dimensionierung, erfolgen nicht.<\/p>\n
Unter \u201eeinf\u00fchrbarer L\u00e4nge\u201c des Harnkatheters versteht der Fachmann, ein Verpackungsmittelingenieur mit einschl\u00e4giger Erfahrung hinsichtlich der Gestaltung insbesondere steriler Verpackungen medizinisch-technischer Instrumente und mit Kenntnissen \u00fcber die Handhabung eines hydrophilen Harnkatheters (Gutachten S. 3, Bl. 693 GA), die zur Einf\u00fchrung vorgesehene L\u00e4nge des Harnkatheters (Gutachten S. 8, Bl. 698 GA). Diese wird bestimmt durch die hydrophile Beschichtung des Harnkatheters und die vorgesehene Benetzungsl\u00e4nge, welche wiederum aus der Dimensionierung der l\u00e4nglichen Tasche und der Menge an Benetzungsfluid folgt, in welche der hydrophile Harnkatheter aufgenommen und dort auch benetzt wird.<\/p>\n
F\u00fcr das Verst\u00e4ndnis, dass es sich bei der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c auch um einen Teilbereich des mit einer hydrophilen Beschichtung versehenen Harnkatheters handeln kann, spricht bereits der Wortlaut des Patentanspruchs. Im Patentanspruch 1 wird einerseits zwischen dem hydrophilen Harnkatheter und andererseits der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c des Katheters differenziert. Der Begriff des hydrophilen Harnkatheters beinhaltet einen Katheter, der mit einer hydrophilen Substanz beschichtet ist, welche vor dem Einf\u00fchren in die Harnr\u00f6hre mit einem Fluid benetzt werden muss, um gleitf\u00e4hig zu werden. Ein hydrophiler Harnkatheter ist mithin ein beschichteter Harnkatheter. Der Begriffsverwendung hydrophiler Harnkatheter steht die \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c des Katheters gegen\u00fcber. Durch die begriffliche Differenzierung zwischen dem hydrophilen Harnkatheter und der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c des Harnkatheters macht das Klagepatent deutlich, dass es sich bei der einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des Harnkatheters nicht um den hydrophilen Harnkatheter, also den gesamten beschichteten Harnkatheter handeln muss. Denn bei einer Entsprechung der beiden Begriffe h\u00e4tte es der eigenen Begriffsverwendung \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c des Katheters nicht bedurft. Dementsprechend kann die \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c des hydrophilen Harnkatheters mit der gesamten L\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters nicht gleichgesetzt werden. Die in Merkmal 3.3 vorgesehene Aufnahme der einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des Katheters ist vielmehr als eine Beschr\u00e4nkung, ein Minus, zu der Gesamtl\u00e4nge des hydrophilen Katheters anzusehen. Von der Gesamtl\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters soll nach dem Merkmal 3.3 nur die einf\u00fchrbare L\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters in die l\u00e4ngliche Tasche aufgenommen werden und, wie es das Merkmal 4.4.3 vorsieht, durch Abgeben einer vorgegebenen Menge eines Benetzungsfluids in die l\u00e4ngliche Tasche benetzt werden.<\/p>\n
Diese Ansicht teilt der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige. \u00dcberzeugend wird in diesem Zusammenhang ausgef\u00fchrt (Gutachten S. 7 f., Bl. 698 GA), dass der Fachmann erkenne, dass es sich bei der einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des Katheters um eine bezogen auf die Gesamtl\u00e4nge des Katheters beschr\u00e4nkende Angabe handele; auch wisse der Fachmann, dass der Harnkatheter bei Verwendung nicht vollst\u00e4ndig in der Harnr\u00f6hre verschwinde. Da der Fachmann auch wisse, dass der hydrophile Harnkatheter vor der Verwendung benetzt werden m\u00fcsse um auf der Oberfl\u00e4che einen Gleitfilm zu erzeugen, bedeute dies, dass der in der l\u00e4nglichen Tasche aufgenommene Teil des Harnkatheters die einf\u00fchrbare L\u00e4nge des Katheters bilde, da dadurch das Benetzen von zumindest einer einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des hydrophilen Katheters erm\u00f6glicht werde.<\/p>\n
Merkmal 4.4.3 best\u00e4tigt das vorstehende Verst\u00e4ndnis (s. auch Gutachten S. 10, Bl. 700 GA). Nach Merkmal 4.4.3 soll zumindest eine einf\u00fchrbare L\u00e4nge des hydrophilen Katheters benetzt werden, was dem Fachmann deutlich macht, dass jedenfalls die zur Einf\u00fchrung vorgesehene L\u00e4nge des Harnkatheters benetzt wird, um so das Einf\u00fchren des Harnkatheters in die Harnr\u00f6hre dem Anwender zu erleichtern. Hierzu hei\u00dft es erl\u00e4uternd in Abschnitt [0013] des Klagepatentes, dass der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter ausreichend Benetzungsfluid enth\u00e4lt, um die l\u00e4ngliche Tasche auf einen Pegel zum Benetzen von zumindest der einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters zu bef\u00fcllen. Der Angabe \u201ezumindest\u201c bed\u00fcrfte es nicht, wenn die einf\u00fchrbare L\u00e4nge der beschichteten L\u00e4nge entsprechen w\u00fcrde. Damit wird \u2013 wie auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige zutreffend ausgef\u00fchrt hat (Gutachten S. 10, Bl. 700 GA) \u2013 zum Ausdruck gebracht, dass der Fl\u00fcssigkeitspegel h\u00f6her und damit die benetzte Teill\u00e4nge des Katheters noch \u00fcber der zur Einf\u00fchrung vorgesehenen L\u00e4nge des Katheters liegen kann. Dies wird best\u00e4tigt durch die Beschreibung im Abschnitt [0033] des Klagepatentes, wo es hei\u00dft, dass der Beutel 1 eine l\u00e4ngliche Tasche aufweist, deren Tiefe ausreichend ist, um zumindest die einf\u00fchrbare L\u00e4nge eines hydrophilen Harnkatheters aufzunehmen.<\/p>\n
Dieses Verst\u00e4ndnis steht nicht im Widerspruch zu Abschnitt [0037] der Klagepatentschrift (Anlage HL 47), wo es hei\u00dft:<\/p>\n
1Das Volumen des Beutelchens 6 ist ausreichend, um eine Menge an Wasser oder Salzl\u00f6sung in die Tasche 2 freizugeben, die das Benetzen der einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des Katheters 3 unmittelbar vor der Verwendung erm\u00f6glicht. 2Unter \u201eeinf\u00fchrbarer L\u00e4nge\u201c ist zumindest jene L\u00e4nge des l\u00e4nglichen Schafts 18 zu verstehen, die mit einem hydrophilen Material, beispielsweise PVP, beschichtet ist und in die Harnr\u00f6hre des Patienten eingef\u00fchrt wird. Typischerweise sind das bei weiblichen Patienten 80 bis 140 mm und bei m\u00e4nnlichen Patienten 200 bis 350 mm.\u201c<\/p>\n
An der zitierten Textstelle skizziert die Klagepatentschrift \u2013 wie der Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigt hat (Gutachten S. 11, Bl. 701 GA) -, dass das Benetzen der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c des Katheters unmittelbar vor der Verwendung erm\u00f6glicht wird, wobei unter \u201eeinf\u00fchrbarer L\u00e4nge\u201c des Katheters die mit einem hydrophilen Material \u00fcberzogene L\u00e4nge des Schafts des Katheters verstanden wird, die in die Harnr\u00f6hre eingef\u00fchrt werden kann (Gutachten S. 11, Bl. 701 GA), und sie gibt nachfolgend als \u00fcbliche L\u00e4nge f\u00fcr einen weiblichen Patienten eine L\u00e4nge von 80 bis 140 mm und f\u00fcr einen m\u00e4nnlichen Patienten eine L\u00e4nge von 200 bis 350 mm an. Diese L\u00e4nge, deren Auswahl in das Belieben des Fachmanns gestellt ist, soll nach dem Benetzen in die Harnr\u00f6hre des Patienten eingef\u00fchrt werden, sich mithin als einf\u00fchrbar erweisen.<\/p>\n
Entgegen der Ansicht der Beklagten \u2013 und des Landgerichts \u2013 stellt die Beschreibungsstelle in Satz 2 des Abschnitts [0037] der Anlage HL 47 keine zwingende Begriffsbestimmung f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis des Klagepatentes von der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c dar. Das ergibt sich bereits auf Grund des Umstandes, dass die Beschreibungsstelle keinen Eingang in den Patentanspruch gefunden hat, wie auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige (Gutachten S. 12, Bl. 702 GA) ausgef\u00fchrt hat, mithin als Beschreibungsstelle den Schutzumfang eines weiter gefassten Patentanspruches nicht beschr\u00e4nken kann (vgl. BGH GRUR 2010, 602 \u2013 Gelenkanordnung; GRUR 2007, 778 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit; GRUR 2004, 1023 – bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Mit der genannten Textstelle macht das Klagepatent vielmehr deutlich, dass regelm\u00e4\u00dfig diese L\u00e4ngen des Harnkatheterschaftes beschichtet und benetzbar sein sollen, damit sie den \u201enormalen\u201c anatomischen Gegebenheiten des Nutzers gen\u00fcgen, um dann auch \u2013 nach Benetzung – \u00fcber diese L\u00e4nge einf\u00fchrbar zu sein. Dazu soll die einf\u00fchrbare L\u00e4nge gem\u00e4\u00df dem ersten Satz des Abschnittes [0037] (Anlage HL 47) mit der Fl\u00fcssigkeit, welche sich in dem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter befindet, benetzt werden. Patentanspruch 1 \u2013 wie auch Unteranspruch 2 \u2013 legen eine Benetzung der zur Einf\u00fchrung vorgesehenen L\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters in der l\u00e4nglichen Tasche nahe. Denn nach dem Patentanspruch 1 erm\u00f6glicht das \u00d6ffnen des Abgabeauslasses des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters das Abgeben des Benetzungsfluids in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich das Benetzen von zumindest einer einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters (Merkmal 4.4.3). Das Benetzungsfluid kann indes nur dann in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich, der eine l\u00e4ngliche Tasche bildet, abgegeben werden, wenn ein Fluidfluss erm\u00f6glicht wird, was im Regelfall dann der Fall ist, wenn das Fluid der Schwerkraft folgend von \u201eoben nach unten\u201c flie\u00dfen kann, mithin bei lotrechter Halterung der Benetzungsvorrichtung. Entsprechend stellt Unteranspruch 2 lediglich klar, eine solche Menge an Benetzungsfluid im Benetzungsfluidbeh\u00e4lter zu w\u00e4hlen ist, dass die l\u00e4ngliche Tasche auf einen Pegel zum Benetzen von zumindest der einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters bef\u00fcllt werden kann. Dementsprechend sieht nicht \u2013 wie die Beklagte meint \u2013 erst der Unteranspruch 2 eine Benetzung in der l\u00e4nglichen Tasche durch einen Fluidfluss vor; aus Patentanspruch 1, n\u00e4mlich Merkmal 4.4.3, folgt dies auch. Im Falle der lotrechten Aufh\u00e4ngung der Benetzungsvorrichtung entspricht dann die Benetzung der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c des Harnkatheters derjenigen des Pegelstandes des Fluids, da durch die lotrechte Aufh\u00e4ngung die wesentliche Fluidmenge in der l\u00e4nglichen Tasche aufgenommen ist.<\/p>\n
Vor dem Hintergrund des so verstandenen Begriffs der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c werden auch die in Abschnitt [0037] (Anlage HL 47) gemachten L\u00e4ngenangaben, insbesondere die Untergrenzen, mit Inhalt gef\u00fcllt. Denn wenn nicht der gesamte hydrophile Harnkatheter in die l\u00e4ngliche Tasche aufgenommen und benetzt wird, bedarf der Fachmann eines Richtwertes f\u00fcr die Dimensionierung der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c des hydrophilen Harnkatheters und damit auch der zur Einf\u00fchrung vorgesehenen L\u00e4nge des Harnkatheters. Eingef\u00fchrt werden mit dem Zweck der Urinaufnahme kann nur ein Harnkatheter der ein Minimum an L\u00e4ngenerstreckung aufweist, da ansonsten die Harnblase nicht erreicht und der Urin nicht nach au\u00dfen abgef\u00fchrt werden kann. Anhand dieses in Abschnitt [0037] genannten Minimums an L\u00e4ngenerstreckung \u2013 80 mm f\u00fcr weibliche und 200 mm f\u00fcr m\u00e4nnliche Patienten \u2013 erkennt der Fachmann, dass die Dimensionierung der einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des Harnkatheters so gew\u00e4hlt werden sollte, dass der Harnkatheter seiner Bestimmung folgen kann. In der Praxis wird, um eine m\u00f6glichst breite Anwendungsfl\u00e4che zu erreichen, die Untergrenze regelm\u00e4\u00dfig \u00fcberschritten werden. Die Ansicht der Beklagten, dass die L\u00e4ngenangaben dazu dienen w\u00fcrden, dem Katheter eine bestimmte L\u00e4nge zuzuschreiben und die Dimensionierung der L\u00e4nge entsprechend den Angaben zu w\u00e4hlen, verf\u00e4ngt nicht. Denn dem Fachmann ist ohne weiteres bekannt, dass ein Harnkatheter nicht vollst\u00e4ndig in der Harnr\u00f6hre verschwindet, die L\u00e4nge des Harnkatheters mithin die in Abschnitt [0037] vorgeschlagenen Angaben der L\u00e4ngenuntergrenze \u00fcberschreiten sollte, um handhabbar zu sein.<\/p>\n
Das Klagepatent stellt daher entgegen der Ansicht des Landgerichts und der Beklagten in Abschnitt [0037] nicht nur auf zwei Kriterien ab. Zwar muss die \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge“ zum einen mit einem hydrophilen Material beschichtet seien. Zum anderen wird beispielhaft f\u00fcr die Dimensionierung der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4nge\u201c ein Bereich bis 140 mm bei weiblichen Patienten bzw. bis 350 mm bei m\u00e4nnlichen Patienten genannt, welcher nach der \u00fcblichen menschlichen Anatomie in die Urethra des Patienten eingef\u00fchrt werden kann. Der Satz 2 des Abschnittes [0037] nimmt aber Bezug auf den vorhergehenden Satz, steht also nicht isoliert. In dem vorgehenden Satz ist ausdr\u00fccklich niedergeschrieben, dass eine solche Menge an Fl\u00fcssigkeit in der Tasche gegeben wird, dass ein Benetzen der einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des Katheters erm\u00f6glich wird. D.h. der hydrophile Harnkatheter, dessen zur Einf\u00fchrung bestimmte L\u00e4nge in Satz 2 n\u00e4her beschrieben wird, muss vor Verwendung benetzt werden und zwar durch das in der l\u00e4nglichen Tasche befindliche Fluid. Von lediglich zwei Kriterien kann daher nicht die Rede sein.<\/p>\n
Dass die \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c des Katheters die zur Einf\u00fchrung vorgesehene L\u00e4nge des hydrophilen Harnkatheters zum Inhalt hat, ergibt sich schlie\u00dflich auch bei der gebotenen technisch-funktionalen Betrachtung des Merkmals 3.3. Da der Begriff der \u201eeinf\u00fchrbaren L\u00e4ge\u201c in Abschnitt [0037] nicht eindeutig definiert ist, sondern eine Auslegung zul\u00e4sst, k\u00f6nnen und m\u00fcssen auch funktionale Erw\u00e4gungen zur Auslegung herangezogen werden. Denn Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs sind regelm\u00e4\u00dfig so zu deuten, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Eine funktionale Betrachtungsweise als alleinige Auslegungsmethode kommt regelm\u00e4\u00dfig dann in Betracht, wenn die Wortwahl des Patentanspruchs kein feststehendes Verst\u00e4ndnis erlaubt (vgl. BGH, GRUR 2005, 41, 42 \u2013 Staubsaugerrohr; GRUR 2001, 232, 233 – Spannschraube). Die Kl\u00e4gerin macht insoweit zu Recht geltend, dass die Gleitf\u00e4higkeit und Einf\u00fchrbarkeit hydrophiler Harnkatheter zum Einen auf der Beschichtung des Katheterschafts mit hydrophilem Material und zum Anderen entscheidend auf die Benetzung des Katheters mit einer Fl\u00fcssigkeit wie Wasser oder Kochsalzl\u00f6sung beruht. Ausweislich der Patentbeschreibung (Abschnitt [0038]) muss die hydrophile Au\u00dfenbeschichtung zum besseren Gleiten f\u00fcr eine gewisse Zeitdauer vor dem Einf\u00fchren in die Urethra benetzt werden. Dementsprechend ist ein Benetzungsfluid-Aufnahmebereich in Form einer l\u00e4nglichen Tasche vorgesehen. Wird die Benetzungsfl\u00fcssigkeit vor dem Gebrauch in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich des Katheters abgelassen, wird der Katheter entsprechend benetzt. Hieraus folgt, dass es sich nur bei dem in der l\u00e4nglichen Tasche untergebrachten Katheterabschnitt um die zur Einf\u00fchrung vorgesehene L\u00e4nge des Katheters handeln kann, da nur insoweit eine zuverl\u00e4ssige Benetzung erfolgen kann, wohingegen der hydrophile, aber nicht benetzte Abschnitt des Katheters nicht zur einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des Katheters geh\u00f6rt. Aus funktionaler Sicht kann daher nicht auf die gesamte mit hydrophilen Material \u00fcberzogene L\u00e4nge des Katheter abgestellt werden, weil als einf\u00fchrbarer Abschnitt des Katheters nur der beschichtete und benetzbare sowie im Anwendungsfall tats\u00e4chlich auch benetzte Teil des Katheter gelten kann. Ein zwar beschichteter, aber nicht benetzter, und damit nicht gleitf\u00e4higer Abschnitt des Katheters kann deshalb nicht als \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge “ im Sinne des Klagepatents gelten.<\/p>\n
b)
\nHiervon ausgehend verwirklicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform das Merkmal 3.3 wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n
In erster Instanz ist zwischen den Parteien unstreitig gewesen, dass die Beschichtung von der Spitze des Katheters bis (fast) zu dessen Ende reicht. Die Beklagte hatte hierzu im ersten Rechtszug vorgetragen, dass die gesamte Oberfl\u00e4che von der Spitze bis zum Ende des Katheters mit einer hydrophilen Substanz beschichtet sei. Diesem Vorbringen ist die Kl\u00e4gerin nicht entgegengetreten. Zutreffend hat das Landgericht deshalb im Tatbestand des angefochtenen Urteils (Seite 5 3. Abs.) als unstreitig ausgef\u00fchrt, dass die hydrophile Beschichtung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der Spitze des Katheters bis zu dessen Ende reicht, und hierauf auch in den Entscheidungsgr\u00fcnden (Seite 13 Abs. 3) abgestellt. Soweit die Kl\u00e4gerin im Berufungsrechtszug nunmehr erstmals vortr\u00e4gt, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise einen unbeschichteten Teil auf, welcher inklusive des Anschlussst\u00fcckes 6 bis 8 cm betrage, mag dahinstehen, ob die Kl\u00e4gerin mit diesem neuen Vorbringen in zweiter Instanz noch geh\u00f6rt werden kann. Auch unter Zugrundelegung ihres Berufungsvorbringens ist es jedenfalls so, dass der beschichtete Bereich des \u2013 inklusive des Anschlussst\u00fccks \u2013 insgesamt ca. 40 cm langen Katheterschafts etwa 32 bis 34 cm misst, wohingegen der im schmalen Bereich des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses (l\u00e4ngliche Tasche) untergebrachte Abschnitt des Katheters nur etwa 23 bis 24 cm lang ist. Die \u201eeinf\u00fchrbare L\u00e4nge\u201c des Katheters im Sinne des Merkmals 3.3 betr\u00e4gt bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform somit ca. 24 cm; in dieser L\u00e4nge ist der hydrophile Harnkatheter in der l\u00e4nglichen Tasche aufgenommen und kann benetzt werden. Insoweit kommt es auf das neue Vorbringen der Kl\u00e4gerin nicht an. Die Benetzung erfolgt auch, wie sich u.a. anhand der auf der R\u00fcckseite der Verpackung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform piktographisch wiedergegebenen Gebrauchsanweisung ergibt, durch Pressen des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters mit der Folge, dass dieser ge\u00f6ffnet wird und das Benetzungsfluid in die l\u00e4ngliche Tasche abflie\u00dfen kann und somit zur einer Benetzung des in der Tasche befindlichen Teils des hydrophilen Harnkatheters f\u00fchrt. Die Benetzung erfolgt nach dieser Gebrauchsanweisung auch in der Tasche. So zeigt Bild 2 der Gebrauchsanweisung, dass nach Bef\u00fcllen der l\u00e4nglichen Tasche die Verpackung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform lotrecht aufgeh\u00e4ngt werden soll, um die Benetzung \u00fcber einen Zeitraum von 30 sec zu erm\u00f6glichen. Zu diesem Zweck weist die Verpackung sowohl eine Aufh\u00e4ngungs\u00f6ffnung an ihrem oberen, dem distalen Ende des Harnkatheters entgegengesetzten Bereich auf, mit welchem die Verpackungen an eine entsprechende Vorrichtung \u2013 Nagel, Aufh\u00e4nger o.\u00e4. geh\u00e4ngt werden kann. \u00dcberdies befindet sich an dem oberen Ende auch eine Klebefl\u00e4che, die durch Abziehen der hinteren Verpackungswand freigelegt werden kann, so dass die Verpackung bei Fehlen entsprechender Aufh\u00e4ngungsm\u00f6glichkeiten an eine glatte Fl\u00e4che kurzzeitig geklebt werden kann, um so die Benetzung des in der l\u00e4nglichen Tasche befindlichen hydrophilen Harnkatheters zu erm\u00f6glichen. Soweit die Beklagte in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgetragen hat und durch einen entsprechenden Versuch zu verdeutlichen versuchte, dass eine Benetzung des hydrophilen Harnkatheters auch durch \u00d6ffnen des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters, Herausflie\u00dfen des Benetzungsfluids und nachfolgendes horizontales Verschwenken des in der Verpackung befindlichen hydrophilen Harnkatheters erfolgen k\u00f6nne, so dass eine Benetzung nicht zwingend in der l\u00e4nglichen Tasche erfolgen m\u00fcsse, schlie\u00dft das eine Benutzung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre nicht aus. Ungeachtet dessen, dass die Kl\u00e4gerin bestritten hat, dass durch die beschriebene Handhabung eine ausreichende Benetzung und somit Aktivierung erfolgen kann, handelt es sich bei einer solchen Verfahrensweise lediglich um einen Einzelfall. Zwar mag es Bedienpersonal geben, das eine Benetzung auf die beschriebene Art und Weise vornimmt. Die Beklagte gibt indes weder in der piktographischen Darstellung auf der R\u00fcckseite der Verpackung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform noch in der zur Gerichtsakte gereichten Gebrauchsanleitung (Anlage K 7) einen Hinweis darauf, dass eine Benetzung auch au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche erfolgen kann. Auch bei der erst im Berufungsrechtszug vorgelegten Gebrauchsanleitung (Anlage rop 50) erfolgt nach dem mehrmaligen (zwei bis drei) auf den Kopf stellen eine lotrechte Aufh\u00e4ngung der Katheterverpackung (Ziffer 3 der Gebrauchsanleitung), so dass im f\u00fcr die Benetzung ma\u00dfgeblichen Zeitraum von 30 Sekunden lediglich der Bereich des hydrophilen Harnkatheters benetzt wird, der sich in der l\u00e4nglichen Tasche befindet und von dem Benetzungsfluid umgeben ist. Aus welchem Grund die Anweisung gegeben wird, die Verpackung nach \u00d6ffnen des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters mehrfach auf den Kopf zu stellen, ist nicht zu erkennen. Jedenfalls wird die bekannte Verfahrensweise – Einflie\u00dfen des Benetzungsfluids in die l\u00e4ngliche Tasche und lotrechte Aufh\u00e4ngung \u2013 beibehalten, so dass in dem ma\u00dfgeblichen Benetzungszeitraum von 30 Sekunden eine Benetzung ausschlie\u00dflich in der l\u00e4nglichen Tasche erfolgt.<\/p>\n
3.
\nAuch die weiteren zwischen den Parteien im Streit stehenden Merkmale werden durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht. Der Senat hat im Beweisbeschluss vom 26. Juni 2008 seine vorl\u00e4ufige Auffassung ge\u00e4u\u00dfert. Die Parteien, insbesondere die Beklagte, haben hiergegen keine Einwendungen erhoben. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat das entsprechende Verst\u00e4ndnis der Merkmale best\u00e4tigt. Einw\u00e4nde hat die Beklagte hiergegen nicht erhoben.<\/p>\n
a)
\nMerkmal 2.1, welches vorsieht, dass das Benetzungsbeh\u00e4ltnis (1) einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich (2) definiert, ist wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht.<\/p>\n
Nach diesem Merkmal soll das Benetzungsbeh\u00e4ltnis einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich aufweisen, welcher das aus dem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter (Merkmal 4) austretende Benetzungsfluid aufnehmen und in welchem sich die zur Benetzung des Katheters erforderliche Benetzungsfl\u00fcssigkeit sammeln kann. Weitere Vorgaben macht das Merkmal 2.1 nicht. Aus der Angabe \u201edefiniert\u201c ergibt sich nicht, dass der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich innerhalb des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses \u201eklar abgegrenzt und deutlich unterscheidbar vom \u00fcbrigen Teil des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses\u201c vorliegen muss. Eine entsprechende Einschr\u00e4nkung l\u00e4sst sich weder dem Wortlaut des Patentanspruchs noch der Patentbeschreibung entnehmen. Es ist auch kein technischer Grund daf\u00fcr ersichtlich, weshalb der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich ein Bereich sein muss, der klar abgegrenzt und gegen\u00fcber dem \u00fcbrigen Teil des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses deutlich unterscheidbar sein muss. Der \u201eBenetzungsfluid-Aufnahmebereich\u201c befindet sich vielmehr dort, wo die Benetzungsfl\u00fcssigkeit hinl\u00e4uft, wenn sie aus dem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter abgelassen wird. Das zeigt schon der Zusammenhang mit den Merkmalen 2.2, 4.2 und 4.4 sowie 3.3, weil es darum geht, den zur Einf\u00fchrung vorgesehenen Teil des Katheters zu benetzen. Irgendeine Umgrenzung oder deutliche Breitenunterschiede brauchen nicht zu bestehen. Es darf nur der Abgabeauslass des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters nicht im Benetzungsfluid-Aufnahmebereich liegen.<\/p>\n
Benetzungsbeh\u00e4ltnis im Sinne der technischen Lehre des Klagepatents ist daher zumindest die gesamte angegriffene Ausf\u00fchrungsform, jedenfalls aber der gesamte sich bildende Innenraum der H\u00fclle (\u201ePeel-pack Verpackung\u201c). Im oberen Bereich des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses bzw. im oberen Abschnitt des Innenraums ist ein Benetzungsfluidbeh\u00e4ltnis (\u201einnerer Beutel mit steriler 0,9% NaCl-L\u00f6sung zur Aktivierung des Gleitmittels\u201c; \u201eintegrierte 0,9% NaCl-L\u00f6sung zum Aktivieren der hydrophilen Beschichtung\u201c) angeordnet. Der Bereich unterhalb dieses Benetzungsfluidbeh\u00e4lters, in den das Benetzungsfluid (\u201e0,9% NaCl-L\u00f6sung\u201c) nach dem Zusammendr\u00fccken des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters flie\u00dft, ist der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich. Dar\u00fcber hinaus ist der Bereich des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses, in dem der Benetzungsfl\u00fcssigkeitsbeutel untergebracht ist, gegen\u00fcber dem unteren Bereich deutlich aufgeweitet, weshalb der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch vom \u00fcbrigen Teil des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses \u201eabgegrenzt\u201c ist.<\/p>\n
b)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht auch das Merkmal 2.2, wonach der von dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis definierte Benetzungsfluid-Aufnahmebereich eine l\u00e4ngliche Tasche bildet.<\/p>\n
Wie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt, bildet nicht das ganze Benetzungsbeh\u00e4ltnis den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich, sondern nur der Abschnitt unterhalb des Auslasses des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters, in welchen das Benetzungsfluid hinl\u00e4uft, wenn es aus dem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter abgelassen wird. Dieser Abschnitt muss eine \u201el\u00e4ngliche Tasche\u201c bilden. Hierunter ist Folgendes zu verstehen: L\u00e4nglich muss die Tasche sein, weil sie nach Merkmal 3.3. die einf\u00fchrbare L\u00e4nge des Katheters aufnehmen soll. Sie muss daher der Form des Katheters angepasst sein und zus\u00e4tzlich Raum zur Aufnahme der Benetzungsfl\u00fcssigkeit bilden, wobei der Fachmann bestrebt sein wird, nicht mehr Fl\u00fcssigkeit zu verbrauchen als n\u00f6tig, und daher den Raum um die einf\u00fchrbare L\u00e4nge des Katheters auch nicht zu gro\u00df dimensionieren wird. Erfindungsgem\u00e4\u00df gen\u00fcgt es, dass dieser Teil des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses l\u00e4nglich ist. Wie die \u00fcbrigen Teile des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses bemessen und gestaltet werden, l\u00e4sst Patentanspruch 1 offen. Der restliche Teil des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses kann breiter sein als die l\u00e4ngliche Tasche, er muss es aber nicht sein.<\/p>\n
Hiervon ausgehend verf\u00fcgt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcber ein Benetzungsbeh\u00e4ltnis, das einen Benetzungsfluid-Aufnahmebereich definiert, der eine l\u00e4ngliche Tasche bildet. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform hat insgesamt die Form einer l\u00e4nglichen Tasche, weshalb auch der Benetzungsfluid-Aufnahmebereich als l\u00e4ngliche Tasche ausgebildet ist. Eine Verengung der Tasche gegen\u00fcber dem Rest des Beh\u00e4ltnisses ist \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 nicht erforderlich. Abgesehen davon ist es in tats\u00e4chlicher Hinsicht nicht richtig, dass es bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform an einer Verengung der Tasche gegen\u00fcber dem Rest des Beh\u00e4ltnisses fehlt. Wie bereits ausgef\u00fchrt, ist der Bereich des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses, indem der Benetzungsfl\u00fcssigkeitsbeutel untergebracht ist, gegen\u00fcber dem anschlie\u00dfenden Bereich des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses, in welchem lediglich der Katheterschaft aufgenommen ist, deutlich aufgeweitet.<\/p>\n
c)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform erf\u00fcllt auch das Merkmal 4.3.1, welches vorsieht, dass der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter (6) in das Benetzungsbeh\u00e4ltnis (1) integriert ist, wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n
Patentanspruch 1 macht keine Vorgaben f\u00fcr eine bestimmte r\u00e4umliche Ausgestaltung. Er verlangt nur die \u201eIntegration\u201c des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters in das Benetzungsbeh\u00e4ltnis. Der Begriff \u201eintegriert\u201c wird in der Patentbeschreibung dahingehend definiert, dass der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter und das Benetzungsbeh\u00e4ltnis als einst\u00fcckige Einheit ausgebildet sind, d.h. der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter an oder von dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis getragen wird (Anlage HL 47 Abschnitt [0010]). Dieser Definition entnimmt der Fachmann, dass der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter so in das Benetzungsbeh\u00e4ltnis integriert werden soll, dass beide ein \u00e4u\u00dfere \u201eEinheit\u201c bilden, was allerdings \u2013 trotz der Angabe \u201eeinst\u00fcckige\u201c in der vorzitierten Beschreibungsstelle \u2013 nicht bedeutet, dass es sich um ein Bauteil bzw. einen einst\u00fcckig gebildeten Benetzungsfluidbeh\u00e4lter aus dem Material des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses handeln muss. Das kann \u2013 wie die Beschreibung an anderer Stelle betont (Anlage HL 47 Abschnitt [0055] am Ende) \u2013 der Fall sein, muss aber nicht so sein. Vielmehr kann es sich bei dem Benetzungsfl\u00fcssigkeitsbeh\u00e4lter durchaus auch um einen getrennten, in das Benetzungsbeh\u00e4ltnis integrierten Beh\u00e4lter handeln (vgl. Anlage HL 47 Abschnitt [0055]). Entscheidend ist, dass das Benetzungsbeh\u00e4ltnis und Benetzungsfluidbeh\u00e4lter nicht separat angeboten werden, sondern der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter so in das Benetzungsbeh\u00e4ltnis integriert ist, dass das Benetzungsfluid im Benetzungsbeh\u00e4ltnis von dem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter steril in den Benetzungsfluid-Aufnahmebereich flie\u00dfen kann. Der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter soll zu diesem Zweck im Benetzungsbeh\u00e4ltnis untergebracht sein und dort auch stets verbleiben.<\/p>\n
Soweit es in der Patentbeschreibung im Zusammenhang mit der Definition des Begriffs \u201eintegriert\u201c auch hei\u00dft, der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter werde \u201eauf oder von dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis getragen\u201c (Anlage HL 47 Abschnitt [0010]: im Original: \u201esupported on or by the wetting receptacle\u201c, Anlage HL 46 Abschnitt [0010]), wird der Fachmann diesem Zusatz keine weitergehende Bedeutung beimessen und ihm keine einschr\u00e4nkenden Anweisungen zur Ausgestaltung entnehmen. Der Fachmann wird daher die weitere Patentbeschreibung zu Rate ziehen. Dieser entnimmt er, dass es erfindungswesentlich ist, dass sich der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter im Benetzungsbeh\u00e4ltnis befindet und dort verbleibt, w\u00e4hrend die genaue Lage und Anordnung unerheblich ist, soweit der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter nur seine technische Funktion erf\u00fcllen kann, n\u00e4mlich das in ihm enthaltene Benetzungsfluid freizugeben, und zwar so, dass dieses in den als l\u00e4ngliche Tasche ausgebildeten Benetzungsfluid-Aufnahmebereich zur Benetzung der dort untergebrachten einf\u00fchrbaren L\u00e4nge des Katheters flie\u00dfen kann. Die Beschreibung spricht in diesem Zusammenhang davon, dass der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter dauerhaft an der Innenseite des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses befestigt sein kann (Anlage HL 47 Abschnitt [0017]), dass es sich um ein einst\u00fcckig gebildetes Abteil des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses handeln kann (Anlage HL 47 Abschnitt [0018]) und dass sich der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter sogar frei in dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis bewegen k\u00f6nnte (Anlage HL 47 Abschnitt [0039]). Wenn sich der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter aber auch frei in dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis bewegen kann, kann es weder auf eine mehr oder weniger feste Verbindung mit dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis noch auf eine mehr oder weniger feste Abst\u00fctzung an oder auf diesem ankommen. Ausdr\u00fccklich hebt die Beschreibung als wichtig hervor, dass sich der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter innerhalb der Grenzen des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses befindet, und begr\u00fcndet dies damit, dass die beiden Bauteile dann eine \u201eintegrierte Einheit\u201c bilden (Anlage HL 47 Abschnitt [0039] a.E.). Dies ist entscheidend und exakt in diesem letztgenannten Sinne wird der Fachmann das in Rede stehende Merkmal auch im Hinblick auf die Problemstellung verstehen, deren L\u00f6sung das Klagepatent dient, was der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigt hat (Gutachten S. 14, Bl. 704 GA). Eine einfache und sterile Handhabung (vgl. Anlage HL 47 Abschnitt [0023]) erfordert keine bestimmte Anordnung des Benetzungsfluidbeh\u00e4lters, sondern es gen\u00fcgt, dass dieser im Benetzungsbeh\u00e4ltnis untergebracht ist, stets in diesem verbleibt und es auch bei freier Beweglichkeit nicht verlassen kann.<\/p>\n
Unstreitig weist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einen mit Benetzungsfl\u00fcssigkeit gef\u00fcllten Beutel (Packung steriler 0,9% NaCl-L\u00f6sung) auf. Dieser befindet sich im Innenraum des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses und ist demzufolge darin integriert.<\/p>\n
d)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht schlie\u00dflich auch die Merkmale 4.4, 4.4.1 und 4.4.2 wortsinngem\u00e4\u00df, welche vorsehen, dass der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter einen Abgabeauslass aufweist, der innerhalb der Begrenzungen des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses vorgesehen ist und au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche sowie in einem Abschnitt des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses angeordnet ist, der dem distalen Ende des Katheters gegen\u00fcberliegt.<\/p>\n
Danach muss der Benetzungsfluidbeh\u00e4lter \u00fcber einen Abgabeauslass zum Entleeren des in ihm befindlichen Benetzungsfluid verf\u00fcgen, wobei der Abgabeauslass innerhalb des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche angeordnet sein muss, und zwar in einem gegen\u00fcber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses. Der Begriff \u201edistal\u201c bezeichnet dabei ersichtlich entsprechend dem \u00fcblichen Verst\u00e4ndnis das Einf\u00fchrende des Katheters (vgl. Entscheidung der Einspruchsabteilung, deutsche \u00dcbersetzung Anlage L 25, Seite 10 2. Absatz und Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer, deutsche \u00dcbersetzung Anlage BK 16a Seite 9 Ziffer 4.3), d. h. die dem Patienten zugewandte Katheterspitze. Da der Abgabeauslass au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche in einem gegen\u00fcber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsverh\u00e4ltnisses angeordnet sein soll, folgt hieraus notwendigerweise, dass der Abgabeauslass in dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis auf der dem Einf\u00fchrende des Katheters abgewandten Seite des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses angeordnet sein soll, und zwar au\u00dferhalb der l\u00e4nglichen Tasche und damit au\u00dferhalb des Benetzungsfluid-Aufnahmebereichs.<\/p>\n
Hiervon ausgehend kann an der wortsinngem\u00e4\u00df mit Verwirklichung der Merkmale 4.4 bis 4.4.2 kein Zweifel bestehen. Der innere Beutel mit der Benetzungsfl\u00fcssigkeit weist einen Abgabeauslass auf. Der Beutel ist samt Abgabeauslass im Benetzungsbeh\u00e4ltnis angeordnet, und zwar au\u00dferhalb des \u2013 nicht aufgeweiteten \u2013 Benetzungsfluid-Aufnahmebereichs, d. h. der l\u00e4nglichen Tasche, sowie auf der dem Einf\u00fchrende des Katheters abgewandten Seite des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses. Von dort aus kann das Benetzungsfluid in die l\u00e4ngliche Tasche flie\u00dfen.<\/p>\n
C.
\nAus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich nachfolgende Rechtsfolgen:<\/p>\n
Da die Beklagte das Klagepatent widerrechtlich benutzt hat, ist sie der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 9 PatG zur Unterlassung der Benutzungshand-lungen verpflichtet.<\/p>\n
Die Beklagte trifft ein zumindest fahrl\u00e4ssiges Verschulden. Bei Anwendung der von ihr im Gesch\u00e4ftsverkehr zu fordernden Sorgfalt h\u00e4tte sie die Benutzung des Kla-gepatents erkennen und vermeiden k\u00f6nnen. F\u00fcr die Zeit nach Patenterteilung schuldet die Beklagte daher Ersatz des Schadens, welcher der Kl\u00e4gerin entstanden ist und noch entstehen wird, Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG.<\/p>\n
Da die genaue Schadensersatzh\u00f6he derzeit noch nicht feststeht, die Kl\u00e4gerin n\u00e4m-lich keine Kenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagte hat, hat sie ein rechtliches Interesse gem\u00e4\u00df \u00a7 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird. Um die Kl\u00e4gerin in die Lage zu versetzen, die ihr zustehenden Anspr\u00fcche auf Entsch\u00e4digung und Schadensersatz zu beziffern, ist die Beklagte verpflichtet, im zuerkannten Umfange \u00fcber ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, 140b Abs. 3 PatG. Die im Rahmen der Auskunftsverpflichtung nach \u00a7\u00a7 242, 259 BGB begehrte Belegvorlage ist unbegr\u00fcndet, da nicht dargetan wurde, dass die Belegvorlage ausnahmsweise der \u00dcblichkeit entspricht, \u00a7 259 Abs. 1 BGB (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl. Rn. 1042). Nach der Rechtsprechung des Senats besteht ein Anspruch auf Belegvorlage lediglich im Rahmen der Auskunftsverpflichtung nach \u00a7 140b PatG (Senat, InstGE 5, 249 \u2013 Faltenbalg; Urt. v. 17. September 2010, I-2 U 71\/08).<\/p>\n
Der Anspruch der Kl\u00e4gerin auf Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse folgt aus \u00a7 140a Abs. 1 PatG.<\/p>\n
D.<\/p>\n
Eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren (\u00a7 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.<\/p>\n
Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zur\u00fcckhaltung geboten. Eine zu gro\u00dfz\u00fcgige Aussetzung h\u00e4tte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschlie\u00dflichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert w\u00fcrden. Sie st\u00fcnde \u00fcberdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen F\u00e4llen nur dann zu einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen oder die Erfindungsh\u00f6he so fragw\u00fcrdig geworden ist, dass sich f\u00fcr ihr Zuerkennung kein vern\u00fcnftiges Argument finden l\u00e4sst. An diesen Grunds\u00e4tzen hat sich auch durch die Entscheidung \u201eSteinknacker\u201c des Senats (Mitt. 1997, 257 \u2013 261) im Kern nichts ge\u00e4ndert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. Das ist vorliegend nicht der Fall.<\/p>\n
F\u00fcr die Zuerkennung des Rechtsbestandes des Klagepatentes finden sich vorliegend auch vern\u00fcnftige Argumente. Das Klagepatent wurde sowohl im Einspruchs- wie auch im Einspruchsbeschwerdeverfahren \u2013 mit Einschr\u00e4nkungen \u2013 f\u00fcr rechtsbest\u00e4ndig befunden. Die Beklagte bzw. deren Schwestergesellschaft st\u00fctzt ihre Angriffe gegen den Rechtsbestand in der Nichtigkeitsklage im Wesentlichen auf die gleichen Einwendungen, welche sie bereits im Erteilungsverfahren erhoben hat und welche sowohl durch die Einspruchsabteilung wie auch durch die Technische Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes als nicht relevant befunden wurden. Dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung wie auch der Technischen Beschwerdekammer offensichtlich haltlos sind, so dass der Nichtigkeitsklage mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg beschieden ist, ist nicht zu erkennen.<\/p>\n
1.
\nSoweit die Schwestergesellschaft der Beklagten (nachfolgend nur als Beklagte bezeichnet) in ihrer Nichtigkeitsklage (Anlage HL 48) erneut auf eine unwirksame Priorit\u00e4tsinanspruchnahme der SE 96 00 XXY verweist, ist nicht zu erkennen, aus welchen Gr\u00fcnden die genannten Entscheidungen des Europ\u00e4ischen Patentamtes (Anlage L 25, Rdnr. 3.2.4 und Anlage BK 16a Ziffer 4) offensichtlich haltlos sind. Entsprechende Ausf\u00fchrungen werden weder schrifts\u00e4tzlich noch in der Nichtigkeitsklage selbst gemacht. Mit der Argumentation der europ\u00e4ischen Erteilungsbeh\u00f6rden setzt sich die Beklagte nicht auseinander.<\/p>\n
Die Beklagte f\u00fchrt im Hinblick auf die fehlende Beanspruchung der Priorit\u00e4t verschiedene Punkte an:<\/p>\n
a)
\nSie macht geltend die Merkmale 4.4, 4.4.1 und 4.4.2 (Merkmal 4.5 der Merkmalsgliederung der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren) seien nicht offenbart. Die schwedische Priorit\u00e4tsanmeldung mache keine Angaben zur Anordnung des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses im Inneren des Beh\u00e4lters w\u00e4hrend das Klagepatent in den genannten Merkmalen konkrete Vorgaben mache. Dass hieraus eine unzul\u00e4ssige Priorit\u00e4tsbeanspruchung folgt, ist nicht mit der erforderlichen \u00fcberwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erkennen. Denn die einzige Figur der Priorit\u00e4tsanmeldung gibt, wie auch die Beklagte feststellt (Seite 15 der Nichtigkeitsklage), die im Klagepatent bildlich gezeigte und beschriebene Anordnung wieder. Zwar mag die entsprechende Anordnung im Text der Priorit\u00e4tsanmeldung nicht beschrieben werden. Die konkrete Anordnung kann jedoch der Figur der Priorit\u00e4tsanmeldung entnommen werden und eine Offenbarung in der Gesamtheit des Priorit\u00e4tsdokumentes gen\u00fcgt. Denn Priorit\u00e4t f\u00fcr einen Anspruch in einer europ\u00e4ischen Patentanmeldung gem\u00e4\u00df Art. 88 EP\u00dc ist anzuerkennen, wenn der Fachmann den Gegenstand des Anspruchs unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens unmittelbar und eindeutig der fr\u00fcheren Anmeldung als Ganzes entnehmen kann, was vorliegend durch die in der Priorit\u00e4tsanmeldung gezeigte Figur ohne weiteres der Fall ist. Denn w\u00fcrde man die Priorit\u00e4tsanmeldung als Stand der Technik betrachten, w\u00fcrde sie den Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent ohne Weiteres vorwegnehmen; eine Betrachtungsweise wie sie vom Europ\u00e4ischen Patentamt anerkannt wird (vgl. GBK v. 31 Mai 2011, G 2\/98, GRUR Int. 2002, 80; Benkard\/Ullmann-Grabinski, EP\u00dc Art. 88 Rn. 8).<\/p>\n
b)
\nGleiches gilt f\u00fcr den vom Klagepatent beschriebenen Abgabeauslass. Auch dieser mag in der Priorit\u00e4tsanmeldung nicht n\u00e4her beschrieben sein. Das Vorhandensein eines solchen ist indes zwingende Voraussetzung f\u00fcr das Abgeben des Benetzungsfluids in die l\u00e4ngliche Tasche. Entsprechend wird auch in der Figur der Priorit\u00e4tsanmeldung ein solcher gezeigt. Auch die Technische Beschwerdekammer hat an der Offenbarung des in der Erfindung nach dem Klagepatent beschriebenen Abgabeauslasses keinen Zweifel gesehen (vgl. Anlage BK 16a Ziffer 4.2).<\/p>\n
c)
\nSoweit die Beklagte in ihrer Erg\u00e4nzung zur Nichtigkeitsklage geltend macht, dass das Priorit\u00e4tsdokument den Ausdruck \u201eBenetzungsfluid\u201c nicht kenne, dort werde lediglich von Benetzen mit einer Fl\u00fcssigkeit (Wasser oder Kochsalzl\u00f6sung) gesprochen, so dass eine unzul\u00e4ssige Erweiterung vorliege, trifft dies nicht zu. Der Begriff Benetzungsfluid k\u00f6nnte sich grunds\u00e4tzlich auch auf Gase oder gasf\u00f6rmige Medien beziehen, was auch die Technische Beschwerdekammer (Anlage BK 16a, Ziffer 4.1) festgestellt hat. Vor dem Hintergrund, dass die Erfindung einen hydrophilen Harnkatheter zum Gegenstand hat, wird deutlich, dass eine wasserbasierte oder w\u00e4ssrige L\u00f6sung bei der Aktivierung des Katheters verwendet werden muss, so dass Fluid auch nicht anders verstanden werden kann (vgl. auch Technische Beschwerdekammer aaO).<\/p>\n
d)
\nSoweit die Beklagte in ihrer Erg\u00e4nzung zur Nichtigkeitsklage geltend macht, dass eine unzul\u00e4ssige Erweiterung vorliege, da die konkrete Anordnung des Abgabeauslasses nicht offenbart sei, da sich nach der Merkmalsgruppe 4.4 (Merkmal 4.5 bis 4.7 der Merkmalsgliederung der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren) ergebe, dass sich der Abgabeauslass tats\u00e4chlich am entgegen gesetzten Ende des Benetzungsbeh\u00e4ltnisses befinden m\u00fcsse, wie dies in den Figuren 2 bis 7 gezeigt werde, f\u00fchrt dies zu keinem anderen Ergebnis. Den Merkmalen 4.4.2 und 4.4.3 kann ein solch einschr\u00e4nkendes Verst\u00e4ndnis, wie es die Beklagte vertritt, wonach der Abgabeauslass sich dort befinden m\u00fcsse wie es in den Figuren 2 bis 7 gezeigt werde nicht entnommen werden. Figur 1 des Klagepatentes zeigt ebenso wie die einzige Figur der Priorit\u00e4tsanmeldung einen Benetzungsfluidbeh\u00e4lter, der in dem Benetzungsbeh\u00e4ltnis untergebracht ist und zwar dem distalen Ende des Katheters gegen\u00fcberliegend, damit eine Benetzung des Katheters durch Fluidfluss \u201evon oben\u201c erfolgen kann, Fluid mithin bei einer lotrechten Haltung aus dem Abgabeauslass in Richtung der l\u00e4nglichen Tasche flie\u00dfen kann. Weder nach dem Wortlaut des Anspruchs noch nach der technischen Funktion wird eine Anordnung vorausgesetzt wie sie in den Figuren 2 und 7 beschrieben sind. Der Verweis auf die Figuren 2 bis 7 ist auch nicht zielf\u00fchrend, da die Figuren nicht mehr unter das Klagepatent fallen, wie in Abschnitt [0026] der Klagepatentschrift deutlich gemacht wird. Dementsprechend k\u00f6nnen diese nicht der Erl\u00e4uterung der Erfindung und insbesondere der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Anordnung des Abgabeauslasses dienen.<\/p>\n
e)
\nSoweit die Beklagte weiter geltend macht, dass nach dem Offenbarungsgehalt der Priorit\u00e4tsanmeldung eine Urinsammelkammer erfindungswesentlich sei, eine solche im Klagepatent aber nicht gezeigt werde, \u00fcberzeugt auch dies nicht. Die Priorit\u00e4tsanmeldung stellt wie das Klagepatent eine Benetzungsvorrichtung f\u00fcr einen hydrophilen Harnkatheter unter Schutz. Eine Urinsammelkammer ist hierf\u00fcr nicht zwingend erforderlich, wenn auch praktikabel. Es steht indes die Benetzung des Harnkatheters im Vordergrund, was auch Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent ist.<\/p>\n
2.
\nVor dem Hintergrund einer fehlenden \u00fcberwiegenden Wahrscheinlichkeit einer unzul\u00e4ssigen Inanspruchnahme der schwedischen Priorit\u00e4t sowie einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung ist nicht zu beurteilt, ob die EP 0 923 398 B 1 (Anlage HL 49 – D1) der Neuheit der Erfindung nach dem Klagepatent entgegen steht. Denn die Druckschrift ist nur dann im Rahmen der Neuheit zu \u00fcberpr\u00fcfen, wenn das Klagepatent die Priorit\u00e4t nicht wirksam beanspruchen kann.<\/p>\n
3.
\nDie Beklagte macht \u00fcberdies eine fehlende Erfindungsh\u00f6he der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre geltend (Seite 18 der Nichtigkeitsklage). Ungeachtet dessen, dass eine Aussetzung bei blo\u00dfen Zweifeln an der Erfindungsh\u00f6he nicht in Betracht kommt (BGH, GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug), geht die Begr\u00fcndung nicht ma\u00dfgeblich \u00fcber das Vorbringen vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt hinaus und dieses hat die Erfindungsh\u00f6he anerkannt.<\/p>\n
Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Rechtsvorg\u00e4ngerin der Kl\u00e4gerin im Jahre 1989 einen hydrophilen Harnkatheter mit der Bezeichnung \u201eF\u00ae-Katheter\u201c auf den Markt gebracht habe (Anlage HL 48 – D 2). Dieser enthielt kein integriertes Benetzungsfluid in einem Benetzungsfluidbeh\u00e4lter. Die Rechtsvorg\u00e4ngerin der Kl\u00e4gerin vertrieb \u00fcberdies Fl\u00fcssigkeitsampullen. Diese sollen mit Wasser gef\u00fcllt f\u00fcr das F-System verwendet worden sein. Die Beklagte meint nun, dass der Fachmann bei dem Wunsch ein Benetzungsfluid in ausreichender Menge und in sauberer oder steriler Weise zur Verf\u00fcgung zu stellen, Techniken zu Rate gezogen h\u00e4tte, welche auch nichthydrophile Harnkatheter zum Gegenstand hatten und nimmt insoweit auf verschiedene Druckschriften Bezug, um hiervon ausgehend zum Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent zu gelangen.<\/p>\n
Das \u00fcberzeugt indes nicht. Denn es ist mehr als fraglich, ob ein Fachmann Techniken aus dem Bereich der nichthydrophilen Harnkatheter zu Rate gezogen h\u00e4tte, was auch die Technische Beschwerdekammer verneint hat (vgl. Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 7. Juli 2009, Anlage BK 16a, Seite 10). Die Technische Beschwerdekammer hat in diesem Zusammenhang \u00fcberzeugend ausgef\u00fchrt, dass die Probleme, die mit der Verkapselung von Gel-Kathetern verbunden sind, andere sind als jene mit hydrophilen Harnkathetern; das Problem beschr\u00e4nke sich ausschlie\u00dflich auf den Bereich der hydrophilen Harnkatheter. Ein Fachmann w\u00fcrde daher nicht veranlasst werden, das in der WO-A 86\/06XZX (Stand der Technik im Klagepatent beschrieben) beschriebene Problem mit Hilfe der Gel-Katheter-Technik zu l\u00f6sen. Der Verweis der Beklagten, dass dies unzutreffend sei, da im Klagepatent von einem Fluid die Rede sei, \u00fcberzeugt nicht, da dem Fachmann bekannt ist, dass ein hydrophiler Harnkatheter mit Wasser oder Kochsalz benetzt wird, mithin Fl\u00fcssigkeiten auf w\u00e4ssriger Basis, so dass sich andere Probleme der Benetzung ergeben als dies bei Gel-Harnkathetern der Fall ist. Insoweit kann die Argumentation der Beklagten die Ansicht der Technischen Beschwerdekammer nicht in Frage stellen, insbesondere nicht als offensichtlich haltlos erscheinen lassen.<\/p>\n
Soweit die Beklagte schrifts\u00e4tzlich weiter darauf verweist (Schriftsatz vom 22. Februar 2011), dass eine Kombination dieses vorbekannten hydrophilen Harnkatheters mit der DE 2 317 XZY (Anlage HL 47\/D8), welche bereits in anderer Kombination von der Technischen Beschwerdekammer ber\u00fccksichtigt wurde (D 14, Anlage BK 16a Ziffer 6.4) den Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent vorwegnehme, kann dies nicht mit der erforderlichen Gewissheit bejaht werden. Die Beklagte meint insoweit, dass die Technische Beschwerdekammer verkannt habe, dass von dem in der DE 2 317 XZY offenbarten Gleitmittel auch Fluids wie Wasser oder wasserhaltige Fl\u00fcssigkeiten umfasst seien. Dies \u00fcberzeugt nicht. Die Druckschrift selbst spricht von einem Katheter mit Gleitmittel; das Gleitmittel wird nicht n\u00e4her spezifiziert. Auf der ersten Seite Mitte ist von einem \u201eEinfetten\u201c die Rede, was gegen die Verwendung bei einem hydrophilen Harnkatheter spricht, da dieser nicht eingefettet, sondern befeuchtet werden muss. Auch im \u00dcbrigen ergeben sich keine Anhaltspunkte f\u00fcr eine Verwendung bei einem hydrophilen Harnkatheter, eine hydrophile Beschichtung wird nicht genannt. Das Heranziehen der Druckschrift kann auch nicht damit begr\u00fcndet werden, dass im Patentanspruch von einem \u201eBenetzungfluid\u201c die Rede ist, da die gleichzeitige Nennung eines hydrophilen Harnkatheters deutlich macht, dass hierunter Wasser oder eine wasserhaltige Fl\u00fcssigkeit gemeint ist (vgl. Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer Seite 8 Ziffer 4.1, Anlage BK 16a).<\/p>\n
Es ist daher nicht zu erkennen, dass die Nichtigkeitsklage \u00fcberwiegende Aussicht auf Erfolg hat. Eine Aussetzung ist auch nicht prozess\u00f6konomisch. Die Restlaufzeit des Klagepatentes betr\u00e4gt 5 Jahre. W\u00fcrde der Rechtsstreit ausgesetzt, nachdem bereits eine umf\u00e4ngliche Beweisaufnahme durchgef\u00fchrt wurde, w\u00fcrde die Kl\u00e4gerin als Patentinhaberin weiterhin an der Durchsetzung ihrer Rechte gehindert.<\/p>\n
E.<\/p>\n
Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Ein geringf\u00fcgiges, keine besonderen Kosten ausl\u00f6sendes Unterliegen der Kl\u00e4gerin liegt darin, dass sie ohne \u00fcber einen entsprechenden Anspruch zu verf\u00fcgen, auch bzgl. der Ziff. 3) eine Belegvorlage verlangt.<\/p>\n
Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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