4b O 1\/10<\/span><\/a><\/p>\nI. Die Berufung gegen das am 24. M\u00e4rz 2011 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n
II. Die Kl\u00e4gerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n
III. Dieses Urteil ist ebenso wie das zu I. bezeichnete Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n
V. Der Streitwert wird auch f\u00fcr die Berufungsinstanz auf 500.000,00 Euro festgesetzt.<\/p>\n
G r \u00fc n d e :<\/p>\n
I.<\/p>\n
Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des auch f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland geltenden europ\u00e4ischen Patents 0 792 XXX (im Folgenden: Klagepatent), das auf einer am 25.01.1997 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorit\u00e4t vom 03.02.1996 eingegangenen und am 03.09.1997 ver\u00f6ffentlichten Anmeldung beruht. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 30.12.1998 bekannt gemacht worden. Im Verlauf eines Einspruchsverfahrens hat das Europ\u00e4ische Patentamt das Klagepatent mit Entscheidung vom 8. Juni 2001 beschr\u00e4nkt aufrechterhalten.
\nAnspruch 1 des Klagepatents lautet nach Abschluss des Einspruchsverfahrens wie folgt:
\n\u201eKaltverlegbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau, bestehend aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen, das auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden ist.\u201c
\nUnter dem 10.03.2010 hat die Kl\u00e4gerin des vorliegenden Rechtsstreits gegen den deutschen Teil des Klagepatents Nichtigkeitsklage erhoben (10 Ni 3X\/XY (EU)). Mit Urteil vom 4.10.2012 hat das Bundespatentgericht die Nichtigkeitsklage abgewiesen.
\nDie Parteien schlossen im Juli 1997 einen Vertrag (Anlage K 3), mit dem die Beklagte der Kl\u00e4gerin die unentgeltliche Mitbenutzung des zu diesem Zeitpunkt angemeldeten Klagepatents durch Verkauf von der Kl\u00e4gerin zu beziehender TOK-B\u00e4nder SK unter eigenem Warenzeichen gestattete. Mit Schreiben vom 10.03.2003 (Anlage K 4) setzte die Kl\u00e4gerin die Beklagte unter \u00dcbersendung eines Musters davon in Kenntnis, dass sie nicht mehr von der Kl\u00e4gerin bezogene Produkte vermarkten, sondern ein eigenes selbstklebendes Fugenband produzieren und in Deutschland vertreiben wolle. Die Beklagte reagierte hierauf, indem sie der Kl\u00e4gerin mit Schreiben vom 8. April 2008 (Anlage K 5) empfahl, es bei der bislang praktizierten Handhabung zu belassen. Ende 2008 stellte die Kl\u00e4gern in Kundenkreisen ein selber produziertes Fugenband vor, das \u2013 anders als das Muster vom M\u00e4rz 2008 \u2013 in der Kleberschicht Kolophoniumharzester enthielt. Herstellung und Vertrieb der zuletzt genannten Fugenb\u00e4nder wurden der Kl\u00e4gerin auf Antrag der Beklagten durch einstweilige Verf\u00fcgung des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 12.02.2009 (4b O 1X\/XZ), best\u00e4tigt durch Urteil vom 14.07.2009, untersagt. Die Kl\u00e4gerin erkannte die Entscheidung durch Abgabe einer Abschlusserkl\u00e4rung als verbindlich an.
\nMit Schreiben vom 18.12.2009 (Anlage K 10) \u00fcbersandte die Kl\u00e4gerin der Beklagten erneut das Muster eines selbstklebenden Fugenbandes (Probe Nr. 10 gem. Anlagen K 10, K 11, angegriffene Ausf\u00fchrungsform) und k\u00fcndigte dessen Markteinf\u00fchrung an, die sie auch in die Tat umsetzte. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um ein selbstklebendes, kaltverlegbares Fugenband, das im Koextrusionsverfahren hergestellt wird. Der erste von zwei Extrusionsstr\u00e4ngen enth\u00e4lt Bitumen und ca. 55 % mineralische F\u00fcllstoffe. Er weist eine im Vergleich zu reinem Bitumen reduzierte Klebrigkeit auf. Der zweite Extrusionsstrang enth\u00e4lt ebenfalls Bitumen und ca. 13 % mineralische F\u00fcllstoffe. Er ist ausreichend klebrig, um eine Anhaftung des Fugenbandes am Ort der Einbringung zu gew\u00e4hrleisten.
\nAngesichts der Ank\u00fcndigung der Kl\u00e4gerin, mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform an den Markt zu gehen, machte die Beklagte die Kl\u00e4gerin mit Schreiben vom 05.01.2010 (Anlage K 12) unter der Androhung rechtlicher Schritte darauf aufmerksam, dass ihrer Ansicht nach die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unter den Schutzbereich des Klagepatents falle. Am Ende des Schreibens wies die Beklagte \u201eder Vollst\u00e4ndigkeit halber darauf hin\u201c, dass nach Ziffer 3 der Vereinbarung von Juli 1997 \u201eeine eigene Produktion eines \u201eeigenen\u201c selbstklebenden Fugenbandes ohnehin nicht gestattet ist.\u201c
\nDen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 22.01.2010 betreffend die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wies das Landgericht mit Urteil vom 10.03.2010, 4b O X\/YX (Anlage K 13), zur\u00fcck. Auf die Berufung der Beklagten hin erkannte der Senat mit Urteil vom 22. Juli 2010, I-2 U 3X\/YY (Anlage K 14) auf eine Patentverletzung und erlie\u00df die einstweilige Verf\u00fcgung.
\nDie Kl\u00e4gerin hat im vorliegenden Rechtsstreit urspr\u00fcnglich die Feststellung begehrt, dass sie weder auf Grund des Klagepatents (Feststellungsantrag 1) noch aufgrund des auf das Klagepatent bezogenen Vertrags zwischen den Parteien aus dem Juli 1997 (Feststellungsantrag 2) daran gehindert sei, ein kalt verlegbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau herzustellen, anzubieten und zu vertreiben, das auf beiden Seiten aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen besteht, ohne dass die klebende Seite mindestens einen weiteren Bestandteil enth\u00e4lt, der f\u00fcr die Klebrigkeit Sorge tr\u00e4gt, die \u00fcber die grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen hinausgeht und die erforderlichen Anforderungen an Haftung und Dichtigkeit des Fugenbandes erf\u00fcllt. Die Parteien haben die Feststellungsantr\u00e4ge in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt.
\nDie Beklagte nimmt die Kl\u00e4gerin im Wege der Widerklage auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung, R\u00fcckruf, Entsch\u00e4digung und Schadensersatz wegen Patentverletzung in Anspruch. Sie ist der Ansicht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze Anspruch 1 des Klagepatents in der aufrechterhaltenen Fassung wortsinngem\u00e4\u00df. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bestehe insbesondere aus Bitumen, das im Stra\u00dfenbau eingesetzt werde. Au\u00dferdem verf\u00fcge sie mit der Bitumenschicht, die lediglich 13 % F\u00fcllstoffe enthalte, \u00fcber eine erfindungsgem\u00e4\u00df gesonderte Kleberschicht. Das Klagepatent verlange nicht den Zusatz eines besonderen Klebers in der als Kleberschicht bezeichneten Schicht. Vielmehr sei es ausreichend, dass die eine der beiden Schichten eine gegen\u00fcber der anderen Schicht erh\u00f6hte Klebrigkeit aufweise und letztere nicht schon aus sich heraus (selbst)klebend sei.
\nDie Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatent nicht. Sie enthalte kein Stra\u00dfenbaubitumen. Hierunter verstehe das Klagepatent nur solches Bitumen, das die DIN 55 546 Teil 1 in Nr. 1.4 als Stra\u00dfenbaubitumen qualifiziere. Au\u00dferdem stelle die klebende Seite der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform keine gesonderte Kleberschicht im Sinne des Klagepatents dar. Die nach dem Klagepatent erforderliche Zweischichtigkeit sei nicht gegeben. Das Klagepatent setze voraus, dass die klebende Seite zus\u00e4tzlich zu Bitumen mindestens einen weiteren Bestandteil aufweise, der f\u00fcr die Klebrigkeit Sorge trage, die \u00fcber die grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen hinausgehe. Einen solchen Stoff enthalte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht. Diese verwende lediglich die grunds\u00e4tzliche Klebrigkeit von Bitumen, w\u00e4hrend die Klebrigkeit der anderen Seite durch eine physikalisch-chemische Behandlung, namentlich durch den Zusatz einer ausreichenden Menge an F\u00fcllstoff, beschr\u00e4nkt werde.
\nMit Urteil vom 24.03.2011 hat das Landgericht dem Widerklagebegehren der Beklagten stattgegeben und wie folgt erkannt:
\nI. Die Kl\u00e4gerin wird verurteilt,
\n1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzustetzenden Ordnungsgeldes bis zu \u20ac 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren \u2013, zu unterlassen,
\nkaltverlegbare Fugenb\u00e4nder zur Verwendung im Stra\u00dfenbau, bestehend aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen, die auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden sind,
\nherzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuf\u00fchren oder zu besitzen,
\n2. der Beklagten dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 3. Oktober 1997 begangen hat, und zwar unter Angabe
\na) der Herstellungsmengen und -zeiten, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen,
\nb) der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie \u2013 im Falle von mehreren Teilbestellungen aufgeteilten Bestellungen \u2013 durch Kennzeichnung der jeweils zusammenh\u00e4ngenden Teile der Bestellungen,
\nc) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
\nd) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\ne) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume,
\nf) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\nwobei
\ndie Angaben zu f) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 30. Januar 1999 zu machen sind,
\ndie Kl\u00e4gerin zum Nachweis der Angaben zu b) und c) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt sein d\u00fcrfen,
\nder Kl\u00e4gerin vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Beklagten einem von ihr zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Kl\u00e4gerin dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Beklagten auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;
\n3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen unter Ziffer I.1 bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder an einen von der Beklagten bestimmten Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Kl\u00e4gerin herauszugeben;
\n4. die vorstehend unter Ziffer I.1 bezeichneten, im Besitz gewerblicher Dritter befindlichen und nach dem 29. April 2006 in der Bundesrepublik Deutschland Dritten angebotenen und\/oder an Dritte in Verkehr gebrachten und \/oder gebrauchten und\/oder zu diesen Zwecken besessenen Vorrichtungen aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Dritten, denen durch die Kl\u00e4gerin oder mit deren Zustimmung Besitz an den Vorrichtungen einger\u00e4umt wurde, dar\u00fcber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 792 XXX erkannt hat und sie ernsthaft aufgefordert werden, die Vorrichtungen an die Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzugeben und den Dritten dazu ein Angebot zur R\u00fccknahme dieser Vorrichtungen durch die Kl\u00e4gerin unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Vorrichtungen eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen \u00c4quivalents f\u00fcr die zur\u00fcckgerufenen Vorrichtungen sowie die \u00dcbernahme der Kosten f\u00fcr die R\u00fcckgabe zugesagt wird.
\nII. Es wird festgestellt, dass
\n1. die Kl\u00e4gerin verpflichtet ist, der Beklagten f\u00fcr die Zeit vom 3. Oktober 1997 bis zum 29. Januar 1999 f\u00fcr die zu Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;
\n2. die Kl\u00e4gerin verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1 bezeichneten, seit dem 30. Januar 1999 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
\nDas Landgericht ist in der Auslegung dem Standpunkt der Beklagten sowie des Senats im Verf\u00fcgungsverfahren gefolgt und hat die Kl\u00e4gerin wegen Verletzung des Klagepatents verurteilt. Au\u00dferdem hat das Landgericht der Kl\u00e4gerin auch den auf die urspr\u00fcngliche Feststellungsklage entfallenden Teil der Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Einen vertraglichen Unterlassungsanspruch hat das Landgericht verneint. Der auf das Klagepatent bezogene Vertrag zwischen den Parteien vom Juli 1997 begr\u00fcnde keinen eigenst\u00e4ndigen, vom Klagepatent unabh\u00e4ngigen Unterlassungsanspruch. Das Verbot der eigenen Produktion beziehe sich allein auf klagepatentgem\u00e4\u00dfe Fugenb\u00e4nder. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
\nMit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Kl\u00e4gerin ihr in erster Instanz erfolglos gebliebenes Abweisungsbegehren weiter. Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht der Widerklage stattgegeben und habe sie zu Unrecht wegen Verletzung das Klagepatents verurteilt.<\/p>\n
Unter Erg\u00e4nzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags betont die Kl\u00e4gerin, dass der Fachmann den Begriff \u201eStra\u00dfenbaubitumen\u201c als den ihm gel\u00e4ufigen Begriff aus der entsprechenden DIN-Norm verstehe. Au\u00dferdem sei es aus Sicht des Fachmanns ausgeschlossen, reines Bitumen f\u00fcr die \u201egesonderte Kleberschicht\u201c in Merkmal 4 zu verwenden, denn Bitumen selbst weise, wie der Fachmann wisse, selbst Klebeeigenschaften auf. Es habe zum Priorit\u00e4tszeitpunkt Bitumen gegeben, das trotz einer Stabilisierung durch F\u00fcllstoffe eine hinreichende eigene Klebrigkeit aufgewiesen habe. Auch treffe es nicht zu, dass bei Fugenb\u00e4ndern aus Bitumen stets mineralische F\u00fcllstoffe, insbesondere in solchen Mengen, dass die Klebrigkeit des Bitumens gegen Null tendiert, verwendet w\u00fcrden. Bitumen k\u00f6nne trotz Stabilisierung durch F\u00fcllstoff durchaus noch ausreichende eigene Klebrigkeit aufweisen, die bis zur Verlegbarkeit ohne Verwendung einer Flamme f\u00fchre. Deshalb habe der Fachmann gewusst, dass der Zusatz mineralischer Stoffe nicht stets zu einer vollst\u00e4ndigen oder weitgehenden Aufhebung der Klebrigkeit von Bitumen f\u00fchre. Auch habe es im Stand der Technik, wie die DE – GM 93 13 0XY.Z zeige, Fugenb\u00e4nder gegeben, die trotz der Zugabe von F\u00fcll- und Faserstoffen als selbstklebend bezeichnet wurden. Deshalb gelange der Fachmann bei der Lekt\u00fcre des Klagepatents zu dem Schluss, dass sich die Lehre des Klagepatents gerade nicht auf die blo\u00dfe Klebef\u00e4higkeit von Bitumen, sondern auf die Klebef\u00e4higkeit anderer Stoffe beziehe.<\/p>\n
Der Beklagten seien auch die Kosten des gesamten Rechtsstreits aufzuerlegen. Dies gelte nicht nur f\u00fcr den Antrag auf Feststellung der Verletzung des Klagepatents, sondern auch f\u00fcr den gleicherma\u00dfen begr\u00fcndeten Antrag auf Feststellung eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs aufgrund von Ziffer 3 des Schreibens der Beklagten vom 5. Januar 2010. Aus dem Wortlaut des Schreibens ergebe sich, dass die Beklagte der Auffassung war, dass ihr ein eigenst\u00e4ndiger vertraglicher Anspruch auf Unterlassung der Produktion des Fugenbandes zustehe.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\ndas angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Widerklage abzuweisen
\nhilfsweise
\nden Rechtsstreit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren 10 Ni 3X\/XY (EU) BPatG auszusetzen
\nDie Beklagte beantragt,
\ndie Berufung zur\u00fcckzuweisen
\nhilfsweise
\nden hilfsweise gestellten Antrag auf Aussetzung des Berufungsverfahrens zur\u00fcckzuweisen.
\nDie Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.
\nWegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n
II.<\/p>\n
Die zul\u00e4ssige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
\nMit zutreffender Begr\u00fcndung hat das Landgericht die Kl\u00e4gerin wegen wortsinngem\u00e4\u00dfer Patentverletzung zur Rechnungslegung, Vernichtung, Entsch\u00e4digung, zum Schadenersatz und zum R\u00fcckruf der angegriffenen Erzeugnisse verurteilt. Wie der Senat bereits im parallelen Verf\u00fcgungsverfahren entschieden hat, macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch. Das Berufungsvorbringen gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass.
\n1.
\nDas Klagepatent betrifft ein kalt verarbeitbares Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau.
\nSolche Fugenb\u00e4nder werden zur Herstellung von N\u00e4hten und Anschl\u00fcssen verwendet und sind der Beanspruchung von Verkehr und Klima ausgesetzt. Die Anforderungen an die durch sie geschaffenen Verbindungen sind insbesondere bei der Anschlusserstellung von neuem an alten Belag sehr hoch. Die im Stand der Technik bekannten vorgefertigten Bitumenfugenb\u00e4nder mussten mit einer Propanflamme angew\u00e4rmt und dann an die Flanke angedr\u00fcckt werden. Diese Arbeiten mussten sehr sorgf\u00e4ltig ausgef\u00fchrt werden, da die Temperatur des anschlie\u00dfend aufgebrachten Mischgutes der neu einzubringenden Deckschicht nicht ausreichte, M\u00e4ngel bei der Verlegung des Fugenbandes auszugleichen. Deshalb war bei solchen M\u00e4ngeln auch nach dem anschlie\u00dfenden Anwalzen der Deckschicht kein dichter Verschluss der Naht gew\u00e4hrleistet, so dass es durch Einfluss thermisch oder mechanisch induzierter Spannungen zu einer Nahter\u00f6ffnung kommen konnte.
\nAls Stand der Technik greift das Klagepatent die DE-U 93 13 0XZZ auf (Anlage K 20). Dieser \u00e4lteren Erfindung liegt die Aufgabe zugrunde, ein selbstklebendes, geformtes, tr\u00e4gerloses bitumenhaltiges Dichtungsmaterial, vorzugsweise in Form von Fugenb\u00e4ndern, Platten oder Bandagen herzustellen, das es gestattet, den Arbeits- oder Materialaufwand f\u00fcr die Arbeitsg\u00e4nge des Anstrichs bzw. des Erw\u00e4rmens einzusparen. Das Dichtungsmaterial wird aus einer offensichtlich nichtklebenden Bitumenmasse hergestellt, zu der weitere Zutaten hinzugef\u00fcgt werden, um die angestrebte Wirkung zu erzielen.
\nSodann bezieht sich das Klagepatent auf einen Ver\u00f6ffentlichungshinweis von B in Chemical Abstracts 107:238YXX CA, der eine vibrationsd\u00e4mpfende Verkleidung f\u00fcr die Verwendung im Automobilbau beschreibt. Offenbart wird dabei ein Bitumenmaterial, das mit einer Klebeschicht versehen ist, wobei das Bitumenmaterial nicht selbstklebend sein darf, sondern eher plastisch-elastische Eigenschaften aufweisen muss, da anderenfalls der gew\u00fcnschte D\u00e4mpfungseffekt nicht erreichbar w\u00e4re.
\nAufgabe der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung ist es, ein Fugenband zu schaffen, das eine kalte Verlegung, d.h. ohne Zuhilfenahme einer Flamme, erm\u00f6glicht. Dieses Ziel wird erfindungsgem\u00e4\u00df dadurch erreicht, dass ein Fugenband aus einem polymerverg\u00fcteten Stra\u00dfenbau-Bitumen bereit gestellt wird, das auf wenigstens einer Seitenfl\u00e4che mit einer gesonderten Kleberschicht versehen ist. Ein solches Fugenband hat den Vorteil, dass beim Verlegen an der Nahtflanke auf die Anwendung einer Propanflamme verzichtet werden kann, da bereits durch ein Andr\u00fccken des Fugenbandes an die Nahtflanke die erforderliche Haftung erzielt wird. Bei entsprechender Einstellung des verwendeten Klebers ist es hierbei m\u00f6glich, auch bei Temperaturen etwas oberhalb des Gefrierpunktes eine Haftung zwischen Fugenband und Nahtflanke zu erreichen, die den gestellten Anforderungen an die Haftung und Dichtigkeit gen\u00fcgt.
\nDie in Anspruch 1 des Klagepatentes vorgeschlagene L\u00f6sung l\u00e4sst sich in folgende Merkmale gliedern:<\/p>\n
1. Fugenband zur Verwendung im Stra\u00dfenbau.
\n2. Das Fugenband ist kalt verlegbar.
\n3. Das Fugenband besteht aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen.
\n4. Das Fugenband ist auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden.<\/p>\n
2.<\/p>\n
Im Hinblick auf den Streit der Parteien bed\u00fcrfen die Merkmale 3) und 4) von Patentanspruch 1 n\u00e4herer Erl\u00e4uterung.<\/p>\n
a)<\/p>\n
Merkmal 3) betrifft ein Fugenband bestehend aus polymerverg\u00fctetem Stra\u00dfenbaubitumen. Unter dem Begriff des \u201epolymerverg\u00fcteten Bitumen\u201c ist solches Bitumen zu verstehen, dessen elastisches und\/oder plastisches Verhalten durch den Zusatz von Polymeren ver\u00e4ndert wird. Der Fachmann entnimmt diesem Patentmerkmal, dass die Mischung so beschaffen sein muss, dass sie an die spezifischen Bedingungen im Stra\u00dfenbau im Bereich der Bitumen-Fugenb\u00e4nder angepasst ist. Weitere Anweisungen zur stofflichen Zusammensetzung des Stra\u00dfenbaubitumens enth\u00e4lt das Klagepatent nicht. Somit enth\u00e4lt das Klagepatent auch keinen Hinweis darauf, dass das Bitumen entsprechend der Definition 1.4 der DIN 55 946 Teil 1 gefertigt worden sein muss. Der Fachmann erkennt au\u00dferdem, dass eine solche spezifische Zusammensetzung des Bitumenbandes nicht erforderlich ist, um dem Fugenband im Kaltverfahren durch Andr\u00fccken des Fugenbandes an die Nahtflanke die erforderliche Haftung und die erforderliche Dichtigkeit zu verleihen. Hiermit \u00fcbereinstimmend bezeichnet auch die fachkundige Kl\u00e4gerin das Material, aus dem das angegriffene und nicht den DIN-Vorgaben entsprechende Fugenband hergestellt ist, in ihren Werbever\u00f6ffentlichungen (Anlagen B&B 1 und B&B 9) wegen seiner Eignung zur Verwendung im Stra\u00dfenbau ausdr\u00fccklich als Stra\u00dfenbau-Bitumen. Im \u00fcbrigen sind die Ausf\u00fchrungen des Landgerichts in Abschnitt II.1) der Entscheidungsgr\u00fcnde des angefochtenen Urteils zutreffend und bed\u00fcrfen keiner Erg\u00e4nzungen; der Senat macht sie sich zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang zu eigen und nimmt auf sie Bezug.<\/p>\n
Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht Merkmal 3 des Klagepatents. Das Fugenband verwendet Polymere und Bitumen (Anlagen K9, B&B 8). Es wird au\u00dferdem, wie sich aus den in Anlagen B&B 1 und B&B 9 vorgelegten Unterlagen ergibt, im Stra\u00dfenbau verwendet. In Werbever\u00f6ffentlichungen hat die fachkundige Kl\u00e4gerin wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass sie selbst das in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwendete Bitumen, das nicht entsprechend der Definition 1.4 der DIN 55 946 Teil 1 gefertigt worden ist, als Stra\u00dfenbau-Bitumen ansieht. Die unter der Produktbezeichnung \u201eC\u201c von der Kl\u00e4gerin vertriebene angegriffene Ausf\u00fchrungsform bezeichnet sie dort n\u00e4mlich als \u201eFugenband f\u00fcr den Stra\u00dfenbau\u201c und das dazu verwendete Material als \u201eStra\u00dfenbau-Bitumen\u201c.<\/p>\n
b)<\/p>\n
Nach Merkmal 4 des Klagepatentanspruches 1 muss das Fugenband auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden sein, um die Anhaftung an der Nahtflanke zu gew\u00e4hrleisten. Der Senat h\u00e4lt nach nochmaliger \u00dcberpr\u00fcfung an seiner Auffassung fest (vgl. Urt. v. 17.09.2010, [I 2 \u2013 U 36\/10], Anlage K 14, S. 10 ff.), dass das Klagepatent nicht vorschreibt, wie die Kleberschicht chemisch zusammengesetzt ist. Auch bedarf es zur Verwirklichung dieses Merkmals nicht der Einbringung eines Bestandteils in die Kleberschicht, dessen Klebrigkeit \u00fcber die Klebeeigenschaften von Bitumen hinausgeht. Deshalb kann die Klebrigkeit des Fugenbandes auch allein mittels Bitumen verwirklicht werden.<\/p>\n
Das Klagepatent macht keine Vorgaben, aus welchem Material die Kleberschicht beschaffen sein muss. Entsprechend seiner Aufgabenstellung kommt es nur darauf an, f\u00fcr die Anhaftung des Fugenbandes an der Nahtflanke bestehender Asphaltschichten im Stra\u00dfenbau zu sorgen, ohne dass eine Erw\u00e4rmung erforderlich w\u00e4re. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat (Absatz II. 2) der Enscheidungsgr\u00fcnde, Urteilsumdruck S. 13, ist ma\u00dfgebliches Kriterium f\u00fcr die Kleberschicht die ausreichende Haftung verbunden mit der notwendigen Dichtigkeit. Es ist daher vom Wortlaut des Klagepatents her nicht ausgeschlossen, dass die Kleberschicht aus Bitumen gebildet wird. Zwar war dem Fachmann zum Priorit\u00e4tszeitpunkt bekannt, dass Bitumen Klebeeigenschaften aufweist, und das Landgericht hat dar\u00fcber hinaus zutreffend darauf hingewiesen (a.a.O.), dass Bitumen als solches sogar grunds\u00e4tzlich ausreichend klebrig ist. Allerdings entnimmt der Fachmann der Beschreibung des Klagepatents, dass die Klebrigkeit des bisher \u00fcblicherweise im Stra\u00dfenbau verwendeten Bitumen dennoch nicht unbedingt zu einer Anhaftung an der Nahtflanke ausreichen muss. Aus der als Stand der Technik er\u00f6rterten DE-U 93 13 0XZZ war ein Material zur Herstellung von Fugenb\u00e4ndern bekannt, das in der Klagepatentbeschreibung als \u201eoffensichtlich nicht klebef\u00e4hige Bitumenmasse\u201c bezeichnet wird. Diese Druckschrift zeigt ihm aber auch, dass Bitumen unterschiedliche Klebrigkeitsgrade aufweisen kann, die von einer ausreichenden Haftf\u00e4higkeit bis hin zu einer f\u00fcr den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zweck zu schwachen Klebrigkeit reichen.<\/p>\n
Er wei\u00df ferner, dass die Beimischung mineralischer F\u00fcllstoffe, die dem Fugenband die notwendige Stabilit\u00e4t verleihen, den Grund f\u00fcr die mangelnde Klebrigkeit von Stra\u00dfenbau-Bitumen darstellen. Der Fachmann entnimmt der Beschreibung im Klagepatent, dass im Bereich des Stra\u00dfenbaus Bitumen verwendet wurde, das mineralische F\u00fcllstoffe enthielt, so dass die ausreichende Klebrigkeit des Bitumens zur kalten Verlegung von Fugenb\u00e4ndern nicht gew\u00e4hrleistet war. \u00dcberdies wird diese Feststellung auch durch die in Anlage B&B 6 vorgelegte Marktstudie best\u00e4tigt, aus der sich ergibt, dass Fugenb\u00e4nder regelm\u00e4\u00dfig mineralische F\u00fcllstoffe enthalten. F\u00fcr die von der Kl\u00e4gerin genannten Materialien Dt (Anlage K 20) und IGAS (Anlagen K 16 und K 17) gilt nichts anderes. Das Material \u201eD\u201c mag zwar in der DE-U 93 13 030 als selbstklebend bezeichnet werden, das Klagepatent betrachtet diese Klebef\u00e4higkeit aber zumindest f\u00fcr die von ihm verfplgte Zielsetzung als nicht ausreichend. Das IGAS Fugenband ist nicht kalt verlegbar und wurde erst nach dem Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents entwickelt.<\/p>\n
Dies f\u00fchrt den Fachmann zu der dem Klagepatent zugrunde liegenden Erkenntnis, dass dem Fugenband eine Kleberschicht hinzuzuf\u00fcgen ist, deren Klebeeigenschaften \u00fcber diejenigen des bisher im Stra\u00dfenbau verwendete Bitumen hinausgehen. Entscheidend daf\u00fcr, dass eine patentgem\u00e4\u00dfe \u201egesonderte Kleberschicht\u201c vorliegt, ist, dass diese ihre im Patent beschriebene Funktion erf\u00fcllt, die Kaltverlegbarkeit des Fugenbandes durch ein solches Ma\u00df an Eigenklebrigkeit zu gew\u00e4hrleisten, das \u00fcber die allgemeinen Klebeeigenschaften von Bitumen, das bisher im Stra\u00dfenbau verwendet wird, hinausgeht und deshalb eine Kaltverlegung erm\u00f6glicht. Erforderlich ist also, dass die aus Bitumen zu fertigende Kleberschicht eine andere, n\u00e4mlich eine h\u00f6here Klebrigkeit bewirkende Zusammensetzung hat als das Fugenband selbst. Die einzige Anforderung, die der Fachmann auf Grundlage des Klagepatents an diese Kleberschicht stellt, ist, dass mit dieser die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Funktion des Fugenbandes, n\u00e4mlich die selbstklebende Anhaftung des Fugenbandes an die Nahtflanke, erreicht werden kann. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 17.09.2010 (I \u2013 2 U 36\/10, Anlage K 14, S. 11 f.) festgestellt hat, ist deshalb \u201eKleber\u201c als Oberbegriff zu verstehen, under den sowohl Bitumen als auch sonstige Klebstoffe subsumierbar sind. Im \u00fcbrigen nimmt der Senat Bezug auf die auch insoweit zutreffenden Ausf\u00fchrungen des landgerichts in Abs. II.2) der Entscheidungsgr\u00fcnde des angefochtenen Urteils, die keiner weiteren Erg\u00e4nzung bed\u00fcrfen.<\/p>\n
Da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unstreitig eine \u2013 aus selbstklebenden Bitumen geformte \u2013 Kleberschicht hat, ist Patentmerkmal 4 erf\u00fcllt.<\/p>\n
3.
\nEine Aussetzung des Rechtsstreits kommt nicht in Betracht. Der Senat hat dem Anliegen der Kl\u00e4gerin Rechnung getragen, indem er den Termin zur Verk\u00fcndung einer Entscheidung im hiesigen Rechtsstreit auf einen der Verk\u00fcndung des Urteils im Nichtigkeitsverfahren nachfolgenden Zeitpunkt bestimmt hat. Das BPatG hat jedoch mit Urteil vom 4. Oktober 2012 die Nichtigkeitsklage abgewiesen und das Klagepatent aufrechterhalten.<\/p>\n
4.
\nDie Kostenentscheidung des Landgerichts ist auch in Hinblick auf den urspr\u00fcnglichen Feststellungsantrag zutreffend. Die Auslegung der Erkl\u00e4rung aus Ziffer 3 des Schreibens der Beklagten vom 5. Januar 2010 (Anlage K 12) f\u00fchrt gem. \u00a7\u00a7 133, 157 BGB nicht zu dem Ergebnis, dass sich die Beklagte eines vom Klagepatent unabh\u00e4ngigen vertraglichen Anspruchs auf Unterlassung der Produktion des Fugenbandes ber\u00fchmte. Die Erkl\u00e4rung nahm lediglich Bezug auf das Klagepatent und den diesbez\u00fcglich abgeschlossenen Lizenzvertrag.<\/p>\n
5.
\nEs bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil daf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO angegebenen Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen auf, die von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung sind oder zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bed\u00fcrfen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1960 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 22. November 2012, Az. 2 U 29\/11 Vorinstanz: 4b O 1\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[37,20],"tags":[],"class_list":["post-4681","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2012-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4681","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4681"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4681\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4682,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4681\/revisions\/4682"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4681"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4681"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4681"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}