4b O 20\/10<\/span><\/a><\/p>\nI. Auf die Berufung des Kl\u00e4gers wird das am 23. November 2010 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert und wie folgt gefasst:<\/p>\n
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl\u00e4ger 29.750,21 Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von 3,5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz aus 35.962,09 Euro f\u00fcr die Zeit vom 1. Februar 2004 bis zum 14. November 2008 und aus 29.750,21 Euro seit dem 15. November 2008<\/p>\n
sowie weitere Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz aus dem Gesamtbetrag bestehend aus der vorstehend angegebenen Hauptsumme von 29.750,21 Euro und dem sich aus der vorstehend angegebenen Zinsformel aufgelaufenen Zinsbetrag seit dem 27. Februar 2010 zu zahlen.<\/p>\n
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.<\/p>\n
II. Die weitergehende Berufung wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kl\u00e4ger zu 95% und im \u00dcbrigen der Beklagten auferlegt.<\/p>\n
IV. Das vorliegende Urteil und das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Kl\u00e4gers durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Kl\u00e4ger zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n
Dem Kl\u00e4ger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n
V. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n
VI. Der Streitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz wird auf 300.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n
G r \u00fc n d e :<\/p>\n
I.<\/p>\n
Der Kl\u00e4ger trat am 1. April 1964 in das Unternehmen der B (sp\u00e4ter: C Aktiengesellschaft) ein, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist. Dort nahm er nach einer Ausbildung zum Stahlbetonbauer und einem daran anschlie\u00dfenden Bauingenieur-Studium am 1. November 1970 eine T\u00e4tigkeit im technischen B\u00fcro der Niederlassung Rhein-Ruhr auf und \u00fcbernahm am 1. Januar 1992 die Leitung der Abteilung Ingenieurtiefbau. Aufgrund vertraglicher Vereinbarung der C AG mit der Beklagten vom 11. April 2001 und entsprechenden Beschl\u00fcssen der jeweiligen Hauptversammlungen vom 30. Mai 2001 wurden die Gesch\u00e4ftsbereiche \u201eBuilding\u201c und \u201eCivil\u201c sowie zugeordnete Verm\u00f6genswerte als Gesamtheit auf die Beklagte ausgegliedert, deren Mitarbeiter der Kl\u00e4ger fortan war. Bis zu seinem Ausscheiden Ende November 2005 leitete er dort den Fachbereich Forschung und Entwicklung.<\/p>\n
Der Kl\u00e4ger besitzt einen Miterfinderanteil von 40 % mit einem Anteilsfaktor von 11,5 % an der in dem u.a. mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland und das Vereinigte K\u00f6nigreich von Gro\u00dfbritannien erteilten europ\u00e4ischen Patent 0 841 XXX (Klagepatent, Anlage K 1) unter Schutz gestellten Diensterfindung betreffend einen Stahlbetontunnel aus Stahlbetont\u00fcbbings (Tunnelringen bzw. -segmenten) mit Brandschutzeinrichtungen und verlangt von der Beklagten f\u00fcr diese Erfindung eine angemessene Erfinderverg\u00fctung.<\/p>\n
Die Rechtsvorg\u00e4ngerin der Beklagten nahm die ihr am 23. August 1996 gemeldete Diensterfindung mit Schreiben vom 9. September 1996 unbeschr\u00e4nkt in Anspruch, meldete sie am 23. November 1996 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t der deutschen Patentanmeldung 196 45 XXY vom 6. November 1996 beim Europ\u00e4ischen Patentamt zur Patenterteilung an und stellte am 18. M\u00e4rz 1998 Pr\u00fcfungsantrag. Die Anmeldung des Klagepatents nebst Recherchenbericht (Anlage K 17) wurde am 13. Mai 1998 mit folgendem Anspruch 1 ver\u00f6ffentlicht:<\/p>\n
Stahlbetontunnel aus Stahlbetont\u00fcbbings mit Einrichtung zur Brandschutzsicherung und den Merkmalen<\/p>\n
1.1) die Stahlbetont\u00fcbbings bestehen aus einem Fest-Beton,<\/p>\n
1.2) der Fest-Beton weist eine Bewehrung aus Stahlfasern mit einem Gehalt von 30 bis 80 kg pro Kubikmeter Frischbeton auf,<\/p>\n
1.3) der Fest-Beton weist einen Zusatz von 10 bis 3.000 g Kunststofffasern und\/oder Kunststoffkugeln pro Kubikmeter Frischbeton auf,<\/p>\n
wobei der Gehalt an Stahlfasern einerseits, der Zusatz an Kunststofffasern und\/oder Kunststoffkugeln andererseits so aufeinander abgestimmt sind, dass der Stahlbetontunnel bei Brandbelastungen von bis zu 1.350\u00b0 C und bis zu 120 Minuten den Brandschutzbestimmungen entspricht.<\/p>\n
Der zur Offenlegungsschrift geh\u00f6rende Europ\u00e4ische Recherchenbericht enthielt 10 vorver\u00f6ffentlichte Druckschriften aus der Kategorie A. Mit Pr\u00fcfungsbescheid vom
\n12. Juli 2002 stellte das Europ\u00e4ische Patentamt zun\u00e4chst neben anderen Beanstandungen die Erfindungsh\u00f6he in Frage (vgl. Anlage B 4 Ziff. 5 und 6), erteilte das Klagepatent jedoch auf den Schriftsatz der Beklagten vom 11. November 2002 hin in eingeschr\u00e4nktem Umfang und ver\u00f6ffentlichte die Erteilung am 31. M\u00e4rz 2004 mit folgendem Anspruch 1 (vgl. Anlage K 1):<\/p>\n
Stahlbetontunnel aus Stahlbetont\u00fcbbings mit Einrichtung zur Brandschutzsicherung und den Merkmalen<\/p>\n
1.1) die Stahlbetont\u00fcbbings bestehen aus einem Fest-Beton mit einer Endfestigkeit von 45 N\/mm\u00b2 und h\u00f6her,<\/p>\n
1.2) der Fest-Beton weist eine Bewehrung aus Stahlfasern mit einem Gehalt von 30 kg bis 80 kg pro Kubikmeter Frischbeton auf,<\/p>\n
1.3) der Fest-Beton weist einen Zusatz von 10 bis 3000 g Kunststofffasern und\/oder Kunststoffkugeln pro Kubikmeter Frischbeton auf,<\/p>\n
wobei der Fest-Beton der Stahlbetont\u00fcbbings Zuschlagstoffe mit einer K\u00f6rnung von gr\u00f6\u00dfer 0 bis 32 mm aufweist.<\/p>\n
Im Jahr 1998 wurde in Gro\u00dfbritannien, wo das Klagepatent am 6. August 2004 in Kraft trat, mit dem Bau der Eisenbahn-Hochgeschwindigkeitsstrecke CTRL (Channel Tunnel Rail Link) zwischen dem britischen Ende des Eurotunnels unter dem \u00c4rmelkanal in Folkstone und der Londoner Innenstadt begonnen. Im Mai 2000 wurden die Arbeiten f\u00fcr den zweiten Bauabschnitt Ebbsfleet \u2013 London, St. Pancras ausgeschrieben. Dieser zweite etwa 39 km lange Bauabschnitt umfasst u.a. die Tunnelstrecken zur Unterquerung der Themse (Baulos C 320) und North London Tunnel mit den Baulosen C 240 (Stratford \u2013 Barrington Rd.), C 250 (Barrington Rd. \u2013 Ripple Lane) und C 220 (London Portal-Stratford Box), vgl. Anlage K 2, S. 30, Abb. 4 und Tabelle S. 27; Anlage K 10, S. 23, Abbildung 2 und Anlage K 11, S. 34, Abb. 4). Der Auftrag f\u00fcr das Baulos 320 wurde im Januar 2001 an die ARGE C D vergeben, an welcher die Beklagte und die C U.K. zu jeweils 25 % und das britische Unternehmen D Ltd. zu 50 % beteiligt waren. Die Baulose 220, 240 und 250 wurden im Februar 2001 an andere Arbeitsgemeinschaften vergeben, denen die Beklagte nicht angeh\u00f6rte. Die Tunnelarbeiten zu dem hier in Rede stehenden zweiten Bauabschnitt wurden von Mitte 2002 bis etwa Ende 2003 ausgef\u00fchrt; die Beklagte erwirtschaftete mit diesem Projekt mehr als 3,1 Millionen Euro Verlust (vgl. Anlage B 3).
\nMit Schreiben vom 9. September 2004 wies der Kl\u00e4ger die Beklagte auf eine m\u00f6gliche Benutzung des Klagepatentes durch die an den Baulosen 220, 240 und 250 beteiligten Unternehmen hin. Daraufhin schrieb E, ein leitender Angestellter der Beklagten, an deren Patentsachbearbeiter Dr. F, unter dem
\n10. September 2004 (Anlage K 13), die dort verwendeten Stahlbetont\u00fcbbinge l\u00e4gen zwar innerhalb des Schutzbereichs, Anspr\u00fcche wegen Patentverletzung solle man aber aus mehreren \u2013 im Einzelnen dargelegten \u2013 Gr\u00fcnden nicht vor Ablauf der Einspruchsfrist (31. Dezember 2004) erheben.<\/p>\n
In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zum Streit dar\u00fcber, ob und in welcher H\u00f6he der Kl\u00e4ger Verg\u00fctung f\u00fcr die \u2013 teils streitige \u2013 Benutzung der Diensterfindung im Rahmen der genannten Baulose beanspruchen k\u00f6nne. Am 6. M\u00e4rz 2008 unterbreitete die vom Kl\u00e4ger angerufene Schiedsstelle nach dem Gesetz \u00fcber Arbeitnehmererfindungen bei dem Deutschen Patent- und Markenamt den Einigungsvorschlag (Anlage K 3), an den Kl\u00e4ger f\u00fcr das Baulos 320 eine Verg\u00fctung von 27.071,46 Euro und f\u00fcr die \u00fcbrigen Baulose keine Verg\u00fctung zu zahlen; diesem Vorschlag widersprach die Beklagte. Der mit Schreiben vom 25. September 2008 von der Beklagten festgesetzten Erfinderverg\u00fctung auf 7.500,– Euro brutto widersprach der Kl\u00e4ger mit patentanwaltlichem Schreiben vom 1. Oktober 2008. Von der festgesetzten Summe \u00fcberwies die Beklagte dem Kl\u00e4ger einen Teilbetrag in H\u00f6he von 6.211,88 Euro.<\/p>\n
Der Kl\u00e4ger meint, die Beklagte schulde ihm Verg\u00fctung sowohl f\u00fcr die Benutzung seiner Erfindung bei der Ausf\u00fchrung des Bauloses 320 als auch f\u00fcr das Unterlassen einer weiteren Verwertung in den \u00fcbrigen Baulosen, indem sie zun\u00e4chst nicht f\u00fcr das Entstehen eines vorl\u00e4ufigen Schutzes in Gro\u00dfbritannien nach Art. 67 EP\u00dc gesorgt und sodann die unberechtigte Benutzung durch Dritte bei der Errichtung der anderen Baulose hingenommen habe. Bei der Berechnung seiner Dienstverg\u00fctung sei der Gesamtumsatz im Zusammenhang mit dem erstellten Tunnel die ma\u00dfgebliche Bezugsgr\u00f6\u00dfe des Erfindungswertes. Das seien bezogen auf das Baulos 320 etwa 85 Millionen Euro, die nicht abgestaffelt werden d\u00fcrften. Der angemessene Lizenzsatz betrage 0,9 %. Die streitgegenst\u00e4ndliche Diensterfindung habe wegen ihrer Fortschritte in der Brandverh\u00fctung eine ganz erhebliche (sicherheits-)technische und wirtschaftliche Bedeutung, was u.a. die als Anlagen K 7, K 8 und B 2 vorgelegten Ver\u00f6ffentlichungen belegten.<\/p>\n
Auch bei den Arbeiten betreffend die \u00fcbrigen Baulose 220, 240 und 250 sei von der Diensterfindung Gebrauch gemacht worden, was die gesamte Fachwelt einschlie\u00dflich der Beklagten auch gewusst habe; hierzu nimmt der Kl\u00e4ger Bezug auf Ver\u00f6ffentlichungen in Fachzeitschriften (Anlagen K 2, K 10, K 11 und K 12), ein Schreiben der Beklagten vom 30. November 2005 (Anlage K 5) und das bereits erw\u00e4hnte interne Schreiben vom 10. September 2004 (Anlage K 13). Die Beklagte habe im Fr\u00fchjahr 2000 in Verbindung mit der Ausschreibung f\u00fcr die Baulose 320, 250, 240 und 220 Kenntnis davon erlangt, dass die drei letztgenannten Baulose in Bezug auf den Brandschutz in gleicher Weise ausgef\u00fchrt werden sollten wie das Baulos 320. Eine entsprechende Kenntnisnahme lange vor dem 9. September 2004 belege auch die als Anlage K 16 vorgelegte Notiz \u00fcber ein Gespr\u00e4ch vom 12. Februar 2001. Diese Kenntnis habe die Beklagte auch zum Anlass nehmen m\u00fcssen, in Gro\u00dfbritannien \u00dcbersetzungen der offengelegten angemeldeten Patentanspr\u00fcche einzureichen. Das diesbez\u00fcgliche \u2013 unstreitige \u2013 Unterlassen der Kl\u00e4gerin, die Voraussetzungen f\u00fcr eine Inanspruchnahme der Drittunternehmen nach Art. 67 EP\u00dc zu schaffen, sei fahrl\u00e4ssig gewesen. Zu seinen dienstlichen Aufgaben habe es nicht geh\u00f6rt, Schutzrechtsanmeldungen zu betreuen und m\u00f6gliche Verletzungen durch Dritte zu verfolgen. Insoweit schulde die Beklagte ihm Verg\u00fctung wegen Nichtverwertung seiner Erfindung; jedenfalls m\u00fcsse sie ihm Schadenersatz leisten, weil sie zum Einen das Erteilungsverfahren zum Klagepatent nicht beschleunigt betrieben und zum Anderen schuldhaft nicht die Voraussetzungen f\u00fcr einen einstweiligen Patentschutz nach Artt. 64, 67 EP\u00dc geschaffen habe. Insoweit sei ein Gesamtumsatz von 588 Millionen Euro als Bezugsgr\u00f6\u00dfe zugrunde zu legen; ihm
\n\u2013 dem Kl\u00e4ger \u2013 w\u00e4re es im Falle einer Abtretung von Anspr\u00fcchen durch die Beklagte gelungen, im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung von den betreffenden Drittunternehmen einen Betrag von 300.000,– Euro zu erhalten.<\/p>\n
Die Beklagte ist dem entgegen getreten und hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die lediglich auf Zahlung einer angemessenen Verg\u00fctung lautende Klage sei unzul\u00e4ssig, weil es an einem bestimmten Klageantrag fehle, jedenfalls aber unbegr\u00fcndet. Nicht zuletzt mit Blick auf den seinerzeit fraglichen Rechtsbestand des Klagepatents sei aus unternehmerischer Sicht eine Einreichung von \u00dcbersetzungen in Gro\u00dfbritannien nach Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung nicht angezeigt gewesen. Die ma\u00dfgebliche Bezugsgr\u00f6\u00dfe f\u00fcr die Ermittlung des Erfindungswertes beschr\u00e4nke sich auf den auf die T\u00fcbbing-Produktion zur\u00fcckgehenden Umsatz. Selbst wenn man von der vom Kl\u00e4ger f\u00fcr richtig gehaltenen Bezugsgr\u00f6\u00dfe ausgehe, betrage der Gesamtumsatz statt 85 Millionen nur 77.976.069,– Euro. Als Lizenzsatz angemessen seien \u2013 bezogen auf den Gesamtumsatz mit dem kompletten Bohrtunnel \u2013 allenfalls 0,5 %, nicht zuletzt deshalb, weil das Klagepatent leicht zu umgehen sei. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die an den Baulosen 220, 240 und 250 beteiligten Unternehmen die Diensterfindung ebenfalls benutzt h\u00e4tten. Eine etwaige Benutzung im Rahmen auch dieser Baulose sei ihr erst durch die Mitteilung des Kl\u00e4gers vom 9. September 2004 bekannt geworden. Selbst wenn insoweit das Klagepatent benutzt worden sein sollte, schulde sie dem Kl\u00e4ger hierf\u00fcr keine Verg\u00fctung, weil sie mit R\u00fccksicht auf das u.a. durch die fragliche Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatentes begr\u00fcndete erhebliche Prozessrisiko aus anerkennenswerten unternehmerischen Gr\u00fcnden von einer Inanspruchnahme dieser Unternehmen abgesehen habe. Selbst au\u00dfergerichtliche Verhandlungen mit den betreffenden Unternehmen seien ihr nicht zumutbar gewesen, um den Bestand des Klageschutzrechtes nicht zu gef\u00e4hrden.<\/p>\n
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 23. November 2010 nur zu einem geringen Teil stattgegeben und die Beklagte verurteilt (vgl. den Berichtigungsbeschluss vom 18. Januar 2011 (Bl. 139 d.A.),<\/p>\n
an den Kl\u00e4ger 29.456,97 Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz ab dem 27. Februar 2010 zu zahlen.<\/p>\n
Es h\u00e4lt die Klage mit Blick auf \u00a7 38 ArbEG f\u00fcr zul\u00e4ssig, aber nur in H\u00f6he eines Betrages von 20.689,86 Euro nebst Zinsen von 8.767,11 Euro f\u00fcr die Benutzung der technischen Lehre der Diensterfindung im Rahmen der Arbeiten zum Baulos 320 f\u00fcr begr\u00fcndet. Seinen Berechnungen hat es einen Lizenzsatz von 0,75 %, bezogen auf den Umsatz mit dem Bohrtunnel als Gesamtvorrichtung, zugrunde gelegt, weil der Tunnel in seiner Gesamtheit die kleinste technisch-wirtschaftliche Einheit sei, die durch die streitgegenst\u00e4ndliche Erfindung ihr kennzeichnendes Gepr\u00e4ge erhalte. Das Klagepatent stelle die erfindungsgem\u00e4\u00dfen T\u00fcbbinge in ihrer Zuordnung zur Gesamtvorrichtung unter Schutz und habe zu einem \u201eTunnel einer neuen Art\u201c gef\u00fchrt, die darin begr\u00fcndet liege, dass nunmehr keine zus\u00e4tzliche Brandschutzauskleidung mehr ben\u00f6tigt werde. Zur Berechnung des angemessenen Lizenzsatzes hat es den von der Schiedsstelle unwidersprochen f\u00fcr den Berg- und Tiefbau als \u00fcblich zugrunde gelegten Lizenzsatz von 0,6 % um 0,15 % erh\u00f6ht, wobei es die technische Bedeutung der Erfindung als lizenzerh\u00f6hend und den von der Beklagten erzielten Verlust ebenso wie die umfassende Bezugsgr\u00f6\u00dfe als lizenzmindernd bewertet hat. Au\u00dferdem ist der Lizenzsatz nach Ansicht des Landgerichts in Anbetracht der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig hohen Ums\u00e4tze im Wege der Abstaffelung um einen generellen linearen Abschlag vom markt\u00fcblichen Lizenzsatz zu mindern, so dass sich der an sich gebotene Lizenzsatz von 0,9 % auf insgesamt 0,75 % reduziere. Hinsichtlich der Baulose 220, 240 und 250 habe der Kl\u00e4ger dagegen keine Zahlungsanspr\u00fcche an die Beklagte, weil sich nicht feststellen lasse, dass die Diensterfindung des Kl\u00e4gers auch dort benutzt worden sei; insoweit sei der Kl\u00e4ger seiner Darlegungs- und Beweislast nicht hinreichend nachgekommen. Auch auf den gerichtlichen Hinweis im Haupttermin zur m\u00fcndlichen Verhandlung habe er keine Tatsachen vorgetragen, die eine andere Beurteilung rechtfertigten. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n
Mit seiner Berufung fordert der Kl\u00e4ger eine h\u00f6here Verg\u00fctung f\u00fcr die Benutzung der Erfindung im Rahmen des Bauloses 320 und eine Verg\u00fctung f\u00fcr die nach seiner Ansicht von der Beklagten als gegeben einger\u00e4umte Benutzung seiner Erfindung im Rahmen der Baulose 220, 240 und 250. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrt er unter erg\u00e4nzender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen aus, der vom Landgericht zugrunde gelegte Lizenzsatz von 0,75 % sei zu niedrig; anzusetzen seien im Anschluss an die Ausf\u00fchrungen der Schiedsstelle vielmehr 0,9 %. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht lizenzmindernd bewertet, dass das Klagepatent durch Verwendung eines Kunststoffgehaltes von mehr als 3 kg\/m\u00b3 Frischbeton leicht zu umgehen sei. Dies sei jedoch nicht der Fall; die Klagepatentbeschreibung erlaube auch h\u00f6here Anteile als das in Anspruch 1 angegebene Maximum von 3 kg. Die Zugabe zu hoher Anteile mindere allerdings die Tragf\u00e4higkeit der T\u00fcbbinge. Dass seine Diensterfindung noch immer sehr bedeutsam sei, zeige sich daran, dass das Klagepatent in einem weiteren von C akquirierten Tunnelbauprojekt im Londoner S\u00fcden ausweislich der Ausschreibungsunterlagen erneut benutzt werde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts d\u00fcrften sich auch vom Arbeitgeber bei der Verwertung der Diensterfindung erzielte Verluste als nachtr\u00e4glich eingetretener und auch bei einer realen Lizenzberechnung irrelevanter Umstand nicht lizenzmindernd auswirken. Auch die vom Landgericht vorgenommene Abstaffelung sei unter den hier gegebenen Umst\u00e4nden fehlerhaft. Hinsichtlich der Baulose 220, 240 und 250 sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, eine Benutzung des Klagepatentes k\u00f6nne nicht festgestellt werden. Bei seiner Urteilsbildung habe es \u00fcbergangen, dass die Beklagte in ihrer Notiz vom 10. September 2004 (Anlage K 13) auf S. 1 selbst die Verwirklichung der Erfindung im Rahmen der genannten Baulose festgehalten habe; die als Anlage K 21 \u00fcberreichte Fachver\u00f6ffentlichung best\u00e4tige, dass auch im Rahmen dieses Bauloses wie vom Auftraggeber gefordert nach dem Klagepatent gearbeitet worden sei. Diese Ver\u00f6ffentlichung sei der Beklagten auch bekannt, denn sie sei in einem auf die Beklagte zur\u00fcckgehenden Sonderdruck \u201eTunnelsicherung und Tunnelausbau\u201c (vgl. Anlage K 20) im Literaturverzeichnis zu Ziff. [93] aufgef\u00fchrt. H\u00e4tte die Beklagte \u2013 was ihr ohne nennenswerten Kosteneinsatz m\u00f6glich gewesen w\u00e4re \u2013 die \u00dcbersetzung der Patentanspr\u00fcche im Vereinigten K\u00f6nigreich eingereicht oder h\u00e4tte sie von den beim Europ\u00e4ischen Patentamt bestehenden M\u00f6glichkeiten eines beschleunigten Patentpr\u00fcfungsverfahrens (PACE) Gebrauch gemacht, w\u00e4re sie in der Lage gewesen, wegen der Patentbenutzung Anspr\u00fcche gegen die am Bau beteiligten Unternehmen geltend zu machen. Er \u2013 der Kl\u00e4ger \u2013 akzeptiere, dass die Beklagte selbst aus unternehmensstrategischen Gr\u00fcnden keine Anspr\u00fcche gegen diese Unternehmen habe geltend machen wollen; dann sei sie aber verpflichtet gewesen, ihm durch Abtretung der betreffenden Anspr\u00fcche deren Geltendmachung zu er\u00f6ffnen oder ihn jedenfalls so zu stellen, wie er nach einer Abtretung der Anspr\u00fcche gestanden h\u00e4tte. Bei einem Umsatzvolumen in H\u00f6he von 588 Millionen Euro betreffend die genannten drei Baulose w\u00e4re es ihm m\u00f6glich gewesen, eine Lizenzzahlung in H\u00f6he von 300.000,– Euro durchzusetzen, was einem Lizenzsatz von nur 0,05 % entspreche. Rechne man den von der Beklagten in einer Auskunft f\u00fcr das 5.030 m lange Baulos 380 angegebenen Gesamtumsatz von 248.709.119,60 Euro auf die Strecke von 34.787 m hoch, so ergebe sich f\u00fcr die Baulose 220, 240 und 250 ein Umsatz von etwa 1,72 Milliarden Euro; hierauf bezogen seien 300.000 Euro nur 0,17 %o. Es liege nahe, dass ein so geringer Anteil angesichts des hohen Brandschutzbeitrages der erfindungsgem\u00e4\u00dfen T\u00fcbbinge relativ problemlos ohne gerichtliche Auseinandersetzung gezahlt worden w\u00e4re.<\/p>\n
In der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 22. November 2012 vor dem Senat hat der Kl\u00e4ger vorgetragen, der Beklagten sei es nicht zuzumuten gewesen, Anspr\u00fcche aus dem britischen Teil des Klagepatentes vor den englischen Gerichten geltend zu machen; dennoch h\u00e4tte die Beklagte sich bem\u00fchen m\u00fcssen, solche Anspr\u00fcche gegen\u00fcber den Drittunternehmen au\u00dfergerichtlich im Verhandlungswege zu verfolgen; hierbei m\u00fcsse auch eine Rolle spielen, dass die Benutzung des Klagepatentes aus heutiger Sicht gesichert sei.<\/p>\n
Der Kl\u00e4ger beantragt,<\/p>\n
das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Arbeitnehmererfinderverg\u00fctung zu zahlen zuz\u00fcglich Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz der Europ\u00e4ischen Zentralbank seit dem 10. Juli 2008.<\/p>\n
Die Beklagte beantragt,<\/p>\n
die Berufung des Kl\u00e4gers zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und tritt den Ausf\u00fchrungen des Kl\u00e4gers unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.<\/p>\n
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n
II.<\/p>\n
Die zul\u00e4ssige Berufung des Kl\u00e4gers ist nur zu einem geringen Teil begr\u00fcndet. Lediglich der vom Landgericht f\u00fcr die Benutzung des der Erfindung im Rahmen des Bauloses 320 zugesprochene Betrag erh\u00f6ht sich geringf\u00fcgig auf die Summe von 27.071,46 Euro, den bereits die Schiedsstelle nach dem Gesetz \u00fcber Arbeitnehmererfindungen bei dem Deutschen Patent- und Markenamt in ihrem Einigungsvorschlag vom 6. M\u00e4rz 2008 (Anlage K 3) errechnet hatte. Soweit der Kl\u00e4ger auch eine Verg\u00fctung f\u00fcr die Baulose 220, 240 und 250 begehrt, hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen. Der nicht nachgelassene und nach Schluss der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung eingegangene Schriftsatz der Beklagten vom 4. Dezember 2012 veranlasst weder eine abweichende Beurteilung noch die Wiederer\u00f6ffnung der ordnungsgem\u00e4\u00df geschlossenen m\u00fcndlichen Verhandlung.<\/p>\n
A.<\/p>\n
F\u00fcr die Benutzung der dem Klagepatent zugrundeliegenden Erfindung im Rahmen des Bauloses 320 steht dem Kl\u00e4ger eine Verg\u00fctung von 27.071,46 Euro zu. Dieser Betrag errechnet sich daraus, dass mit der Schiedsstelle in deren Einigungsvorschlage vom 6. M\u00e4rz 2008 (Anlage K 3) f\u00fcr die Erfindung ein Lizenzsatz von 0,9 % zugrunde zu legen ist.<\/p>\n
1.
\nDas Klagepatent betrifft einen Stahlbetontunnel aus Stahlbetont\u00fcbbings mit einer Einrichtung zur Brandschutzsicherung.<\/p>\n
Stahlbetontunnel sind im Verkehrstunnelbau gegen Brandbelastungen bis zu 120 Minuten bei einem Temperaturmaximum von 1350\u00b0 C zu sichern (Klagepatentschrift Abs. [0001]).<\/p>\n
a)
\nVorbekannten in Stahlbetontunneln zur Brandschutzsicherung verwendeten zus\u00e4tzlichen Tunnelauskleidungen in Form von Brandschutzplatten schreibt die Klagepatentschrift mehrere Nachteile zu: Zum Einen stelle die Befestigung dieser Tunnelauskleidungen im gekr\u00fcmmten Tunnelquerschnitt erhebliche technische Anforderungen und sei kostenintensiv, zum Anderen erschwerten die zus\u00e4tzlichen Brandschutzplatten die aus Sicherheitsgr\u00fcnden erforderliche Beobachtung und gegebenenfalls Wartung der zahlreichen Fugen aus T\u00fcbbingsegmenten bestehender Stahlbetontunnel. Durch undichte Fugen austretende Feuchtigkeit gef\u00e4hrde zudem die Dauerhaftigkeit der Brandschutzauskleidungen (Klagepatentschrift Abs. [0002]).<\/p>\n
Das aus der deutschen Offenlegungsschrift 37 31 XXZ bekannte Brandschutzsystem mit einer an der Tunnelwandung angeordneten w\u00e4rmed\u00e4mmenden und feuerbest\u00e4ndigen Bekleidung aus Isolierstoffen, die zum Tunnelinneren hin durch eine selbsttragende Schale begrenzt ist, bem\u00e4ngelt die Klagepatentbeschreibung (Abs. [0003]) als zu aufw\u00e4ndig und nicht hinreichend brandsicher.<\/p>\n
Die aus der deutschen Offenlegungsschrift 40 06 XYX bekannte Fangschicht zum Schutz gegen Abplatzungen aus der Betonschale des Tunnels wird als wenig effektiv und ebenfalls nicht ausreichend brandsicher beanstandet (Klagepatentschrift Abs. [0004]).<\/p>\n
Im Anschluss daran f\u00fchrt die Klagepatentschrift (Abs. [0006]) aus, eine ebenfalls aus der Praxis bekannte Bewehrung von Beton mit Stahl weise im Vergleich zu Normalbeton zwar ein verbessertes Brandverhalten auf, erreiche jedoch keine ausreichende Verbesserung der Brandschutzsicherheit im Sinne der einleitenden Ausf\u00fchrungen (Abs. [0006], Spalte 2, Zeilen 29-32). An der ebenfalls bekannten Erzeugung von Mikroporen mit definierten Porenparametern in der Zementleimmatrix mit Hilfe von Fasern, insbesondere Kunststofffasern, um hochfesten Beton f\u00fcr die Errichtung im Brandfall nach Ma\u00dfgabe von DIN 4102 feuerbest\u00e4ndigen Bauwerken zu verwenden, wird beanstandet, dies sei bei der Herstellung von Stahlbetont\u00fcbbings f\u00fcr den Tunnelbau eine aufw\u00e4ndige und nicht leicht zu reproduzierende Ma\u00dfnahme (Klagepatentschrift, Abs. [0006), Spalte 2, Zeilen 34 bis 42).<\/p>\n
Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an (Abs. [0005]), einen von Brandschutzauskleidungen freien Stahlbetontunnel mit hoher Brandsicherheit zu schaffen.<\/p>\n
Zur L\u00f6sung wird in Anspruch 1 des Klagepatentes ein Stahlbetontunnel mit folgenden Merkmalen vorgeschlagen:<\/p>\n
1. Der Stahlbetontunnel besteht aus Stahlbetont\u00fcbbings mit Einrichtung zur Brandschutzsicherung.<\/p>\n
2. Die Stahlbetont\u00fcbbings bestehen aus einem Festbeton mit einer Endfestigkeit von 45 N\/mm\u00b2 und h\u00f6her.<\/p>\n
3. Der Fest-Beton weist eine Bewehrung aus Stahlfasern mit einem Gehalt von 30 kg bis 80 kg pro Kubikmeter Frischbeton auf.<\/p>\n
4. Der Fest-Beton weist einen Zusatz von 10 bis 3000 g Kunststofffasern und\/oder Kunststoffkugeln pro Kubikmeter Frischbeton auf.<\/p>\n
5. Der Fest-Beton der Stahlbetont\u00fcbbings weist Zuschlagsstoffe mit einer K\u00f6rnung von gr\u00f6\u00dfer 0 bis 32 mm auf.<\/p>\n
Die Erfindung geht nach den weiteren Ausf\u00fchrungen der Klagepatentschrift (Abs. [0007]) von der Erkenntnis aus, dass ein Festbeton, der wie in Anspruch 1 beschrieben gleichzeitig sowohl mit Stahlfasern als auch mit Kunststofffasern und\/oder \u2013kugeln ausger\u00fcstet ist, durch Abstimmung des Gehaltes an Stahl einerseits sowie an Kunststoff andererseits auch f\u00fcr die angegebenen extremen Brandbelastungen brandsicher eingestellt werden k\u00f6nne; die konkrete Abstimmung soll von Anwendungsfall zu Anwendungsfall ohne weiteres im Labor erarbeitet werden k\u00f6nnen, und \u00fcberraschenderweise lie\u00dfen sich bei den angegebenen Brandbelastungen st\u00f6rende Abplatzungen v\u00f6llig vermeiden.<\/p>\n
b)
\nIm Hinblick auf den Streit der Parteien bed\u00fcrfen die Bereichsangaben des Klagepatents n\u00e4herer Er\u00f6rterung.<\/p>\n
Dass Anspruch 1 des Klagepatentes hinsichtlich der Gehaltsanteile von Stahlfasern und Kunststoff sowie hinsichtlich der K\u00f6rnung der Zuschlagstoffe feste Betragsrahmen angibt, besagt noch nicht, dass jedwede \u00dcberschreitung den Schutzbereich des Klagepatentes verl\u00e4sst. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes haben Zahlen- und Ma\u00dfangaben zwar ein wesentlich st\u00e4rkeres Gewicht als eine Umschreibung mit Worten; auch hier muss aber anhand der Beschreibung ermittelt werden, ob solche Angaben im Rahmen der konkreten unter Schutz gestellten technischen Lehre wirklich keinerlei Abweichungen zulassen oder ob und wenn ja, in welchem Umfang sie m\u00f6glich sind (BGH GRUR 2002 , 519 \u2013 Schneidmesser II; GRUR 2002, 515 \u2013 Schneidmesser I; GRUR 2002, 527 \u2013 Custodiol II; GRUR 2002- 511 \u2013 Kunststoffrohrteil; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage, Rdn. 107\u2013114 m.w.N.).<\/p>\n
Hiervon ausgehend l\u00e4sst das Klagepatent in Bezug auf den Kunststoffanteil jedenfalls eine Erh\u00f6hung um ein Drittel der angegebenen H\u00f6chstmenge, n\u00e4mlich um 1 kg auf 4 kg\/m\u00b3 Frischbeton nicht zu.<\/p>\n
Die Klagepatentbeschreibung f\u00fchrt zur Verbindlichkeit der in Anspruch 1 angegebenen zul\u00e4ssigen Anteile an Stahl und Kunststoff aus (Abs. [0008], Spalte 3, Zeilen 2\u201319), bei Verwendung von Basalt-Zuschlagstoffen und anderer quarzfreier Zuschlagstoffe entsprechend Unteranspruch 2 k\u00f6nne im Rahmen der angegebenen Bereiche (Hervorhebung hinzugef\u00fcgt) mit einem verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig geringen Gehalt an Stahlfasern und Kunststoffmaterial gearbeitet werden, wobei in Bezug auf den Kunststoffgehalt immer darauf zu achten sei, dass sich im Festbeton unter Brandbelastung keine st\u00f6rend hohen Wasserdampfdr\u00fccke entwickeln k\u00f6nnten. Verwende man als Zuschlagstoffe Gemische aus Sand und Kies bzw. Sand und Splitt innerhalb der angegebenen Formgr\u00f6\u00dfen, m\u00fcsse allerdings mit h\u00f6heren Gehalten an Stahlfasern sowie Kunststoff gearbeitet werden. Das versteht der angesprochene Durchschnittsfachmann in dem Sinne, dass man beim Einsatz der letztgenannten Zuschlagstoffe zwar h\u00f6here Anteile an Stahlfasern sowie Kunststoff verwenden muss, dass aber auch diese h\u00f6heren Anteile noch innerhalb der von den Merkmalen 3 und 4 angegebenen Gewichtsmengen liegen m\u00fcssen. Es soll lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass der Gehalt an Stahlfasern und Kunststoffmaterial anders als bei den erstgenannten Zuschlagstoffen mehr als nur geringf\u00fcgig sein muss und die in der Beschreibung angegebene Begrenzung auf den Rahmen der angegebenen Bereiche in allen F\u00e4llen gilt. Es kann dahin stehen, ob der in den Merkmalen 3 und 4 angegebene Rahmen f\u00fcr die Anteile von Stahlfasern und Kunststoffmaterial geringf\u00fcgig um wenige Prozent \u00fcberschritten werden darf. Die hier in Rede stehende Erh\u00f6hung des Kunststoffanteils um 1 kg auf insgesamt 4 kg\/m\u00b3 Frischbeton (was einer Erh\u00f6hung um \u00fcber 30 % entspricht) kann jedenfalls – nicht zuletzt aus Gr\u00fcnden der Rechtssicherheit – nicht mehr den in Merkmal 4 angegebenen Gewichtsmengen gleichgestellt werden. Anderenfalls w\u00e4ren die Mengenangaben in Anspruch 1 des Klagepatentes beliebig ver\u00e4nderbar, was mit dem gleichwertig neben dem Gebot der angemessenen Entlohnung des Erfinders stehenden Grundsatz der Rechtssicherheit unvereinbar w\u00e4re, der verlangt, dass Dritte sich darauf sollen verlassen k\u00f6nnen, dass nur dasjenige unter Schutz gestellt wird, was in den Patentanspr\u00fcchen als beansprucht angegeben ist.<\/p>\n
2.
\nWas die Berechnung der Verg\u00fctung betrifft, so nimmt der Senat zun\u00e4chst auf die grunds\u00e4tzlichen Ausf\u00fchrungen des Landgerichts unter II. 1. der Entscheidungsgr\u00fcnde des angefochtenen Urteils (Umdruck S. 10 \u2013 17) Bezug; die dortigen Darlegungen macht sich der Senat in vollem Umfang zu Eigen und nimmt auf sie zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.<\/p>\n
Der vom Landgericht seiner Verg\u00fctungsberechnung zugrunde gelegte Lizenzsatz von 0,75 % ist allerdings zu niedrig bemessen. Der Senat h\u00e4lt \u2013 in \u00dcbereinstimmung mit der Schiedsstelle \u2013 eine Erh\u00f6hung des im Berg- und Tiefbau \u00fcblichen Lizenzsatzes von 0,6 % auf 0,9 % f\u00fcr richtig. Zu Recht ist die Schiedsstelle davon ausgegangen, dass die Diensterfindung des Kl\u00e4gers zu einem neuartigen Tunnel f\u00fchrt, dessen Eigenart darin begr\u00fcndet liegt, keiner zus\u00e4tzlichen Brandschutzauskleidung mehr zu bed\u00fcrfen, sondern die zum Brandschutz verwendeten Materialien (Bewehrung aus Stahlfasern, Zugabe von Kunststoffmaterial und Zuschlagstoffen) gewisserma\u00dfen in den Tunnelk\u00f6rper als solchen zu verlagern, w\u00e4hrend der Festbeton des Tunnels im \u00dcbrigen nach den Regeln der Baukunst aufgebaut ist. Beide Komponenten \u2013 die Stahlbewehrung und die Zugabe von Kunststoffen f\u00fcr den Brandschutz \u2013 werden zusammengef\u00fchrt und in ein- und demselben Bauteil integriert. Darin hebt sich die Erfindung in bedeutender Weise vom Stand der Technik ab.<\/p>\n
Der sich daraus ergebende Lizenzsatz von 0,9 % ist nicht herabzusetzen; s\u00e4mtliche vom Landgericht in diesem Zusammenhang angef\u00fchrten Gr\u00fcnde greifen nicht durch.<\/p>\n
a)
\nDass das Klagepatent leicht umgangen werden kann, l\u00e4sst sich nicht feststellen.<\/p>\n
aa)
\nDas gilt zun\u00e4chst f\u00fcr die schon in erster Instanz diskutierte Erh\u00f6hung des Kunststoffanteils von 3 auf 4 kg je Kubikmeter Frischbeton.<\/p>\n
Zwar f\u00e4llt eine derart drastische Erh\u00f6hung – wie vorstehend dargelegt wurde – aus dem Schutzbereich des Klagepatentes heraus. Es l\u00e4sst sich aber nicht feststellen, dass die besagte Steigerung des Kunststoffanteils in der Praxis als gangbarer Weg bewertet und\/oder ergriffen worden ist. Allerdings muss davon ausgegangen werden, dass die Erh\u00f6hung des Kunststoffanteils um den genannten Betrag die Tragf\u00e4higkeit der T\u00fcbbinge nicht signifikant beeintr\u00e4chtigt, die Tragf\u00e4higkeit also nicht so weit mindert, dass sie f\u00fcr den vorgesehenen Einsatzzweck der T\u00fcbbinge nicht mehr ausreicht. Die Beklagte behauptet nunmehr in ihrem Schriftsatz vom 22. Oktober 2012 (dort S. 3, Bl. 294 d.A.) abweichend von ihren bisher genannten Werten unter Hinweis auf die Tabelle 3 der Anlage B 27, die Festigkeit des Betons nehme bei einer Erh\u00f6hung des Kunststoffanteils von 2 auf 4 kg von 117 auf 112 N\/mm\u00b2 ab, was etwa 4 % entspricht. Ferner kann dieser Wert entsprechend den unwidersprochenen Behauptungen des Kl\u00e4gers f\u00fcr eine Erh\u00f6hung des Anteils um nur 1 kg auf 2 % halbiert werden. Dem von der Beklagten daraus gezogenen Schluss, die Tragf\u00e4higkeit werde durch einen solchen R\u00fcckgang (um 2 %) allenfalls unwesentlich beeintr\u00e4chtigt, ist umgekehrt der Kl\u00e4ger nicht entgegengetreten; er hat vielmehr klargestellt (S. 2 seines Schriftsatzes vom 29. Juni 2012, Bl. 272 d.A.), er habe nicht geltend gemacht, eine Erh\u00f6hung des Kunststoffanteils um 1 kg auf insgesamt 4 kg\/m\u00b3 Frischbeton beeintr\u00e4chtige die Tragf\u00e4higkeit der T\u00fcbbinge signifikant; vielmehr habe er nur reklamiert, zu gro\u00dfe Anteile minderten die Tragf\u00e4higkeit. Dass eine Ver\u00e4nderung des Kunststoffanteils um 1 kg in der Praxis als gangbarer Weg betrachtet und auch beschritten worden w\u00e4re, ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Beklagte selbst hat das Klagepatent nur zweimal benutzt, n\u00e4mlich f\u00fcr das hier in Rede stehende Baulos 320 sowie noch einmal etwa 15 Jahre sp\u00e4ter f\u00fcr das Projekt \u201eCrossrail\u201c. Sie \u00e4u\u00dfert sich nicht dazu, ob sie selbst in der Zwischenzeit an Projekten gearbeitet hat, bei denen die Benutzung des Klagepatentes in Frage gekommen w\u00e4re, sie aber statt dessen eine Umgehungsl\u00f6sung der beschriebenen Art mit erh\u00f6htem Kunststoffanteil gew\u00e4hlt hat. Dazu, wie Wettbewerber verfahren sind, \u00e4u\u00dfert sich die Beklagte ebenfalls nicht, auch legt sie keine einschl\u00e4gigen Ver\u00f6ffentlichungen aus der Fachwelt vor, anhand derer sich die praktische Relevanz eines gesteigerten Kunststoffanteils ablesen lie\u00dfe.<\/p>\n
Welche Bedeutung der Umstand, dass mit der Erh\u00f6hung des Kunststoffanteils unstreitig die Herstellungskosten der T\u00fcbbinge um etwa 1,9 % steigen, bei der Entscheidung besitzt, ob von der Lehre des Klagepatentes Gebrauch gemacht oder die genannte Umgehungsl\u00f6sung gew\u00e4hlt wird, hat die Beklagte gleichfalls nicht n\u00e4her dargetan. Bei dieser Sachlage muss davon ausgegangen werden, dass die Umgehung des Klagepatentes durch Erh\u00f6hung des Kunststoffanteils zwar technisch m\u00f6glich sein mag, in der Branche aber tats\u00e4chlich weder in Erw\u00e4gung gezogen noch tats\u00e4chlich praktiziert worden ist, weshalb es sich um eine rein theoretische Option gehandelt hat, die sich nicht lizenzmindernd auswirken kann.<\/p>\n
bb)
\nDie zweite von der Beklagten angesprochene Ma\u00dfnahme, den Stahlfaseranteil unter die im Anspruch angegebene Grenze von 30 kg\/m\u00b3 Frischbeton zu senken, kann gleicherma\u00dfen nicht als m\u00f6gliche Umgehungsl\u00f6sung anerkannt werden.<\/p>\n
Auch hier tr\u00e4gt die Beklagte nichts dazu vor, dass in der Praxis ein einschl\u00e4gig t\u00e4tiges Bauunternehmen zu dieser L\u00f6sung gegriffen hat. Aktenkundig ist lediglich, dass die Beklagte die beschriebene Absenkung im Rahmen der Ausschreibung f\u00fcr das Projekt \u201eCrossrail\u201c vergeblich vorgeschlagen und der Auftraggeber diese Ma\u00dfnahme nicht akzeptiert hat. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, aus welchen Gr\u00fcnden eine Absenkung technisch unbedenklich gewesen sein soll, obwohl gerade der f\u00fcr die Tragf\u00e4higkeit bedeutsame Anteil an Stahlfasern vermindert werden soll.<\/p>\n
cc)
\n\u00c4hnlich verh\u00e4lt es sich mit dem von der Beklagten nur kursorisch erw\u00e4hnten und nicht n\u00e4her ausgef\u00fchrten Austausch der Stahlfasern gegen Stahlst\u00e4be.<\/p>\n
Ohne Kenntnis der technischen Auswirkungen einer solchen Ma\u00dfnahme und ihrer Anwendung in der Praxis kann auch sie nicht als lizenzmindernde Umgehungsm\u00f6glichkeit des Klagepatentes anerkannt werden.<\/p>\n
b)
\nDass die Beklagte mit dem Bauvorhaben Verluste erwirtschaftet hat, kann schlie\u00dflich ebenfalls zu keiner Lizenzminderung f\u00fchren.<\/p>\n
Das folgt allerdings – entgegen der Auffassung des Kl\u00e4gers – noch nicht daraus, dass Verluste erst nachtr\u00e4glich entstehen und aus diesem Grund bei Abschluss eines freien Lizenzvertrages keine Bedeutung haben k\u00f6nnen. Da einerseits die Verg\u00fctung des Arbeitnehmererfinders regelm\u00e4\u00dfig erst nachtr\u00e4glich auf der Grundlage der tats\u00e4chlich erfolgten Benutzung der Erfindung berechnet wird, und andererseits f\u00fcr die Verpflichtung zur Lizenzzahlung als solche die Gewinnsituation des Arbeitgebers grunds\u00e4tzlich unerheblich ist, muss vielmehr eine Arbeitnehmererfinder-Verg\u00fctung gezahlt werden, auch wenn es dem Arbeitgeber nicht gelingt, aus der Erfindungsverwertung Gewinne zu erwirtschaften. Dem Arbeitgeber ist es lediglich gestattet, den konkreten Betrag der Erfinderverg\u00fctung an die ihm tats\u00e4chlich durch die Erfindung zugeflossenen Vorteile anzupassen. In diesem Sinne ist es zul\u00e4ssig, eingetretene Verluste des Arbeitgebers zum Anlass f\u00fcr eine Reduzierung des Lizenzsatzes zu nehmen (vgl. Bartenbach\/Volz, Arbeitnehmererfindergesetz, 5. Aufl., \u00a7 9 Rdnr. 2.3; Reimer\/Schade\/Schippel\/Kaube, Recht der Arbeitnehmererfinder-Verg\u00fctung, 7. Aufl., \u00a7 11 Rdnr. 9 und RL 6, Rdnr. 9 Abs. 2, jeweils m.w.N. aus der Praxis der Schiedsstelle). Voraussetzung f\u00fcr eine Lizenzminderung ist freilich, dass der erlittene Verlust gerade auf die Benutzung der Diensterfindung zur\u00fcckzuf\u00fchren ist. Das allgemeine unternehmerische Risiko des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmererfinder nicht mittragen, weil er insoweit auch keinerlei Mitspracherecht oder Mitentscheidungsbefugnis hat (Reimer\/Schade\/Schippel\/ Kaube, a.a.O., m.w.N.). Vorliegend fehlt es an jedem Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass die Ursache f\u00fcr den Verlust der Beklagten bei der Abwicklung des Bauloses 320 darin liegt, dass sie von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht hat.<\/p>\n
c)
\nEntgegen der Ansicht des Landgerichts kommt auch eine Abstaffelung nicht in Betracht.<\/p>\n
In ihrem fr\u00fcheren Einigungsvorschlag (Anlage K 19, S. 4\/5 Abs. c)) zwischen dem Kl\u00e4ger und der Beklagten, der ebenfalls das hier in Rede stehende Gebiet der Stahlbeton-T\u00fcbbinge betraf, hat die Schiedsstelle festgestellt, dass der der Abstaffelung regelm\u00e4\u00dfig zugrunde gelegte Gedanke einer Kausalit\u00e4tsverschiebung, wonach bei sehr hohen Ums\u00e4tzen f\u00fcr die h\u00f6heren Ums\u00e4tze weniger die Erfindung urs\u00e4chlich sei als vielmehr die sonstigen Leistungen des Unternehmens (wie etwa Marktstellung, Vertriebsnetz, Kundendienst, Service-Leistungen, Werbung usw.), auf dem hier in Rede stehenden Gebiet der Stahlbetont\u00fcbbinge nicht zum Tragen komme. Im konkreten Fall seien solche erfindungsfremden Gr\u00fcnde f\u00fcr den gesteigerten Umsatz nicht zu erkennen. Damals sei unstreitig gewesen, dass sich die Verwendung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen T\u00fcbbinge in dem zweiten Tunnelbauprojekt und die damit verbundene Gelegenheit f\u00fcr den Arbeitgeber, die T\u00fcbbinge f\u00fcr ein ihm nicht nahestehendes Tunnelbaukonsortium zu fertigen, gerade auf die Vorteile der Erfindung zur\u00fcckf\u00fchren lasse. Sei aber der Gebrauch der Erfindung der alleinige Grund f\u00fcr hohe Ums\u00e4tze in ganz wenigen Projekten, so sei f\u00fcr deren Abstaffelung kein Raum. Im \u00dcbrigen zeigten Referenzf\u00e4lle aus dem einschl\u00e4gigen Gebiet des Tiefbaus, dass auch von einer Branchen\u00fcblichkeit der Abstaffelung nicht gesprochen werden k\u00f6nne. Diese Ausf\u00fchrungen, die den im Arbeitnehmererfinderrecht anerkannten Grunds\u00e4tzen entsprechen (vgl. Bartenbach\/Volz, a.a.O., \u00a7 9 Rdnr. 143; Reimer\/Schade\/Schippel\/Kaube, a.a.O., RL 11 Rdnr. 7), h\u00e4lt der Senat im Anschluss an die Auffassung der Schiedsstelle im zweiten Einigungsverfahren ebenfalls f\u00fcr auf den vorliegenden Fall \u00fcbertragbar. Tats\u00e4chliche Umst\u00e4nde, die dem entgegen stehen k\u00f6nnten, hat keine der Parteien vorgetragen.<\/p>\n
Die erg\u00e4nzenden Stellungnahmen der Beklagten auf den Auflagen- und Hinweisbeschluss des Senats vom 12. M\u00e4rz 2012 haben daran nichts ge\u00e4ndert. Die T\u00fcbbinge m\u00f6gen Massenerzeugnisse sein; auch nach dem erg\u00e4nzenden Vorbringen der Beklagten bleibt es jedoch dabei, dass die Erfindung der wesentliche Grund f\u00fcr den von ihr erzielten hohen Umsatz war. Die Beklagte r\u00e4umt selbst ein, der Bauherr habe die Beschaffenheit der T\u00fcbbinge vorgegeben. Damit kam es ihm auf die Ausgestaltung gem\u00e4\u00df der Lehre des Klagepatentes an. Dass daneben auch die Leistungsf\u00e4higkeit der Beklagten eine Rolle spielte, etwa ihre F\u00e4higkeit, Feldfabriken f\u00fcr die T\u00fcbbing-Produktion nahe der Einbaustelle zu installieren und so die Kosten zu senken, muss hinter dem Umstand zur\u00fccktreten, dass dem Bauherrn gerade die von ihm ausgeschriebene technische Beschaffenheit wichtig war. Die Beklagte behauptet auch nicht, sie habe die T\u00fcbbinge zu so geringen Kosten herstellen k\u00f6nnen, dass dieser Vorteil sich angesichts des unstreitig hohen Anteils der T\u00fcbbing-Kosten an den Gesamtkosten in so besonderem Ma\u00dfe ausgewirkt h\u00e4tte, dass er der wesentliche Grund daf\u00fcr gewesen sei, ihr den Zuschlag zu geben; auch eine konkrete Kostenersparnis durch eine solche Ma\u00dfnahme ist nicht dargelegt. Da weiterhin auch nicht festgestellt werden kann, dass gerade die Benutzung der Erfindung der Beklagten den von ihr erzielten hohen Verlust eingebracht hat, besteht kein Grund, den von der Schiedsstelle im Einigungsvorschlag aus dem Jahre 2008 zugrundegelegten Lizenzsatz zu mindern.<\/p>\n
d)
\nUnter Ber\u00fccksichtigung der vom Landgericht angegebenen Multiplikatoren \u2013<\/p>\n
Umsatz: 77.976.069,– Euro,
\nLizenzsatz 0,9 %,
\nAnteilsfaktor: 11,5 %,
\nMiterfinderanteil: 40 %<\/p>\n
ergibt sich f\u00fcr das Baulos 320 eine Verg\u00fctung von 35.962,09 Euro.<\/p>\n
Weil die Beklagte am 14. November 2008 unstreitig einen Betrag von 6.211,88 Euro an den Kl\u00e4ger zahlte, hat sie insoweit seine Verg\u00fctungsanspr\u00fcche gem\u00e4\u00df \u00a7 362 BGB teilweise erf\u00fcllt, so dass hinsichtlich der Hauptsumme noch ein Anspruch von 29.750,21 Euro besteht.<\/p>\n
3.
\nWie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat (Umdruck, S. 16, Abschnitt b)), ist als Bestandteil einer angemessenen Lizenzverg\u00fctung eine Verzinsung der im Vorjahr angefallenen Verg\u00fctung zum 1. Februar des Folgejahres in H\u00f6he von 3,5 %-Punkten \u00fcber dem Basiszinssatz anzusehen; hierauf bezieht sich der erste Teil des Zinsausspruches in der Entscheidungsformel dieses Urteils. Hinzu kommen die vom Landgericht f\u00fcr die Zeit vom 27. Februar 2010 an zuerkannten Verzugszinsen gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 280 Abs. 2, 286 BGB (vgl. Umdruck S. 17) auf die Hauptsumme und die aufgelaufenen \u201eLizenzgeb\u00fchrenzinsen\u201c; auf sie bezieht sich der zweite Teil des Zinsausspruches in der Entscheidungsformel des vorliegenden Urteils.<\/p>\n
B.<\/p>\n
Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, soweit der Kl\u00e4ger in Bezug auf die Baulose 220, 240 und 250 Zahlungsforderungen erhebt. Insoweit stehen ihm gegen die Beklagte weder Verg\u00fctungsanspr\u00fcche nach \u00a7 9 ArbEG noch Schadenersatzanspr\u00fcche zu.<\/p>\n
1.
\nDie Verg\u00fctungsanspr\u00fcche des Kl\u00e4gers scheitern allerdings nicht schon daran, dass die Beklagte als seine Arbeitgeberin an den drei vorbezeichneten Baulosen nicht als bauausf\u00fchrendes Unternehmen beteiligt war und infolge dessen die Erfindung nicht von ihr selbst benutzt worden ist, sondern nur die an der Bauausf\u00fchrung beteiligten Drittunternehmen als Erfindungsbenutzer in Betracht kommen. Nach dem Wortlaut des \u00a7 9 Abs. 2 ArbEG ist Ma\u00dfstab f\u00fcr die Verg\u00fctungsbemessung die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Diensterfindung. Auch wenn die vom Arbeitgeber tats\u00e4chlich erzielten wirtschaftlichen Vorteile den Erfindungswert am besten widerspiegeln und die mit der Erfindung tats\u00e4chlich erzielten Ums\u00e4tze deren Marktwert besonders realistisch zeigen, kann der Wert der Erfindung nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie sie im Wortlaut \u201eVerwertbarkeit\u201c und den Gesetzesmaterialien (vgl. Bundestags-Drucksache II\/1648 S. 26f. = BlPMZ 1957, 232 f.) ihren Niederschlag gefunden hat, auch in reinen Verwertungsm\u00f6glichkeiten liegen, die der Arbeitgeber nicht oder nicht vollst\u00e4ndig ausnutzt. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Erfindung in irgendeinem Unternehmen (gewinnbringend) eingesetzt werden kann; vielmehr sind allein diejenigen Verwertungschancen f\u00fcr die Verg\u00fctungsbemessung ma\u00dfgebend, deren Ausnutzung dem Arbeitgeber im konkreten Einzelfall wirtschaftlich und technisch m\u00f6glich und zumutbar ist. Da es auf die wirtschaftlichen Vorteile des Arbeitgebers ankommt, ist die wirtschaftliche Verwertbarkeit im Sinne des \u00a7 9 Abs. 2 ArbEG und damit der Erfindungswert nicht abstrakt, sondern betriebs- bzw. unternehmensbezogen zu ermitteln. Aus der Unternehmensbezogenheit des Merkmals der Verwertbarkeit folgt, dass der Arbeitgeber gehalten ist, die f\u00fcr das Unternehmen wirtschaftlich sinnvollen und zumutbaren Verwertungsm\u00f6glichkeiten bei der Verg\u00fctungsberechnung in Ansatz zu bringen. Nach \u00a7 9 Abs. 1 ArbEG ist also eine Verg\u00fctung nicht nur dann zu zahlen, wenn der Arbeitgeber die Diensterfindung tats\u00e4chlich wirtschaftlich verwertet, sondern ausnahmsweise auch, soweit er Verwertungen unterl\u00e4sst, zu denen er bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung der bei ihm bestehenden wirtschaftlichen und technischen M\u00f6glichkeiten unter Zubilligung eines unternehmerischen Beurteilungsspielraumes in der Lage w\u00e4re (OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. November 2009 – 6 U 13\/09; Bartenbach\/Volz, ArbEG, 5. Aufl., \u00a7 9 Rdnrn. 86-88 m.w.N.). Nur im Klagewege erzielbare wirtschaftliche Vorteile sind deswegen unbeachtlich, wenn der Arbeitgeber aus sachlichen Gr\u00fcnden auf einen Prozess verzichtet, insbesondere wenn objektiv ein beachtliches Prozessrisiko besteht (etwa wegen einer streitigen Benutzungsfrage, m\u00f6glichen Zweifeln an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Schutzrechts oder wegen fraglicher Durchsetzbarkeit eines Titels; Bartenbach\/Volz, a.a.O., Rdnr. 88 am Ende) oder wenn der Arbeitgeber mit R\u00fccksicht auf andere Gesch\u00e4ftsfelder seines Unternehmens eine Anspruchsdurchsetzung f\u00fcr sachlich nicht angebracht halten darf. Soweit die Schiedsstelle (EV vom 19. M\u00e4rz 2002 \u2013 Arb.Erf. 6\/99; EV vom 23. M\u00e4rz 2010 \u2013 Arb.Erf. 13\/09; ihr folgend Bartenbach\/Volz, a.a.O.) eine Nichtverwertung der Erfindung erst dann f\u00fcr vorwerfbar h\u00e4lt, wenn die \u00dcberlegungen des Arbeitgebers absolut unbegr\u00fcndet sind und jeglicher wirtschaftlicher Vernunft widersprechen, erscheint dem Senat dies zu weitgehend.<\/p>\n
Die Darlegungs- und Beweislast daf\u00fcr, dass die Nichtverwertung durch den Arbeitgeber entgegen den bei ihm bestehende M\u00f6glichkeiten und Zumutbarkeiten geschehen ist, tr\u00e4gt in jedem Fall – allgemeinen Grunds\u00e4tzen folgend – der Arbeitnehmererfinder (OLG Karlsruhe, a.a.O.).<\/p>\n
2.
\nBei Anwendung dieser Regeln muss sich die Beklagte nicht den Vorwurf einer schuldhaften Nichtverwertung der Diensterfindung gefallen lassen.<\/p>\n
a)
\nIm Streitfall war die Beklagte nicht verpflichtet, dem Kl\u00e4ger die Rechtsverfolgung gegen die an den betreffenden Baulosen beteiligten Drittunternehmen zu \u00fcberlassen. Abgesehen davon, dass der Kl\u00e4ger eine \u201eAbtretung\u201c etwaiger Entsch\u00e4digungs- oder Schadenersatzanspr\u00fcche von der Beklagten zu einer Zeit h\u00e4tte verlangen m\u00fcssen, als eine Rechtsverfolgung nach britischem Recht unter Ber\u00fccksichtigung der dort geltenden Frist von 6 Jahren (vgl. die Stellungnahme von G, Anlage K 29a, S. 4, Abschnitt b) noch m\u00f6glich war, w\u00e4re eine isolierte Abtretung von Anspr\u00fcchen wegen Patentverletzung aus Rechtsgr\u00fcnden nicht in Betracht gekommen. Nach britischem Recht w\u00e4re es zur Erreichung des genannten Zwecks vielmehr erforderlich gewesen, dass die Beklagte das Klagepatent auf den Kl\u00e4ger \u00fcbertr\u00e4gt oder ihm eine ausschlie\u00dfliche Lizenz daran einr\u00e4umt (vgl. Anlage K 29a, S. 1 Abs. 2). Schon das w\u00e4re f\u00fcr die Beklagte nicht hinnehmbar gewesen, weil sie dadurch auf l\u00e4ngere, von vornherein nicht absehbare Zeit (n\u00e4mlich f\u00fcr die Dauer der Rechtsverfolgung durch den Kl\u00e4ger) ihre eigenen Anspr\u00fcche aus dem Klagepatent zumindest in einem betr\u00e4chtlichen Umfang eingeb\u00fc\u00dft h\u00e4tte. Beide Ma\u00dfnahmen – die Patent\u00fcbertragung wie die Lizenzeinr\u00e4umung – w\u00e4ren zudem der Inanspruchnahme der Diensterfindung und ihren rechtlichen Wirkungen zuwider gelaufen. Nach der infolge Inanspruchnahme der Diensterfindung eingetretenen materiellen Rechtslage hatte der Kl\u00e4ger gerade keinen Anspruch auf eigene Verwertungshandlungen an der Diensterfindung, sondern lediglich darauf, dass die Beklagte (als an der Erfindung Berechtigte) ihr m\u00f6gliche und zumutbare Verwertungschancen ausnutzt, an denen der Kl\u00e4ger lediglich \u00fcber die ihm gesetzlich zugewiesene Erfinderverg\u00fctung partizipiert.<\/p>\n
b)
\nVor diesem Hintergrund stellt sich im Streitfall allein die Frage, ob die Beklagte eine Verwertungspflicht verletzt hat und sich deshalb fiktive Ertr\u00e4gnisse aus einer ihr m\u00f6glichen und zumutbaren, aber nicht wahrgenommenen Erfindungsverwertung zurechnen lassen muss. Das ist nicht der Fall.<\/p>\n
aa)
\nDass ein Beschleunigungsantrag nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen im Mai 2000 oder zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt zu einer Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung vor dem Abschluss der Benutzungshandlungen der an den Baulosen 220, 240 und 250 beteiligten Drittunternehmen gef\u00fchrt h\u00e4tte, ist bereits nicht schl\u00fcssig dargetan.<\/p>\n
Im PACE-Verfahren, das nicht in Anspruch genommen zu haben, der Kl\u00e4ger der Beklagten zum Vorwurf macht, bem\u00fcht sich das Europ\u00e4ische Patentamt nach Kr\u00e4ften darum, den ersten Pr\u00fcfungsbescheid binnen drei Monaten nach Eingang des Pr\u00fcfungsantrags zu erteilen, und erl\u00e4sst es jeden weiteren Pr\u00fcfungsbescheid innerhalb von drei Monaten, sofern der Anmelder die ihm gesetzten Fristen einh\u00e4lt. Um zu beurteilen, ob ein Beschleunigungsantrag, w\u00e4re er von der Beklagten gestellt worden, vorliegend zu einer in Bezug auf die streitigen Benutzungshandlungen rechtzeitigen Patenterteilung und \u2013ver\u00f6ffentlichung gef\u00fchrt h\u00e4tte, kommt es mithin auf die Zahl der Pr\u00fcfungsbescheide an, derer es mehrere gegeben hat (vgl. Anlage K 13). Obwohl die Erteilungsakte \u00f6ffentlich zug\u00e4nglich und damit auch f\u00fcr den Kl\u00e4ger verf\u00fcgbar ist (Art. 128 Abs. 4 EP\u00dc, Regel 144, 145 AO-EP\u00dc), verh\u00e4lt sich sein Vorbringen hierzu nicht n\u00e4her.<\/p>\n
Selbst wenn \u00fcber diesen Vortragsmangel hinweggesehen wird, war f\u00fcr die Beklagte damals eine Situation gegeben, in der es ihr nicht vorgeworfen werden kann, keinen (begr\u00fcndungsfreien und kostenlosen) Beschleunigungsantrag f\u00fcr ihre die Diensterfindung des Kl\u00e4gers betreffende Patentanmeldung gestellt zu haben. Unstreitig hat sich die Beklagte an der Ausschreibung f\u00fcr die Baulose 220, 240 und 250 nicht beteiligt. Wie im Verhandlungstermin er\u00f6rtert, hat sie die betreffenden Ausschreibungsunterlagen (demgem\u00e4\u00df) nicht daraufhin durchgesehen, ob f\u00fcr die fraglichen Baulose eine Benutzung der Diensterfindung des Kl\u00e4gers vorgesehen war. Es gibt auch keinen anderweitigen Hinweis auf eine fr\u00fchzeitige Kenntnis der Beklagten. Der Kl\u00e4ger selbst beurteilt dies nicht anders, denn er begr\u00fcndet den Unt\u00e4tigkeitsvorwurf gegen die Beklagte lediglich damit, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr gesprochen habe, dass die Baulose 220, 240 und 250 genauso wie das Baulos 320 patentgem\u00e4\u00df zu realisieren waren (vgl. S. 14 seines Schriftsatzes vom 23. Oktober 2012, Bl. 311 d.A.), womit eine positive Kenntnis der Beklagten gerade nicht behauptet wird. Es kann der Beklagten auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, sich im Mai 2000 in den die Baulose 220, 240 und 250 betreffenden Ausschreibungsunterlagen nicht dahingehend vergewissert zu haben, ob der Bauherr auch diesbez\u00fcglich T\u00fcbbinge nach Ma\u00dfgabe des Klagepatents verlangt hatte. Der darlegungspflichtige Kl\u00e4ger geht ohne n\u00e4here Begr\u00fcndung von einer „gewissen“ Benutzungswahrscheinlichkeit aus; er legt jedoch \u2013 auch auf die konkrete Nachfrage des Senats im Verhandlungstermin – nicht einmal n\u00e4herungsweise dar, wie hoch diese Benutzungswahrscheinlichkeit zu veranschlagen sein soll. Er \u00e4u\u00dfert sich auch nicht dazu, ob und welche Bedeutung es f\u00fcr die hier in Rede stehenden Eigenschaften der jeweils ben\u00f6tigten T\u00fcbbinge hat, dass das Baulos 320 Arbeiten unter der Themse betrifft, w\u00e4hrend die anderen Baulose eine Streckenf\u00fchrung des Tunnels unter dem Stadtgebiet von London zum Gegenstand haben. Ob es f\u00fcr die Beklagte erkennbare sachliche Gr\u00fcnde gab, f\u00fcr die Baulose 220, 240 und 250 auf dieselbe T\u00fcbbingtechnik zur\u00fcckzugreifen wie beim Baulos 320, bleibt deswegen im Ungewissen.<\/p>\n
bb)
\nF\u00fcr die unterbliebene Hinterlegung einer englischen \u00dcbersetzung der Patentanspr\u00fcche gilt nichts anderes. Da die englische \u00dcbersetzung der Patentanspr\u00fcche f\u00fcr die Beklagte anders als der Beschleunigungsantrag sogar mit \u2013 wenn auch geringen Kosten \u2013 verbunden gewesen w\u00e4re, musste erst recht ein vern\u00fcnftiger Anlass gegeben sein, f\u00fcr eine \u00dcbersetzung der Patentanspr\u00fcche im Vereinigten K\u00f6nigreich zu sorgen. Ein solcher Anlass ist nicht zu erkennen. Da es keine konkreten Benutzungshinweise im Zusammenhang mit der CTRL bzw. den hier in Rede stehenden Baulosen 220, 240 und 250 gab, lie\u00dfe sich allenfalls eine allgemeine Pflicht erw\u00e4gen, in allen Benennungsstaaten so fr\u00fchzeitig wie m\u00f6glich f\u00fcr eine den Entsch\u00e4digungsanspruch sichernde \u00dcbersetzung zu sorgen. Eine derartige Obliegenheit ist jedenfalls im vorliegenden technischen Bereich unangebracht, weil die Patentbenutzung ausschlie\u00dflich im Zusammenhang mit Gro\u00dfprojekten stattfinden konnte, \u00fcber die die Beklagte als Patentanmelderin leicht einen \u00dcberblick behalten konnte, um sich abzeichnende Benutzungshinweise von Fall zu Fall f\u00fcr eine zeitnahe Einreichung einer \u00dcbersetzung zu nutzen.<\/p>\n
cc)
\nSelbst wenn eine Pflichtverletzung der Beklagten durch Unterlassen eines Beschleunigungsantrages bzw. Vers\u00e4umung der rechtzeitigen Einreichung einer englischen \u00dcbersetzung der Patentanspr\u00fcche anzunehmen sein sollte, war diese Obliegenheitsverletzung nicht kausal f\u00fcr einen Verg\u00fctungsschaden des Kl\u00e4gers. Denn der Beklagten konnte nicht angesonnen werden, Anspr\u00fcche wegen Patentverletzung gegen\u00fcber den an den Baulosen 220, 240 und 250 beteiligten Drittunternehmen durchzusetzen.<\/p>\n
Der Arbeitgeber kann im Rahmen seines unternehmerischen Handlungsspielraums selbst bestimmen, wie aggressiv oder zur\u00fcckhaltend er seine Patentpolitik betreibt. Insofern k\u00f6nnen Imagefragen ebenso eine Rolle spielen wie die R\u00fccksichtnahme auf die Wettbewerbssituation auf anderen von ihm bedienten Gesch\u00e4ftsfeldern. Au\u00dferdem darf der Arbeitgeber bei der notwendigen Rechtsverfolgung zur Erzielung weiterer Erfindungserl\u00f6se wirtschaftlich denken und handeln. Dazu geh\u00f6rt eine vern\u00fcnftige Abw\u00e4gung des Prozessrisikos, des finanziellen Einsatzes und des Verlustrisikos sowie die Notwendigkeit, ggfs. Vorsch\u00fcsse zahlen und damit anderweitig ben\u00f6tigtes oder verwendbares Firmenkapital binden zu m\u00fcssen. Von mit einem Wagnis behafteten Ma\u00dfnahmen der Erl\u00f6srealisierung darf er im eigenen Interesse absehen, auch wenn dem Arbeitnehmererfinder dadurch eine m\u00f6gliche Verg\u00fctung entgeht (Bartenbach\/Volz, a.a.O., Rdnrn. 88, 89).<\/p>\n
(1)
\nEine gerichtliche Verfolgung von Entsch\u00e4digungs- oder Schadenersatzanspr\u00fcchen gegen\u00fcber den die Baulose 220, 240 und 250 ausf\u00fchrenden Drittunternehmen h\u00e4lt der Kl\u00e4ger – wie er im Verhandlungstermin ausdr\u00fccklich klargestellt hat – selbst nicht f\u00fcr eine der Beklagten zumutbare Ma\u00dfnahme. Wenngleich sich angesichts dessen weitere Ausf\u00fchrungen an sich er\u00fcbrigen, ist auch objektiv festzustellen, dass die Beklagte mit einer zwar nicht \u00fcberwiegenden, aber jedenfalls realistischen Wahrscheinlichkeit mit einem Misserfolg ihrer Klage rechnen musste, was ihr nach den unwiderlegten Ausf\u00fchrungen der Beklagten nur f\u00fcr die erste Instanz eine Kostenbelastung von \u00fcber 1 Million Euro eingebracht h\u00e4tte. Die Risiken resultierten zun\u00e4chst, wenn auch zu einem geringeren Teil, aus der unklaren Benutzungslage. Gest\u00fctzt auf die Fachver\u00f6ffentlichungen gem\u00e4\u00df Anlage K 5 h\u00e4tte zwar ein Verletzungsvorwurf vor den britischen Gerichten erhoben werden k\u00f6nnen mit der Folge, dass die verklagten Baufirmen ihre tats\u00e4chliche Betonzusammensetzung unter eidesstattlicher Versicherung der Richtigkeit h\u00e4tten offen legen m\u00fcssen. Die Fachver\u00f6ffentlichungen lassen auch vermuten, dass der Verletzungsvorwurf voraussichtlich nicht h\u00e4tte in Abrede gestellt werden k\u00f6nnen. Letzte Gewissheit gab es f\u00fcr die Beklagte diesbez\u00fcglich jedoch nicht, weil unbekannt ist, woher die Autoren der Fachver\u00f6ffentlichungen ihr niedergeschriebenes Wissen um die Betonzusammensetzung der T\u00fcbbinge hatten. Jedenfalls ist nichts daf\u00fcr ersichtlich oder vorgetragen, dass sie sich auf konkrete Betonanalysen der verbauten Tunnelelemente haben st\u00fctzen k\u00f6nnen.<\/p>\n
Ein wesentlich h\u00f6heres Prozessrisiko ergab sich aus der sicher vorhersehbaren Tatsache, dass sich die in Anspruch genommen Baufirmen zu ihrer Rechtsverteidigung gegen die Verletzungsklage darauf berufen w\u00fcrden, das Klagepatent sei nicht rechtsbest\u00e4ndig, was wegen des im Vereinigten K\u00f6nigreich zugelassenen Nichtigkeitseinwandes zu einer Abweisung der Verletzungsklage h\u00e4tte f\u00fchren k\u00f6nnen. Im Falle eines solchen Einwandes war in Rechnung zu stellen, dass auch die Drittfirmen die von der Beklagten selbst recherchierten Druckschriften, n\u00e4mlich die deutsche Offenlegungsschrift 22 20 274 (Anlage B 12) und die schwedische Auslegeschrift 460 118 (Anlage B 25) mit gro\u00dfer Wahrscheinlichkeit aufsp\u00fcren und gegen die Beklagte in Stellung bringen w\u00fcrden. Wie die Beklagte selbst waren auch diese Unternehmen Fachfirmen mit entsprechendem Know-how und finanziellen Ermittlungsm\u00f6glichkeiten. Zudem waren die Entgegenhaltungen \u2013 anders als etwa Firmenprospekte \u2013 in allgemein zug\u00e4nglichen Datenbanken recherchierbar.<\/p>\n
Kritisch f\u00fcr den Rechtsbestand des Klagepatents war vor allem die deutsche Offenlegungsschrift 42 20 XYY (Anlage B 12). Sie kommt dem Erfindungsgegenstand deutlich n\u00e4her als der in der Klagepatentschrift gew\u00fcrdigte Stand der Technik mit separaten Brandschutzmatten (DE 37 31 XYZ) bzw. einer Fangschicht f\u00fcr abplatzende Betonteile (DE 40 06 XZX). Die Schrift erw\u00e4hnt n\u00e4mlich bereits eine Betonzusammensetzung, mit der ein Absprengen von Betonteilen unter Brandbeanspruchung vermieden wird. Zwar er\u00f6rtert sie keine Stahlbetontunnel, sehr wohl aber Stahlbetonbauteile (S. 1, Zeile 11), wobei sich die vom Klagepatent geforderte Endfestigkeit des Betons offenbar aus der in der \u00e4lteren Druckschrift genannten DIN 1045 ergibt (vgl. Anlage B 12, S. 2, Zeile 45). Die Benennung von Stahlbetonteilen impliziert die Verwendung einer Stahlarmierung; von Stahlfasern und deren bestimmtem Gehalt ist demgegen\u00fcber nicht die Rede. Beizumengende Kunststofffasern werden zu demselben Zweck erw\u00e4hnt, aus dem sie auch das Klagepatent vorsieht (vgl. Anlage B 12, S. 3, Zeile 9). Als Mengenbereich findet sich die Angabe \u201e0,5 bis 10 kg\/m\u00b3 Beton, vorzugsweise 1-5 kg\/m\u00b3 Beton\u201c (Anlage B 12, S. 3, Zeilen 13 f.). Das Klagepatent verschiebt mit dem von ihm benannten Bereich von 1-3 kg\/m\u00b3 Beton insoweit lediglich die Obergrenze geringf\u00fcgig nach unten. Als Zuschlagsstoffe nennt die \u00e4ltere Druckschrift Sand- und Basaltsplitt (vgl. das dortige Beispiel auf S. 3), wobei das Klagepatent in der K\u00f6rnung lediglich einen weiter gespannten Bereich von 0 bis 32 mm er\u00f6ffnet, der durch die Einzelzuschlagstoffe des vorver\u00f6ffentlichten Beispiels (0-2 mm, 2-8 mm und 8-16 mm) nicht vollst\u00e4ndig abgedeckt wird. Der Unterschied zum Klagepatent besteht nach allem lediglich darin, dass die \u00e4ltere Offenlegungsschrift nach Anlage B 12 keine Stahlfasern bestimmter Menge kennt und die zul\u00e4ssige Menge von Kunststofffasern etwas h\u00f6her veranschlagt als das Klagepatent.<\/p>\n
Die schwedische Auslegeschrift (Anlage B 25) schlie\u00dft einen Teil dieser L\u00fccke. Sie befasst sich ebenfalls mit einer Brandschutzanforderungen gen\u00fcgenden Betonmischung, wobei Stahlbetontunnel wiederum nicht erw\u00e4hnt werden. Daf\u00fcr sind bereits Stahlfasern, n\u00e4mlich Stahlfibern (Anlage B 25, S. 1, 3. Abs.), sowie aus den vom Klagepatent erwogenen Gr\u00fcnden Kunststofffasern (a.a.O. S. 2, Abs. 2) vorgesehen. Zu den Stahlfibern werden keine konkreten Mengen und zu den Kunststofffasern nur vage Volumina angegeben.<\/p>\n
Auch wenn bei dem vorbeschriebenen Offenbarungsgehalt die Kombination beider Schriften nicht zum vollst\u00e4ndigen Gegenstand des Klagepatentes f\u00fchrt, erscheint es dennoch ernsthaft fraglich, ob es f\u00fcr einen Durchschnittsfachmann erfinderischer \u00dcberlegungen bedurft hat, f\u00fcr Stahlbetontunnel die grunds\u00e4tzliche Idee der schwedischen Auslegeschrift gem\u00e4\u00df Anlage B 25 (Mischung von Stahl- und Kunststofffasern) aufzugreifen und \u2013 orientiert an den in der deutschen Offenlegungsschrift nach Anlage B 12 offenbarten Zusammensetzungen \u2013 zu den Mengenvorgaben des Klagepatentes zu gelangen. Weil dem so ist, war die Sorge der Beklagten vor einer Vernichtung des Klageschutzrechtes und einem Unterliegen im Verletzungsprozess bei objektiver Betrachtung nachvollziehbar und durfte sie zu der abw\u00e4genden Entscheidung f\u00fchren, von einer kostspieligen gerichtlichen Geltendmachung eventueller Entsch\u00e4digungs- oder Schadenersatzanspr\u00fcche f\u00fcr eine m\u00f6gliche Benutzung des Klagepatentes angesichts des unw\u00e4gbaren Prozessausgangs abzusehen.<\/p>\n
(2)
\nEine au\u00dfergerichtliche Erhebung von Entsch\u00e4digungs- und Schadenersatzanspr\u00fcchen (auf die der Kl\u00e4ger seine Klageforderung allein st\u00fctzen will) w\u00e4re f\u00fcr die Beklagte zwar nicht mit einem vergleichbaren Kostenrisiko behaftet gewesen. Auch kann dahinstehen, ob sie der Beklagten schon deshalb nicht angesonnen werden kann, weil die Beklagte Gefahr gelaufen w\u00e4re, dass ihr Vorsto\u00df nicht nur als unberechtigt zur\u00fcckgewiesen, sondern zus\u00e4tzlich mit einem unter Umst\u00e4nden erfolgreichen und in diesem Fall kostspieligen Gegenangriff der Drittunternehmen auf das Klagepatent beantwortet worden w\u00e4re. Auf beide Gesichtspunkte kommt es nicht entscheidend an, weil keine belastbaren Anhaltspunkte daf\u00fcr vorgetragen sind, dass sich die an den Baulosen 220, 240 und 250 beteiligten Drittunternehmen zu einer freiwilligen Zahlung bereitgefunden h\u00e4tten. Soweit der Kl\u00e4ger einen Vergleich zwischen dem von ihm beanspruchten Betrag von 300.000,– Euro und dem Gesamtumsatzvolumen der fraglichen Baulose von 588 Millionen Euro bzw. 1,72 Milliarden Euro herstellt und aus der verschwindend geringen Quote seines Anspruchs auf die selbstverst\u00e4ndliche Bereitschaft der Unternehmen schlie\u00dfen will, sich der (l\u00e4stigen) Angelegenheit durch freiwillige Zahlung zu entledigen, verkennt er zweierlei. Damit der Kl\u00e4ger von der Beklagten den in Aussicht genommenen Verg\u00fctungsbetrag h\u00e4tte reklamieren k\u00f6nnen, w\u00e4re eine weitaus h\u00f6here Zahlung der Drittunternehmen an die Beklagte erforderlich gewesen. Das folgt zum Einen daraus, dass es sich f\u00fcr die Beklagte um Lizenzeinnahmen gehandelt h\u00e4tte, an denen der Kl\u00e4ger nur im Rahmen seines Miterfinderanteils (40 %) und des anzuwendenden Anteilsfaktors (11,5 %) h\u00e4tte teilhaben k\u00f6nnen. Noch schwerer wiegt zum Anderen, dass bei der Bestimmung des Erfindungswertes in F\u00e4llen der Lizenzvergabe die Nr. 14 und Nr. 15 der Verg\u00fctungsrichtlinien (RL) einschl\u00e4gig gewesen w\u00e4ren. W\u00e4hrend nach Nr. 14 RL von dem erfindungskausalen Anteil der Bruttolizenzeinnahmen alle Kosten im einzelnen abzuziehen sind, die der Arbeitgeber aufwenden musste, um die Erfindung zur Lizenzreife zu bringen, sieht Nr. 15 RL wegen der Schwierigkeiten, die besagten Kosten im Einzelfall, anteilig auf die Erfindung entfallend, zu ermitteln, einen pauschalen Kostenabzug vor. Mit ihm werden allerdings beispielsweise auch mitlizenziertes Know-how erfasst (welches f\u00fcr verschiedene Erfindungen h\u00f6chst unterschiedlichen Wert haben kann) wie auch in der Vergangenheit angefallene Kosten, etwa die Entwicklungskosten zur Lizenzreife. Inwieweit mit dem pauschalen Abzugsfaktor etwaiges mitlizenziertes Know-how ber\u00fccksichtigt wird oder ob es vor Anwendung des Pauschalfaktors vorweg abgezogen werden muss, wurde in der Vergangenheit unterschiedlich gehandhabt. So hat der BGH in seiner „Vinylchlorid“-Entscheidung (GRUR 1990, 271) aus Bruttolizenzeinnahmen einschlie\u00dflich enthaltenem Know-how die Nettolizenzeinnahme und damit den Erfindungswert in H\u00f6he eines Anteils von 20 % der Bruttolizenzeinnahmen ermittelt. Die Schiedsstelle hat ausgehend hiervon bereits in ihrem grundlegenden Einigungsvorschlag vom 12.12.1995 (Mitt 1997, 91 \u2013 Apparatebau) herausgestellt, dass sich die Verg\u00fctungsrichtlinien Nr. 14 und Nr. 15 nicht in ihrem Wesen und damit in den zu ber\u00fccksichtigenden Abzugsposten unterscheiden, sondern lediglich in der Art und Weise, wie diese ermittelt werden. Dies rechtfertigt es, im Einzelfall bei der Bestimmung der Pauschalans\u00e4tze nach Nr. 15 RL die Minderungskriterien nach Nr. 14 RL heranzuziehen. Denn die konkrete Berechnung nach Nr. 14 RL und die Pauschalierung nach Nr. 15 RL m\u00fcssen letztlich zu einem wirtschaftlich vergleichbaren Ergebnis f\u00fchren (Bartenbach\/ Volz, Arbeitnehmererfinderverg\u00fctung, RL Nr. 14 Rn. 2 a.E., Rn. 169 ff.). Die Schiedsstelle wendet in ihrer seitherigen Praxis eine Kombination der Nrn. 14, 15 RL an, um realit\u00e4tsn\u00e4here Ergebnisse f\u00fcr den Erfindungswert aus Bruttolizenzeinnahmen zu erhalten. Die Kombination besteht darin, dass das erfindungsfremde Know-how sowie die konkret ermittelbaren Kosten, n\u00e4mlich Entwicklungskosten, Schutzrechtskosten und etwaige Lizenzvertragsabschlusskosten, vorweg von den Bruttolizenzeinnahmen abgezogen und anschlie\u00dfend die kalkulatorischen Kosten und der kalkulatorische Unternehmensgewinn mit einem pauschalen Abzugsfaktor ber\u00fccksichtigt werden. Die kalkulatorischen Kosten (in Nr. 14 RL \u201eGemeinkosten\u201c genannt), d.h. etwa Personalkosten, Energiekosten, Abschreibungen, usw.) lassen sich einerseits besonders schwer in ihrem auf eine bestimmte Erfindung entfallenden Anteil feststellen. Andererseits ist der pauschale Anteil dieser kalkulatorischen Kosten durch Erfahrungswerte gut gesichert f\u00fcr den Fall, dass die Vorteilserzielung eines Unternehmens durch laufende Produktion erfolgt. In einem solchen Fall betr\u00e4gt der Abzugsfaktor – fast unabh\u00e4ngig von der Art des Unternehmens – ca. 80 % des erzielten Vorteils, wobei dieser Wert nur geringf\u00fcgig, n\u00e4mlich um maximal bis zu 5 Prozentpunkte, nach oben oder unten schwankt. Den Abzugsfaktor hat die Schiedsstelle im Falle der Vorteilserzielung durch eine Lizenzvergabe geringer eingesch\u00e4tzt als bei einer Vorteilserzielung durch laufende Produktion, n\u00e4mlich auf ca. 70 % (Mitt 1997, 91 – Apparatebau).<\/p>\n
Wie sich die betreffenden Entscheidungstr\u00e4ger bei den Drittunternehmen im Falle einer Konfrontation mit der Aufforderung zur Zahlung eines hinreichend hohen Lizenzbetrages verhalten h\u00e4tten, legt der Kl\u00e4ger nicht dar. Daf\u00fcr ist auch nichts Stichhaltiges ersichtlich, zumal in Rechnung zu stellen ist, dass die Zahlungsbereitschaft nicht allein von der geltend gemachten Lizenzsumme abh\u00e4ngt, sondern ma\u00dfgeblich auch davon bestimmt sein kann, ob (und ggfs. in welchem Ma\u00dfe) die Baulose 220, 240 und 250 f\u00fcr die beteiligten Unternehmen profitabel oder – wie f\u00fcr die Beklagte im Zusammenhang mit dem Baulos 320 – verlustreich waren. Hinzu kommt, dass der Kl\u00e4ger – zu Recht – selbst der Meinung ist, dass der Beklagten eine gerichtliche Durchsetzung ihrer mutma\u00dflichen Verletzungsanspr\u00fcche im Vereinigten K\u00f6nigreich wegen des unsicheren Prozessausgangs und der hohen Kosten nicht zuzumuten war. Dieselbe Einsicht h\u00e4tten auch die au\u00dfergerichtlich in Anspruch genommenen Drittfirmen gehabt. Wenn sie daher nicht ernstlich mit einer Verletzungsklage der Beklagten rechnen mussten, bestand kein vern\u00fcnftiger Anlass, auf die Zahlungsforderungen der Beklagten einzugehen.<\/p>\n
Sofern der Kl\u00e4ger der Auffassung sein sollte, dass es der Beklagten oblegen hat, au\u00dfergerichtliche Verhandlungen mit den Drittunternehmen \u2013 unter Verzicht auf eigene Lizenzeinnahmen \u2013 allein in seinem Interesse zu f\u00fchren, weswegen es insgesamt nur um eine Zielsumme von 300.000,– Euro gegangen sei, widerspricht dies elementar dem das Arbeitnehmererfinderverg\u00fctungsrecht beherrschenden Prinzip der blo\u00dfen Partizipation des Diensterfinders an den Ertr\u00e4gnissen des Arbeitgebers. Abschlie\u00dfend braucht dem indessen nicht nachgegangen zu werden. Angesichts der aufgezeigten Umst\u00e4nde \u2013 n\u00e4mlich der (weil Gegenteiliges nicht feststeht) anzunehmenden M\u00f6glichkeit eines finanziellen Verlustes der Drittunternehmen aus der Bauausf\u00fchrung sowie des Fehlens jeglichen \u201eDrohpotenzials\u201c, weil eine klageweise Verfolgung der mutma\u00dflichen Verletzungshandlungen nicht zumutbar und infolgedessen auch nicht zu erwarten war \u2013 ist nicht ersichtlich, warum die Drittunternehmen freiwillig auch nur irgendeinen Betrag an die Beklagte h\u00e4tten auskehren sollen.<\/p>\n
III.<\/p>\n
Entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen hat der Senat die Kosten des Berufungsverfahrens nach \u00a7\u00a7 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO auf beide Parteien verteilt. Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die daf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die Rechtssache wirft keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen ihrer grunds\u00e4tzlichen Bedeutung, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bed\u00fcrfen.<\/p>\n
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1969 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 20. Dezember 2012, Az. 2 U 139\/10 Vorinstanz: 4b O 20\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[37,20],"tags":[],"class_list":["post-4661","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2012-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4661","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4661"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4661\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4662,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4661\/revisions\/4662"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4661"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4661"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4661"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}