4b O 153\/09<\/span><\/a><\/p>\nI.
\nDie Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin gegen das am 2. November 2010 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf werden zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n
II.
\nVon den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagte 97 % und die Kl\u00e4gerin 3 % zu tragen.<\/p>\n
III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDer Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 500.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.
\nDer Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen deren Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n
IV.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n
G r \u00fc n d e :<\/p>\n
I.
\nDie Kl\u00e4gerin war pers\u00f6nlich haftende Gesellschafterin der bisherigen Kl\u00e4gerin A (GmbH & Co. KG) und ist nach \u00dcbernahme s\u00e4mtlicher Aktiva und Passiva deren Rechtsnachfolgerin. Letztere war einfache Lizenznehmerin an dem Gegenstand des deutschen Patentes 43 43 XXX betreffend ein Fixationssystem f\u00fcr Knochen (Klagepatent, Anlage GDM 1). Wie ihre Vorg\u00e4ngerin nimmt auch die Kl\u00e4gerin die Beklagte aus diesem Schutzrecht mit Erm\u00e4chtigung des eingetragenen Inhabers Prof. Dr. B auf Unterlassung und R\u00fcckruf und aus abgetretenem Recht auf Schadenersatz, Entsch\u00e4digung, Auskunft, Rechnungslegung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.
\nDie dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 17. Dezember 1993 eingereicht und am 22. Juni 1995 offen gelegt worden; die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung hat am 4. November 1999 stattgefunden. Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 1 des Klagepatentes lautet wie folgt:
\nFixationssystem f\u00fcr Knochen mit einer Knochenplatte (8) mit wenigstens einem Durchgangsloch (9), wenigstens einer in ein Durchgangsloch eingesetzten Knochenschraube (1), eine gegenseitige Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln erm\u00f6glichenden Sitzfl\u00e4chen (4, 11) von Knochenplatte (8) und Knochenschraube (1) und Mitteln zum Festlegen der Knochenschraube in einem bestimmten Winkel zur Knochenplatte, dadurch gekennzeichnet, dass die Mittel zum Festlegen eine durch Eindrehen der Knochenschraube (1) in dem bestimmten Winkel von einem vorgeformten Gewinde (6, 10) an mindestens einer Sitzfl\u00e4che (4, 11) gebildete Gewindeverbindung der Sitzfl\u00e4chen von Knochenplatte (8) und Knochenschraube (1) aufweisen.
\nWegen der lediglich \u201einsbesondere\u201c geltend gemachten Unteranspr\u00fcche 2, 3, 5, 6, 9, 13, 15 und 18 wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.
\nDie nachstehend wiedergegebene Figur 1 des Klagepatentes zeigt ein Ausf\u00fchrungsbeispiel einer Knochenschraube und verschiedener Knochenplatten.<\/p>\n
Zur m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber die Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 1. vom 23. April 2010 (Anlage B 1) gegen das Klageschutzrecht hat das Bundespatentgericht Termin auf den 24. Juli 2012 bestimmt.
\nDie in der Schweiz gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Beklagte stellt dort her und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland ein Fixationssysteme f\u00fcr Knochen. Eine erste Ausf\u00fchrungsform besteht aus verschiedenen Arten im Wesentlichen T-f\u00f6rmiger Knochenplatten, \u201eC\u201c (vgl. den als Anlage GDM 5 vorgelegten Prospektauszug, von dessen S. 2 die nachstehend wiedergegebene Abbildung stammt) und Kortikalisschrauben, die im \u201esenkrechten\u201c T-Balken in den gewindefreien Abschnitt von \u201eKombil\u00f6chern\u201c verwendet werden k\u00f6nnen (Ausf\u00fchrungsform I).
\nEine zweite Ausf\u00fchrungsform (Ausf\u00fchrungsform II), die nach dem Vorbringen der Beklagten 95 % ihres Umsatzes mit beiden Vorrichtungen erzielt, weist etwa Y-f\u00f6rmige Knochenplatten auf, wobei die Y-Schenkel mit einem quer verlaufenden Balken verbunden sind, wie die nachstehend wiedergegebene Abbildung aus dem Prospekt Anlage GDM 21 zeigt.<\/p>\n
Knochenplatten und -schrauben werden von der Beklagten jeweils auch einzeln vertrieben. Die im quer verlaufenden Balken der Knochenplatten beider Ausf\u00fchrungsformen befindlichen VA-LCP-L\u00f6cher verf\u00fcgen \u00fcber Bereiche ohne Gewindesegmente und Bereiche mit Gewindesegmenten (vgl. nachstehend eingeblendete Abbildung) und erm\u00f6glichen ein Eindrehen der VA-LCP-Verriegelungschrauben mit variablem Winkel.<\/p>\n
Der Kopf der C ist im Wesentlichen tulpenf\u00f6rmig ausgestaltet und mit einem Kopfgewinde versehen, wie aus der nachstehend ebenfalls eingeblendeten Abbildung hervor geht.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin meint, der Vertrieb der Gesamtvorrichtung bestehend aus Knochenplatten mit VA-LCP-L\u00f6chern und Verriegelungsschrauben verletze das Klagepatent unmittelbar, und der Vertrieb der beiden einzelnen Komponenten verletze es jeweils mittelbar. Sie tr\u00e4gt vor, die Knochenplatte verf\u00fcge insoweit \u00fcber wenigstens eine in ein Durchgangsloch \u201eeingesetzte\u201c Knochenschraube im Sinne des Klagepatentes. Die dortigen Mittel zum Festlegen der Sitzfl\u00e4chen von Knochenplatte und Verriegelungsschraube wiesen eine Gewindeverbindung auf, welche durch Eindrehen der Knochenschraube in den bestimmten Winkel von einem vorgeformten Gewinde an mindestens einer Sitzfl\u00e4che gebildet werde. Mit Anwaltsschreiben vom 13. Juli 2009 (Anlage GDM 6) lie\u00df die Rechtsvorg\u00e4ngerin der Kl\u00e4gerin die Beklagte ergebnislos abmahnen.
\nDie Beklagte tritt dem Verletzungsvorwurf entgegen und macht geltend, bei der Gesamtvorrichtung sei die Verriegelungsschraube nicht in ein Durchgangsloch der Knochenplatte eingesetzt; sie vertreibe vielmehr Einzelteile, so dass die Schraube in die Knochenplatte lediglich einsetzbar sei. Die unter Schutz gestellte technische Lehre erfordere zudem, die Gewindeverbindung durch eine Materialumformung zu bilden. Dem gegen\u00fcber gebe es bei der angegriffenen Vorrichtung nur eine Schraubverbindung ohne Materialumformung oder Verhakung; es komme lediglich zu einer vom Klagepatent nicht erfassten formschl\u00fcssigen Verbindung.
\nMit Urteil vom 2. November 2010 hat das Landgericht der der Beklagten am 23. Oktober 2009 zugestellten Klage im Umfang der zuletzt gestellten Antr\u00e4ge im Wesentlichen entsprochen und wie folgt erkannt:<\/p>\n
I.
\nDie Beklagte wird verurteilt,
\n1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollziehen ist,
\nin der Bundesrepublik Deutschland
\nzu unterlassen,
\na)
\nFixationssysteme f\u00fcr Knochen mit einer Knochenplatte mit wenigstens einem Durchgangsloch, wenigstens einer in ein Durchgangsloch eingesetzten Knochenschraube, eine gegenseitige Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln erm\u00f6glichenden Sitzfl\u00e4chen von Knochenplatte und Knochenschraube und Mitteln zum Festlegen der Knochenschraube in einem bestimmten Winkel zur Knochenplatte, wobei Mittel zum Festlegen eine durch Eindrehen der Knochenschraube in dem bestimmten Winkel von einem vorgeformten Gewinde an mindestens einer Sitzfl\u00e4che gebildete Gewindeverbindung der Sitzfl\u00e4chen von Knochenplatte und Knochenschraube aufweisen,
\nanzubieten und\/oder in den Verkehr zu bringen und\/oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren und\/oder zu besitzen;
\nb)
\nKnochenplatten mit den vorstehend unter a) aufgez\u00e4hlten, den Knochenplatten zugeordneten Merkmalen anzubieten und\/oder zu liefern;
\nc)
\nKnochenschrauben gem\u00e4\u00df dem vorstehenden Spiegelstrich mit den vorstehend unter a) ausgew\u00e4hlten, den Knochenschrauben zugeordneten Merkmalen anzubieten und\/oder zu liefern, ohne innerhalb der Produktbeschreibung durch Unterstreichung und\/oder Fettdruck darauf hinzuweisen, dass sie nicht ohne Zustimmung des Inhabers des deutschen Patentes DE 43 43 XXX benutzt werden d\u00fcrfen;
\n2.
\nder Kl\u00e4gerin \u00fcber den Umfang der unter 1. genannten Handlungen Rechnung zu legen durch Vorlage eines geordneten und vollst\u00e4ndigen, nach Kalendervierteljahren und Artikelnummern \u2013 unter Einschluss von Artikeln, die vorgenannte Knochenplatten und\/oder Knochenschrauben als Komponenten enthalten \u2013 aufgeschl\u00fcsselten Verzeichnisses unter Angabe
\na)
\nder einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen, Artikelnummern sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, wobei Belege (Rechnungen oder Lieferscheine) beizuf\u00fcgen sind, der Abnehmer der Angebote und Angebotsempf\u00e4nger,
\nb)
\nder einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen, Artikelnummern sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\nc)
\nder betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und \u2013gebiet,
\nd)
\nder nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
\nwobei die Angaben zu d) nur f\u00fcr Handlungen ab dem 4. Dezember 1999 zu machen sind;
\n3.
\ndie vorstehend zu Ziff. 1a) bezeichneten, nach dem 29. April 2008 ausgelieferten, im Besitz Dritter in Deutschland befindlichen Erzeugnisse zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass das Gericht auf eine Verletzung des Klagepatents DE 43 43 XXX erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zur\u00fcckzugeben und den Dritten f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse die R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der durch die R\u00fcckgabe entstehenden Kosten zugesagt wird, und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;
\n4.
\nan die Kl\u00e4gerin 7.789,60 Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 %Punkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 23.Oktober 2009 zu zahlen.<\/p>\n
II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist
\n1.
\nder Kl\u00e4gerin eine angemessene Entsch\u00e4digung f\u00fcr die in der Zeit vom 22. Juli 1995 bis 3. Dezember 1999 begangenen unter Ziff. I. 1.a) genannten Handlungen zu zahlen;
\n2.
\ndie Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dem Patentinhaber durch die unter Ziff. I. 1. bezeichneten, seit dem 4. Dezember 1999 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n
Lediglich soweit die Kl\u00e4gerin auch Auskunft bez\u00fcglich Herstellungsmengen und \u2013zeiten der angegriffenen Gegenst\u00e4nde begehrt hat, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es ist der Meinung, die angegriffene Gesamtvorrichtung stimme wortsinngem\u00e4\u00df mit der in Anspruch 1 des Klagepatentes unter Schutz gestellten technischen Lehre \u00fcberein, so dass deren Vertrieb das Klageschutzrecht unmittelbar und der Vertrieb einzelner Knochenplatten und \u2013schrauben das Schutzrecht mittelbar verletzten. Dem hilfsweise von der Beklagten gestellten Antrag auf Aussetzung der Verhandlung bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage hat das Landgericht nicht entsprochen. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
\nMit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiter; die Kl\u00e4gerin begehrt mit der Anschlussberufung die Verurteilung der Beklagten auch zur Auskunft \u00fcber Herstellungsmengen und \u2013zeiten.
\nDie Beklagte meint, das Landgericht habe das Klageschutzrecht zu Unrecht f\u00fcr verletzt gehalten. W\u00e4hrend das Klagepatent verlange, die schon eingesetzte Knochenschraube unter verschiedenen Winkeln gegen\u00fcber der Platte auszurichten, sei das bei der angegriffenen Vorrichtung nicht m\u00f6glich. Au\u00dferdem habe das Landgericht fehlerhaft angenommen, die angegriffene Ausf\u00fchrung verwirkliche ein erfindungsgem\u00e4\u00dfes \u201eVerhaken\u201c der Gewinde von Schraubenkopf und Knochenplatte. W\u00e4hrend nach der Lehre des Klagepatentes, damit es zu einem Verhaken komme, keine aufeinander abgestimmten Innen- und Au\u00dfengewinde aufeinandertreffen d\u00fcrften, arbeite die angegriffene Ausf\u00fchrung mit einer reinen Schraubverbindung mit aufeinander abgestimmten Gewinden, die das Klagepatent wegen ihrer fehlenden Winkelvariabilit\u00e4t verwerfe.
\nRechtsfehlerhaft habe das Landgericht die Knochenplatten mit einem unbeschr\u00e4nkten Verbot belegt. In diesem Zusammenhang habe es ihr \u2013 der Beklagten \u2013 Vorbringen \u00fcbergangen, die angegriffenen Knochenplatten seien auch au\u00dferhalb der unter Schutz gestellten Lehre verwendbar, n\u00e4mlich zusammen mit herk\u00f6mmlichen Verriegelungsschrauben, deren Kopfgewinde keine Winkelvariabilit\u00e4t biete und\/oder Knochenschrauben ohne Kopfgewinde. Ausdr\u00fcckliche Feststellungen, warum die Knochenplatte ausschlie\u00dflich patentgem\u00e4\u00df genutzt werden k\u00f6nne, habe das Landgericht nicht getroffen.
\nDas vom Landgericht ausgesprochene Schlechthin-Verbot sei auch \u00fcberzogen. Ein klar und eindeutig formulierter Warnhinweis reiche zur Wahrung der Ausschlie\u00dflichkeitsrechte aus dem Klagepatent aus. Zu ber\u00fccksichtigen seien dar\u00fcber hinaus die Schwierigkeiten, mit denen eine Produktumstellung auf nur gemeinfrei verwendbare Knochenplatten f\u00fcr sie \u2013 die Beklagte \u2013 verbunden w\u00e4re. Die Planung, das Zulassungsverfahren, die Genehmigung durch die Arbeitsgemeinschaft Osteosynthese in Davos und die Pr\u00fcfung durch den Technischen \u00dcberwachungsverein n\u00e4hmen 13 bis 18 Monate in Anspruch. In vielen Anwendungsf\u00e4llen werde die Winkelvariabilit\u00e4t nicht ben\u00f6tigt; man habe die angegriffenen Platten f\u00fcr beide M\u00f6glichkeiten ausger\u00fcstet, um eine m\u00f6glichst universell einsetzbare Knochenplatte anbieten zu k\u00f6nnen. Da die angegriffenen Platten sehr breitfl\u00e4chig angeboten worden seien, werde bei zahlreichen Abnehmern der Hauptlieferant weg fallen. Auch gebe es auf Staatenebene, etwa zwischen Deutschland und \u00d6sterreich, Einkaufsgemeinschaften f\u00fcr die Abnahme; dies erfordere eine aufw\u00e4ndige Unterscheidung der Produktion und Auslieferung zwischen Deutschland und anderen L\u00e4ndern. Um die Umstellungsschwierigkeiten zu begrenzen, sei auch eine Umstellungsfrist von etwa 6 Monaten zu erw\u00e4gen, w\u00e4hrend derer die angegriffenen Platten mit Warnhinweis weiterhin geliefert werden d\u00fcrften, bevor ein unbeschr\u00e4nktes Verbot in Kraft trete.
\nDie Beklagte beantragt,
\ndas angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen,
\nhilfsweise,
\ndie Verhandlung bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die vor dem Bundespatentgericht gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.
\nDie Kl\u00e4gerin beantragt,
\ndie gegnerische Berufung zur\u00fcckzuweisen,
\nhilfsweise f\u00fcr den Fall, dass das vom Landgericht ausgesprochene Schlechthin-Verbot nicht best\u00e4tigt wird,
\ndie Berufung mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckzuweisen, dass das angefochtene Urteil im Urteilsausspruch zu I. 1. b) wie folgt abge\u00e4ndert wird:
\nb)
\nKnochenplatten mit den vorstehend unter a) aufgez\u00e4hlten, den Knochenplatten zugeordneten Merkmalen anzubieten und\/oder zu liefern, ohne im Fall der Lieferung den Lieferungsempf\u00e4nger zu verpflichten, es zu unterlassen, die Knochenplatte gem\u00e4\u00df der Lehre des deutschen Patents 43 43 XXX zu benutzen, und im Fall der Zuwiderhandlung dem Patentinhaber eine Vertragsstrafe von 10.000,– Euro zu zahlen, und im Fall des Angebots auf die Vorbedingung der Eingehung dieser Verpflichtungen vor einer Lieferung hinzuweisen,
\nhilfsweise:
\nb)
\nKnochenplatten mit den vorstehend unter a) aufgez\u00e4hlten, den Knochenplatten zugeordneten Merkmalen anzubieten und\/oder zu liefern, ohne im Fall der Lieferung den Lieferungsempf\u00e4nger zu verpflichten, es zu unterlassen, die Knochenplatte gem\u00e4\u00df der Lehre des deutschen Patents 43 43 XXX zu benutzen, und im Fall des Angebots auf die Vorbedingung der Eingehung dieser Verpflichtung vor einer Lieferung hinzuweisen,
\nweiter hilfsweise:
\nb)
\nKnochenplatten mit den vorstehend unter a) aufgez\u00e4hlten, den Knochenplatten zugeordneten Merkmalen anzubieten und\/oder zu liefern, ohne innerhalb der Produktbeschreibung durch Unterstreichung und\/oder Fettdruck darauf hinzuweisen, dass sie nicht ohne Zustimmung des Inhabers des deutschen Patents 43 43 XXX mit winkelvariablen Schrauben (VA-Schrauben) benutzt werden d\u00fcrfen,
\nund im Wege der Anschlussberufung,
\ndas angefochtene Urteil dahingehend abzu\u00e4ndern, dass in den Urteilsausspruch zu I. 2. auch die Herstellungsmengen und \u2013zeiten einbezogen werden.<\/p>\n
Zur Begr\u00fcndung ihrer Anschlussberufung f\u00fchrt sie aus, da die Beklagte die angegriffenen Gegenst\u00e4nde herstelle, m\u00fcsse sie auch Auskunft \u00fcber die Herstellungsmengen und \u2013zeiten erteilen; als Handlung im patentfreien Ausland k\u00f6nne das Herstellen lediglich nicht mit der Verletzungsklage angegriffen werden. Im \u00dcbrigen verteidigt sie das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.
\nDar\u00fcber hinaus hat sie \u201eklargestellt\u201c, dass sie auch die in Anlage B 7 Ziff. 3 erw\u00e4hnte und in dem als Anlage GDM 21 vorgelegten Prospekt beschriebene \u201eD\u201c mit der Klage angreife.
\nIm \u00dcbrigen meint sie, das unbeschr\u00e4nkte Verbot der Knochenplatte sei sachgerecht und der Beklagten auch zumutbar. Werde ein bestehendes Produkt ge\u00e4ndert, nehme dessen Zulassung lediglich 4 bis 5 Wochen in Anspruch. Einer solchen \u00c4nderung bed\u00fcrfe es nicht einmal, weil die Beklagte f\u00fcr Deutschland auf die bei ihr ohnehin vorhandene Knochenplatte mit monoaxialem Gewinde ausweichen k\u00f6nne. Auch der im Falle eines nur beschr\u00e4nkten Verbotes stets auszusprechende Warnhinweis zwinge die Beklagte, zwischen Deutschland und anderen L\u00e4ndern zu unterscheiden, indem ein Warnhinweis lediglich f\u00fcr die nach Deutschland zu liefernden Erzeugnisse angebracht werden m\u00fcsse. Der Aufwand f\u00fcr diese Unterscheidung gehe zu Lasten der Beklagten, die als international t\u00e4tiges Unternehmen nicht besser gestellt werden d\u00fcrfe als ein nur auf dem deutschen Markt t\u00e4tiger Wettbewerber, der den Vertrieb patentverletzender Gegenst\u00e4nde vollst\u00e4ndig einstellen m\u00fcsse und nicht die M\u00f6glichkeit habe, sie im patentfreien Ausland weiter zu benutzen.
\nDie Beklagte beantragt,
\ndie Anschlussberufung zur\u00fcckzuweisen.
\nWegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen
\n.<\/p>\n
II.<\/p>\n
Die Berufung und die Anschlussberufung sind zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen entsprochen, die Beklagte aber nicht f\u00fcr verpflichtet gehalten, Auskunft \u00fcber die Herstellungsmengen und \u2013zeiten der angegriffenen Gegenst\u00e4nde zu erteilen. Zutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil Angebot und Vertrieb der Gesamtvorrichtung, bestehend aus Knochenplatte und \u2013schrauben, als unmittelbare und Angebot und Vertrieb der Knochenplatten und \u2013schrauben jeweils als Einzelteile als mittelbare Verletzung des Klagepatents beurteilt. Die nicht nachgelassenen, nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung eingegangenen Schrifts\u00e4tze der Beklagten vom 16. M\u00e4rz 2012 und der Kl\u00e4gerin vom 8. M\u00e4rz 2012 und vom 19. M\u00e4rz 2012 veranlassen weder eine andere Entscheidung noch eine Wiederer\u00f6ffnung der ordnungsgem\u00e4\u00df geschlossenen m\u00fcndlichen Verhandlung.
\n1.
\nAn der Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu zweifeln besteht kein Anlass. Hinsichtlich ihrer Rechtsvorg\u00e4ngerin sind die entsprechenden Tatsachen in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht unstreitig gestellt worden; da die jetzige Kl\u00e4gerin s\u00e4mtliche Aktiva und Passiva der urspr\u00fcnglichen Kl\u00e4gerin \u00fcbernommen hat, ist auch deren Aktivlegitimation entsprechend zu bejahen.
\n2.
\nDie angegriffenen Gesamtvorrichtungen bestehend aus Knochenplatte mit VA-LCP-L\u00f6chern und passenden Verriegelungsschrauben machen wortsinngem\u00e4\u00df von der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre Gebrauch.
\na)
\nDas Klagepatent betrifft mit seinem Anspruch 1 ein Fixationssystem f\u00fcr Knochen mit den den Oberbegriff dieses Patentanspruches bildenden Merkmalen (1) bis (5.1) der nachstehenden Merkmalsgliederung.
\nDerartige Fixationssysteme werden nach den einleitenden Ausf\u00fchrungen auf der Klagepatentbeschreibung (Anlage GDM 1, Spalte 1, Zeilen 5 ff.) in der Osteosynthese verwendet, um zwei Knochenfragmente nach einem Knochenbruch miteinander zu verbinden. Hierzu werden die Knochenfragmente an ihrer Bruchstelle aneinander gelegt und die Knochenplatte beide Fragmente \u00fcbergreifend auf die Bruchstelle gesetzt, wobei auf jeder Seite der Bruchstelle Durchgangsl\u00f6cher f\u00fcr Knochenschrauben vorhanden sind. Die Knochenschrauben werden mit den Fragmenten verbunden und letztere so \u00fcber die Knochenplatte aneinander fixiert. Dabei soll die Knochenschraube unter verschiedenen Winkeln in die Knochenplatte eingebracht werden k\u00f6nnen, um die Wahl des nach den individuellen Gegebenheiten des zu verbindenden Knochenteils entsprechenden g\u00fcnstigsten Winkel zu erm\u00f6glichen.
\nZu diesem Zweck weist die Knochenschraube eines bekannten Fixationssystems einen Kopf mit einer etwa halbkugelf\u00f6rmigen Sitzfl\u00e4che ohne Gewinde auf, der im Durchgangsloch der Knochenplatte eine ebenfalls nicht mit einem Gewinde versehene Sitzfl\u00e4che zugeordnet ist. Nach dem Eindrehen der Schraube in den Knochen sind beide Sitzfl\u00e4chen aneinander gepresst und eine feste Verbindung von Knochenteilen, -platte und \u2013schrauben hergestellt. Daran beanstandet die Klagepatentschrift (Spalte 1, Zeilen 24 \u2013 29), die nur durch Reibkr\u00e4fte zwischen Schraubenkopf und Plattenloch gesicherte Winkelverbindung von Knochenschraube und \u2013platte sei von ungen\u00fcgender Stabilit\u00e4t und k\u00f6nne sich lockern.
\nDie Klagepatentbeschreibung stellt anschlie\u00dfend mehrere bekannte L\u00f6sungen vor, mit denen Knochenschraube und \u2013platte winkelstabil miteinander verbunden werden k\u00f6nnen. Die europ\u00e4ische Patentanmeldung 0 201 XXY (Anlage D 7 im Nichtigkeitsverfahren) schl\u00e4gt hierzu vor, der Knochenplatte eine Druckplatte zuzuordnen, die mit den Schraubenk\u00f6pfen verspannbar ist und diese in einer gew\u00e4hlten Winkellage fixiert. An diesen Systemen wird bem\u00e4ngelt, sie seien aufw\u00e4ndig und aufgrund ihres verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig gro\u00dfen Volumens nur eingeschr\u00e4nkt anwendbar (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 34 \u2013 40).
\nAls in Herstellung und Anwendung zu aufwendig beanstandet wird auch die aus der Internationalen Patentanmeldung WO 89\/04XXZ bekannte L\u00f6sung, den Schraubenkopf in einem Schlitzbereich mit einer Spreizschraube aufzuweiten und hierdurch im Plattenloch einzupressen, wobei der Schraubenkopf bzw. ein diesen umgebender Einsatz sowie das Plattenloch kugelf\u00f6rmige Sitzfl\u00e4chen aufweisen, die eine Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln erm\u00f6glichen (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 41 \u2013 48).
\nSodann wird der Vorschlag er\u00f6rtert, den Schraubenkopf mit einem Au\u00dfengewinde und das Plattenloch mit einem Innengewinde zu versehen, so dass mit dem Eindrehen der Schraube eine winkelstabile Ausrichtung von Platte und Schraube gegeben sei. Dem wird jedoch der gravierende Nachteil zugeschrieben, die Schraube k\u00f6nne nicht in beliebigem Winkel, sondern nur in der durch die Gewindeachsen vorgegebenen Ausrichtung in das Plattenloch eingebracht werden (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 49 \u2013 57).
\nAls Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an, ein Fixationssystem der eingangs genannten Art mit w\u00e4hlbarem und fixierbarem Winkel zwischen Knochenplatte und \u2013schraube zu schaffen, welches wenig Platz ben\u00f6tigt und weniger aufwendig ist (Spalte 1, Zeilen 58 bis 62).
\nZur L\u00f6sung dieser Problemstellung schl\u00e4gt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 folgende Vorrichtung vor:
\n1. Fixationssystem f\u00fcr Knochen,
\n2. mit einer Knochenplatte (8) mit wenigstens einem Durchgangsloch (9),
\n3. mit wenigstens einer in ein Durchgangsloch eingesetzten Knochenschraube (1),
\n4. mit Sitzfl\u00e4chen von Knochenplatte (8) und Knochenschraube (1), die eine gegenseitige Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln erm\u00f6glichen, und
\n5. Mitteln zum Befestigen der Knochenschraube (1),
\n5.1 in einem bestimmten Winkel zur Knochenplatte (8),
\n5.2 wobei die Mittel zum Festlegen eine Gewindeverbindung der Sitzfl\u00e4chen von Knochenplatte (8) und Knochenschraube (1) aufweisen,
\n5.3 wobei die Gewindeverbindung an mindestens einer Sitzfl\u00e4che (4, 11) von einem Gewinde (6, 10) gebildet ist, das durch Eindrehen der Knochenschraube (1) in dem bestimmten Winkel vorgeformt ist.<\/p>\n
Als wesentliche Vorteile der in dieser Merkmalskombination umschriebenen Vorrichtung hebt die Klagepatentschrift hervor (Spalte 3, Zeilen 22 \u2013 41), das System bestehe nur aus den beiden Komponenten Knochenplatte und \u2013schrauben und vermeide weitere Bauteile, die beispielsweise auftragen oder die Montage verkomplizieren; au\u00dferdem sei die Sicherung der Schraube unter dem gew\u00e4hlten Winkel an der Platte von gro\u00dfer Festigkeit, so dass die Gefahr des L\u00f6sens an kugelf\u00f6rmigen Sitzfl\u00e4chen vermieden werde. Dar\u00fcber hinaus ver\u00e4ndere die erfindungsgem\u00e4\u00dfe L\u00f6sung die Operationstechnik, weil der Winkel zwischen Schraube und Platte gleichzeitig mit dem Eindrehen der Schraube in den Knochen festgelegt werde und das Anziehen von Zusatzteilen bekannter winkelstabiler Verbindungen entfalle.
\nb)
\nEntgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht den technischen Sinngehalt der zwischen den Parteien streitigen Merkmale 3, 5.2 und 5.3 der vorstehenden Merkmalsgliederung zutreffend erfasst, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen zun\u00e4chst auf die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen im angefochtenen Urteil (Umdruck S. 14 ff.) Bezug genommen werden kann; auch die Beklagte bringt in der Berufungsinstanz keine \u00fcber ihren erstinstanzlichen Vortrag hinausgehenden Argumente vor.
\nDas Merkmal 3 verlangt in Verbindung mit Merkmal 4 nach dem Verst\u00e4ndnis des angesprochenen Durchschnittsfachmanns nicht, dass gerade die schon in das Durchgangsloch eingesetzte Schraube noch in ihrem Winkel zur Platte verstellbar sein muss. Auch wenn der Wortlaut des Patentanspruches 1 eine eingesetzte Schraube verlangt, h\u00e4tte eine solche Vorgabe technisch keinen Sinn: Nach dem Eindrehen der Schrauben in den Knochen ist eine Winkelvariabilit\u00e4t naturgem\u00e4\u00df nicht mehr m\u00f6glich, es sei denn, man entfernt die Schraube wieder und platziert sie in anderem Winkel neu. W\u00e4hrend aus diesem Grund regelm\u00e4\u00dfig zuerst die Platte ohne Schrauben auf den Knochen gelegt wird und dann die Schrauben (im gew\u00fcnschten Winkel) eingedreht werden \u2013 insoweit hat die Erfindung am Stand der Technik nichts ge\u00e4ndert (vgl. Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 14 \u2013 21) \u2013, k\u00f6nnte eine schon vor dem Auflegen der Platte in das Durchgangsloch eingedrehte Schraube nicht mehr in den Knochen geschraubt werden, ohne dass die Platte sich mitdreht, wenn die Schraube im Kopfgewinde des Durchgangsloches nicht weiter vorw\u00e4rts bewegt werden kann. Die Auswahl eines passenden, den Gegebenheiten des jeweiligen Knochens entsprechenden Winkels ist so gerade nicht m\u00f6glich, sondern setzt vielmehr voraus, dass die Platte zuerst ohne Schrauben auf dem Knochen aufliegt. V\u00f6llig unm\u00f6glich w\u00e4re die Montage einer Knochenplatte, in die schon vorher mehrere Schrauben eingebracht wurden. Auch die technische Lehre des Klagepatentes geht von der Schrittfolge aus, zuerst die Platte aufzulegen und erst dann die Schrauben einzudrehen. Zur Verarbeitung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung hebt die Klagepatentschrift im Rahmen der bereits erw\u00e4hnten Vorteilsangaben ausdr\u00fccklich hervor, das Festlegen des Winkels zwischen Schraube und Platte erfolge zugleich mit dem Eindrehen in den Knochen (nicht etwa nur in die Knochenplatte, vgl. Spalte 3, Zeilen 32 \u2013 34; auch bei dem in Spalte 4, Zeilen 14 \u2013 20 beschriebenen Ausf\u00fchrungsbeispiel wird entsprechend verfahren. Die in der Klagepatentbeschreibung als Vorteil herausgestellte Ver\u00e4nderung in der Operationstechnik besteht darin, dass ein Anziehen von Zusatzteilen bekannter winkelstabiler Verbindungen entf\u00e4llt (vgl. Spalte 3, Zeilen 34 \u2013 36). Aus dem Gesamtzusammenhang des Patentanspruchs folgt, dass das Klagepatent eine Vorrichtung aus zwei aufeinander abgestimmten Bauteilen, n\u00e4mlich einer Knochenplatte und den zugeh\u00f6rigen Knochenschrauben, unter Schutz stellt, die es als ein \u201eFixationssystem\u201c bezeichnet. In den Merkmalen des Anspruchs wird n\u00e4her beschrieben, wie die beiden Bauteile ausgestaltet sein m\u00fcssen, damit sie ihre Funktion erf\u00fcllen k\u00f6nnen. S\u00e4mtliche Merkmale sind so formuliert, dass sie die einzelnen Bauteile in ihrer Ausgestaltung beschreiben und erl\u00e4utern, wie sie bei der Anbringung am Knochen und danach zusammenwirken sollen.
\nUnter diesen Umst\u00e4nden wird der Durchschnittsfachmann entweder die Vorgabe \u201eeingesetzt\u201c im Sinne von \u201eeinzusetzend\u201c oder \u201eeinsetzbar\u201c verstehen oder er wird jedenfalls die Anweisungen der Merkmalsgruppe 5 auch auf den Zustand vor dem Befestigen der Schrauben beziehen. Das Ergebnis im Streitfall w\u00e4re kein anderes, wenn man davon ausgehen wollte, dass Patentanspruch 1 den schon am Knochen festgelegten Zustand der Vorrichtung beschreibt. In diesem Fall verlie\u00dfe die Lieferung der entsprechend vorbereiteten Einzelkomponenten Platte und Schrauben als Teile der unter Schutz gestellten Gesamtvorrichtung nach den Grunds\u00e4tzen der Entscheidung \u201eRigg\u201c des Bundesgerichtshofs (GRUR 1982, 165) den Schutzbereich des Klagepatentes nicht. Das Anbringen der Knochenplatte auf dem zu behandelnden Knochen und das anschlie\u00dfende Eindrehen der Knochenschrauben w\u00e4ren dann f\u00fcr den Erfindungsgedanken nebens\u00e4chliche Zutaten, die lediglich dazu dienen, die hierf\u00fcr entsprechend vorbereiteten Einzelteile zu der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Gesamtvorrichtung zusammenzuf\u00fcgen.
\nZutreffend hat das Landgericht auch herausgearbeitet, dass die unter Schutz gestellte technische Lehre des Klagepatentes im Rahmen der Merkmale 5.2 und 5.3 nicht verlangt, dass die Gewindeverbindung zu einer Materialumformung der ineinandergreifenden Gewinde von Schraube und Knochenplatte f\u00fchrt. Der Anspruchswortlaut fordert das nicht, sondern l\u00e4sst offen, auf welche Art und Weise die Gewindeverbindung entsteht. Dementsprechend gibt es sowohl Unteranspr\u00fcche, deren technische Lehre zu einer Verbindung mit Materialumformung f\u00fchrt (vgl. z.B. Unteranspruch 10: die Gewinde der beiden Sitzfl\u00e4chen haben unterschiedliche Materialh\u00e4rten) als auch solche, bei deren Befolgung die Verbindung durch ein Verhaken von Gewindesegmenten zustande kommt, wobei die betreffenden Gewindeabschnitte auch ohne Umformung ineinander greifen k\u00f6nnen (z.B. Unteranspr\u00fcche 3 und 5 bis 7). Beide M\u00f6glichkeiten er\u00f6rtert die Beschreibung als gleichwertig (vgl. zur Umformung Klagepatentschrift Spalte 2, Zeilen 13 bis 21 und 58 bis 64; Spalte 3, Zeilen 1 bis 6 und Spalte 4, Zeilen 14 bis 19; zum Verhaken Spalte 2, Zeilen 44 bis 50). Beide M\u00f6glichkeiten werden auch vom allgemeiner formulierten Patentanspruch 1 umfasst. Die weite Formulierung des Anspruches 1 beschr\u00e4nkt sich auch nicht auf diese beiden M\u00f6glichkeiten, sondern schlie\u00dft jede Art der Verbindung ein, mit der sich der Sinn und Zweck der von der Erfindung gelehrten Gewindeverbindung erreichen l\u00e4sst, Knochenschraube und \u2013platte in einer individuell gew\u00e4hlten winkelstabilen Positionierung der Schraube stabil miteinander zu verbinden, so dass die Schraube sich nicht von selbst wieder lockert (vgl. Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 24 bis 31; Spalte 2, Zeilen 47 bis 50 und Spalte 3, Zeilen 27 bis 30). Da nicht vorgetragen und auch sonst nichts daf\u00fcr ersichtlich ist, dass die klagepatentgesch\u00fctzte technische Lehre allein mit den ausdr\u00fccklich er\u00f6rterten Verbindungsalternativen Umformung oder Verhaken ausgef\u00fchrt werden kann, erfasst der technische Sinngehalt des Patentanspruches 1 auch eine Schraubverbindung, bei der nur ein Eindringen bzw. Eintreten des einen Gewindes in Abschnitte des anderen stattfindet (Klagepatentschrift Spalte 2, Zeilen 34 bis 36; Spalte 4, Zeile 66 bis Spalte 5, Zeile 7). Solche Schraubverbindungen lehnt auch die Klagepatentbeschreibung nicht generell ab, sondern nur, soweit sie keine Winkelvariabilit\u00e4t bieten (Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 49 bis 57). Die Winkelvariabilit\u00e4t l\u00e4sst sich ohne Weiteres durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gewindeoberfl\u00e4chen des Schraubenkopfes und des Plattengewindes erreichen, die es zul\u00e4sst, die Schraube auch au\u00dferhalb der Gewindeachsen auszurichten. M\u00f6glichkeiten hierzu lehren die Unteranspr\u00fcche 14 und 17 in Verbindung mit den Ausf\u00fchrungen in der Patentbeschreibung (vgl. Spalte 2, Zeilen 1 bis 4; Spalte 3, Zeilen 62 bis 65, Spalte 4, Zeilen 10 bis 13 und Figur 1). Dass diese Alternativen nicht zwangsl\u00e4ufig mit einer Umformung verbunden sein m\u00fcssen, bringt die auch Beschreibung zum Ausdruck, n\u00e4mlich, indem sie die Materialumformung als fakultative M\u00f6glichkeit bezeichnet (vgl. etwa Spalte 3, Zeilen 13 ff. der Klagepatentschrift: \u201eDie Gewindeverbindung kann [Hervorhebung hinzugef\u00fcgt] unter Umformung des Materials entstehen\u2026\u201c). Zur Umformung wird im \u00dcbrigen auch kein Stoffschluss verlangt, sondern es gen\u00fcgt, dass sich ein Gewinde entsprechend der Winkelstellung der Schraube verbiegt und an die Kontaktfl\u00e4che des Gegengewindes anpasst (vgl. Klagepatentschrift Spalte 2, Zeilen 16 bis 20); auch das ist letztlich nichts anderes als eine winkelstabile Schraubverbindung. Dass eine \u201eeinfache\u201c Schraubverbindung in keinem Fall eine winkelvariable und gleichzeitig winkelstabile Ausrichtung erm\u00f6glicht, macht auch die Beklagte nicht geltend. Soweit die Beklagte ihre Auslegung des Klagepatentes auf Ausf\u00fchrungen des Erfinders in anderen Schutzrechten st\u00fctzt, in denen der Aspekt der Materialumformung im Mittelpunkt steht, stellen diese, wie schon das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat (Umdruck S. 18), kein taugliches Auslegungsmaterial dar, weil das Klagepatent insoweit sein eigenes W\u00f6rterbuch bildet.
\nc)
\nGeht man hiervon aus, kann es keinen ernsthaftem Zweifel unterliegen, dass das angegriffene Fixierungssystem, bestehend aus Knochenplatte mit VA-LCP-Durchgangsl\u00f6chern und passenden C in beiden Ausf\u00fchrungsformen mit der in Anspruch 1 des Klagepatentes niedergelegten technischen Lehre wortsinngem\u00e4\u00df \u00fcberein stimmt.
\naa)
\nHinsichtlich der Merkmale 1, 2, 5 und 5.1 ist das zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, so dass sich hierzu weitere Ausf\u00fchrungen er\u00fcbrigen.
\nbb)
\nAuf der Grundlage der vorstehenden Ausf\u00fchrungen zum Sinngehalt der technischen Lehre des Klagepatentes sind auch die Merkmale 3 und 4 wortsinngem\u00e4\u00df erf\u00fcllt, weil die Knochenplatte jedenfalls in den VA-LCP-Verriegelungsl\u00f6chern und den passenden C Sitzfl\u00e4chen in Gestalt zusammenwirkender Gewinde aufweist, die eine gegenseitige Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln erm\u00f6glichen, wenn die Knochenschraube in ein Durchgangsloch eingesetzt wird. Dass auf diese Weise eine gegenseitige Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln m\u00f6glich ist, stellt die Beklagte auch nicht in Frage.
\ncc)
\nEntsprechend den Vorgaben des Merkmals 5.2 weisen die Mittel zum Festlegen eine Gewindeverbindung der Sitzfl\u00e4chen von Knochenplatte und \u2013schraube auf, wobei die Gewindeverbindung an mindestens einer Sitzfl\u00e4che von einem Gewinde gebildet ist, das durch Eindrehen der Knochenschrauben in dem bestimmten Winkel vorgeformt ist. Dass eine Verletzung des Klageschutzrechtes nicht daran scheitert, dass es beim Eindrehen der Knochenschraube in die Knochenplatte nicht zu einer Materialumformung kommt, ergibt sich bereits aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen zur Ermittlung des Sinngehaltes der unter Schutz gestellten technischen Lehre. Im \u00dcbrigen h\u00e4lt der Senat die Ausf\u00fchrungen des Landgerichts f\u00fcr zutreffend, mit denen im angefochtenen Urteil dargelegt worden ist, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform das in der Klagepatentschrift beschriebene \u201eVerhaken\u201c des Schraubengewindes mit entsprechenden Gewindes\u00e4ulenabschnitten in der Knochenplatte stattfindet (Umdruck S. 18\/19).
\n3.
\nAus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt sich zugleich, dass das Anbieten und Liefern der einzelnen Komponenten \u201ePlatte\u201c und \u201eSchraube\u201c eine mittelbare Patentverletzung im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG darstellt; die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen im Urteil des Landgerichts (Umdruck S. 19\/20) greift die Berufung auch nicht gesondert an.
\n4.
\nIm Ergebnis zu Recht hat das Landgericht der Beklagten auch das Anbieten und den Vertrieb der angegriffenen Knochenplatten ohne Einschr\u00e4nkungen untersagt. Die hierzu gegebene Begr\u00fcndung des Landgerichts, f\u00fcr die Knochenplatte gebe es unstreitig keine technisch und wirtschaftlich sinnvolle patentfreie Verwendungsm\u00f6glichkeit (Urteilsumdruck S. 20, Abschnitt IV. Abs. 1 unter Hinweis auf LG D\u00fcsseldorf InstGE 5, 173 \u2013 Wandverkleidung) vermag allerdings nicht zu \u00fcberzeugen. Das Landgericht hat sich nicht mit dem Vorbringen der Beklagten auseinander gesetzt, in die Plattenl\u00f6cher k\u00f6nnten auch herk\u00f6mmliche Schrauben ohne oder solche mit nicht winkelvariablem Kopfgewinde eingesetzt werden (vgl. S. 8, 18 und 19 ihrer Klageerwiderung vom 23. April 2010, Bl. 59, 69 und 70 d.A.). Gleichwohl war das Schlechthin-Verbot aufrecht zu erhalten, auch wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass die Knochenplatten auch au\u00dferhalb der unter Schutz gestellten technischen Lehre verwendbar sind.
\na)
\nEin unbeschr\u00e4nktes Verbot kann n\u00e4mlich auch dann ausgesprochen werden, wenn die patentfreie Benutzung auf eine dem Klagepatent entsprechende Ausgestaltung des Mittels \u00fcberhaupt nicht angewiesen ist, weil das Mittel ohne Weiteres derart abge\u00e4ndert werden kann, dass es den Vorgaben des Patentes nicht mehr entspricht, seine Eignung zur patentfreien Verwendung aber dennoch nicht einb\u00fc\u00dft (vgl. LG D\u00fcsseldorf, a.a.O. \u2013 Wandverkleidung). In solchen F\u00e4llen bedarf es der patentgem\u00e4\u00dfen Ausbildung des Mittels zur Gew\u00e4hrleistung eines gemeinfreien Gebrauchs au\u00dferhalb des Patentes nicht; derjenige, der das Mittel anbietet oder vertreibt, kann an ihr deswegen auch kein sch\u00fctzenswertes Interesse haben.
\nEs steht zur Darlegungslast des verletzten Schutzrechtsinhabers, die Umst\u00e4nde vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass das Mittel ohne Weiteres patentfrei umgestaltet werden kann und deshalb ein Schlechthin-Verbot gerechtfertigt ist, w\u00e4hrend der Verletzer diejenigen Umst\u00e4nde darzulegen hat, die es f\u00fcr ihn ausnahmsweise unzumutbar machen, die technische \u00c4nderungen vorzunehmen. Gelingt Letzteres, ist es eine Frage der objektiven Interessenabw\u00e4gung im Einzelfall, ob dem Verlangen des Schutzrechtsinhabers nach einem Schlechthin-Verbot ein solches Gewicht beigemessen werden kann, dass ihm im wertenden Vergleich mit dem f\u00fcr den Verletzer mit einer technischen \u00c4nderung des Mittels verbundenen Aufwand der Vorrang einger\u00e4umt werden muss. In diesem Zusammenhang ist zun\u00e4chst zu kl\u00e4ren, welches \u201eMehr\u201c an Sicherheit vor einer patentgem\u00e4\u00dfen Verwendung des Mittels f\u00fcr den Schutzrechtsinhaber damit verbunden ist, dass anstelle einer Pflicht zum Warnhinweis ein Schlechthin-Verbot angeordnet wird. In einem nachfolgenden Schritt sind dem diejenigen Anstrengen technischer, organisatorischer und\/oder finanzieller Art gegen\u00fcber zu stellen, die auf Seiten des Verletzers notwendig sind, um das Mittel zur Vermeidung des Schlechthin-Verbotes technisch zu variieren, dass es zwar noch den patentfreien, aber nicht mehr den patentgem\u00e4\u00dfen Gebrauch zul\u00e4sst. Zu denken ist beispielsweise an geleistete Investitionen f\u00fcr die Herstellung des Mittels, die mit der erforderlichen \u00c4nderung nutzlos werden w\u00fcrden, oder an neue Investitionen, die geleistet werden m\u00fcssen, sich aber wegen des ausgesprochenen Nischencharakters des Mittels nicht lohnen.
\nb)
\nGeht man hiervon aus, hat das Landgericht Lieferung und Anbieten der angegriffenen Knochenplatten zu Recht ohne Einschr\u00e4nkungen verboten. Die Kl\u00e4gerin ist auf diesem Weg sicher davor gesch\u00fctzt, dass die angegriffenen Knochenplatten patentverletzend verwendet werden. Auch wenn nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Abnehmer der Knochenplatten sich \u00fcber die ihnen gegebenen Warnhinweise in aller Regel hinwegsetzen, kann doch nicht ausgeschlossen werden, dass ein Operateur sich in Einzelf\u00e4llen aus medizinischen Gr\u00fcnden \u00fcber den Warnhinweis hinweg setzt.
\nDem gegen\u00fcber hat die Beklagte keine nachvollziehbaren Gr\u00fcnde dargelegt, die ihr die Umstellung der angegriffenen Knochenplatten auf eine ausschlie\u00dflich patentfreie Verwendungsweise unzumutbar machen. Zwar hatte sie zun\u00e4chst vorgetragen, die Planung f\u00fcr die Umgestaltung, die Zulassung und Pr\u00fcfung beanspruchten einen Zeitraum von 13 bis 18 Monaten, sie hat aber in der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin nicht widersprochen, diese Zeitspanne beziehe sich auf neue und bisher noch nicht vorhandene Produkte, w\u00e4hrend die Zulassung im Falle der \u00c4nderung eines bestehenden Produktes lediglich 4 bis 5 Wochen in Anspruch nehme. Dar\u00fcber hinaus hat die Beklagte in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber ihre Berufung auch dem Vortrag der Kl\u00e4gerin nicht widersprochen, das Sortiment der Beklagten umfasse auch eine Knochenplatte mit monoaxialem Gewinde. Ist dem so, kann der Beklagten zugemutet werden, entweder auch die angegriffenen Knochenplatten mit entsprechenden monoaxialen Gewinden zu versehen oder f\u00fcr den Vertrieb in die Bundesrepublik Deutschland vollst\u00e4ndig auf die bereits vorhandene Knochenplatte mit solchen konventionellen Gewinden auszuweichen. Konkrete Gr\u00fcnde daf\u00fcr, weshalb diese \u00c4nderung f\u00fcr sie mit einem unzumutbar hohen technischen Aufwand verbunden w\u00e4re, hat die Beklagte nicht aufgezeigt. Ohne Erfolg bleibt in diesem Zusammenhang ihr Einwand, weil die Knochenplatte im patentfreien Ausland unver\u00e4ndert in den Verkehr gelangen k\u00f6nne, zwinge ein unbeschr\u00e4nktes Verbot sie als international t\u00e4tiges Unternehmen dazu, in ihrem Gesch\u00e4ftsbetrieb zwei verschiedene Varianten vorr\u00e4tig und logistisch f\u00fcr den Vertrieb bereitzuhalten, n\u00e4mlich die unver\u00e4nderte Version der Knochenplatte f\u00fcr das patentfreie Ausland und eine ver\u00e4nderte Version f\u00fcr Lieferungen in die Bundesrepublik Deutschland. Wegen der strikten Territorialit\u00e4t des Patentschutzes kommt es rechtlich nicht auf unternehmerische Aktivit\u00e4ten der Beklagten im Ausland an, auch w\u00e4re es eine sachlich durch nichts zu rechtfertigende Besserstellung international t\u00e4tiger Unternehmen, k\u00f6nnten sie im Hinblick auf die Kosten zweier unterschiedlicher Ausf\u00fchrungsformen f\u00fcr das In- und Ausland ein Schlechthin-Verbot abwenden, w\u00e4hrend der allein im Inland t\u00e4tige Wettbewerber diese M\u00f6glichkeit nicht besitzt und den Vertrieb der verletzenden Gegenst\u00e4nde generell einstellen muss. Dass die Beklagte als international t\u00e4tiges Unternehmen die M\u00f6glichkeit hat, die angegriffenen Knochenplatten im patentfreien Ausland weiter zu betreiben, ist verglichen mit einem nur in Deutschland t\u00e4tigen Gewerbetreibenden ohnehin ein Vorzug, der es dann aber auch bedingt, dass die Kosten f\u00fcr die Herstellung und Bevorratung verschiedener Ausf\u00fchrungsformen vom Verletzer selbst zu tragen sind und nicht zur Abwendung eines Schlechthin-Verbots herangezogen werden d\u00fcrfen. Denn es geht nicht um Aufwendungen, die daf\u00fcr anfallen, dass mit dem Mittel die technische Lehre des Klagepatentes verlassen wird, sondern nur um denjenigen Aufwand daf\u00fcr, dass ein Auslandsvertrieb aufrechterhalten werden soll.
\nc)
\nDer Senat hat auch keine Veranlassung gesehen, der Beklagten eine Aufbrauchsfrist zu bewilligen, w\u00e4hrend derer sie die angegriffenen Knochenplatten – allerdings mit Warnhinweis versehen \u2013 weiterhin nach Deutschland liefern d\u00fcrfte, bevor ein unbeschr\u00e4nktes Verbot in Kraft tritt. W\u00e4hrend der Dauer der Aufbrauchsfrist w\u00e4re die Kl\u00e4gerin weiterhin der Gefahr ausgesetzt, dass Operateure sich im Einzelfall etwa aus medizinischen Gr\u00fcnden \u00fcber den Patentschutz hinwegsetzen. Die Beklagte ist auch nicht auf die angegriffenen Knochenplatten angewiesen, um auf dem einschl\u00e4gigen deutschen Markt weiterhin vertreten zu sein. Da sie nach ihrem eigenen Vorbringen in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat auch \u00fcber eine ausschlie\u00dflich patentfrei zu verwendende Ausf\u00fchrungsform verf\u00fcgt, kann sie ihren deutschen Abnehmern diese Vorrichtung anbieten und liefern, zumal sie weiterhin vorgetragen hat, in den meisten Anwendungsf\u00e4llen werde die Winkelvariabilit\u00e4t nicht ben\u00f6tigt. Unter diesen Umst\u00e4nden haben die Interessen der Patentinhaberin Vorrang, mit der vollst\u00e4ndigen Durchsetzung ihrer Ausschlie\u00dflichkeitsrechte aus dem ohnehin schon im Dezember 2013 ablaufenden Klageschutzrechtes nicht noch l\u00e4nger warten zu m\u00fcssen. Das Interesse der Beklagten, jedenfalls hinsichtlich der f\u00fcr sie bedeutsameren Y-Platte auch f\u00fcr Lieferungen in die Bundesrepublik Deutschland an der bisherigen Ausf\u00fchrungsform festzuhalten, um f\u00fcr sie umst\u00e4ndliche Differenzierungen zu vermeiden, muss demgegen\u00fcber zur\u00fccktreten. Welchen weiteren Nutzen es f\u00fcr die Beklagte h\u00e4tte, die durch ein Verbot bedingten Umstellungen noch eine begrenzte Zeit hinauszuschieben, und statt dessen den Mehraufwand auf sich zu nehmen, die f\u00fcr deutsche Interessenten und Abnehmer bestimmten Knochenplatten bzw. deren Angebote mit einem Warnhinweis auf das Klagepatent zu versehen, ist nicht erkennbar.
\n5.
\nDie Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin ist ebenfalls unbegr\u00fcndet. Da die Beklagte die angegriffenen Gegenst\u00e4nde nur in der Schweiz und damit im patentfreien Ausland herstellt, unterliegt sie keinem Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung \u00fcber Herstellungsmengen und \u2013zeiten (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rdn. 955)<\/p>\n
III.
\nDem hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag der Beklagten konnte nicht entsprochen werden. Die Pr\u00fcfung der Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage hat der Senat auf diejenigen Entgegenhaltungen beschr\u00e4nkt, die die Beklagte in ihrer Berufungsbegr\u00fcndung angegeben und damit als f\u00fcr sie besonders relevant deklariert hat. Aus ihnen l\u00e4sst sich jedoch eine hinreichend hohe Erfolgswahrscheinlichkeit f\u00fcr die Nichtigkeitsklage nicht ableiten. Auch hier darf nicht unber\u00fccksichtigt bleiben, dass das Klagepatent bereits im Dezember 2013 abl\u00e4uft und eine Aussetzung \u00fcber eine erhebliche Zeitspanne seiner noch verbleibenden Restlaufzeit den Ausschlie\u00dflichkeitsschutz des Klagepatentes faktisch suspendierte, zumal die Beklagte die jetzt gegebene Situation auch selbst herbeigef\u00fchrt hat, indem sie, obwohl sie von der Kl\u00e4gerin bereits am 13. Juli 2009 abgemahnt worden war, die Nichtigkeitsklage erst am 23. April 2010 erhoben hat. H\u00e4tte sie dies fr\u00fcher getan, h\u00e4tte im Zeitpunkt der m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber ihre Berufung bereits eine Entscheidung \u00fcber den Rechtsbestand des Klageschutzrechtes vorgelegen.
\n1.
\nDie drei im Berufungsverfahren genannten Entgegenhaltungen nehmen den Gegenstand von Anspruch 1 des Klagepatentes nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweg.
\na)
\nBei der europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 360 XYX (Anlage D 11) fehlt jedenfalls das Merkmal 5.2. Offenbart wird eine Knochenplatte mit einer Stiftschraube und einer Mutter mit halbkugelf\u00f6rmiger Ausgestaltung der Sitzfl\u00e4che. Da die Sitzfl\u00e4che sowohl des Durchgangslochs in der Knochenplatte als auch diejenige der Mutter kugelf\u00f6rmig und glatt ausgebildet sind, wie die Figuren 4 und 5 der Entgegenhaltung zeigen, weisen dort die Mittel zum Festlegen keine Gewindeverbindung der Sitzfl\u00e4chen von Knochenplatte und Knochenschraube auf.
\nb)
\nNicht anders verh\u00e4lt es sich mit dem Gegenstand der US-Patentschrift 4,493,XYY (Anlage D 12). Die auf S. 12 der Berufungsbegr\u00fcndung (Bl. 252a d.A.) wiedergegebene Figur 2 der Entgegenhaltung offenbart konventionelle Schrauben, bei deren Verwendung die Merkmale 5.2 und 5.3 nicht erf\u00fcllt sind. Dies stellt die Beklagte auch nicht in Frage. Auch bei Verwendung der in der Entgegenhaltung ebenfalls angesprochenen Schrauben zum Fixieren der Platte am Knochen mit einem Gewinde vom Kopf bis zur Spitze entlang der gesamten Schraubenl\u00e4nge verwirklichen sich die genannten Merkmale nicht. Auch dann kommt n\u00e4mlich keine Gewindeverbindung von Sitzfl\u00e4chen der Knochenplatte und der Knochenschraube zustande, weil ein Gewinde an der Sitzfl\u00e4che der Knochenplatte aus der wiedergegebenen Figurendarstellung nicht erkennbar ist; mit der dortigen Bezugszahl (24) ist lediglich die Oberfl\u00e4che des Schraubenlochs (10) bezeichnet, auf der die Schraube soll gleiten k\u00f6nnen (vgl. D 12 Spalte 4, Zeilen 31\/32 und Zeilen 50\/51). Offenbarungsstellen, an denen die Entgegenhaltung ein Zusammenwirken eines Lochgewindes mit einem Schraubengewinde lehrt, zeigt die Beklagte nicht auf.
\nc)
\nBeim Gegenstand der europ\u00e4ischen Patentanmeldung 0 266 XYZ (Anlage D 13) fehlen ebenfalls die Merkmale 5.2 und 5.3, wobei zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, die in Figur 6 gezeigte kegelstumpff\u00f6rmige Schraube lasse sich mit ihrem Schaft schr\u00e4g in das Loch der Platte entsprechend Figur 9 der Entgegenhaltung eindrehen. Daf\u00fcr, dass bei einem solchen schr\u00e4gen Einf\u00fchren die Schraube ein Gewinde in den Lochrand schneidet, ist nicht ersichtlich; die Patentanspr\u00fcche enthalten dazu keine Angaben, und dass die \u2013 englischsprachige und nicht in vollst\u00e4ndiger \u00dcbersetzung vorgelegte \u2013 Beschreibung diese M\u00f6glichkeit offenbart, und an welcher konkreten Stelle das geschehen soll, zeigt die Beklagte nicht auf.
\nInsgesamt kommt der als neuheitssch\u00e4dlich entgegengehaltene Stand der Technik dem Gegenstand des Klagepatentes nicht n\u00e4her als der bereits gew\u00fcrdigte Stand der Technik mit Knochenschrauben mit halbkugelf\u00f6rmiger Sitzfl\u00e4che an den K\u00f6pfen, die nur reibschl\u00fcssig auf einer entsprechenden Sitzfl\u00e4che der Platte aufliegen (Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 11 bis 31).
\n2.
\nEbenso wenig l\u00e4sst sich die Prognose stellen, dass das Bundespatentgericht das Klagepatent wegen mangelnder Erfindungsh\u00f6he f\u00fcr nichtig erkl\u00e4ren wird, wobei sich das Verletzungsgericht bei der Stellung dieser Prognose ohnehin besondere Zur\u00fcckhaltung aufzuerlegen hat, weil es zur Entscheidung dieser Frage nicht berufen ist.
\na)
\nDer Gegenstand der Schweizer Patentschrift 675 XZX offenbart ebenfalls nicht die genannten Merkmale 5.2 und 5.3; hiervon geht auch die Beklagte aus (vgl. S. 14\/15 ihrer Berufungsbegr\u00fcndung, Bl. 259, 260 d.A.). Die dort offenbarte Schraube ist zwar unter verschiedenen Winkeln in den Knochen einsetzbar, Knochenplatte und Schraube haben jedoch keine gewindef\u00f6rmige Sitzfl\u00e4che; die Fixierung des Winkels beruht hier auf dem Prinzip des Verkeilens, so dass insoweit eine kraftschl\u00fcssige Verbindung entsteht.
\nb)
\nDie Schweizer Patentschrift 672 XZY (Anlage D 14) entspricht im Wesentlichen dem Stand der Technik, den die Klagepatentschrift in Spalte 1 Zeilen 41 bis 48 er\u00f6rtert, bei denen der Schraubenkopf in einem Schlitzbereich mit einer Spreizschraube aufgeweitet wird, so dass ebenfalls die Merkmale 5.2 und 5.3 fehlen.
\nc)
\nFigur 3 der US-Patentschrift 3,741,XZZ (Anlage D 15) offenbart keine Knochenschrauben, sondern lediglich Stifte, die im Bereich des Durchtritts durch die Knochenplatte mit einem Schraubengewinde versehen sind, im Bereich des Knochens aber glatt und gewindefrei ausgebildet sind (vgl. auch Figur 6 der Entgegenhaltung). Die feste Verbindung von Platte, Befestigungsstiften und Knochenfragmenten kommt dadurch zustande, dass die Befestigungsstifte zu beiden Enden der Platte in einem jeweils gegeneinander geneigten Winkel eingeschraubt und in den Knochen getrieben werden, so dass ein Herausziehen aus dem Knochen nicht mehr m\u00f6glich ist. Wie die Beklagte selbst ausf\u00fchrt (S. 18 der Berufungsbegr\u00fcndung, Bl. 258 d.A.), erm\u00f6glicht die bekannte Vorrichtung keine variablen Winkel zwischen Knochenschraube und \u2013platte. Sie kann daher ohne eine unzul\u00e4ssige r\u00fcckschauende Betrachtungsweise in Kenntnis der Erfindung auch keine Anregung geben, eine solche Winkelvariabilit\u00e4t zu erm\u00f6glichen. Ob der Fachmann dies durch die Kombination mit den genannten Schweizer Patentschriften ohne erfinderisches Bem\u00fchen am Priorit\u00e4tstag erreichen konnte, beruht auf einer wertenden Entscheidung, die zu treffen das Verletzungsgericht nicht berufen ist und die es ohne sachverst\u00e4ndige Beratung auch nicht treffen kann. Da insgesamt der entgegengehaltene Stand der Technik den bereits im Erteilungsverfahren gew\u00fcrdigten Entgegenhaltungen nicht n\u00e4her kommt, sieht der Senat sich au\u00dferstande die Prognose zu treffen, dass das Bundespatentgericht dem Klagepatent die Erfindungsh\u00f6he aberkennen wird.
\n3.
\nMit dem Gesichtspunkt der mangelnden Offenbarung hat sich das Landgericht bereits auseinander gesetzt, auf dessen zutreffende Ausf\u00fchrungen zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Dass das Klagepatent nicht offenbaren soll, wie die Gewindeverbindung zu bilden ist, erscheint angesichts der deutlichen Ausf\u00fchrungsbeispiele nicht nachvollziehbar.<\/p>\n
IV.
\nDa sowohl die Berufung als auch die Anschlussberufung erfolglos geblieben sind, haben beide Parteien jeweils die Kosten ihres erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
\nDie Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
\nEs bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, denn die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen liegen ersichtlich nicht vor. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen ihrer grunds\u00e4tzlichen Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bed\u00fcrften.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1836 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 29. M\u00e4rz 2012, Az. I-2 U 137\/10 Vorinstanz: 4b O 153\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[37,20],"tags":[],"class_list":["post-4659","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2012-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4659","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4659"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4659\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4660,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4659\/revisions\/4660"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4659"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4659"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4659"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}