D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1810<\/p>\n
Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 22. M\u00e4rz 2012, Az. 2 U 112\/10<\/p>\n
Vorinstanz: 4b O 140\/09<\/span><\/p>\n A.<\/p>\n Auf die Berufung wird das Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 19. August 2010 \u2013 AZ. 4b O 140\/09 \u2013 teilweise abge\u00e4ndert und wie folgt neu gefasst:<\/p>\n I. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n Griffe f\u00fcr ein Messer oder Schneidwerkzeug, herstellbar durch Lasersintern, mit im Inneren des Griffs befindlichen, einst\u00fcckig mit dem Griff verbundenen Verriegelungselementen f\u00fcr das Verbinden einer Klinge mit dem Griff durch eine Einschnappverbindung<\/p>\n sowie<\/p>\n Messer mit einem durch Lasersintern herstellbaren Griff, der im Inneren ein mit dem Griff einst\u00fcckig verbundenes biegsames Element aufweist, welches in eine Ausnehmung in einer im Griff befindlichen Verl\u00e4ngerung eingerastet ist,<\/p>\n angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen haben,<\/p>\n und zwar<\/p>\n – die Beklagte zu 1) seit dem 23. November 2007,<\/p>\n – der Beklagte zu 2) in der Zeit vom 23. November 2007 bis zum 23. April 2010 und<\/p>\n – der Beklagte zu 3) in der Zeit vom 15. April 2007 (soweit nicht Handlungen der Beklagten zu 1) in Rede stehen),<\/p>\n wobei derjenige Schaden zu ersetzen ist, der Frau A durch die vorstehend bezeichneten, bis zum 25. August 2008 begangenen Handlungen und der Kl\u00e4gerin durch die vorstehend bezeichneten, seit dem 26. August 2008 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.<\/p>\n II. Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n – die Beklagte zu 1) seit dem 23. November 2007,<\/p>\n – der Beklagte zu 2) f\u00fcr die Zeit vom 23. November 2007 bis zum 23. April 2010 und<\/p>\n – der Beklagte zu 3) f\u00fcr die Zeit seit dem 15. April 2007, soweit nicht Handlungen der Beklagten zu 1) in Rede stehen,<\/p>\n der Kl\u00e4gerin \u00fcber den Umfang der vorstehend zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe<\/p>\n a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise;<\/p>\n b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen sowie Typenbezeichnungen und Namen und Anschriften der Abnehmer, einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren;<\/p>\n c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger;<\/p>\n d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitr\u00e4umen und Verbreitungsgebiet;<\/p>\n e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n wobei<\/p>\n – sich die Auskunftsverpflichtung zu a) auf den Beklagten zu 3) in seiner Eigenschaft als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rin der B GmbH & Co KG beschr\u00e4nkt,<\/p>\n – den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und den Wirtschaftspr\u00fcfer erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Nachfrage Auskunft dar\u00fcber zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist,<\/p>\n – die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der rechnungspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen.<\/p>\n III. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.<\/p>\n B.<\/p>\n Im \u00dcbrigen wird die Berufung zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n C.<\/p>\n Die Kosten des Rechtsstreits verteilen sich wie folgt:<\/p>\n 1. Kosten erster Instanz:<\/p>\n Die Gerichtskosten tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin zu 64 %, die Beklagte zu 1) zu 24 %, die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu 12 %. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt diese zu 64 %, die Beklagte zu 1) zu 24 %, die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu 12 %. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin zu 10 %, im \u00dcbrigen die Beklagte zu 1). Die au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin zu 82 %, im \u00dcbrigen der Beklagte zu 2) selbst. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3) tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin.<\/p>\n 2. Kosten des Berufungsverfahrens:<\/p>\n Die Gerichtskosten tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin zu 58,2 %, die Beklagte zu 1) zu 21,8 %, der Beklagte zu 3) zu 9,1 %, die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu 10,9 %. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt diese zu 58,2 %, die Beklagte zu 1) zu 21,8 %, der Beklagte zu 3) zu 9,1 %, die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu 10,9 %. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin zu 10 %, im \u00dcbrigen die Beklagte zu 1). Die au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin zu 82 %, im \u00dcbrigen der Beklagte zu 2) selbst. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3) tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin zu 76,9 %, im \u00dcbrigen der Beklagte zu 3) selbst.<\/p>\n D.<\/p>\n Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n Die Kl\u00e4gerin kann die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher H\u00f6he leisten. Im \u00dcbrigen k\u00f6nnen die Beklagten die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung von jeweils 10.000,– \u20ac abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n E.<\/p>\n Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n F.<\/p>\n Der Streitwert wird f\u00fcr das Berufungsverfahren auf 130.000,– \u20ac und das erstinstanzliche Verfahren auf 100.000,– \u20ac festgesetzt.<\/p>\n Gr\u00fcnde:<\/p>\n I.<\/p>\n Die Kl\u00e4gerin ist seit dem 26. August 2008 eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters DE 20 2006 018 XXX (Anlage K 2.1, nachfolgend \u201eKlagegebrauchsmuster\u201c), das unter Inanspruchnahme einer inneren Priorit\u00e4t der DE 10 2006 011 XXY.9 vom 8. M\u00e4rz 2006 am 8. Dezember 2006 angemeldet wurde. Die Eintragung erfolgte am 15. M\u00e4rz 2007, die Ver\u00f6ffentlichung der Eintragung am 19. April 2007.<\/p>\n Urspr\u00fcnglich eingetragene Inhaberin des Klagegebrauchsmusters war Frau A, die mit \u201eAbtretungserkl\u00e4rung und Prozessf\u00fchrungserm\u00e4chtigung\u201c vom 5. August 2009 (Anlage K 1) der Kl\u00e4gerin s\u00e4mtliche ihr w\u00e4hrend der Inhaberschaft des Klagegebrauchsmusters wegen Nutzung desselben entstandenen Anspr\u00fcche abtrat.<\/p>\n Die erstinstanzlich geltend gemachten Anspr\u00fcche 1 und 8 des Klagegebrauchsmusters lauten:<\/p>\n 1. Teil f\u00fcr ein Messer oder Schneidwerkzeug, herstellbar durch Lasersintern.<\/p>\n 8. Messer nach Anspruch 1, mit einem Griff, der im Inneren ein mit dem Griff einst\u00fcckig verbundenes biegsames Element aufweist, welches in eine Ausnehmung in einer im Griff befindlichen Verl\u00e4ngerung eingerastet ist.<\/p>\n Schutzanspruch 2, der in der Berufungsinstanz zus\u00e4tzlich geltend gemacht wird, hat folgenden Wortlaut:<\/p>\n 2. Griff (1, 12) nach Anspruch 1, mit im Inneren des Griffs befindlichen, einst\u00fcckig mit dem Griff verbundenen Verriegelungselementen (2, 19) f\u00fcr das Verbinden einer Klinge (5) mit dem Griff durch eine Einschnappverbindung.<\/p>\n Wegen des Wortlauts des lediglich hilfsweise geltend gemachten Schutzanspruchs 9 wird auf die Klagegebrauchsmusterschrift verwiesen.<\/p>\n Die nachstehend wiedergegebene Figur 1 des Klagegebrauchsmusters zeigt ein Ausf\u00fchrungsbeispiel eines erfindungsgem\u00e4\u00dfen Griffs im Schnitt:<\/p>\n Die Beklagte zu 1), welche am 23. November 2007 gegr\u00fcndet wurde, firmierte bis zum 9. September 2009 unter C GmbH. Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) waren die Beklagten zu 2) und 3) – letzterer seit dem 9. September 2009. Seit dem 23. April 2010 ist der Beklagte zu 2) nicht mehr Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) und seit dem 20. Mai 2011 ist auch der Beklagte zu 3) als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) ausgeschieden. Alleingesch\u00e4ftsf\u00fchrer ist seit dem 20. Mai 2011 Herr D. Die Beklagte zu 1) betreibt unter anderem die Entwicklung und den Vertrieb von Messern und Schneidwaren jedweder Art. Insbesondere vertrieb die Beklagte zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland Messer mit der Bezeichnung \u201eE\u201c (nachfolgend: \u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsform\u201c, vgl. Ausdruck des Prospektes gem\u00e4\u00df Anlage 4 der Kl\u00e4gerin). Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bezog die Beklagte zu 1) von der inzwischen insolventen B GmbH & Co KG (nachfolgend \u201eB\u201c), welche bis zum 7. Februar 2009 unter der Bezeichnung C GmbH & Co KG (nachfolgend \u201eC\u201c) firmierte. Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rgesellschaft der \u201eB\u201c war der Beklagte zu 3).<\/p>\n An der Entwicklung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vom Prototypen bis zur Serienfertigung war der Ehemann der urspr\u00fcnglichen Schutzrechtsinhaberin, der Zeuge F A, ma\u00dfgeblich beteiligt. Dieser wurde Anfang April 2006 von der \u201eC\u201c beauftragt, die technische Gestaltung der Messerserie \u201eE\u201c zu begleiten. Die entsprechenden Arbeiten stellte Herr A mit Rechnungen vom 27. April 2006 (Anlage B 2) und 23. Juni 2006 (Anlage B 3) gegen\u00fcber \u201eC\u201c in Rechnung. Der Zeuge A ist auch Erfinder der dem Klagegebrauchsmuster zugrunde liegenden Erfindung. Nachfolgend wiedergegeben wird die Rechnung vom 27. April 2006.<\/p>\n Auf der Rechnung vom 23. Juni 2006 befindet sich in vergleichbarer Form der Zusatz, dass die zur Anwendung kommenden gesch\u00fctzten Verfahren \u201eWasserzeichen\u201c, \u201eFormdamast\u201c und \u201eFreie Kunststoffgestaltung mittels Sintertechnik\u201c gesondert \u00fcber St\u00fccklizenzen abgerechnet werden.<\/p>\n Mit Email vom 23. Oktober 2006 (Anlage B 4) forderte der Zeuge A \u201eC\u201c zur Abrechnung der St\u00fccklizenz in H\u00f6he von 5 % vom Nettoumsatz auf, was mit Email vom 24. Oktober 2006 (Anlage B 5) kategorisch zur\u00fcckgewiesen wurde. Mit Email vom gleichen Tage (Anlage B 6) machte der Zeuge A seine behaupteten Anspr\u00fcche erneut deutlich und erkl\u00e4rte die K\u00fcndigung der Lizenzvereinbarung wegen Zahlungsverweigerung.<\/p>\n Mit den aus den Anlagen B 8, B 10 und B 11 ersichtlichen Schreiben ihrer Patentanw\u00e4lte lie\u00df der Zeuge A allein (Anlage B 10) sowie gemeinsam mit der urspr\u00fcnglichen Klagegebrauchsmusterinhaberin, der Zeugin A, \u201eC\u201c wegen angeblicher Verletzung des Klagegebrauchsmusters abmahnen (Anlagen B 10, B 11).<\/p>\n Die Kl\u00e4gerin hat die Ansicht vertreten, das Klagegebrauchsmuster, von dessen technischer Lehre die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unstreitig Gebrauch macht, sei schutzf\u00e4hig. Auf dem Gebiet der Messerherstellung sei das Lasersintern vor der Anmeldung des Klagegebrauchsmusters nicht angewandt worden.<\/p>\n Die Kl\u00e4gerin hat (nachdem sie urspr\u00fcnglich auch Anspr\u00fcche wegen vermeintlicher Herstellungshandlungen der Beklagten verfolgt und bis zum erstinstanzlichen Haupttermin ihre Klage auf die Anspr\u00fcche 2, 8 und 9 des Klagegebrauchsmusters gest\u00fctzt hat) zuletzt sinngem\u00e4\u00df beantragt,<\/p>\n I. festzustellen,<\/p>\n dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr und der fr\u00fcheren Rechtsinhaberin des Klagegebrauchsmusters dadurch entstanden ist, dass die Beklagte zu 1) in der Zeit ab dem 23. November 2007 Messer oder Schneidwerkzeuge mit einem durch Lasersintern herstellbaren Griff, der im Inneren ein mit dem Griff einst\u00fcckig verbundenes biegsames Element aufweist, welches in eine Ausnehmung in einer im Griff befindlichen Verl\u00e4ngerung eingerastet ist, in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt, ausgef\u00fchrt oder besessen hat, wobei die Schadensersatzverpflichtung des Beklagten zu 3) erst ab dem 15. April 2007 festgestellt werden soll;<\/p>\n II. die Beklagten zu verurteilen,<\/p>\n der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1) die zu Ziffer I. bezeichneten Messer oder Schneidwerkzeuge seit dem 23. November 2007 – hinsichtlich des Beklagten zu 3) seit dem 15. April 2007 – angeboten, in Verkehr gebracht, ausgef\u00fchrt oder eingef\u00fchrt hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise;<\/p>\n b) einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und Namen und Anschriften der Abnehmer, einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren;<\/p>\n c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie Typenbezeichnungen und Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger;<\/p>\n d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitr\u00e4umen und Verbreitungsgebiet;<\/p>\n e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n wobei<\/p>\n – der Beklagte zu 3) nur f\u00fcr die Zeit ab dem 15. April 2007 Angaben zu machen hat,<\/p>\n – den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerbli-chen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Nachfrage Auskunft dar\u00fcber zu erteilen, ob ein ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist,<\/p>\n – die Beklagten hinsichtlich der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der rechnungslegungspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen.<\/p>\n Die Beklagten haben beantragt,<\/p>\n die Klage abzuweisen.<\/p>\n Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, die Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1) seien rechtm\u00e4\u00dfig. Es sei lediglich im Zeitraum von Januar 2008 bis Juni 2008 sowie nach dem 8. Juli 2009 zu Benutzungshandlungen gekommen, wobei ab dem letztgenannten Zeitpunkt lediglich noch ein Restposten von 142 Messern ver\u00e4u\u00dfert worden sei. Alle Messer habe die Beklagte zu 1) von \u201eC\u201c bezogen. In diesem Zusammenhang verweisen die Beklagten auf die Rechnungen gem\u00e4\u00df Anlagenkonvolut B 13, wobei die die angegriffene Ausf\u00fchrungsform betreffenden Lieferungen jeweils durch ein handschriftliches Kreuz markiert sind. \u201eC\u201c habe die betreffenden Messer berechtigt hergestellt und vertrieben. Der Zeuge A, der unstreitig an der Entwicklung der Messerserie beteiligt war, habe \u201es\u00e4mtliche Schutzrechte, die im Zusammenhang mit seiner Beauftragung entstanden seien, auf \u201eC\u201c \u00fcbertragen\u201c, was mit der Zahlung eines Honorars von insgesamt 14.848,– \u20ac abgegolten worden sei. Jedenfalls seien \u2013 abgegolten durch das das Honorar von 14.848,– \u20ac – die Nutzungsrechte \u00fcbertragen bzw. eine Lizenz erteilt worden. Der Zeuge A habe \u201eC\u201c zu keiner Zeit darauf hingewiesen, dass ihm bzw. seiner Ehefrau hinsichtlich der Ausgestaltung der entwickelten Messer Schutzrechte zust\u00fcnden. \u00dcberdies sei Ersch\u00f6pfung eingetreten. Schlie\u00dflich sei ihnen kein schuldhaftes Verhalten anzulasten, weil sie (die Beklagten) von den Auseinandersetzungen der Eheleute A mit \u201eC\u201c nichts gewusst h\u00e4tten. Nach dem 8. Juli 2008 ver\u00e4u\u00dferte Produkte seien nicht mittels Lasersintern hergestellt worden. Die Kunststoffgestaltung mittels Sintertechnik habe ohnehin bereits lange zum Stand der Technik geh\u00f6rt. Anspruch 8 des Klagegebrauchsmusters beruhe schon insofern nicht auf einem erfinderischen Schritt.<\/p>\n Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil vom 19. August 2010 abgewiesen und zur Begr\u00fcndung ausgef\u00fchrt, der Kl\u00e4gerin st\u00fcnden die geltend gemachten Anspr\u00fcche nicht zu. Die von den Beklagten einger\u00e4umten Benutzungshandlungen (1.338 Messer) seien rechtm\u00e4\u00dfig erfolgt. Weitere Benutzungshandlungen habe die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kl\u00e4gerin auch nach Hinweis des Gerichts nicht vorgetragen. Die Ver\u00e4u\u00dferung sei deshalb rechtm\u00e4\u00dfig gewesen, weil hinsichtlich der fraglichen 1.338 Messer, welche die Beklagte zu 1) erhalten habe, Ersch\u00f6pfung eingetreten gewesen sei. Der Zeuge A habe sich mit der Herstellung in Serienreife und dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform einverstanden erkl\u00e4rt. Dieses Einverst\u00e4ndnis habe nicht mit Wirkung ex tunc beseitigt werden k\u00f6nnen. Unsch\u00e4dlich sei, dass das Klagegebrauchsmuster im Zeitpunkt der Vereinbarung noch nicht angemeldet gewesen sei, denn auch an noch nicht angemeldeten Erfindungen k\u00f6nnten Lizenzrechte gew\u00e4hrt werden. Der Zeuge A habe auch im Einverst\u00e4ndnis mit der urspr\u00fcnglichen Schutzrechtsinhaberin, seiner Ehefrau, gehandelt.<\/p>\n Hiergegen wendet sich die Kl\u00e4gerin mit der Berufung. Sie macht geltend: Zwar sei unstreitig, dass die Beklagte zu 1) insgesamt 1.338 angegriffene Ausf\u00fchrungsformen von \u201eC\u201c erhalten, diese im Jahre 2008 vertrieben und hiermit einen Umsatz in H\u00f6he von 61.504,61 \u20ac get\u00e4tigt habe. Der Beklagte zu 3) als ehemaliger Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rin von \u201eB\u201c, also der Herstellerfirma, habe jedoch bisher keine Auskunft erteilt, was jedoch notwendig sei, da ansonsten der Auskunftsanspruch gegen\u00fcber dem Hersteller leer liefe. Ersch\u00f6pfung sei nicht eingetreten. Weder die ehemalige Klagegebrauchsmusterinhaberin noch deren Ehemann h\u00e4tten eine Zustimmung zur Nutzung des Klagegebrauchsmusters ohne ein zus\u00e4tzliches Entgelt gegeben. Eine Zurechnung des Einverst\u00e4ndnisses k\u00f6nne daher nicht erfolgen. Jedenfalls ab dem Zeitpunkt der K\u00fcndigung am 24. Oktober 2006 sei dem Beklagten zu 3) bzw. dem von ihm vertretenen Unternehmen die Nutzung untersagt gewesen. Da der Vertrieb der angegriffenen Messer unstreitig im Jahre 2008 bzw. (hinsichtlich des Restbestandes) im Jahre 2009 erfolgt sei, habe jedenfalls zu diesem Zeitpunkt eine Zustimmung zur Schutzrechtsnutzung nicht mehr vorgelegen. Die Vereinbarung einer st\u00fcckzahlenbasierten Lizenz ergebe sich insbesondere aus den \u201eP.S.\u201c-Vermerken auf den Rechnungen vom 27. April 2006 und 23. Juni 2006. Es handele sich um kaufm\u00e4nnische Best\u00e4tigungsschreiben und \u201eC\u201c habe nach Erhalt der Rechnungen nicht widersprochen, so dass durch das Schweigen eine entsprechende Vereinbarung zustande gekommen sei.<\/p>\n Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n zu erkennen wie geschehen sowie eine Auskunftsverpflichtung auch wegen etwaiger Herstellungshandlungen und eine zeitlich unbeschr\u00e4nkte Verurteilung der Beklagten zu 2) und 3) sowie eine Verurteilung der Beklagten auch hinsichtlich der Auskunftsverpflichtung (Ziffer II.1. des Tenors) sowie des Beklagten zu 3) wegen Handlungen der Beklagten zu 1) auszusprechen.<\/p>\n Die Beklagten beantragen,<\/p>\n die Berufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n Sie sind der Ansicht, dass Anspr\u00fcche gegen\u00fcber dem Beklagten zu 3) auf Grund seiner Stellung als ehemaliger Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rin von \u201eB\u201c unbegr\u00fcndet seien. Der Beklagte zu 3) sei lediglich wegen seiner Stellung als Mitgesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen worden. Soweit nunmehr eine Verpflichtung des Beklagten zu 3) wegen seiner urspr\u00fcnglichen Stellung als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rin von \u201eB\u201c im Wege der Klageerweiterung erfolge, werde einer solchen Erweiterung nicht zugestimmt. Die Klage sei zu Recht abgewiesen worden, da die Beklagte zu 1) im Hinblick auf die 1.338 angegriffene Ausf\u00fchrungsformen, welche sie von \u201eC\u201c erhalten habe, zum Vertrieb berechtigt gewesen sei. Es sei Ersch\u00f6pfung eingetreten, da \u201eC\u201c die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mit Zustimmung des Zeugen A bzw. der Zeugin A in Verkehr gebracht habe. Herr B sowie der Zeuge A h\u00e4tten eine (abgesehen von dem Honorar von 14.848,– \u20ac) unentgeltliche Lizenzvereinbarung getroffen, wonach sie zur Produktion und zum Vertrieb der Messer berechtigt sein sollte. Die Lizenzvereinbarung sei zum Zeitpunkt des Verkaufs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von \u201eC\u201c an die Beklagte zu 1) noch wirksam gewesen. Eine Beendigung der Vereinbarung durch K\u00fcndigung, welche die Kl\u00e4gerin erstinstanzlich nicht geltend gemacht habe, sei nicht erfolgt. Ein K\u00fcndigungsgrund bestehe nicht. Eine entgeltliche St\u00fccklizenz sei nicht vereinbart worden. Vielmehr seien mit der Pauschalzahlung in H\u00f6he von 12.800,– \u20ac alle Anspr\u00fcche abgegolten worden. W\u00e4re eine Nutzung bereits bestehender Schutzrechte von dieser Pauschalsumme nicht umfasst gewesen, h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin hierauf hinweisen m\u00fcssen. Die auf den Rechnungen des Zeugen A vom 27. April 2006 und 23. Juni 2006 erfolgten \u201eP.S.\u201c-Vermerke h\u00e4tten eine nachtr\u00e4gliche \u2013 anderslautende – kostenpflichtige Lizenzvereinbarung nicht begr\u00fcnden k\u00f6nnen.<\/p>\n Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Eheleute A als Zeugen sowie durch Anh\u00f6rung des Beklagten zu 3) als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 19. Januar 2012 verwiesen.<\/p>\n Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n II.<\/p>\n Die zul\u00e4ssige Berufung der Kl\u00e4gerin hat ganz \u00fcberwiegend Erfolg. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht aus \u00a7\u00a7 24 Abs. 2, 24b GebrMG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB im tenorierten Umfang zu. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch und die Beklagten waren zu dessen Benutzung nicht berechtigt.<\/p>\n 1. Nach den einleitenden Bemerkungen des Klagegebrauchsmusters umfasst beispielsweise ein Klappmesser neben einer Klinge \u00fcblicherweise zwei Au\u00dfenschalen f\u00fcr den Griff, Verschraubungen und\/oder f\u00fcr am oder im Griff angebrachte Teile etc. (vgl. z.B. EP 1177864 A2). Ferner bestehen nach dem Stand der Technik auch Zubeh\u00f6rteile aus mehreren Teilen, wobei federnde Klemmenelemente getrennt von den anderen Teilen hergestellt werden und anschlie\u00dfend noch bestimmungsgem\u00e4\u00df in der Messerscheide befestigt werden m\u00fcssen.<\/p>\n Vor diesem technischen Hintergrund liegt dem Klagegebrauchsmuster die Aufgabe zugrunde, Teile f\u00fcr Messer und Schneidwaren preiswert und zugleich qualitativ hochwertig herstellen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n Zur L\u00f6sung dieses technischen Problems schl\u00e4gt das Klagegebrauchsmuster mit den in der Berufung nunmehr geltend gemachten Anspr\u00fcchen 1, 2 und 8 ein Messer bzw. Schneidwerkzeug mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n 1. Messer oder Schneidwerkzeuge mit einem durch Lasersintern herstellbaren Griff (1, 12).<\/p>\n 2. Der Griff (1, 12) ist folgenderma\u00dfen gestaltet:<\/p>\n 2.1 Im Inneren befinden sich einst\u00fcckig mit dem Griff verbundene Verriegelungselemente (2, 19) f\u00fcr das Verbinden einer Klinge (5) mit dem Griff durch eine Einschnappverbindung.<\/p>\n 2.2 Der Griff weist im Inneren ein mit ihm einst\u00fcckig verbundenes biegsames Element auf.<\/p>\n 2.2.1 Das biegsame Element ist in eine Ausnehmung (4) in einer im Griff befindlichen Verl\u00e4ngerung eingerastet.<\/p>\n Als Vorteil seiner L\u00f6sung mittels Herstellung durch Lasersintern hebt das Klagegebrauchsmuster hervor (Abschnitt [0006]), dass komplizierte innenliegende Geometrien in einem Arbeitsgang einteilig mit au\u00dfen liegenden Elementen herstellbar sind, so dass Werkzeug- und Montagekosten entfielen; daher k\u00f6nne auch bei kleinen St\u00fcckzahlen preiswert produziert werden. Zudem entstehe eine hochwertig wirkende Oberfl\u00e4chenstruktur. Zudem wirke es sich optisch vorteilhaft aus, dass die Notwendigkeit der Anbringung au\u00dfen sichtbarer Befestigungselemente entfalle.<\/p>\n 2. 3. a) Weitere Benutzungshandlungen hat die f\u00fcr den Verletzungssachverhalt darlegungs- und beweisbelastete Kl\u00e4gerin nicht vorgetragen. Das Landgericht hat insoweit zu Recht die Ansicht vertreten, dass sich die Kl\u00e4gerin angesichts ihrer Darlegungslast nicht darauf beschr\u00e4nken k\u00f6nne zu bestreiten, dass es – jenseits des Weitervertriebs der von \u201eC\u201c bezogenen Messer – nicht zu anderen Benutzungshandlungen gekommen sei. Weitergehendes Vorbringen zu etwaigen Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1) erfolgte indessen nicht. Soweit die Kl\u00e4gerin geltend macht, die Beklagte zu 1) habe zu einer Ver\u00e4nderung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Jahre 2008 nicht substantiiert vorgetragen, bleibt dieser Einwand ohne Erfolg. Die Beklagten haben \u2013 was ausreicht – behauptet, dass die Messerserie \u201eE\u201c seit Juli 2008 nicht mehr durch Lasersintern hergestellt wird. Diesem Einwand ist die Kl\u00e4gerin nicht in der gebotenen Form entgegengetreten, insbesondere wurden keine eigenen Untersuchungen angestrengt, um das Gegenteil zu belegen.<\/p>\n b) Anspr\u00fcche wegen Gebrauchsmusterverletzung bestehen gegen\u00fcber dem Beklagten zu 3) hingegen im Hinblick auf seine vormalige Stellung als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rin von \u201eB\u201c (vormals \u201eC\u201c). Sie sind Gegenstand einer nachtr\u00e4glichen Klageerweiterung in der Berufungsinstanz, welche zuzulassen ist.<\/p>\n Ein entsprechender Anspruch ist entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht worden. Die Klageerweiterung vom 27. Januar 2010 in Bezug auf den Beklagten zu 3) erfolgte, nachdem die Beklagten zu 1) und 2) in der Klageerwiderung vom 22. September 2009 vorgetragen hatten, dass der Beklagte zu 3) zum Mitgesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) bestellt wurde. In dem Klageerweiterungsschriftsatz wurde dementsprechend ausgef\u00fchrt, dass der Beklagte zu 3) zum weiteren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) bestellt wurde, was den Schluss zul\u00e4sst, dass der Beklagte zu 3) wegen seiner Stellung als Mitgesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen werden sollte. Zwar wurde in der Begr\u00fcndung zur Klageerweiterung auch darauf hingewiesen, dass der Beklagte zu 3) zuvor Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der B Verwaltungs GmbH, d.h. der Komplement\u00e4rgesellschaft von \u201eB\u201c war. Hieraus kann indes ohne weitere Anhaltspunkte nicht geschlossen werden, dass er nunmehr auch auf Grund dieser Organstellung in Anspruch genommen werden sollte. Denn in den weiteren Schrifts\u00e4tzen der Kl\u00e4gerin wird dieser Gesichtspunkt nirgends aufgegriffen. In Anbetracht dessen gen\u00fcgt f\u00fcr eine Inanspruchnahme des Beklagten zu 3) als ehemaliger Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rgesellschaft von \u201eB\u201c nicht allein die zeitliche Antragsfassung, der zufolge der Beklagte zu 3) nicht erst ab seinem Eintritt als Mitgesch\u00e4ftsf\u00fchrer bei der Beklagten zu 1) am 9. September 2009, sondern bereits ab Eintragung des Klagegebrauchsmusters (15. M\u00e4rz 2007) zuz\u00fcglich der einmonatigen Karenzfrist, d.h. ab dem 15. April 2007, in Anspruch genommen wurde. Im angefochtenen Urteil wurden keine Ausf\u00fchrungen zu einer etwaigen Verantwortlichkeit des Beklagten zu 3) als ehemaliger Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rgesellschaft von \u201eB\u201c gemacht. Unter Ziffer II. der Entscheidungsgr\u00fcnde, bei der Frage der Benutzungshandlungen, finden sich lediglich Ausf\u00fchrungen zur Frage etwaiger Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1).<\/p>\n Die Geltendmachung eines entsprechenden Anspruchs gegen\u00fcber dem Beklagten zu 3) mit der Berufung stellt eine nachtr\u00e4gliche Klageerweiterung war. Die Zul\u00e4ssigkeit einer nachtr\u00e4glichen Klageerweiterung, die wie eine Klage\u00e4nderung im Sinne des \u00a7 263 ZPO behandelt wird (BGH, NJW 1985, 1842, 1842; Senat, Urt. v. 04. August 2011, Az. I-2 U 22\/11 zitiert nach juris; Z\u00f6ller\/Greger, a.a.O. \u00a7 263 Rdnr. 2), h\u00e4ngt von der Einwilligung des Beklagten oder der Sachdienlichkeit ab sowie von der Frage, ob der erweiterte Antrag auf Tatsachen gest\u00fctzt werden kann, die das Berufungsgericht nach \u00a7 529 ZPO ohnehin ber\u00fccksichtigen muss (\u00a7\u00a7 263, 533 Nr. 1 und 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind erf\u00fcllt. Die mangels Zustimmung der Beklagten erforderliche Sachdienlichkeit liegt vor. Sie setzt voraus, dass ein ansonsten drohender neuer Rechtsstreit vermieden wird und der bisherige Streitstoff der ersten Instanz verwendet werden kann.<\/p>\n Beides ist hier zu bejahen. Der f\u00fcr eine Auskunfts- und Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 3) als ehemaliger Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rgesellschaft von \u201eB\u201c erforderliche Prozessstoff ist von beiden Parteien bereits erstinstanzlich dargelegt worden. Da die Beklagte zu 1) \u2013 wie nunmehr unstreitig ist – die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von \u201eC\u201c bezogen hat, steht fest, dass \u201eC\u201c auch Handlungen unter Benutzung der Erfindung nach dem Klagegebrauchsmuster vorgenommen hat, indem sie \u2013 was unstreitig ist \u2013 die angegriffene Ausf\u00fchrungsform hergestellt und vertrieben hat. Bereits hieraus folgt eine entsprechende Auskunfts- und Schadensersatzverpflichtung von \u201eB\u201c bzw. des Beklagten zu 3) als deren ehemaliger gesetzlicher Vertreter der Komplement\u00e4rgesellschaft. Es ist nicht ersichtlich, was noch an weiterem Prozessstoff vorgetragen werden k\u00f6nnte. Auch im Hinblick auf die Benutzungshandlungen der \u201eB\u201c (vormals \u201eC\u201c) kommt es darauf an, ob diese zur Herstellung und zum Vertrieb von Messern unter Benutzung der Erfindung berechtigt war. Hierf\u00fcr kommt es auf den Gegenstand der Vereinbarung zwischen \u201eC\u201c und Herrn F A bzw. der vormaligen Klagegebrauchsmusterinhaberin an, welche auch f\u00fcr die urspr\u00fcngliche Klageforderung ma\u00dfgeblich ist.<\/p>\n c) Der Ersch\u00f6pfungseinwand setzt voraus, dass der Schutzrechtsinhaber oder ein mit dessen Zustimmung handelnder Dritter (z.B. ein Lizenznehmer) das gesch\u00fctzte Erzeugnis in einem der Vertragsstaaten der EU in den Verkehr gebracht hat (vgl. BGH, GRUR 2001, 223, 224 \u2013 Bodenwaschanlage; GRUR 2000, 299 \u2013 Karate; GRUR 1997, 116 \u2013 Prospekthalter; GRUR 1980 38, 39 \u2013 Fullplastverfahren). Der Erwerber eines solchen Erzeugnisses darf im Rahmen des bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Gebrauchs \u00fcber dieses ungehindert verf\u00fcgen. Darzutun und zu beweisen sind die genannten tats\u00e4chlichen Voraussetzungen der Ersch\u00f6pfung im Streitfall von demjenigen, der sich auf den ihm g\u00fcnstigen Tatbestand beruft. St\u00fctzt sich der Ersch\u00f6pfungseinwand auf eine Lizenzvereinbarung (z.B. des Vorlieferanten) mit dem Schutzrechtsinhaber, so ist nicht nur die Benutzungsgestattung als solche, sondern auch der zugrundeliegende, f\u00fcr den Umfang und die Bedingungen der Benutzungsgestattung relevante Inhalt der Lizenzvereinbarung darzulegen und notfalls zu beweisen. Ist deshalb \u2013 wie hier \u2013 die Einr\u00e4umung eines vertraglichen Benutzungsrechts f\u00fcr sich genommen unstreitig und setzen sich die Parteien nur dar\u00fcber auseinander, ob eine Freilizenz oder eine entgeltliche (und deswegen bei Zahlungsverzug k\u00fcndbare) Lizenz vereinbart wurde, so geh\u00f6rt die Unentgeltlichkeit der Benutzungseinr\u00e4umung zur Beweislast des Beklagten. Sobald dem gen\u00fcgt, d.h. ein Lizenzsachverhalt bewiesen ist, der nach Lage der Dinge durch eine K\u00fcndigung beendet worden sein kann, hat derjenige, der sich auf die vorzeitige Aufl\u00f6sung des Lizenzverh\u00e4ltnisses beruft, die K\u00fcndigungsvoraussetzungen darzutun (z.B. einen zur K\u00fcndigung berechtigenden Zahlungsverzug des Lizenznehmers sowie den Zugang einer K\u00fcndigungserkl\u00e4rung nachzuweisen).<\/p>\n Dass der \u201eC\u201c eine (nicht wegen Zahlungsverzuges k\u00fcndbare) Freilizenz erteilt worden ist, haben die Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (\u00a7 286 Abs. 1 ZPO) nicht zu beweisen vermocht.<\/p>\n aa) bb) Zwar hat der als Partei vernommene Beklagte zu 3) ausgesagt, dass eine entgeltliche Lizenzvereinbarung nicht getroffen worden sei. Es sei lediglich ein Pauschalhonorar auf Basis der Vorschl\u00e4ge des Zeugen A vereinbart worden. \u00dcber Schutzrechte, die von der Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform betroffen sein k\u00f6nnten, sei nicht gesprochen worden. Demgegen\u00fcber hat der Zeuge A bekundet, dass das Pauschalhonorar f\u00fcr die Entwicklung des Prototypen 5.000,- \u20ac betragen sollte zzgl. einer 5 %-igen Lizenz von den Nettoverk\u00e4ufen f\u00fcr die Nutzung von Schutzrechten. Nachdem der Prototyp vorgelegen habe, sei er von Herrn B gebeten worden, auch die Serienfertigung in Angriff zu nehmen und weiter zu begleiten, was er zugesagt habe und was sich in den beiden Rechnungen vom 27. April 2006 und 23. Juni 2006 widerspiegelt. Die Zeugin A best\u00e4tigte, dass nach den Aussagen ihres Ehemannes, des Zeugen A, ein Pauschalhonorar vereinbart worden sei, welches auf Bitten des Herrn B niedriger angesetzt worden sei, und eine 5 %-ige Lizenzgeb\u00fchr. Dies habe ihr Ehemann ihr mitgeteilt.<\/p>\n Der Beklagte zu 3) hatte in seiner Vernehmung als Partei nur ein selektives Erinnerungsverm\u00f6gen zum Inhalt der Vereinbarung zwischen ihm und dem Zeugen A. Er gab an, dass das vereinbarte Pauschalhonorar auf den Vorschl\u00e4gen und Vorstellungen des Zeugen A beruht habe; eine Verhandlung hier\u00fcber habe nicht stattgefunden. Entsprechend sei auch nicht zun\u00e4chst ein h\u00f6heres Pauschalhonorar und eine niedrigere Lizenz gew\u00fcnscht worden. Er konnte sich demgegen\u00fcber nicht mehr erinnern, dass zun\u00e4chst eine Beauftragung bis zum Prototypen erfolgte und erst im Anschluss hieran eine Beauftragung auch zur Serienfertigung, wie dies den als Anlagen B 2 und B 3 vorgelegten Rechnungen vom 27. April 2006 und 23. Juni 2006 entspricht. Er konnte zwar best\u00e4tigen, dass der Zeuge A ihm einmal ein Jagdmesser gezeigt hat, in welchem eine bestimmte Technik von ihm angewandt worden war, die auch f\u00fcr die entwickelte Messerserie von Relevanz war. Er konnte indes keine genauen Angaben machen, zu welchem Zeitpunkt ihm das Jagdmesser gezeigt wurde. Er vermutete, dass dies nach Fertigstellung der angegriffenen Messerserie der Fall war. Keine Erinnerung besa\u00df der Beklagte zu 3) dazu, ob sich auf den Arbeitspl\u00e4nen, die ihm von dem Zeugen A im Rahmen des Projektes \u00fcbergeben worden sind, Hinweise auf Schutzrechte befanden. Ebenso wenig konnte er sich erinnern, zu welchem Zeitpunkt ihn der Zeuge A auf Lizenzen angesprochen hat. Er vermutete lediglich, dass dies zum Zeitpunkt der zweiten Rechnungsstellung erfolgte. Die Angaben des Beklagten zu 3) sind zudem widerspr\u00fcchlich. Der Beklagte zu 3) vermochte nicht zu erkl\u00e4ren, aus welchem Grunde sich in dem vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 27. Oktober 2006, welches als Anlage zum Protokoll der Verhandlung vom 19. Januar 2012 genommen wurde, der Hinweis auf eine Lizenzvereinbarung bez\u00fcglich der Erfindung \u201eWasserzeichen\u201c findet. Er gab lediglich an, dass der Zeuge A ihm insofern eine Lizenz angeboten habe, die aber mangels Interesses nicht angenommen worden sei. Das Anbieten einer Lizenz nur f\u00fcr die Erfindung \u201eWasserzeichen\u201c steht indes im Widerspruch zu seiner Angabe, dass \u00fcber Schutzrechte nicht gesprochen worden sei bzw. keine Lizenzen vereinbart worden seien. Denn in dem Schreiben wird eindeutig darauf hingewiesen, dass eine Lizenzvereinbarung f\u00fcr das Verfahren \u201eWasserzeichen\u201c erfolgt ist, das Verfahren jedoch nicht genutzt werde.<\/p>\n Die Bekundungen des Zeugen A sind demgegen\u00fcber in sich schl\u00fcssig und widerspruchsfrei. Der Zeuge A bekundete, dass er vor dem Hintergrund seiner angespannten finanziellen Situation f\u00fcr die Entwicklung des Prototypen zun\u00e4chst ein Pauschalhonorar in H\u00f6he von 15.000,– \u20ac zuz\u00fcglich einer Lizenz von 3 % vorgeschlagen habe. Es sei dann eine Einigung auf ein Pauschalhonorar von 5.000,– \u20ac zuz\u00fcglich einer Lizenz von 5 % erfolgt, da dem Beklagten zu 3) das Pauschalhonorar von 15.000,– \u20ac zu hoch gewesen sei. Der Beklagte zu 3) habe ihm noch mitgeteilt, dass er damit gleich behandelt w\u00fcrde wie der Designer G, auf dessen Designvorschl\u00e4gen die neue Messerserie basieren sollte. Auch die Zeugin A bekundete, dass ihr Ehemann davon berichtet habe, er solle nach den Bekundungen des Beklagten zu 3) mit der 5 %-igen Lizenz genauso viel haben wie Herr G. Diese Bekundung steht im Einklang mit den Angaben des Beklagten zu 3), wonach der Designer G tats\u00e4chlich eine Lizenz von 5 % erhalten sollte. Der Zeuge A bekundete weiter, dass er den Beklagten zu 3) im Rahmen der Zusammenarbeit ein Messer aus dem Jagdmesserbereich gezeigt habe, bei welchem die Sintertechnik bereits angewendet worden sei. In diesem Zusammenhang habe er dem Beklagten zu 3) auch – allerdings ohne die konkrete Anmeldungsnummer zu nennen \u2013 mitgeteilt, dass daf\u00fcr konkrete Schutzrechte angemeldet worden seien. Er habe den Beklagten zu 3) darauf hingewiesen, dass bei dem Projekt, f\u00fcr welches der Zeuge A beauftragt wurde, Techniken zum Einsatz k\u00e4men, die auf seinen Ideen beruhen und f\u00fcr welche Schutzrechte angemeldet worden seien. Die Bekundungen des Zeugen A finden eine Best\u00e4tigung in den von ihm erstellten Rechnungen vom 27. April 2006 und 23. Juni 2006 (Anlagen B 2 und B 3). Die erste Rechnung verh\u00e4lt sich \u00fcber die Abrechnung der Arbeiten bis zum Prototypen der angegriffenen Messerserie, w\u00e4hrend mit der zweiten Rechnung die T\u00e4tigkeit bis zur Serienfertigung abgerechnet wird. Unter beiden Rechnungen befindet sich der Zusatz, dass die zur Anwendung kommenden gesch\u00fctzten Verfahren gesondert \u00fcber St\u00fccklizenzen abgerechnet werden: In der zweiten Rechnung wird dieser Zusatz noch dahingehend spezifiziert, dass die St\u00fccklizenz 5 % vom Umsatz betr\u00e4gt. Dass sich dieser Hinweise auf die 5 %-ige Lizenz nicht auch auf der ersten Rechnung befindet, hat der Zeuge A nachvollziehbar damit erkl\u00e4rt, dass mit den jeweiligen Bemerkungen nur festgehalten werden sollte, dass neben dem konkreten Pauschalhonorar noch eine Lizenz f\u00e4llig wird.<\/p>\n Vor dem Hintergrund der l\u00fcckenhaften und widerspr\u00fcchlichen Angaben des Beklagten zu 3) vermag der Senat den Aussagen des Beklagten zu 3) keinesfalls mehr Glauben zu schenken als den Bekundungen der Zeugen A, insbesondere des Zeugen A. Beide Zeugen sowie der Beklagte zu 3) sind gleich glaubw\u00fcrdig und haben ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. F\u00fcr den Beklagten zu 3) folgt dies bereits aus seiner Stellung als Partei des Rechtsstreits. Die Zeugin A hat das Klagegebrauchsmuster, dessen Erfindung auf den Leistungen des Zeugen A beruht, auf die Kl\u00e4gerin \u00fcbertragen, so dass vermutet werden kann, dass ihnen ein finanzieller Vorteil bei einem Obsiegen im Rechtstreit zuw\u00e4chst. Alles in allem kann danach allenfalls ein offenes Beweisergebnis, ein sog. \u201enon liquet\u201c, festgestellt werden. Ein solches geht zu Lasten der beweispflichtigen Partei.<\/p>\n Entsprechend dem \u2013 nicht widerlegten \u2013 Sachvortrag der Kl\u00e4gerin ist bei der gegebenen Beweislage davon auszugehen, dass der \u201eC\u201c eine entgeltliche Lizenz erteilt worden ist, die angesichts der ernsthaften und endg\u00fcltigen Zahlungsverweigerung der \u201eC\u201c fristlos gek\u00fcndigt werden konnte und das der \u201eB\u201c bzw. \u201eC\u201c einger\u00e4umte Benutzungsrecht am Gegenstand des Klagegebrauchsmusters mit Wirkung f\u00fcr die Zukunft (24. Oktober 2006) zum Fortfall brachte. Einer Wirksamkeit der K\u00fcndigungserkl\u00e4rung steht nicht entgegen, dass Inhaberin des Klagegebrauchsmusters seinerzeit die Zeugin A war, die K\u00fcndigung hingegen von ihrem Ehemann, dem Zeugen A, erkl\u00e4rt worden ist. Zum einen hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der Zeuge A der Erfinder des Klagegebrauchsmusters und dessen Ehefrau nur als Strohfrau eingetragen war. Zum anderen hatte der Zeuge A – anstelle der Schutzrechtsinhaberin – schon die Lizenzvereinbarung abgeschlossen, was die Beklagten mit ihrer Berufung auf eine Benutzungserlaubnis am Gegenstand des Klagegebrauchsmusters ausdr\u00fccklich als ihnen g\u00fcnstig gegen sich gelten lassen. Dann m\u00fcssen sie aber auch hinnehmen, dass es der Zeuge A war, der f\u00fcr seine Ehefrau die K\u00fcndigung des Lizenzvertrages ausgesprochen hat. Die Lieferungen von \u201eC\u201c an die Beklagte zu 1) erfolgten mithin zu einer Zeit, als der Lizenzvertrag bereits seit langem beendet war, weswegen sie nicht mehr zu einer (die Rechtswidrigkeit der Handlungen der Beklagten rechtfertigenden) Ersch\u00f6pfung f\u00fchren konnten.<\/p>\n 3. 4. Damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Auskunft und Rechnungslegung verpflichtet (\u00a7 24b GebrMG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Die Auskunftsverpflichtung zu den Bezugsquellen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist durch das Anlagenkonvolut B 13 erf\u00fcllt, soweit es die Beklagten zu 1) und 2) betrifft. In vollem Umfang auskunftspflichtig ist deshalb nur noch der Beklagte zu 3), soweit es um Handlungen der \u201eC\u201c bzw. \u201eB\u201c geht. Die Verpflichtung zur Rechnungslegung trifft demgegen\u00fcber alle Beklagten ungeschm\u00e4lert, weil die Angaben in Anlage B 12 g\u00e4nzlich pauschal sind und deshalb keine Erf\u00fcllungshandlung darstellen.<\/p>\n III.<\/p>\n Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n
\nDas Klagegebrauchsmuster betrifft Teile f\u00fcr Messer und Schneidwaren.<\/p>\n
\nUnstreitig macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform, die Messerserie \u201eE\u201c, von der beschriebenen technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters dem Wortsinn nach Gebrauch.<\/p>\n
\nDie Beklagten sind zur Benutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht berechtigt, so dass die Benutzungshandlungen rechtswidrig erfolgten.<\/p>\n
\nMit der Berufung unstreitig geworden ist das Vorbringen der Beklagten, dass die Beklagte zu 1) 1.338 angegriffene Ausf\u00fchrungsformen im Jahre 2008 von \u201eC\u201c bezogen hat, welche haupts\u00e4chlich noch im Jahre 2008, in Restbest\u00e4nden im Jahr 2009 verkauft wurden. Unstreitig ist desweiteren, dass die Beklagte zu 1) hiermit einen Umsatz von 61.504,61 \u20ac erzielt hat.<\/p>\n
\nSoweit die Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1) in Rede stehen, bleibt die Berufung gegen\u00fcber dem Beklagten zu 3) \u2013 als Mitgesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) \u2013 ohne Erfolg, da dieser erst zum 9. September 2009 Mitgesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) wurde, die entsprechenden Vertriebshandlungen der Beklagten zu 1) indes zu diesem Zeitpunkt schon abgeschlossen waren.<\/p>\n
\nDer Vertrieb der von \u201eC\u201c bzw. \u201eB\u201c erhaltenen Messer durch die Beklagte zu 1) war rechtswidrig. Die Beklagten vermochten die dem geltend gemachten Einwand der Ersch\u00f6pfung zugrundeliegenden Tatsachen nicht zu beweisen.<\/p>\n
\nDass der Zeuge A im Rahmen der Zusammenarbeit mit \u201eC\u201c entstandene Schutzrechte (stillschweigend) an \u201eC\u201c \u00fcbertragen hat, ist schon nicht schl\u00fcssig dargelegt. Das Klagegebrauchsmuster nimmt eine Priorit\u00e4t der DE 10 2006 011 XXY vom 8. M\u00e4rz 2006 in Anspruch, also eines Zeitpunktes, zu welchem der Zeuge A noch nicht von \u201eC\u201c mit der konstruktiven Beratung f\u00fcr die Fertigung der Serie \u201eE\u201c bis zum Prototypen beauftragt war. Da eine Priorit\u00e4t nur wirksam in Anspruch genommen werden kann, wenn es sich um \u201edieselbe\u201c Erfindung handelt (vgl. Benkard\/Goebel, PatG GebrMG, 10. Aufl. \u00a7 5 GebrMG Rdn. 6), existierte der Gegenstand der Erfindung nach dem Klagegebrauchsmuster schon vor Beginn der T\u00e4tigkeit des Zeugen A, was eine \u00dcbertragung auf die \u201eC\u201c als lebensfremd erscheinen l\u00e4sst. Die Beklagten haben auch nicht darzulegen vermocht, welchen Anlass der Zeuge A f\u00fcr eine solche Verf\u00fcgung \u00fcber das Klagegebrauchsmuster gehabt haben sollte.<\/p>\n
\nSoweit die Beklagten \u2013 was allein ernsthaft in Betracht kommen kann – behaupten, \u201eC\u201c und der Zeuge A h\u00e4tten eine Lizenzvereinbarung dahingehend getroffen, dass \u201eC\u201c berechtigt sein sollte, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform (abgesehen von dem Honorar von 12.800,– \u20ac) unentgeltlich in Serienreife herzustellen und zu vertreiben (\u201eFreilizenz\u201c), hat die durchgef\u00fchrte Beweisaufnahme derartiges nicht best\u00e4tigt, was zu Lasten der Beklagten geht.<\/p>\n
\nDie dem Klagegebrauchsmuster zu Grunde liegende Erfindung ist schutzf\u00e4hig. Sie ist neu und beruht auf einem erfinderischen Schritt gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1 GebrMG. Die Beklagten haben keinen Stand der Technik vorgelegt, welcher der Neuheit oder dem erfinderischen Schritt der Erfindung entgegen stehen k\u00f6nnten. Die Beklagten benennen keine konkreten Dokumente aus dem Stand der Technik, auf Grund dessen ein Fachmann ohne weiteres zu der Erfindung nach dem Klagegebrauchsmuster h\u00e4tte gelangen sollen.<\/p>\n
\nDa die Beklagten widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch machen, haben sie der Kl\u00e4gerin (teils aus eigenem, teils aus abgetretenem Recht der Zeugin A) Schadensersatz im tenorierten Umfang zu leisten, \u00a7 24 Abs. 2 GebrMG. Denn als Fachunternehmen h\u00e4tten die Beklagte zu 1) und die \u201eB\u201c, jeweils vertreten durch ihre Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, die Verletzung des Gebrauchsmusters durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Die genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Da jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin bzw. der Zeugin A durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Kl\u00e4gerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, \u00a7 256 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n