4b O 200\/08<\/span><\/a><\/p>\nI.
\nDie Berufung gegen das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 27.08.2009 wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen,<\/p>\n
dass der Tenor zu Ziffer I. 1. des Urteils wie folgt gefasst wird:<\/p>\n
I. Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n
1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/p>\n
im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Verpackungslaminate Dritten zur Benutzung im Bereich der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern, die f\u00fcr einen in einer Retorte geeigneten Verpackungsbeh\u00e4lter, der ein Karton ist, geeignet sind, wobei der Verpackungsbeh\u00e4lter aus einem flach gefalteten schlauchartigen Verpackungszuschnitt aus Verpackungslaminat dadurch hergestellt wird, dass der Verpackungszuschnitt zuerst zu einem offenen, schlauchf\u00f6rmigen Verpackungskarton angehoben wird, der an seinem einen Ende durch Falten und Versiegeln der kontinuierlichen, zusammenh\u00e4ngend faltbaren Endtafeln des Verpackungskartons versiegelt wird, um einen im Wesentlichen planaren Bodenverschluss zu bilden, der mit dem Boden versehene Verpackungskarton mit den relevanten Inhalten durch sein offenes Ende bef\u00fcllt wird, der anschlie\u00dfend durch weiteres Falten und Versiegeln der gegen\u00fcberliegenden Endtafeln des Verpackungskartons zur Bildung eines im Wesentlichen planen oberen Abschlusses geschlossen wird, umfassend eine Kernschicht aus Papier oder Pappe, \u00e4u\u00dfere fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssige Beschichtungen und eine Gasbarriere, welche zwischen der Kernschicht und einer \u00e4u\u00dferen Beschichtung angeordnet ist, wobei die Gasbarriere an die Kernschicht durch eine Schicht aus einem Laminierungs- oder Dichtungsmittel, welches einen h\u00f6heren Schmelzpunkt als eine maximale Temperatur, welcher der in einer Retorte geeignete Verpackungsbeh\u00e4lter w\u00e4hrend einer W\u00e4rmebehandlung in einer Retorte ausgesetzt wird, aufweist, gebunden ist, und bei denen das Laminierungs- oder Dichtungsmittel ein Polypropylen mit einem Schmelzpunkt von \u00fcber 130\u00b0 C ist, angeordnet in Kontakt mit der Kernschicht,<\/p>\n
und<\/p>\n
dass Belege nur f\u00fcr die nach Ziffer I. 2. lit. a) des Tenors des Urteils zu erteilenden Angaben und als solche nur Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine vorzulegen sind.<\/p>\n
II.
\nDie Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n
III.
\nDieses Urteil und das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Beklagten d\u00fcrfen die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 800.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n
IV.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n
V.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 800.000,00 EUR festgesetzt.<\/p>\n
G r \u00fc n d e<\/p>\n
I.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 1 326 XXX B1 (Klagepatent), dessen allein eingetragene Inhaberin sie ist, in Anspruch. Das Klagepatent wurde am 01.10.2001 unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorit\u00e4t vom 03.10.2000 angemeldet, der Hinweis auf die Patenterteilung am 12.03.2008 ver\u00f6ffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft. Die Beklagte zu 1) hat gegen die Erteilung des Klagepatents Einspruch erhoben. Der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Klagepatentanspruch 1 wurde von der Einspruchsabteilung beim EPA eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte zu 1) Beschwerde eingelegt, \u00fcber die bislang noch nicht entschieden ist.<\/p>\n
Das Klagepatent, dessen Verfahrenssprache englisch ist, bezieht sich auf ein Verpackungslaminat f\u00fcr einen sterilisierbaren Verpackungsbeh\u00e4lter. Erstinstanzlich hat die Kl\u00e4gerin im Wesentlichen die erteilten Patentanspr\u00fcche 1 und 8 des Klagepatents in Kombination geltend gemacht. Diese Kombination war auch Gegenstand eines Hilfsantrags im Einspruchsverfahren und lautet in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n
In einer Retorte geeigneter Verpackungsbeh\u00e4lter, dadurch gekennzeichnet, dass er hergestellt wird durch Falten und Abdichten eines Verpackungslaminats, umfassend eine Kernschicht aus Papier oder Pappe, \u00e4u\u00dfere fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssige Beschichtungen und eine Gasbarriere, welche zwischen der Kernschicht und einer \u00e4u\u00dferen Beschichtung angeordnet ist, wobei die Gasbarriere an die Kernschicht durch eine Schicht aus einem Laminierungs- oder Dichtungsmittel, welches einen h\u00f6heren Schmelzpunkt als eine maximale Temperatur, welcher der in einer Retorte geeignete Verpackungsbeh\u00e4lter w\u00e4hrend einer W\u00e4rmebehandlung in einer Retorte ausgesetzt wird, aufweist, gebunden ist, und bei denen das Laminierungs- oder Dichtungsmittel ein Polypropylen mit einem Schmelzpunkt von \u00fcber 130\u00b0 C ist, angeordnet in Kontakt mit der Kernschicht.<\/p>\n
Die nachstehend wiedergegebene Zeichnung stammt aus der Klagepatentschrift und zeigt einen schematischen Querschnitt eines patentgem\u00e4\u00dfen Verpackungslaminats in einer bevorzugten Ausf\u00fchrungsform:<\/p>\n
Die Beklagte zu 1), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer die Beklagten zu 2) und 3) bis einschlie\u00dflich zum 30.04.2009 waren, stellt her und vertreibt Verpackungslaminate mit einem aus der Anlage K 6 ersichtlichen Querschnitt. Aus solchen Laminaten werden Verpackungsbeh\u00e4lter hergestellt, welche unter anderem \u00fcber die Handelskette \u201eB\u201c in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben werden.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin hat darin eine mittelbare Verletzung des Klagepatents in der mit dem Hilfsantrag im erstinstanzlichen Einspruchsverfahren geltend gemachten Fassung gesehen.<\/p>\n
Die Beklagten haben eine Verletzung des Klagepatents nicht bestritten, aber die Aussetzung des Rechtsstreits bis zur erstinstanzlichen Entscheidung \u00fcber den von der Beklagten zu 1) gegen die Erteilung des Klagepatents gerichteten Einspruch beantragt.<\/p>\n
Mit Urteil vom 27.08.2009 hat das Landgericht weitgehend antragsgem\u00e4\u00df<\/p>\n
I.
\ndie Beklagten verurteilt,<\/p>\n
1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 1) zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/p>\n
im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Verpackungslaminate Dritten zur Benutzung im Bereich der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern, die f\u00fcr einen in einer Retorte geeigneten Verpackungsbeh\u00e4lter geeignet sind, wobei der Verpackungsbeh\u00e4lter durch Falten und Abdichten eines Verpackungslaminats hergestellt wird, umfassend eine Kernschicht aus Pappe, \u00e4u\u00dfere fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssige Beschichtungen und eine Gasbarriere, welche zwischen der Kernschicht und einer \u00e4u\u00dferen Beschichtung angeordnet ist, wobei die Gasbarriere an die Kernschicht durch eine Schicht aus einem Laminierungs- und Dichtungsmittel, welches einen h\u00f6heren Schmelzpunkt als eine maximale Temperatur, welcher der in einer Retorte geeignete Verpackungsbeh\u00e4lter w\u00e4hrend einer W\u00e4rmebehandlung in einer Retorte ausgesetzt wird, aufweist, gebunden ist, und bei denen das Laminierungsmittel- oder Dichtungsmittel ein Polypropylen mit einem Schmelzpunkt von \u00fcber 130\u00ba C ist, angeordnet in Kontakt mit der Kernschicht;<\/p>\n
2. der Kl\u00e4gerin Auskunft zu erteilen und Rechnung dar\u00fcber zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 12.04.2008 begangen haben, und zwar unter Vorlage eines gesonderten Verzeichnisses unter Beif\u00fcgung der Belege und unter Angabe<\/p>\n
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, – zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;<\/p>\n
b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger;<\/p>\n
c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;<\/p>\n
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist,<\/p>\n
wobei die entsprechenden Verpflichtungen der Beklagten zu 2) und 3) nur f\u00fcr die Zeit bis einschlie\u00dflich zum 30.04.2009 bestehen;<\/p>\n
II.
\nfestgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 12.04.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei die entsprechenden Verpflichtungen der Beklagten zu 2) und 3) nur f\u00fcr die Zeit bis einschlie\u00dflich zum 30.04.2009 bestehen.<\/p>\n
Soweit die Kl\u00e4gerin dar\u00fcber hinaus beantragt hat, die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) und 3) seit dem 12.04.2008 festzustellen, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.<\/p>\n
Die von den Beklagten allein begehrte Aussetzung des Rechtsstreits hat das Landgericht abgelehnt, da ein Erfolg des gegen die Patenterteilung eingelegten Einspruchs nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich sei.<\/p>\n
Am 29.02.2012 beschloss die Einspruchsabteilung beim EPA, das Klagepatent auf der Basis der Anspr\u00fcche des im Einspruchsverfahren eingereichten zweiten Hilfsantrags aufrechtzuerhalten. Der Klagepatentanspruch 1 lautet in dieser Fassung (Unterstreichungen kennzeichnen die \u00c4nderungen gegen\u00fcber dem Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung):<\/p>\n
Ein in einer Retorte geeigneter Verpackungsbeh\u00e4lter, der ein Karton ist, hergestellt dadurch aus einem flach gefalteten schlauchartigen Verpackungszuschnitt aus Verpackungslaminat, dass der Verpackungszuschnitt zuerst zu einem offenen, schlauchf\u00f6rmigen Verpackungskarton angehoben wird, der an seinem einen Ende durch Falten und Versiegeln der kontinuierlichen, zusammenh\u00e4ngend faltbaren Endtafeln des Verpackungskartons versiegelt wird, um einen im Wesentlichen planaren Bodenverschluss zu bilden, der mit dem Boden versehene Verpackungskarton mit den relevanten Inhalten durch sein offenes Ende bef\u00fcllt wird, das anschlie\u00dfend durch weiteres Falten und Versiegeln der gegen\u00fcberliegenden Endtafeln des Verpackungskartons zur Bildung eines im Wesentlichen planen oberen Abschlusses geschlossen wird, wobei das Laminat umfasst eine Kernschicht (11, 21) aus Papier oder Pappe, \u00e4u\u00dfere fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssige Beschichtungen (12 u. 13; 22 u. 23) und eine Gasbarriere( 14, 24), welche zwischen der Kernschicht (11, 21) und einer \u00e4u\u00dferen Beschichtung (12, 22) angeordnet ist, wobei die Gasbarriere (14, 24) an die Kernschicht (11, 21) durch eine Schicht (16, 26) aus einem Laminierungs- oder Dichtungsmittel, welches einen h\u00f6heren Schmelzpunkt als eine maximale Temperatur, welcher der in einer Retorte geeignete Verpackungsbeh\u00e4lter w\u00e4hrend einer W\u00e4rmebehandlung in einer Retorte ausgesetzt wird, aufweist, gebunden ist, dadurch gekennzeichnet, dass das Laminierungs- oder Dichtungsmittel ein Polypropylen mit einem Schmelzpunkt von \u00fcber 130\u00b0 C ist, angeordnet in Kontakt mit der Kernschicht.<\/p>\n
Die Beklagten bestreiten die Verwirklichung der neu hinzugekommenen Merkmale nicht, haben sich mit der Berufung aber gegen die Ablehnung der Aussetzung durch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung gewandt. Auch nachdem das Klagepatent w\u00e4hrend des Berufungsverfahrens eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten worden ist, begehren die Beklagten weiterhin die Aussetzung des Verfahrens. Bei den hinzugef\u00fcgten Merkmalen handele es sich um Elemente einer in dieser Form l\u00e4ngst bekannten Verpackungstechnologie. Eine Technologie zur Herstellung von Verpackungslaminaten, die nicht schutzf\u00e4hig sei, k\u00f6nne nicht dadurch patentf\u00e4hig werden, dass der im urspr\u00fcnglichen Patentanspruch ohnehin schon vorhandene R\u00fcckbezug auf die Herstellung eines Beh\u00e4lters durch Selbstverst\u00e4ndlichkeiten erg\u00e4nzt werde. Formal k\u00f6nne die Neuheit im Hinblick auf die E 1 gegeben sein, in Kombination mit der E 16 sei die technische Lehre des Klagepatents jedoch nahegelegt.<\/p>\n
Die Beklagten beantragen,<\/p>\n
1. das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 27.08.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen,<\/p>\n
2. das Verletzungsverfahren bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber das Klagepatent auszusetzen.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin beantragt unter R\u00fccknahme des hinsichtlich der Belegvorlage urspr\u00fcnglich weiter gehenden Klageantrags,<\/p>\n
1. zu erkennen, wie geschehen,<\/p>\n
und<\/p>\n
2. den Aussetzungsantrag zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n
Sie ist der Auffassung, nach Vorliegen der erstinstanzlichen Entscheidung des EPA sei eine Aussetzung des Rechtsstreits im Zusammenhang mit dem Einspruchsverfahren nicht veranlasst.<\/p>\n
II.<\/p>\n
Die zul\u00e4ssige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.<\/p>\n
Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet. Der Aussetzungsantrag hat keinen Erfolg.<\/p>\n
1.
\nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und Rechnungslegung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB.<\/p>\n
a)
\nDas Klagepatent sch\u00fctzt mit dem im Einspruchsverfahren eingeschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Patentanspruch 1 einen sterilisierbaren Verpackungsbeh\u00e4lter aus einem Verpackungslaminat.<\/p>\n
In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgef\u00fchrt, Verpackungslaminat, umfassend eine Kernschicht, \u00e4u\u00dfere fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssige Beschichtungen und eine Gasbarriere, welche zwischen der Kernschicht und der einen \u00e4u\u00dferen Beschichtung angeordnet sei, sei beispielsweise aus der WO 97\/02XXY bekannt. Das in dieser Patentanmeldung offenbarte Verpackungslaminat weise eine starre, aber faltbare Kernschicht aus Papier oder Pappe und \u00e4u\u00dfere fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssige Beschichtungen aus feuchtigkeits- und w\u00e4rmebest\u00e4ndigem thermoplastischem Material auf beiden Seiten der Kernschicht auf. Eine Gasbarriere, zum Beispiel eine Aluminiumfolie, die zwischen der Kernschicht und der \u00e4u\u00dferen Beschichtung angeordnet sei, diene dazu, das Verpackungslaminat auch gegen Gase, insbesondere Sauerstoff, undurchl\u00e4ssig zu machen.<\/p>\n
Aus diesem Verpackungslaminat, so die Klagepatentschrift weiter, k\u00f6nnten mit Hilfe von F\u00fcllmaschinen, die aus einer Bahn oder auf vorgefertigten Formteilen des Verpackungslaminats fertige Verpackungen formten, f\u00fcllten und abdichteten, in einer Retorte geeignete Verpackungsbeh\u00e4lter oder Kartons hergestellt werden. Der \u00fcblicherweise mit Lebensmitteln gef\u00fcllte und abgedichtete, normalerweise quaderf\u00f6rmige Verpackungsbeh\u00e4lter werde einer W\u00e4rmbehandlung unterzogen, um dem verpackten Lebensmittel verl\u00e4ngerte Haltbarkeit in dem unge\u00f6ffneten Beh\u00e4lter zu verleihen.<\/p>\n
In der Klagepatentschrift wird weiter ausgef\u00fchrt, dass eine die Haltbarkeit verl\u00e4ngernde W\u00e4rmebehandlung des verpackten Lebensmittels geeigneterweise unter den in der WO 98\/16XXZ beschriebenen Bedingungen erfolgen k\u00f6nne. Daf\u00fcr werde der Beh\u00e4lter in einer Retorte platziert und mit Hilfe eines gasf\u00f6rmigen Mediums auf eine Temperatur, die im Allgemeinen im Bereich zwischen 70 und 130\u00b0 C liege, erw\u00e4rmt. Nach einer bestimmten Dauer werde die Erw\u00e4rmung beendet und der Verpackungsbeh\u00e4lter danach mit einem anderen gasf\u00f6rmigen Medium und schlie\u00dflich mit einem fl\u00fcssigen Medium gek\u00fchlt. Der gek\u00fchlte Verpackungsbeh\u00e4lter werde danach aus der Retorte f\u00fcr weitere Arbeitsschritte entnommen. Um dem jeweiligen Lebensmittel eine hohes Ma\u00df an Sterilit\u00e4t einerseits und eine geringe Kochwirkung andererseits zukommen zu lassen, sollte eine Retortenbehandlung des verpackten Lebensmittels bei einer relativ hohen Behandlungstemperatur im Bereich von 70 bis 90\u00b0 durchgef\u00fchrt werden.<\/p>\n
In der Klagepatentschrift wird ausgef\u00fchrt, dass die W\u00e4rmebehandlung in einer Retorte im Allgemeinen gut funktioniere, es aber auf der anderen Seite zu Problemen komme, wenn die Behandlung bei einer extrem hohen Temperatur im Bereich von 70 bis 130\u00b0 C und\/oder w\u00e4hrend einer extrem langen Behandlungszeit \u2013 auch bei einer relativ niedrigen Behandlungstemperatur \u2013 durchgef\u00fchrt werde. Zum Beispiel habe es sich gezeigt, dass die innere Haftfestigkeit zwischen den in dem Verpackungslaminat enthaltenen Schichten die Neigung aufweise, geschw\u00e4cht zu werden. Diese Schw\u00e4chen k\u00f6nnten so gro\u00df sein, dass das Verpackungslaminat bei \u00fcberm\u00e4\u00dfig hohen Behandlungstemperaturen delaminiere, wodurch der Verpackungsbeh\u00e4lter sowohl seine mechanische Festigkeit als auch seine Formbest\u00e4ndigkeit und die gew\u00fcnschten Undurchl\u00e4ssigkeitseigenschaften verliere.<\/p>\n
Das Klagepatent formuliert vor diesem Hintergrund die Aufgabe, den vorstehend genannten Problemen im Zusammenhang mit dem Verpackungslaminat des Standes der Technik zu begegnen. Eine weitere Aufgabe bestehe darin, ein Verpackungslaminat f\u00fcr einen Verpackungsbeh\u00e4lter bereitzustellen, der in einer Retorte ohne Risiko von Delaminierung und daraus folgendem Verlust von mechanischer Festigkeit und Formbest\u00e4ndigkeit sowie Verlust von Undurchl\u00e4ssigkeitseigenschaften w\u00e4rmebehandelt werden k\u00f6nne. Noch eine Aufgabe bestehe in der Bereitstellung eines Verpackungsbeh\u00e4lters, der aus dem Verpackungslaminat hergestellt sei und unter Erhalt seiner Undurchl\u00e4ssigkeitseigenschaften sogar bei extrem hohen Feuchtigkeits- und Temperaturbedingungen w\u00e4rmebehandelt werden k\u00f6nne.<\/p>\n
Diese Aufgaben sollen durch den Klagepatentanspruch 1 in der im Einspruchsverfahren erstinstanzlich aufrecht erhaltenen Fassung erreicht werden. Seine Merkmale k\u00f6nnen wie folgt gegliedert werden:<\/p>\n
1. Verpackungsbeh\u00e4lter,
\n1.1 geeignet in einer Retorte,
\n1.2 der ein Karton ist,
\n1.3 hergestellt aus einem flach gefalteten schlauchartigen Verpackungszuschnitt aus Verpackungslaminat,
\n1.4 dadurch, dass der Verpackungszuschnitt zuerst zu einem offenen, schlauchf\u00f6rmigen Verpackungskarton angehoben wird,
\n1.4.1 der an seinem einen Ende durch Falten und Versiegeln der kontinuierlichen, zusammenh\u00e4ngend faltbaren Endtafeln des Verpackungskartons versiegelt wird, um einen im Wesentlichen planaren Bodenverschluss zu bilden,
\n1.4.2 der mit dem Boden versehene Verpackungskarton mit den relevanten Inhalten durch sein offenes Ende bef\u00fcllt wird,
\n1.4.3 das anschlie\u00dfend durch weiteres Falten und Versiegeln der gegen\u00fcberliegenden Endtafeln des Verpackungskartons zur Bildung eines im Wesentlichen planen oberen Abschlusses geschlossen wird.
\n2. Das Laminat umfasst
\n2.1 eine Kernschicht (11, 21) aus Papier oder Pappe,
\n2.2 \u00e4u\u00dfere fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssige Beschichtungen (12 u. 13; 22 u. 23) und
\n2.3 eine Gasbarriere( 14, 24),
\n2.3.1 welche zwischen der Kernschicht (11, 21) und einer \u00e4u\u00dferen Beschichtung (12, 22) angeordnet ist,
\n2.3.2 wobei die Gasbarriere (14, 24) an die Kernschicht (11, 21) durch eine Schicht (16, 26) aus einem Laminierungs- oder Dichtungsmittel gebunden ist.
\n3. Das Laminierungs- oder Dichtungsmittel weist einen h\u00f6heren Schmelzpunkt als eine maximale Temperatur auf, welcher der in einer Retorte geeignete Verpackungsbeh\u00e4lter w\u00e4hrend einer W\u00e4rmebehandlung in einer Retorte ausgesetzt wird.
\n4. Das Laminierungs- oder Dichtungsmittel
\n4.1 ist ein Polypropylen mit einem Schmelzpunkt von \u00fcber 130\u00b0 C,
\n4.2 ist in Kontakt mit der Kernschicht angeordnet.<\/p>\n
b)
\nZwischen den Parteien ist erstinstanzlich unstreitig gewesen, dass das Verhalten der Beklagten die Voraussetzungen von \u00a7 10 Abs. 1 PatG erf\u00fcllt. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung nicht, auch nicht im Hinblick auf die nunmehr eingeschr\u00e4nkte Fassung des Klagepatentanspruchs. Wegen der diesbez\u00fcglichen Feststellungen und der sich daraus ergebenden Rechtsfolgen wird auf die Ausf\u00fchrungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.<\/p>\n
2.
\nMit der Berufung wendet sich die Beklagte allein gegen die Zur\u00fcckweisung des Aussetzungsantrags durch das Landgericht. Entgegen \u00a7 252 ZPO ist die Ablehnung der Aussetzung, wenn sie mit dem erstinstanzlichen Endurteil ausgesprochen ist, mit der Berufung angreifbar (Z\u00f6ller\/He\u00dfler, ZPO 27. Aufl.: \u00a7 513 Rn 1c). Denn eine sofortige Beschwerde kann auch dann, wenn die Aussetzung zu Unrecht abgelehnt worden ist, nicht zum Erfolg f\u00fchren, da der Rechtsstreit erstinstanzlich beendet ist. Ob das Berufungsgericht \u2013 wie die Kl\u00e4gerin meint \u2013 die angefochtene Entscheidung lediglich dahingehend \u00fcberpr\u00fcfen darf, ob das Landgericht die Grenzen des bei der Aussetzungsentscheidung auszu\u00fcbenden Ermessens eingehalten hat, kann dahinstehen (vgl. zum Meinungsstand M\u00fcKo\/Rimmelspacher, ZPO 3. Aufl.: \u00a7 513 Rn 11). Da die Beklagten unabh\u00e4ngig davon auch im Berufungsverfahren einen Aussetzungsantrag gestellt haben, hat der Senat unter Aus\u00fcbung seines eigenen Ermessensspielraums \u00fcber den Aussetzungsantrag zu entscheiden.<\/p>\n
Eine Aussetzung der Verhandlung bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung in dem gegen die Erteilung des Klagepatents gerichteten Einspruchsverfahren ist auch im vorliegenden Berufungsverfahren nicht geboten, \u00a7 148 ZPO. Zwar ist die Frage der Aussetzung eines Patentverletzungsstreits in zweiter Instanz unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten als in der ersten Instanz zu beurteilen, wenn bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser \u2013 auch im Fall der Aussetzung \u2013 gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gew\u00fcrdigten Stand der Technik st\u00fctzt, nicht von vornherein eine Zur\u00fcckweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen (OLG D\u00fcsseldorf Mitt 1997, 257 \u2013 Steinknacker). Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich sind (OLG D\u00fcsseldorf InstGE 7, 139 \u2013 Thermocycler). Zudem ist im vorliegenden Fall zu ber\u00fccksichtigen, dass im Fall der Zwangsvollstreckung durch die Kl\u00e4gerin der Eingriff in die Rechte der Beklagten \u2013 sollte sich das Klagepatent als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen \u2013 in Grenzen h\u00e4lt und mit schwerwiegenden Folgen f\u00fcr den Betrieb der Beklagten nicht zu rechnen ist. Denn es ist nicht zu erwarten, dass der Unterlassungsausspruch im Wege eines Ordnungsmittelverfahrens vollstreckt werden wird, nachdem die Parteien in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcbereinstimmend erkl\u00e4rt haben, dass die Beklagte zu 1) das streitgegenst\u00e4ndliche Produkt mittlerweile ver\u00e4ndert habe und die patentierte Erfindung nicht mehr benutze.<\/p>\n
Vor diesem Hintergrund besteht f\u00fcr eine Aussetzung der Verhandlung kein Anlass, da sich nicht feststellen l\u00e4sst, dass die Beschwerde der Beklagten gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA wahrscheinlich zu einem Widerruf des Klagepatents f\u00fchren wird. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass die sachkundige Einspruchsabteilung des EPA unter Ber\u00fccksichtigung der Entgegenhaltungen der Einsprechenden das Klagepatent in dem Umfang aufrecht erhalten hat, in dem die Kl\u00e4gerin hier aus ihm Schutz begehrt, gerade daf\u00fcr, dass die Beschwerde keinen weitergehenden Erfolg haben wird. Die in der Entscheidung vom 03.04.2012 von der Einspruchsabteilung angestellten Erw\u00e4gungen, mit denen die Aufrechterhaltung des Klagepatents im hier geltend gemachten Umfang begr\u00fcndet wird, k\u00f6nnen auch nicht als offensichtlich fehlerhaft angesehen werden.<\/p>\n
a)
\nDie Beklagten wenden in der Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung ein, der Klagepatentanspruch beruhe auf einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung im Sinne von Art. 100 lit. c) und 123 Abs. 2 EP\u00dc, er sei nicht klar im Sinne von Art. 84 EP\u00dc und nicht so deutlich und vollst\u00e4ndig im Sinne von Art. 100 lit. b) und 83 EP\u00dc offenbart, dass ein Fachmann die Erfindung ausf\u00fchren k\u00f6nne. Mit diesen Einwendungen hat sich die Einspruchsabteilung bereits in ihrer Entscheidung vom 03.04.2012 ausf\u00fchrlich auseinandergesetzt. Die Erw\u00e4gungen, mit denen die Einspruchsabteilung die genannten Einwendungen als nicht erheblich erachtete, verm\u00f6gen beim Senat keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit der Einspruchsentscheidung zu begr\u00fcnden. Dies gilt auch im Hinblick auf die weiteren Ausf\u00fchrungen der Beklagten in der Beschwerde zur Begr\u00fcndung ihrer Einwendungen, auf die selbst die Beklagten im vorliegenden Verfahren schrifts\u00e4tzlich nicht mehr eingegangen sind. Gleiches gilt f\u00fcr den Einwand der Beklagten, der Gegenstand des Klagepatentanspruchs 1 sei nicht neu gegen\u00fcber der WO 90\/09XYX (Anlage B 8). Mit dem diesbez\u00fcglichen Vorbringen hat sich die Einspruchsabteilung bereits in ihrer Einspruchsentscheidung befasst. Die Beschwerde zeigt keine neuen Gr\u00fcnde auf, die die Entscheidung der Einspruchsabteilung in dieser Hinsicht als offensichtlich fehlerhaft erscheinen lassen.<\/p>\n
b)
\nDie Beklagten sehen den Kern der Beschwerdebegr\u00fcndung daher auch in dem Einwand, dass der Beitrag \u201eAseptisches Verpacken in Kartonpackungen vom Zuschnitt\u201c von B (Anlage E 16 zur Anlage ROKH 6) in Kombination mit der US 4,533,XYY (Anlage E 1 bzw. ROKH 7) die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre nahegelegt habe. Dieses Vorbringen mag die f\u00fcr eine Aussetzung der Verhandlung erforderliche Wahrscheinlichkeit f\u00fcr einen Erfolg der Beschwerde nicht zu begr\u00fcnden.<\/p>\n
In der Entgegenhaltung ROKH 6 wird eine combibloc-Aseptic-F\u00fcllmaschine beschrieben, mit der Verpackungsbeh\u00e4lter entsprechend der Merkmalsgruppe 1 gefaltet, versiegelt, bef\u00fcllt und verschlossen werden k\u00f6nnen. Das dargestellte Verpackungslaminat des zugeh\u00f6rigen Kartonzuschnitts besteht aus 5 Schichten mit der Materialabfolge Polyethylen, Karton, Polyethylen, Aluminium und Polyethylen. Damit werden in der Entgegenhaltung E 16 die Merkmale 1.1, 3 und 4.1 nicht offenbart. Die Kl\u00e4gerin vertritt daher in der Beschwerde die Auffassung, die objektive Aufgabe liege ausgehend von der E 16 darin, die Temperaturbest\u00e4ndigkeit des dort beschriebenen Beh\u00e4lters zu verbessern. Zu Recht weist die Kl\u00e4gerin in der Beschwerdeerwiderung jedoch darauf hin, dass nichts daf\u00fcr ersichtlich ist, woher der Fachmann ausgehend von der Entgegenhaltung E 16 eine Anregung erhalten sollte, einen f\u00fcr eine Retorte geeigneten Beh\u00e4lter auf der Grundlage von Papplaminat zu schaffen und entsprechend temperaturbest\u00e4ndige Beschichtungen zu suchen. Bei der in der E 16 offenbarten Abf\u00fcllmaschine wird der Beh\u00e4lter lediglich vor dem Bef\u00fcllen sterilisiert. Dass dabei Probleme mit der Haftfestigkeit des Laminats auftreten k\u00f6nnen, ist nicht vorgetragen.<\/p>\n
Abgesehen davon ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, aus welchem Anlass der Fachmann \u2013 auch bei Kenntnis der Entgegenhaltung E 17 zur Anlage ROKH 6 \u2013 nunmehr gerade die Entgegenhaltung E 1 heranziehen und die aus Polyethylen bestehende Schicht zwischen der Kernschicht und der Gasbarriere durch eine Schicht aus Polypropylen ersetzen sollte. Die Beklagte hat sich auch in der Beschwerdebegr\u00fcndung nicht mit dem erstinstanzlichen Vortrag der Kl\u00e4gerin im Einspruchsverfahren auseinandergesetzt, demzufolge ein Polypropylen schlechtere Adh\u00e4sionseigenschaften auf Papier und Aluminium habe als ein Polyethylen (vgl. S. 18 der Anlage BB 7). Damit besteht ein vern\u00fcnftiger Grund, dass die Einspruchsentscheidung auch in der Beschwerdeinstanz Bestand haben wird. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der geschilderte Nachteil den Fachmann \u2013 selbst in Kenntnis der E 17 \u2013 davon abgehalten h\u00e4tte, Polyethylen als Laminierungs- oder Dichtmittel durch Polypropylen zu ersetzen. In diesem Sinne hat sich auch die Einspruchsabteilung hinsichtlich der Entgegenhaltung E 14 zu den Adh\u00e4sionseigenschaften von Polypropylen im Verh\u00e4ltnis zu LDPE ge\u00e4u\u00dfert.<\/p>\n
c)
\nEbenso wenig ist der Widerruf der Erteilung des Klagepatents wahrscheinlich, weil eine Kombination der E 1 mit der E 16 die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre nahegelegt hat. Die Entgegenhaltung E 1 beschreibt in ihrem Beispiel 12 einen zylinderf\u00f6rmigen Becher, dessen Mantel aus einem Kompositmaterial mit der Schichtenfolge Polypropylen, Rohpapier, Polypropylen, Aluminium, Polypropylen gebildet ist. Boden und Deckel des Bechers werden gesondert aus einem sechsschichtigen Laminat aus maleins\u00e4uremodifiziertem Polypropylen, Aluminium und Polyethylenterephthalat druckgeformt, \u00fcber den Bechermantel gelegt und hei\u00df verklebt. Damit wird jedenfalls die Merkmalsgruppe 1.4 nicht offenbart. Es ist bereits fraglich, ob vor diesem Hintergrund die Aufgabe dahingehend formuliert werden kann, die Stapelbarkeit der Beh\u00e4lter bei h\u00f6herer Raumausnutzung zu verbessern. Denn die Wahl der Beh\u00e4lterform h\u00e4ngt nicht nur von seiner Stapelbarkeit, sondern auch von der Art seiner Herstellung und dem Verwendungszweck, insbesondere dem einzuf\u00fcllenden Inhalt ab. Vor diesem Hintergrund ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich, welche Anregung die Entgegenhaltung E 1 dem Fachmann gibt, f\u00fcr das Laminatmaterial des im Beispiel 12 beschriebenen Bechers anders geformte Beh\u00e4lter zu suchen. Die gesamte Entgegenhaltung E 1 besch\u00e4ftigt sich allein mit geeigneten Kompositmaterialen f\u00fcr Verschl\u00fcsse und Beh\u00e4lter. Neben Bechern aus anderen Kompositmaterialen werden beispielhaft auch Dosen und PET-Flaschen genannt. Um eine raumsparende Anordnung dieser Beh\u00e4lter geht es ebenso wenig wie um geeignete Herstellungsverfahren oder konkrete Anwendungen. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, warum der Fachmann die Entgegenhaltung E 16 heranziehen sollte, in der lediglich aus einem einzelnen Kartonzuschnitt falt- und versiegelbare Verpackungsbeh\u00e4lter beschrieben werden. Diese sind nicht zwingend f\u00fcr Anwendungen geeignet, f\u00fcr die die in der E 1 im Beispiel 12 beschriebenen, mit einem Deckel verschlie\u00dfbaren Becher bevorzugt werden.<\/p>\n
Mit der vorstehenden Begr\u00fcndung kann von einem Erfolg der Beschwerde auch im Hinblick auf die weiter angef\u00fchrten Kombinationen der E 1 mit verschiedenen Entgegenhaltungen \u2013 sofern sie zur Akte gereicht worden sind \u2013 nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden.<\/p>\n
3.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO. Die Teilklager\u00fccknahme bez\u00fcglich der Belegvorlage ist aufgrund ihrer Geringf\u00fcgigkeit nicht mit einer f\u00fcr die Kl\u00e4gerin nachteiligen Kostenfolge verbunden.<\/p>\n
Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1972 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 8. November 2012, Az. 2 U 112\/09 Vorinstanz: 4b O 200\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[37,20],"tags":[],"class_list":["post-4645","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2012-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4645","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4645"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4645\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4646,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4645\/revisions\/4646"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4645"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4645"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4645"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}