4b O 103\/09<\/span><\/a><\/p>\nI.
\nDie Berufung gegen das am 10.08.2010 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n
II.
\nDie Kosten des Berufungsverfahrens hat die Kl\u00e4gerin zu tragen.<\/p>\n
III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Kl\u00e4gerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n
IV.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 1.500.000,- \u20ac festgesetzt.<\/p>\n
V.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n
Gr\u00fcnde<\/p>\n
I.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Mitinhaberin des in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft stehenden, europ\u00e4ischen Patents 0 503 XXX (Klagepatent, Anlage K 1) und von der weiteren Mitinhaberin, der urspr\u00fcnglich allein eingetragenen A Co. Ltd. erm\u00e4chtigt, Rechte aus dem Klagepatent unabh\u00e4ngig von der Mitinhaberin geltend zu machen. Das Klagepatent wurde am 06.03.1992 unter Inanspruchnahme einer britischen Priorit\u00e4t vom 08.03.1991 angemeldet. Der Hinweis auf seine Erteilung wurde im Patentblatt des EPA am 29.05.1996 und im Bundespatentblatt am 31.10.1996 ver\u00f6ffentlicht.<\/p>\n
Der vorliegend allein streitgegenst\u00e4ndliche Anspruch 16 des Klagepatents hat in der Originalfassung folgenden Wortlaut:<\/p>\n
\u201eA water in oil emulsion containing polymeric material, at least 98 % of the polymeric material in the emulsion being water soluble, which polymeric material comprises units derived from (a) acrylamide, (b) 2-acrylamido-2-methylpropanesulphonic acid and (c) N,N`-methylene-bis-acrylamide, which N,N`-methylene-bis-acrylamide is present in an amount of from 0,06 to 1 millimoles inclusive per mole of total monomer units, at least some of the 2-acrylamido-2-methylpropanesulphonic acid units being in the form of a neutral salt thereof such that the aqueous phase of the water in oil emulsion has a pH of at least 5.5.\u201d<\/p>\n
In der deutschen \u00dcbersetzung lautet er:<\/p>\n
\u201eWasser-in-\u00d6l-Emulsion, die ein Polymermaterial enth\u00e4lt, wobei zumindest 98 % des Polymermaterials in der Emulsion wasserl\u00f6slich ist, welches Polymermaterial Einheiten enth\u00e4lt, die aus (a) Acrylamid, (b) 2-Acrylamido-2-methylpropansulfons\u00e4ure und (c) N,N\u00b4-Methylen-bis-acrylamid abgeleitet sind, welches N,N`-Methylen-bis-acrylamid in einer Menge von 0,06 bis einschlie\u00dflich 1 Millimol pro Mol der gesamten Monomereinheiten vorhanden ist, wobei zumindest einige der 2-Acrylamido-2-methylpropansulfons\u00e4ure-Einheiten in Form eines neutralen Salzes davon vorliegen, so dass die w\u00e4ssrige Phase der Wasser-in-\u00d6l-Emulsion einen pH-Wert von zumindest 5,5 besitzt.\u201c<\/p>\n
Die Beklagte zu 2) war zwischen 1992 und 2007 Alleinvertriebsh\u00e4ndlerin des von der Kl\u00e4gerin hergestellten klagepatentgem\u00e4\u00dfen polymeren Verdickungsmittels B 305. Nachdem der entsprechende Vertrag kl\u00e4gerseits gek\u00fcndigt worden war, \u00fcbernahm sie im Jahr 2008 den Vertrieb des von der Beklagten zu 1) hergestellten Mittels C 1305 (angegriffene Ausf\u00fchrungsform) auf dem deutschen Markt. Nach der Produktbeschreibung handelt es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um einen fl\u00fcssigen Verdicker und Stabilisator f\u00fcr Emulsionen, der das Emulgieren von allen kosmetischen \u00d6len erm\u00f6glicht und samtige Creme-Gel-Texturen erzeugt. C 1305 wird von der Beklagten zu 2) als Ersatzprodukt f\u00fcr B 305 angeboten.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin hat, noch bevor ihr bekannt war, welches Mittel bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform als quervernetzendes Monomer verwandt wird, die Beklagten erstinstanzlich wegen wortsinngem\u00e4\u00dfer Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Vernichtung und Erstattung vorprozessualer Kosten in Anspruch genommen, weil sie die Auffassung vertrat, das mit den bekannten Untersuchungsmethoden nicht nachweisbare N,N`-Methylen-bis-acrylamid (MBA) m\u00fcsse in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vorhanden sein, da andernfalls das Endprodukt unbrauchbar sein m\u00fcsse. Nachdem als entsprechendes Monomer Triallylamin (TAA) identifiziert worden war und die Beklagten den zur Verschwiegenheit verpflichteten Rechts- und Patentanw\u00e4lten der Kl\u00e4gerin die konkret verwendete Menge TAA (mehr als 1 Millimol pro Mol der gesamten Monomereinheiten) offenbart hatten, hat die Kl\u00e4gerin die Klage teilweise zur\u00fcckgenommen, nur noch eine Klagepatentverletzung mit \u00e4quivalenten Mitteln geltend gemacht und dies damit begr\u00fcndet, dass das \u00fcber drei funktionelle Gruppen (C-C-Doppelbindungen) verf\u00fcgende TAA im Verh\u00e4ltnis zu MBA, das \u00fcber zwei unges\u00e4ttigte Bindungen (C-C-Doppelbindungen) verf\u00fcgt, gleichwirkend sei. Seine Verwendung habe f\u00fcr den Fachmann auch nahegelegen und werde durch die Klagepatentschrift angeregt, da diese u.a. auf die Schrift EP 0 186 XXY verweise, in der als quervernetzende Monomere auch solche mit drei funktionellen Gruppen (C-C-Doppelbindungen) offenbart werden.<\/p>\n
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, eine Verletzung des Klagepatents liege nicht vor, auch nicht eine solche mit \u00e4quivalenten Mitteln. Sie haben die Gleichwirkung von TAA und MBA bestritten und geltend gemacht, die Verwendung von TAA habe weder nahegelegen noch sei sie gleichwertig. Die streitgegenst\u00e4ndliche Erfindung habe sich ausschlie\u00dflich auf die Verwendung von MBA beschr\u00e4nkt.<\/p>\n
Das Landgericht hat die Klage mit der Begr\u00fcndung abgewiesen, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatent nicht. Sie mache von seiner technischen Lehre weder wortsinngem\u00e4\u00dfen noch \u00e4quivalenten Gebrauch. Der streitgegenst\u00e4ndliche Klagepatentanspruch bezeichne mit \u201eabgeleitet aus (a) Acrylamid, (b) 2-Acrylamido-2-methylpropansulfons\u00e4ure und (c) N,N\u00b4-Methylen-bis-acrylamid\u201c die chemische Reaktion dieser Bestandteile. Der Begriff \u201eabgeleitet aus\u201c beinhalte daher nicht auch die Verwendung anderer Vernetzungsmonomere als MBA, insbesondere nicht solcher mit mehr als zwei funktionellen Gruppen. Hierf\u00fcr gebe das Klagepatent auch ansonsten keinen Anhaltspunkt.<\/p>\n
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Kl\u00e4gerin mit der Berufung. Sie macht sowohl eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Klagepatentverletzung als auch \u2013 hilfsweise \u2013 eine solche mit \u00e4quivalenten Mitteln geltend. Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, bereits der Anspruchswortlaut \u201eenth\u00e4lt\u201c (\u201ecomprises\u201c in der englischen Fassung) lasse die M\u00f6glichkeit zu, dass das Polymermaterial weitere Einzelheiten zus\u00e4tzlich zu den explizit genannten aufweise. Deshalb sei auch die Verwendung eines Vernetzungsmittels mit mehr als 2 Doppelbindungen vom Wortlaut umfasst. Der Begriff der \u201eAbleitung\u201c sei im Sinne einer gedanklichen Ableitung und damit als reine Wirkungsangabe zu verstehen. Desweiteren stelle auch die Beschreibungspassage \u201eF\u00fcr die vorliegende Erfindung geeignete Polymere k\u00f6nnen auch durch die Verfahren gem\u00e4\u00df GB-B-2206XYX und EP-B-0186XXY hergestellt werden.\u201c klar, dass Verbindungen mit drei funktionellen C-C-Doppelbindungen geeignete Alternativen zu MBA seien. Denn die EP 0 186 XXY benenne als Vernetzer Triallylcyanurat und Triallylisocyanurat, die wie TAA drei funktionelle C-C-Doppelbindungen aufweisen. F\u00fcr den Zweck der Erfindung bestehe kein Unterschied, ob ein Vernetzer mit zwei oder drei funktionellen C-C-Doppelbindungen verwandt werde, zumal TAA in \u00fcberwiegendem Umfang nur mit zwei der drei C-C-Doppelbindungen reagiere. Jedenfalls liege eine \u00e4quivalente Patentverletzung vor. Das Landgericht habe zu Unrecht die Gleichwertigkeit verneint, wie u.a. die gerade genannte Beschreibungsstelle belege.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin beantragt nach teilweiser Klager\u00fccknahme, was das Herstellen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform anbelangt,<\/p>\n
I.
\ndas am 10.08.2010 verk\u00fcndete Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf – Aktenzeichen 4b O 103\/09 \u2013 aufzuheben,<\/p>\n
II.
\ndie Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- \u20ac – ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
\neine
\n1. Wasser-in-\u00d6l Emulsion, die ein<\/p>\n
2. Polymermaterial enth\u00e4lt,
\n2.1. wobei zumindest 98 % des Polymermaterials in der Emulsion wasserl\u00f6slich ist,
\n2.2. welches Polymermaterial Einheiten enth\u00e4lt, die aus (a) Acrylamid, (b) 2-Acrylamido-2-methylpropansulfons\u00e4ure und (c) Triallylamin abgeleitet sind,
\n2.3. welches Triallylamin in einer Menge zwischen 2 bis 10 Millimol pro Mol der gesamten Monomereinheiten vorhanden ist,
\n2.4. wobei zumindest einige der 2-Acrylamido-2-methylpropansulfons\u00e4ure-Einheiten in Form eines neutralen Salzes davon vorliegen, so dass die w\u00e4ssrige Phase der Wasser-in-\u00d6l Emulsion einen pH-Wert von mindestens 5,5 besitzt,<\/p>\n
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen, einzuf\u00fchren (nur Beklagte zu 2) oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;<\/p>\n
III.
\ndie Beklagten zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin Auskunft zu erteilen und in einer geordneten Aufstellung Rechnung zu legen in welchem Umfang sie die unter Ziffer II bezeichneten Verletzungshandlungen seit dem 01.01.2008 begangen haben, unter Angabe
\n1. der Herstellungsmengen, -preisen und \u2013zeiten (nur Beklagte zu 1),
\n2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen, Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\n3. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\n4. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitr\u00e4umen und Verbreitungsgebiet,
\n5. der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;<\/p>\n
IV.
\nfestzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin gesamtschuldnerisch allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer II bezeichneten Verletzungshandlungen seit dem 01.01.2008 entstanden ist und noch entstehen wird;<\/p>\n
V.
\nanzuordnen, dass die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindliche, vorstehend unter II. bezeichnete Wasser-in-\u00d6l Emulsion zu vernichten;<\/p>\n
VI.
\ndie Beklagte zu 2) zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin die vorprozessualen Abmahnkosten in H\u00f6he von 11.729,60 \u20ac zzgl. 5 % Zinsen \u00fcber dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit an die Kl\u00e4gerin zu bezahlen.<\/p>\n
Die Beklagte beantragt,
\ndie Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.<\/p>\n
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen, einschlie\u00dflich der von den Parteien vorgelegten Privatgutachten (Privatgutachten Dr. C vom 01.07.2011 (Anlage K 22) und vom 15.11.2011 (Anlage K 25) sowie Privatgutachten Dr. D vom 19.09.2011 (Anlage M 1, deutsche \u00dcbersetzung Anlage M 1a) Bezug genommen.<\/p>\n
II.<\/p>\n
Die zul\u00e4ssige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
\nDie Klage ist unbegr\u00fcndet. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletzt das Klagepatent nicht.<\/p>\n
1.)
\nDieses betrifft wasserl\u00f6sliche polymere Verdickungsmittel f\u00fcr Produkte, die \u00e4u\u00dferlich angewandt werden. Hierbei kann es sich um K\u00f6rperhygiene-Produkte f\u00fcr Haut und Haare oder um topisch verabreichbare pharmazeutische Pr\u00e4parate handeln. Alle diese Produkte verwenden Eindicker\/Stabilisatoren, um die rheologischen Eigenschaften (d.h. die Eigenschaften des Verformungs- und Flie\u00dfverhaltens) zu modifizieren und die Stabilit\u00e4t zu verbessern. Es besteht daher Bedarf an einer Polymerzusammensetzung, die leicht dispergierbar ist, sowohl als Eindicker als auch als Stabilsator dient, in fl\u00fcssiger Form vorliegt, um eine leichte Handhabbarkeit mit automatischen Spendern und Dosierpumpen zu erm\u00f6glichen, und alle anderen, in der Klagepatentbeschreibung (vgl. Anlage K 2 S. 2 bis 4) genannten strengen Kriterien erf\u00fcllt, die an in den oben genannten Bereichen verwandte Mittel gestellt werden.
\nIm Stand der Technik war durch die GB-B-2007XXZ eine Kombination aus Monomeren unter Verwendung von MBA als Vernetzer bekannt. Das dort beschriebene polymere Material konnte jedoch nicht zu Cremen oder einem Gel formuliert werden, deren Gl\u00e4tte jener entspricht, die mit wasserl\u00f6slichen Polymeren der Erfindung vergleichbar ist.<\/p>\n
Zur Erreichung dieser Gl\u00e4tte bedient sich die Erfindung der Kombination folgender Merkmale:<\/p>\n
1. Wasser-in-\u00d6l Emulsion, die ein<\/p>\n
2. Polymermaterial enth\u00e4lt,
\n2.1. wobei zumindest 98 % des Polymermaterials in der Emulsion wasserl\u00f6slich ist,
\n2.2. welches Polymermaterial Einheiten enth\u00e4lt, die aus (a) Acrylamid, (b) 2-Acrylamido-2-methylpropansulfons\u00e4ure und (c) N,N`-Methylen-bis-acrylamid abgeleitet sind,
\n2.3. welches N,N`-Methylen-bis-acrylamid in einer Menge zwischen 0,06 bis einschlie\u00dflich 1 Millimol pro Mol der gesamten Monomereinheiten vorhanden ist,
\n2.4. wobei zumindest einige der 2-Acrylamido-2-methylpropansulfons\u00e4ure-Einheiten in Form eines neutralen Salzes davon vorliegen, so dass die w\u00e4ssrige Phase der Wasser-in-\u00d6l Emulsion einen pH-Wert von mindestens 5,5 besitzt.<\/p>\n
2.)
\nVon dieser technischen Lehre macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weder wortsinngem\u00e4\u00df noch in \u00e4quivalenter Weise Gebrauch.<\/p>\n
a) Einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Verletzung steht entgegen, dass MBA, welches in Merkmal 2.2 ausdr\u00fccklich genannt wird, bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform keine Verwendung findet. Hierauf zu verzichten, l\u00e4sst der streitbefangene Klagepatentanspruch nicht zu. Dass das Klagepatent den Begriff \u201eenth\u00e4lt\u201c (im Original \u201ecomprises\u201c) verwendet, l\u00e4sst \u2013 worauf die Beklagten zutreffend hinweisen \u2013 allenfalls das Hinzuf\u00fcgen weiterer, nicht genannter Einheiten bzw. Stoffe zu, nicht aber das Ersetzen im Anspruch genannter Bestandteile durch andere, nicht genannte Bestandteile. Entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin kann auch der Begriff \u201eabgeleitet\u201c im Sinne des Klagepatents nicht dahingehend verstanden werden, dass er eine reine Wirkungsangabe durch beispielhafte Aufz\u00e4hlung geeigneter Zusatzstoffe darstellt. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Definition dem allgemeinen Sprachgebrauch im chemischen und\/oder pharmazeutischen Bereich entspricht. Denn die Auslegung hat im Lichte des Klagepatents zu erfolgen, welches sein eigenes Lexikon darstellt (vgl. BGH, GRUR 1999, 909 \u2013 Spannschraube; BGH, GRUR 2005, 754 – werkstoffeinst\u00fcckig). In seiner Verfahrenssprache bedient sich das Klagepatent des Wortlauts \u201eunits derived from\u201c, der au\u00dfer mit \u201eabgeleitet aus\u201c auch mit \u201eentstammen\u201c, \u201eabstammen von\u201c, \u201ebeziehen aus\u201c und \u201eerlangen von\u201c \u00fcbersetzt wird. Bereits dies ist ein Beleg daf\u00fcr, dass sich die Erfindung bewusst f\u00fcr die aufgez\u00e4hlten Stoffe als Ausgangspunkt entschieden hat und nicht jeden Stoff mit vergleichbarer Wirkung zulassen will. Dies best\u00e4tigt auch die Beschreibung, welche ebenfalls keinerlei Hinweise auf eine rein beispielhafte Aufz\u00e4hlung in Merkmal 2.2 enth\u00e4lt. Das m\u00fcsste sie aber. Denn wenn die anspruchsgem\u00e4\u00df vorgenommene Aufz\u00e4hlung der Inhaltsstoffe nur beispielhaften Charakter h\u00e4tte, m\u00fcsste die dann allein entscheidende Wirkung der zu verwendenden Inhaltsstoffe konkret benannt werden, um die notwendige Abgrenzung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Emulsion von anderen, nicht unter das Klagepatent fallenden vorzunehmen und das Nacharbeiten der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Emulsion zu erm\u00f6glichen. Die von der Kl\u00e4gerin in Bezug genommene Beschreibungsstelle \u201eDie Wasserl\u00f6slichkeit des Vernetzungsmittels betr\u00e4gt vorzugsweise zumindest 1 Gew.-% der L\u00f6sung\u201c (Seite 7 oben der deutschen \u00dcbersetzung, Anlage K 2) f\u00fchrt auch dann, wenn jedes Vernetzungsmittel per se eine bestimmte Wasserl\u00f6slichkeit aufweist, zu keiner anderen Beurteilung. Denn diese Beschreibungsstelle ist im Kontext zu lesen und befindet sich am Ende eines Abschnitts, der sich allein zu MBA als vernetzendem Monomer verh\u00e4lt. Aufgrund dieses Gesamtzusammenhangs scheidet ein Verst\u00e4ndnis dieser Textpassage dahingehend, dass das Klagepatent diverse Monomere als Vernetzungsmittel in Betracht zieht, aus.
\nBei MBA und TAA handelt es sich \u2013 das ist unstreitig \u2013 um unterschiedliche Polymere aus unterschiedlichen Polymerfamilien. W\u00e4hrend MBA zu den polyacrylischen Monomeren z\u00e4hlt, geh\u00f6rt TAA zu den polyallylischen Monomeren. Durch die Verwendung von TAA anstelle von MBA ist daher nicht ein weiterer, nicht aufgez\u00e4hlter Inhaltsstoff bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zur Anwendung gekommen, sondern ein vom Klagepatent genannter Inhaltsstoff ist durch einen nicht genannten ersetzt worden. Dass TAA unter Verwendung von MBA hergestellt wird, behauptet die Kl\u00e4gerin nicht, so dass dahinstehen kann, ob unter dieser Voraussetzung die Verwendung von TAA vom Wortlaut im gerade genannten Sinne noch umfasst w\u00e4re.<\/p>\n
Dar\u00fcber hinaus fehlt es an der in Merkmal 2.3 angegebenen Gr\u00f6\u00dfe f\u00fcr die als Vernetzer zu veranschlagende Stoffmenge. Denn das in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform benutzte TAA ist dort auch nach dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin in einer deutlich h\u00f6heren Konzentration als 0,06 \u2013 1 Millimol pro Mol vorhanden, n\u00e4mlich 2 \u2013 10 Millimol pro Mol der gesamten Monomereinheiten.<\/p>\n
b) Eine Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents durch \u00e4quivalente Mittel ist ebenfalls zu verneinen. Es fehlt jedenfalls an einer Verwirklichung des Merkmals 2.2.<\/p>\n
Zwar erstreckt sich der Schutzbereich des Patents auch auf vom Wortsinn abweichende Ausf\u00fchrungen, wenn der Fachmann aufgrund von \u00dcberlegungen, die am Sinngehalt der Anspr\u00fcche, d.h. an der darin beschriebenen Erfindung ankn\u00fcpfen, die bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eingesetzten abgewandelten Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse zur L\u00f6sung des der Erfindung zugrunde liegenden Problems als gleichwirkend auffinden konnte (vgl. BGH GRUR 1986, 803 \u2013 Formstein; 1988, 896 \u2013 Ionenanalyse; 1989, 903 \u2013 Batteriekastenschnur; 2002, 511 (512) \u2013 Kunststoffrohrteil). Eine \u00e4quivalente Benutzung liegt damit aber nur vor, wenn in Bezug auf das Ersatzmittel kumulativ die folgenden Voraussetzungen erf\u00fcllt sind:<\/p>\n
\uf02d das Austauschmittel muss dieselbe technische Wirkung erzielen, die das im Patentanspruch beschriebene L\u00f6sungsmittel nach der Lehre des Klagepatents erreichen soll (Gleichwirkung);
\n\uf02d der Durchschnittsfachmann mit dem Kenntnisstand des Priorit\u00e4tstags muss ohne erfinderische \u00dcberlegungen in der Lage gewesen sein, das Austauschmittel als funktionsgleiches L\u00f6sungsmittel aufzufinden (Naheliegen);
\n\uf02d der Fachmann muss die abweichende Ausf\u00fchrung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine L\u00f6sung in Betracht gezogen haben, die zu der im Wortsinn des Patenanspruchs liegenden gegenst\u00e4ndlichen Ausf\u00fchrungsform gleichwertig ist (Gleichwertigkeit).<\/p>\n
Diese Regeln sind grunds\u00e4tzlich auch auf Patentanspr\u00fcche anzuwenden, die die stoffliche Zusammensetzung einer chemischen Verbindung zum Gegenstand haben. Zu ber\u00fccksichtigen ist aber, dass der Fachmann bei chemischen Zusammensetzungen sich nicht selten durch unterschiedliche Eigenschaften auch verwandter Stoffe und Verbindungen gehindert sieht, eine bestimmte Komponente durch eine andere zu ersetzen. Zu einem solchen Austausch wird er nur dann greifen, wenn ihn die Patentschrift deutlich darauf hinweist, dass der betreffende Ersatzstoff in seinen im Rahmen der Erfindung ma\u00dfgeblichen Eigenschaften mit dem im Patenanspruch ausdr\u00fccklich genannten Stoff \u00fcbereinstimmt und m\u00f6gliche abweichende Eigenschaften f\u00fcr die unter Schutz gestellte technische Lehre keine Bedeutung haben. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erf\u00fcllt.<\/p>\n
Vorliegend fehlt es jedenfalls am Naheliegen und an der Gleichwertigkeit von TAA als Austauschmittel f\u00fcr MBA. Zwar hei\u00dft es in der Klagepatentbeschreibung (Seite 6 vorletzter Absatz der deutschen \u00dcbersetzung, Anlage K 2), dass f\u00fcr die vorliegende Erfindung geeignete Polymere durch die Verfahren gem\u00e4\u00df GB-B-2206XYX und EP-B-0186XXY hergestellt werden k\u00f6nnen. Auch werden in der EP 0 186 XXY neben MBA Triallylcyanurat und Triallyisocyanurat als quervernetzende Monomere offenbart, die ebenso wie TAA und anders als MBA \u00fcber drei funktionelle Gruppen in Form von C-C-Doppelbindungen verf\u00fcgen. Doch selbst wenn hiermit durch das Klagepatent auf eben diese Polymere und nicht nur auf die in den genannten Schriften dargestellten Verfahren verwiesen w\u00fcrde, w\u00fcrde dies nicht zu einer Gleichwertigkeit im rechtlichen Sinn f\u00fchren. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Annahme einer \u00c4quivalenz bereits dann ausgeschlossen, wenn das Patent bei objektiver Betrachtung hinter dem weiter gehenden technischen Gehalt der Erfindung zur\u00fcckbleibt. Dann ist der Schutz auf das zu beschr\u00e4nken, was noch mit dem Sinngehalt der Patentanspr\u00fcche in Beziehung zu setzen ist (GRUR 2002, 519 (523) \u2013 Schneidmesser II). Eine Patentverletzung mit \u00e4quivalenten Mitteln ist in der Regel zu verneinen, wenn die Beschreibung mehrere M\u00f6glichkeiten offenbart, wie eine bestimmte technische Wirkung erzielt werden kann, jedoch nur eine dieser M\u00f6glichkeiten in den Patentanspruch aufgenommen worden ist (BGH GRUR 2011, 701 \u2013 Okklusionsvorrichtung). Dies bedeutet, dass selbst dann, wenn man annehmen w\u00fcrde, dass die vorstehend wiedergegebene Beschreibungsstelle des Klagepatents die Verwendung von Monomeren mit drei funktionellen Gruppen der Verwendung von MBA in technischer Hinsicht gleich stellt, eine Gleichwertigkeit in rechtlicher Hinsicht ausgeschlossen w\u00e4re. Hinzu kommt vorliegend, dass es in der genannten Beschreibungsstelle weiter hei\u00dft:
\n\u201eZus\u00e4tzlich gelten die folgenden Bedingungen:
\n1) Das vernetzende Monomer N,N`-Methylen-bis-acrylamid (MBA) enth\u00e4lt zwei Unges\u00e4ttigtheitsstellen zum Vernetzen und ist ausreichend wasserl\u00f6slich, um \u2026\u201c
\nDamit ist ausdr\u00fccklich eine Abgrenzung von den im Stand der Technik bekannten quervernetzenden Monomereinheiten mit drei funktionellen Gruppen vorgenommen. Dass sich das Klagepatent in Kenntnis der zur Verf\u00fcgung stehenden diversen Vernetzungsmonomere allein f\u00fcr MBA entschieden hat, hat auch einen wissenschaftlichen Hintergrund, was u.a. die zum Priorit\u00e4tszeitpunkt bereits ver\u00f6ffentlichte Schrift EP 0 343 XYY (Anlage K 20, auszugsweise deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 20a) belegt. In ihr wird darauf hingewiesen, dass sich die polyacrylischen Monomere, zu denen Methylen-bis-acrylamid (MBA) geh\u00f6rt, von den polyallylischen Monomeren, zu denen Triallylamin (TAA) z\u00e4hlt, unterscheiden und die polyacrylischen Monomere die Neigung haben, schneller zu reagieren als die polyallylischen Monomere (vgl. Anlage K 20 Seite 4). Relevante Unterschiede zwischen MBA und TAA werden auch in dem von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Privatgutachten Dr. C vom 01.07.2011 (Anlage K 22) benannt. Dieses stellt eine Konkretisierung von kl\u00e4gerischem Vorbringen dar, welches nicht nach \u00a7 531 ZPO ausgeschlossen und in der Berufung zu ber\u00fccksichtigen ist. In dem genannten Privatgutachten hei\u00dft es zum einen auf Seite 10, dass die Reaktivit\u00e4t der Doppelbindungen in MBA, Acrylamid und AMPS vergleichbar und dies f\u00fcr die Polymerisationsreaktion f\u00f6rderlich ist, und auf Seite 8, dass TAA als Vernetzer wie MBA nur mit zwei Doppelbindungen als Verkn\u00fcpfungspunkt reagiere und die bei TAA vorhandene dritte Doppelbindung an der Verkn\u00fcpfungsreaktion nicht beteiligt sei. Zum anderen wird sodann auf Seite 11 ausgef\u00fchrt, dass MBA in wesentlich geringeren Mengen eingesetzt werden kann als TAA. Die mit der Entscheidung f\u00fcr MBA verbundenen Vorteile sind daher jedenfalls in Bezug auf den zuletzt genannten Gesichtspunkt erheblich und f\u00fcr Fachmann auf erste Sicht erkennbar. Eines ausdr\u00fccklichen Hinweises in der Klagepatentschrift auf den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteil, das Vernetzungsmonomer nur in geringer Menge zu ben\u00f6tigen, h\u00e4tte es vor diesem Hintergrund nicht einmal bedurft. Dass die Klagepatentbeschreibung diesen Vorteil dennoch erw\u00e4hnt und auch in besonderer Weise hervorhebt, indem sie ausf\u00fchrt: \u201e\u2026 Sie werden mit einer kleinen Menge des N,N`-Methylen-bis-acrylamid als Vernetzungsmittel gleichzeitig umgesetzt, um \u2026\u201c (siehe Seite 6 oben der deutschen \u00dcbersetzung, Anlage K 2) und \u201eEs ist sehr \u00fcberraschend, dass durch Steuern der Menge an Vernetzungsmittel zwischen 0,06 und 1 Millimol pro Mol der gesamten Monomereinheiten eine ausgezeichnete Eindickungswirkung erzielt werden kann, ohne dass unerw\u00fcnschte Feststoffe in der Formulierung vorhanden w\u00e4ren und man beim Auftragen auf der Haut ein \u201ez\u00e4hfl\u00fcssiges\u201c Gef\u00fchl empfindet, wie es der Fall ist, wenn Vernetzungsmittel in einer zu geringen Menge vorhanden ist.\u201c (Seite 9 unten der deutschen \u00dcbersetzung, Anlage K 2), belegt, dass sie diesem Vorteil besonderes Gewicht beimisst. Dass er nicht nach Belieben verzichtbar ist, bringt das Klagepatent insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass es ihn nicht nur in der Patentbeschreibung besonders hervorhebt, sondern die geringe Menge des Vernetzungsmittels MBA auch ausdr\u00fccklich in den hier geltend gemachten Patentanspruch und auch in s\u00e4mtliche anderen die Konzentration des Vernetzungsmittels MBA betreffenden Anspr\u00fcche (1, 3, 4, 9. 10, 16, 18 und 19) aufgenommen hat. Da TAA unstreitig nicht in einer vergleichbar geringen Menge mit gleicher Wirkung eingesetzt werden kann, ist der Austausch von MBA durch TAA aus der Sicht des Fachmanns nicht durch das Klagepatent nahegelegt. Zudem erh\u00e4lt der Fachmann durch die Klagepatentschrift auch keinen Hinweis darauf, in welcher Menge TAA zum Erzielen einer entsprechenden Wirkung einzusetzen w\u00e4re. Die Vorgabe in Merkmal 2.3 m\u00fcsste daher ersatzlos entfallen, wollte man TAA als gleichwertiges Ersatzmittel ansehen. Das ist patentrechtlich ausgeschlossen.<\/p>\n
Es ist nach dem Gesagten nicht mehr von Bedeutung, dass nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13.09.2011 – Az: X ZR 69\/10 – Diglycidverbindung) eine Verletzung des Patents mit \u00e4quivalenten Mitteln bei Nennung anderer Alternativm\u00f6glichkeiten in der Klagepatentbeschreibung als von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwandt nur dann in Betracht kommt, wenn sich die abgewandelte L\u00f6sung in ihren spezifischen Wirkungen mit der unter Schutz gestellten L\u00f6sung deckt und sich in \u00e4hnlicher Weise wie diese L\u00f6sung von der nur in der Beschreibung, nicht aber im Patentanspruch aufgezeigten L\u00f6sungsvariante unterscheidet.<\/p>\n
III.<\/p>\n
Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/p>\n
Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr.10, 711 ZPO.<\/p>\n
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grunds\u00e4tzliche Bedeutung, die keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich w\u00e4re.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1818 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 19. Januar 2012, Az. 2 U 111\/10 Vorinstanz: 4b O 103\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[37,20],"tags":[],"class_list":["post-4642","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2012-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4642","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4642"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4642\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4643,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4642\/revisions\/4643"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4642"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4642"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4642"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}