D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1961<\/p>\n
Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 8. November 2012, Az. 2 U 108\/10<\/p>\n
I.
\nDie Berufung gegen das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 10.08.2010 wird zur\u00fcckgewiesen mit der Klarstellung, dass die Klage hinsichtlich der Antr\u00e4ge zu II. 1. und 2. und der darauf r\u00fcckbezogenen Antr\u00e4ge zu III. und IV. als unzul\u00e4ssig abgewiesen wird.<\/p>\n
II.
\nDie Kl\u00e4gerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n
III.
\nDieses Urteil und das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.<\/p>\n
IV.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n
V.
\nDer Streitwert wird auf 500.000,00 EUR festgesetzt.<\/p>\n
G r \u00fc n d e<\/p>\n
I.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des in englischer Verfahrenssprache verfassten europ\u00e4ischen Patents 0 968 XXX (Klagepatent). Das Klagepatent wurde am 27.02.1998 unter Inanspruchnahme einer australischen Priorit\u00e4t vom 20.03.1997 und einer US-amerikanischen Priorit\u00e4t vom 17.09.1997 als internationale Anmeldung in englischer Sprache angemeldet. Die Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung erfolgte am 01.10.1998, die der deutschen \u00dcbersetzung der Anmeldung am 05.04.2001. Die Patenterteilung wurde am 20.04.2005 ver\u00f6ffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft. Ein von dritter Seite eingelegter Einspruch hatte keinen Erfolg.<\/p>\n
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Modellieren von Feststoffobjekten und zur Simulation von Fl\u00fcssigkeitsstr\u00f6mung. Die streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcche 1, 35 und 36 des Klagepatents lauten in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n
1.
\nEin computerimplementiertes Verfahren zum Erzeugen von Simulationen eines Fluidflusses in einem dreidimensionalen Objekt, wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:
\nFestlegen einer ersten und einer zweiten Oberfl\u00e4che des Objekts, die einander allgemein gegen\u00fcberliegen,
\nAbstimmen von Paaren von Elementen der ersten und der zweiten Oberfl\u00e4che, zwischen denen eine sinnvolle Dicke definiert werden kann,
\nFestlegen eines Fluidinjektionspunkts und
\nDurchf\u00fchren einer Flussanalyse, wodurch sich ergebende Flussfronten entlang der ersten und der zweiten Oberfl\u00e4che synchronisiert werden.<\/p>\n
35.
\nEin Computerprogrammprodukt, das auf einem computerlesbaren Medium gespeichert ist, das ausgelegt ist, einen Computer zu veranlassen, die Schritte des Verfahrens gem\u00e4\u00df einem der Anspr\u00fcche 1 bis 34 durchzuf\u00fchren.<\/p>\n
36.
\nEin computerlesbares Medium, auf dem ein Programm aufgezeichnet ist, wobei das Programm darin besteht, einen Computer zu veranlassen, ein Verfahren auszuf\u00fchren, das in einem der Anspr\u00fcche 1 bis 34 definiert ist.<\/p>\n
Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 7a und 7b der Klagepatentschrift) verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung, was das \u00dcberziehen der Oberfl\u00e4che mit einem Maschenwerk anbelangt, anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels der Erfindung (Figur 7b), dem die Ansicht eines mittels herk\u00f6mmlicher Modellierungstechniken hergestellten Maschenwerks (Figur 7a) gegen\u00fcbergestellt wird:<\/p>\n
Die nachfolgend eingeblendete Figur 14 des Klagepatents zeigt den Querschnitt einer Platte gem\u00e4\u00df einem bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiel, wobei sich eine Flussfront von links vorschiebt und auf der oberen Oberfl\u00e4che ein wenig in F\u00fchrung ist:<\/p>\n
Die nachstehend wiedergegebene Figur 15 der Klagepatentschrift zeigt in einer Querschnittansicht f\u00fcr ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Synchronisierung eines Flusses in einer gerippten Platte, wobei sich der Fluss aufteilt und auch eine vertikale Rippe f\u00fcllt:<\/p>\n
Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 1 385 XXY (im Folgenden \u201eEP `XXY\u201c genannt, Anlage K 9; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 11), das unter anderem ein computerimplementiertes Verfahren zur Simulation eines Str\u00f6mungsflusses in d\u00fcnnwandigen dreidimensionalen Geometrien zum Gegenstand hat. Wegen des genauen Inhalts des Patents wird auf die Anlage K 11 Bezug genommen.<\/p>\n
Die Beklagte vertreibt unter den Bezeichnungen \u201eB\u201c und \u201eC\u201c Software, mit der ein Str\u00f6mungsfluss in dreidimensionalen Objekten simuliert werden kann. Letztere ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die Visualisierung einer solchen Simulation mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist nachstehend wiedergegeben.<\/p>\n
Im Hinblick auf den Vertrieb der Software \u201eC\u201c hat die Kl\u00e4gerin die Beklagte und ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer wegen Verletzung des Klagepatents vor dem Landgericht M\u00fcnchen I in Anspruch genommen. Die Klage wurde vom Landgericht M\u00fcnchen I durch Urteil vom 03.09.2008 (Anlage K 1) abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung wurde vom Oberlandesgericht M\u00fcnchen durch Urteil vom 23.12.2010 (Anlage BB 1) zur\u00fcckgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg (vgl. Anlage B 28). Wegen der Einzelheiten der beiden vorgenannten Urteile wird auf die Anlagen K 1 und BB 1 Bezug genommen.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin hat eine Produktinformation der Beklagten (Anlage K 8) vorgelegt, nach der die angegriffene Ausf\u00fchrungsform entsprechend der im EP `XXY beschriebenen technischen Lehre arbeitet. Unter Berufung hierauf hat die Kl\u00e4gerin unter anderem vorgetragen, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform liefere ein Oberfl\u00e4chenmaschenwerk eines dreidimensionalen Modells. Eine Simulation nach dem EP `XXY setze voraus, dass das zu simulierende dreidimensionale Objekt einander allgemein gegen\u00fcberliegende Oberfl\u00e4chen aufweise. Die Kl\u00e4gerin hat die Auffassung vertreten, deshalb mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u2013 auch \u2013 von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch. Da sich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform der Hele-Shaw-N\u00e4herung bediene und diese nur auf daf\u00fcr geeigneten Oberfl\u00e4chen, n\u00e4mlich solchen, die einander gegen\u00fcber liegen, stattfinden k\u00f6nne, erfolge bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform das Festlegen einer ersten und zweiten Oberfl\u00e4che. Vorsorglich hat sich die Kl\u00e4gerin auf die Beweiserleichterung des \u00a7 139 Abs. 3 PatG berufen und in diesem Zusammenhang die Ansicht vertreten, das in einem Datensatz repr\u00e4sentierte Simulationsergebnis sei ein Erzeugnis im Sinne dieser Norm. Jedenfalls, so hat die Kl\u00e4gerin gemeint, liege eine hinreichende Wahrscheinlichkeit f\u00fcr eine Patentverletzung vor, die einen Besichtigungsanspruch rechtfertige.<\/p>\n
Die Beklagte hat im Hinblick auf das M\u00fcnchener Verfahren den Einwand der anderweitigen Rechtsh\u00e4ngigkeit mit der Begr\u00fcndung erhoben, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei eine Fortentwicklung der Softwareversion C 1.360a, deren wesentlicher Kern nicht ver\u00e4ndert worden sei. Zudem hat sie eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt und hierzu unter anderem die Auffassung vertreten, die Organisation von Elementen in Form zweier gegen\u00fcberliegender Oberfl\u00e4chen sei etwas anderes als die Verbindung einzelner Punkte durch Stabelemente, wie sie unstreitig bei dem EP `XXY durchgef\u00fchrt werde. Aus der Verwendung der Hele-Shaw-N\u00e4herung k\u00f6nne nicht auf das Festlegen einer ersten und einer zweiten Oberfl\u00e4che geschlossen werden. Das folge schon aus dem Stand der Technik, in dem die Hele-Shaw-N\u00e4herung auch bei dem bekannten Mittelfl\u00e4chenmodell verwandt worden sei, welches nur \u00fcber eine einzelne Fl\u00e4che verf\u00fcge. Auch die Klagepatentbeschreibung zeige auf, dass die Hele-Shaw-N\u00e4herung nicht nur auf abgestimmten Fl\u00e4chen angewandt werde. Die nach dem Klagepatent notwendige, \u00fcber den Einsatz der Hele-Shaw-N\u00e4herung hinausgehende gezielte automatische Auswahl der relevanten Oberfl\u00e4chen finde bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht statt. Ein neues Erzeugnis im Sinne von \u00a7 139 Abs. 3 PatG bringe die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ebenfalls nicht hervor.<\/p>\n
Das Landgericht hat die kumulativ auf Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Feststellung der Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht sowie Vorlage und Besichtigung des Quellcodes der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gerichtete Klage mit der Begr\u00fcndung abgewiesen, die Klage sei zwar zul\u00e4ssig, da eine anderweitige Rechtsh\u00e4ngigkeit nicht gegeben sei. Der Streitgegenstand des M\u00fcnchener Rechtsstreits decke sich nicht mit dem des vorliegenden Verfahrens. Die Klage sei aber unbegr\u00fcndet. Denn es k\u00f6nne nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch mache. Das Klagepatent erfordere, dass die Oberfl\u00e4che des zu simulierenden Objekts in wenigstens zwei geometrische Abschnitte unterteilt werde und diese so gew\u00e4hlt w\u00fcrden, dass sie ihrerseits in einem bestimmten geometrischen Verh\u00e4ltnis zueinander stehen. Angesichts dieser konkreten Vorgabe gen\u00fcge es weder, f\u00fcr einen d\u00fcnnwandigen K\u00f6rper ein Oberfl\u00e4chenmodell f\u00fcr die Simulation zur Verf\u00fcgung zu stellen, noch reiche es aus, eine Verbindung zwischen zwei Oberfl\u00e4chenabschnitten zu schaffen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatent deshalb nicht. Sie mache unstreitig von der technischen Lehre des EP `XXY Gebrauch, das von einer einheitlichen Oberfl\u00e4che ausgehe, die durch ein einheitliches Netz finiter Elemente beschrieben werde. Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass diese einheitliche Oberfl\u00e4che in mehrere \u2013 wenigstens zwei \u2013 Teiloberfl\u00e4chen unterteilt werde, welche wiederum in einem bestimmten geometrischen Verh\u00e4ltnis zueinander stehen, gebe es nicht. Hierf\u00fcr bestehe nach der Lehre des EP `XXY auch kein Bed\u00fcrfnis, da danach die Knotenpunkte der Elemente der einheitlichen Oberfl\u00e4che durch Stabelemente miteinander verbunden w\u00fcrden und sodann der Durchfluss des Fluids von einem Oberfl\u00e4chenelement in das andere und der Durchfluss durch die Stabelemente hindurch aus der Oberfl\u00e4che hinaus und (durch das Innere des Objekts hindurch) wieder in die Oberfl\u00e4che hinein simuliert werde. Angesichts der im Tats\u00e4chlichen unstreitigen Funktionsweise der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform k\u00f6nne zum einen offen bleiben, ob die Beweislastumkehr des \u00a7 139 Abs. 3 PatG vorliegend eingreife, und fehle es zum anderen f\u00fcr den geltend gemachten Besichtigungsanspruch an der notwendigen hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung.<\/p>\n
Hiergegen wendet sich die Kl\u00e4gerin mit der Berufung, mittels derer sie ihr erstinstanzliches Begehren \u2013 nunmehr im Wege einer Stufenklage mit dem Besichtigungsantrag auf der ersten Stufe und den \u00fcbrigen Antr\u00e4gen auf der zweiten Stufe \u2013 in vollem Umfang weiter verfolgt. Sie macht geltend, das Landgericht habe den Wortlaut des Klagepatentanspruchs 1 unter Verletzung h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung aufgrund der Ausf\u00fchrungsbeispiele erheblich unter seinem Wortlaut ausgelegt. Da es dem Landgericht erkennbar an dem notwendigen technischen Sachverstand gemangelt habe, h\u00e4tte es nur nach Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens entscheiden d\u00fcrfen. Jedenfalls habe aber aufgrund des Umstandes, dass eine identische \u00dcbereinstimmung zwischen dem Leistungsergebnis der Erfindung und dem der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bestehe, eine den Besichtigungsanspruch rechtfertigende \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit der Klagepatentverletzung bestanden. Unstreitig liege der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine Hele-Shaw-basierte Simulation zugrunde. Unstreitig erfolge hierbei eine Simulation entlang gegen\u00fcberliegender Oberfl\u00e4chen. Auch zeige die Figur 11 des EP `XXY sich synchron ausbreitende Flussfronten. Abschnitt [0046] des EP `XXY beschreibe nichts anderes als die Bestimmung zweier Oberfl\u00e4chen, wenn es dort hei\u00dfe, dass \u201edie zweikn\u00f6tigen Elemente nur zwischen Knoten, die nah beieinander liegen, deren Winkel zur Fl\u00e4chennormalen in einem bestimmten Bereich liegen und deren Verbindungslinien innerhalb des Formteils liegen, gebildet\u201c werden. Der Begriff des \u201enahe beieinander Liegens\u201c entspreche dem des \u201eallgemein gegen\u00fcber Liegens\u201c und der der \u201eVerbindungslinie innerhalb des Formteils\u201c dem der \u201esinnvollen Dicke\u201c. Die im Klagepatent offenbarte automatische Zuweisung von Dicken nicht abgestimmter Elemente entspreche der Bestimmung einer sinnvollen Vektorl\u00e4nge in Abschnitt [0045] des EP `XXY.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n
das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 10.10.2010 abzu\u00e4ndern und im Wege der Stufenklage<\/p>\n
auf der ersten Stufe<\/p>\n
I. die Beklagte zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin die Besichtigung des Quellcodes ihrer Software \u201eC\u201c zu erm\u00f6glichen mit der Ma\u00dfgabe, dass \u2013 im Interesse der Wahrung etwaiger Betriebsergebnisse der Beklagten, die bei der Begutachtung zutage treten k\u00f6nnten \u2013 Einsicht in diese Informationen zun\u00e4chst nur dem Gericht, einem vom Gericht zu bestellenden und zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverst\u00e4ndigen, sowie den \u2013 auch gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin \u2013 zur Verschwiegenheit verpflichteten Prozessbevollm\u00e4chtigen der Kl\u00e4gerin zur Verf\u00fcgung gestellt wird, wobei die Beklagte f\u00fcr die Begutachtung<\/p>\n
a) die Software und einen Datentr\u00e4ger mit dem vollst\u00e4ndigen Quellcode ihrer Software \u201eC\u201c zur Verf\u00fcgung zu stellen haben,<\/p>\n
b) die zum Quellcode ihrer Software \u201eC\u201c geh\u00f6rende Dokumentation, soweit sie zur Bestimmung der Programmstruktur notwendig ist, zur Verf\u00fcgung stellen,<\/p>\n
c) die entsprechende Benutzerkennung, Passw\u00f6rter sowie sonstige, zum uneingeschr\u00e4nkten Zugang zum Quellcode gem\u00e4\u00df a) notwendigen Codes unter Einr\u00e4umung h\u00f6chster Zugriffsprivilegien zur Verf\u00fcgung stellen,<\/p>\n
d) mitteilen, in welcher Programmiersprache der Quellcode ihrer Software \u201eC\u201c erstellt wurde und welche Entwicklungsumgebung bei der Erstellung verwendet wurde,<\/p>\n
wobei nach Durchf\u00fchrung der Begutachtung durch den Sachverst\u00e4ndigen die Beklagten Gelegenheit erhalten, zu etwaigen Geheimhaltungsinteressen, die auf ihrer Seite bestehen, Stellung zu nehmen und der Senat erst danach entscheidet, ob der Kl\u00e4gerin bzw. in welchem Umfang der Kl\u00e4gerin die Begutachtung und die von der Beklagten zur Verf\u00fcgung gestellte Dokumentation zur Kenntnis gebracht werden.<\/p>\n
und auf der zweiten Stufe<\/p>\n
II. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n
1. ein computerimplementiertes Verfahren, das durch ein Programm mit der Handelsbezeichnung \u201eC\u201c implementiert wird, zum Erzeugen von Simulationen eines Fluidflusses in einem dreidimensionalen Objekt zur Anwendung im Geltungsbereich des deutschen Patentgesetzes anzubieten, welches folgende Schritte umfasst:<\/p>\n
a) Bestimmen einer ersten und einer zweiten Oberfl\u00e4che des Objekts, die einander allgemein gegen\u00fcber liegen;<\/p>\n
b) Abstimmen von Paaren von Elementen der ersten und der zweiten Oberfl\u00e4che, zwischen denen eine sinnvolle Dicke definiert werden kann;<\/p>\n
c) Festlegen eines Fluidinjektionspunktes;<\/p>\n
d) Durchf\u00fchren einer Flussanalyse, wodurch sich ergebende Flussfronten entlang der ersten und der zweiten Oberfl\u00e4che synchronisiert sind;<\/p>\n
2. ein Computerprogramm-Produkt in Form eines Programms mit der Handelsbezeichnung \u201eC\u201c, welches auf einem computerlesbaren Medium gespeichert ist und bei seiner Ausf\u00fchrung einen Computer dazu veranlasst, die Schritte des Verfahrens nach den Merkmalen 1. a) bis d) auszuf\u00fchren,<\/p>\n
im Geltungsbereich des deutschen Patentgesetzes anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n
3. ein computerlesbares Medium, auf dem ein Programm mit der Handelsbezeichnung \u201eC\u201c aufgezeichnet ist, wobei das Programm darin besteht, einen Computer zu veranlassen, die Schritte des Verfahrens nach den Merkmalen 1. a) bis d) auszuf\u00fchren,<\/p>\n
im Geltungsbereich des deutschen Patentgesetzes anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n
III. die Beklagte zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffern II. 1. bis 3. bezeichneten Handlungen seit dem 05.05.2001 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n
a) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, St\u00fcckzahlen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und \u2013preisen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklage die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernimmt und ihn erm\u00e4chtigt, der Kl\u00e4gerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;<\/p>\n
b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen, sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger, wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklage die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernimmt und ihn erm\u00e4chtigt, der Kl\u00e4gerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;<\/p>\n
c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n
d) sowie f\u00fcr die seit dem 20.05.2005 begangenen Handlungen unter Angabe der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n
wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Rechnungen in Kopie vorzulegen hat;<\/p>\n
IV. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/p>\n
a) der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die vorstehend unter Ziffern II. 1. bis 3. bezeichneten, in der Zeit vom 05.05.2001 bis zum 19.05.2005 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/p>\n
b) der Kl\u00e4gerin den Schaden zu ersetzen, der durch die Handlungen gem\u00e4\u00df Ziffern II. 1. bis 3. seit dem 20.05.2005 entstanden ist und in Zukunft entstehen wird;<\/p>\n
Die Beklagte beantragt,<\/p>\n
die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen einschlie\u00dflich der R\u00fcge der anderweitigen Rechtsh\u00e4ngigkeit.<\/p>\n
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n
II.<\/p>\n
Die zul\u00e4ssige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.<\/p>\n
Die Klage ist teilweise unzul\u00e4ssig und im \u00dcbrigen unbegr\u00fcndet.<\/p>\n
A.
\nDie Klage ist im Hinblick auf die mit den Klageantr\u00e4gen zu II. 1. und 2. und den darauf r\u00fcckbezogenen Klageantr\u00e4gen zu III. a) bis c) und IV. geltend gemachten Klageanspr\u00fcche unzul\u00e4ssig, im \u00dcbrigen zul\u00e4ssig. Allerdings ist es der Kl\u00e4gerin verwehrt, ihr Klagebegehren im Wege der Stufenklage geltend zu machen.<\/p>\n
Die Prozessvoraussetzungen sind in jeder Lage des Verfahrens, mithin auch im Berufungsverfahren, von Amts wegen zu pr\u00fcfen (BGH NJW 2008, 1227). Bei ihrem Fehlen ist die Klage (insoweit) als unzul\u00e4ssig abzuweisen. So liegt der Fall teilweise hier.<\/p>\n
1.
\nSoweit die Kl\u00e4gerin ihr Rechtsschutzbegehren im Wege der Stufenklage im Sinne von \u00a7 254 ZPO geltend macht, ist dies unzul\u00e4ssig.<\/p>\n
Nach der Rechtsprechung des BGH liegt die Besonderheit der Stufenklage nicht in der Zulassung einer Anspruchsverbindung in einer Klage, sondern in erster Linie in der Zulassung eines unbestimmten Antrags entgegen \u00a7 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die im Rahmen der Stufenklage verfolgte Auskunft ist lediglich ein Hilfsmittel, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuf\u00fchren. Die der Stufenklage eigent\u00fcmliche Verkn\u00fcpfung von unbestimmtem Leistungsanspruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht dagegen nicht zur Verf\u00fcgung, wenn die Auskunft \u00fcberhaupt nicht den Zweck einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dienen, sondern dem Kl\u00e4ger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen \u00fcber seine Rechtsverfolgung verschaffen soll (BGH NJW 2000, 1645,1646; NJW 2002, 2952, 2953).<\/p>\n
So liegt der Fall hier. Die von der Kl\u00e4gerin begehrte Besichtigung des Quellcodes der Software \u201eC\u201c dient nicht dazu, einen etwaigen Leistungsanspruch der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte zu bestimmen. Dies wird bereits daraus ersichtlich, dass die weiteren Klageantr\u00e4ge hinreichend bestimmt sind im Sinne von \u00a7 253 Abs. 2
\nNr. 2 ZPO. Das gilt auch im Hinblick auf etwaige Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzanspr\u00fcche, die die Kl\u00e4gerin mangels derzeitiger Bestimmbarkeit dem Grunde nach festgestellt wissen m\u00f6chte. Denn zur Bezifferungen dieser Anspr\u00fcche soll die mit dem Klageantrag zu III. geltend gemachte Rechnungslegung dienen, nicht aber die Besichtigung des Quellcodes der Software \u201eC\u201c. Diese soll vielmehr helfen, Zweifel im Hinblick auf den Anspruchsgrund, also das Bestehen eines Anspruchs zu beseitigen. Die Kl\u00e4gerin will damit (Beweis-)Mittel in die Hand bekommen, die es ihr erm\u00f6glichen zu zeigen, ob ihr \u00fcberhaupt Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft, Zahlung einer angemessenen Entsch\u00e4digung und Schadensersatz dem Grunde nach zustehen. F\u00fcr ein solches Rechtsschutzbegehren steht die Stufenklage nicht zur Verf\u00fcgung.<\/p>\n
2.
\nDer Umstand, dass im vorliegenden Fall eine Stufung der Klageantr\u00e4ge im Sinne von \u00a7 254 ZPO nicht in Betracht kommt, hat nicht notwendig zur Folge, dass die Klage insgesamt oder teilweise als unzul\u00e4ssig abgewiesen werden muss. Vielmehr kommt eine Umdeutung der unzul\u00e4ssigen Stufenklage in eine zul\u00e4ssige Klageh\u00e4ufung im Sinne des \u00a7 260 ZPO in Betracht (vgl. BGH NJW 2000, 1645,1646; NJW 2002, 2952, 2953). Der Kl\u00e4gerin kann ein zumindest f\u00fcr ihr Rechtsschutzbegehren hinreichendes berechtigtes Interesse an der Besichtigung des Quellcodes nicht abgesprochen werden. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass die Besichtigung grunds\u00e4tzlich dazu dienen soll aufzukl\u00e4ren, ob der Kl\u00e4gerin Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft, Entsch\u00e4digungszahlung und Schadensersatz zustehen, die mit den weiteren Klageantr\u00e4gen geltend gemacht werden. Selbst wenn die Klage in dieser Hinsicht abgewiesen wird, liefe eine Besichtigung, so sie denn zugesprochen wird, nicht ins Leere, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass noch weitere Anspr\u00fcche aus dem Patent bestehen. Im Hinblick auf die Umdeutung des Klagebegehrens lie\u00dfe sich allenfalls \u00fcberlegen, ob nicht der Wille der Kl\u00e4gerin jedenfalls dahin geht, die Klageantr\u00e4ge nicht kumulativ, sondern eventualiter geltend zu machen. Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Die Klageantr\u00e4ge zu II. bis IV. k\u00f6nnen nicht als (unechte) Hilfsantr\u00e4ge aufgefasst werden. Zul\u00e4ssig sind solche Hilfsantr\u00e4ge, wenn sie unter einer innerprozessualen Bedingung stehen, das hei\u00dft, die Entscheidung \u00fcber den Hilfsantrag vom Prozessablauf selbst abh\u00e4ngig ist (Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 29. Aufl.: vor \u00a7 128 Rn 20). Denkbar w\u00e4re insofern, dass die Entscheidung \u00fcber die Antr\u00e4ge zu II. bis IV. von der Bedingung abh\u00e4ngig ist, dass der geltend gemachte Besichtigungsanspruch zugesprochen wird. Mit einem solchen Procedere w\u00e4re der Kl\u00e4gerin aber nicht gedient, da mit der Besichtigung aufgekl\u00e4rt werden soll, ob weitergehende Anspr\u00fcche aus dem Patent bestehen, mithin \u00fcber die Klageantr\u00e4ge zu II. bis IV. allenfalls dann entschieden werden soll, wenn sogar das Besichtigungsergebnis feststeht. Dies stellt jedoch keine zul\u00e4ssige innerprozessuale Bedingung mehr dar. Ohnehin spricht f\u00fcr eine kumulative Klageh\u00e4ufung im vorliegenden Fall, dass die Kl\u00e4gerin die Klageantr\u00e4ge urspr\u00fcnglich in dieser Konstellation geltend gemacht hat und erst in der m\u00fcndlichen Verhandlung das Begehren in eine \u2013 hier unzul\u00e4ssige \u2013 Stufenklage ge\u00e4ndert hat. Ausdr\u00fccklich hat die Kl\u00e4gerin erstinstanzlich zur Begr\u00fcndung ihrer mit dem Besichtigungsantrag verbundenen Klageerweiterung darauf hingewiesen, dass zum Vorlage- und Besichtigungsanspruch parallel Unterlassungs- und Schadensersatzanspr\u00fcche geltend gemacht werden k\u00f6nnten.<\/p>\n
3.
\nDie Klage ist im Hinblick auf die mit den Klageantr\u00e4gen zu II. 1. und 2. und den darauf r\u00fcckbezogenen Klageantr\u00e4gen zu III. a) bis c) und IV. geltend gemachten Klageanspr\u00fcche unzul\u00e4ssig, da ihr insoweit die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts M\u00fcnchen I vom 03.09.2008, Az. 21 O 1653X\/XZ, (Anlage K 1) entgegensteht. Der Streitgegenstand des ausgeurteilten Rechtsstreits ist mit dem Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits identisch.<\/p>\n
Dabei ist mit dem Landgericht nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung vom zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff auszugehen, nach dem die Bestimmung des erhobenen Anspruchs unter W\u00fcrdigung der gestellten Antr\u00e4ge und des zu ihrer Begr\u00fcndung vorgetragenen Lebenssachverhalts zu erfolgen hat, wobei zur Auslegung der Urteilsformel, das hei\u00dft zur Kl\u00e4rung, wieweit \u00fcber den erhobenen Anspruch entschieden worden ist, Tatbestand und Entscheidungsgr\u00fcnde des Urteils heranzuziehen sind (BGH GRUR 2012, 485, 486 \u2013 Rohrreinigungsd\u00fcse II m.w.N.). Zuletzt hat der BGH in der Entscheidung \u201eRohrreinigungsd\u00fcse II\u201c, die zur Zeit der Entscheidung des Landgerichts noch nicht ergangen war, klargestellt, dass der Streitgegenstand einer Patentverletzungsklage regelm\u00e4\u00dfig im Wesentlichen durch die \u00fcblicherweise als angegriffene Ausf\u00fchrungsform bezeichnete tats\u00e4chliche Ausgestaltung eines bestimmten Produkts im Hinblick auf die Merkmale des geltend gemachten Patentanspruchs bestimmt werde. Die Identit\u00e4t des Klagegrunds werde (erst) aufgehoben, wenn dieser Kern des in der Klage ausgef\u00fchrten Lebenssachverhalts durch neue Tatsachen ver\u00e4ndert werde (BGH GRUR 2012, 485, 487 \u2013 Rohrreinigungsd\u00fcse II). Ma\u00dfgeblich f\u00fcr den Streitgegenstand ist damit \u2013 kurz gesagt \u2013 nicht die konkret beanstandete Vorrichtung, sondern deren technische Ausgestaltung im Hinblick auf die Merkmale des als verletzt reklamierten Patentanspruchs.<\/p>\n
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Rechtsstreit vor dem Landgericht M\u00fcnchen I die Software mit der Bezeichnung \u201eC\u201c in der Version 1.360a betraf und Anlass f\u00fcr den vorliegenden Rechtsstreit die Software \u201eC\u201c, die Version 7.5 der Software \u201eC\u201c, ist. Die f\u00fcr die Frage der Patentverletzung ma\u00dfgebliche technische Ausgestaltung der beiden Software-Versionen ist identisch.<\/p>\n
Zur Begr\u00fcndung der von ihr geltend gemachten Klageanspr\u00fcche st\u00fctzte sich die Kl\u00e4gerin vor dem LG M\u00fcnchen I und dem OLG M\u00fcnchen auf eine Beschreibung und ein Bedienerhandbuch der Software und auf mit der Software durchgef\u00fchrte Flussanalysen einschlie\u00dflich Anlagen zur Druck- und Temperaturverteilung (S. 8 der Anlage K 1 und S. 5 der Anlage BB 1). Diese geben f\u00fcr die technische Ausgestaltung der Software \u201eC 1.360a\u201c jedoch nichts her. Das OLG M\u00fcnchen legte daher seiner Verletzungspr\u00fcfung das im Patent EP 1 385 XXY B1 der Beklagten beschriebene Verfahren zugrunde (S. 35 und 36 ff der Anlage BB 1). Zu diesem Patent hatte die Kl\u00e4gerin zwar urspr\u00fcnglich die Auffassung vertreten, dieses beschreibe die Funktionsweise der angegriffenen Software nicht korrekt (S. 12 der Anlage K 1), und noch vor dem OLG M\u00fcnchen mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklage nach ihrem Patent arbeite. Sie erkl\u00e4rte aber, auch (in EP 1 385 XYX) das dort beschriebene Verfahren falle unter Anspruch 1 des Klagepatents (S. 9 der Anlage BB 1). Ebenso f\u00fchrte das OLG M\u00fcnchen in den Entscheidungsgr\u00fcnden aus, die Kl\u00e4gerin habe bereits in der ersten Instanz ihren Einwand fallen gelassen, die Software der Beklagten \u2013 also C 1.360a \u2013 verwende eine andere Methodik als in der Patentanmeldung (bzw. dem Patent) der Beklagten dargestellt. Unabh\u00e4ngig vom Bestreiten mit Nichtwissen habe die Kl\u00e4gerin in einem weiteren Schriftsatz wiederum ausgef\u00fchrt, dass das Vorbringen der Beklagten die geltend gemachte Patentverletzung trage (S. 35 der Anlage BB 1). Mit dem Vorbringen der Beklagten ist gemeint, dass die Software C in der Version 1.360a nach dem Patent der Beklagten arbeite (vgl. S. 20 der Anlage BB 1). Dies war f\u00fcr das OLG M\u00fcnchen Anlass, die Verletzungspr\u00fcfung anhand des Patents der Beklagten vorzunehmen (S. 35 und 36 ff der Anlage BB 1). Das Klagebegehren im Verfahren vor dem LG M\u00fcnchen I und OLG M\u00fcnchen war daher auf eine Software gerichtet, deren Funktionsweise im Hinblick auf die Merkmale der geltend gemachten Patentanspr\u00fcche durch das im Patent der Beklagten beschriebene Verfahren bestimmt war.<\/p>\n
Im vorliegenden Verfahren hat die Kl\u00e4gerin zur Begr\u00fcndung ihrer Klageanspr\u00fcche vorgetragen, die Software \u201eC\u201c arbeite nach dem EP \u2018XXY der Beklagten. Dementsprechend hat es das Landgericht im Tatbestand seines Urteils \u2013 mit Bindungswirkung f\u00fcr den Senat \u2013 als unstreitig dargestellt, dass die angegriffene Software \u201eC\u201c nach dem EP \u2018XXY arbeitet (2. Absatz auf S. 5 des landgerichtlichen Urteils). Damit ist aber die angegriffene Ausf\u00fchrungsform des vorliegenden Rechtsstreits aufgrund ihrer durch das Patent der Beklagten gekennzeichneten technischen Ausgestaltung mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Rechtsstreit vor dem LG M\u00fcnchen I und OLG M\u00fcnchen identisch, auch wenn es sich um verschiedene Versionen der Software handelt. Die Kl\u00e4gerin hat nicht aufgezeigt, dass dieser Kern des Lebenssachverhalts durch neue Tatsachen ver\u00e4ndert ist. Das diesbez\u00fcgliche Bestreiten der Kl\u00e4gerin, dass beiden Software-Versionen die gleichen Berechnungsalgorithmen zugrundel\u00e4gen, greift insofern zu kurz.<\/p>\n
Soweit die Kl\u00e4gerin unter Berufung auf die Anlage K 10 einwendet, C beinhalte neue Darstellungsm\u00f6glichkeiten, ist nicht erkennbar, inwiefern dieser Umstand \u00fcber die blo\u00dfe Visualisierung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens und seiner Ergebnisse hinaus zu irgendwelchen merkmalsrelevanten Abweichungen im Hinblick auf das patentgesch\u00fctzte Verfahren selbst f\u00fchrt. Vielmehr hat die Beklagte vorgetragen, die Darstellung in Anlage K 10 sei durch ein Zusatzmodul \u201eC D\u201c erstellt worden. Es handele sich um Zubeh\u00f6r zur eigentlichen Software, das keine Berechnungen erstellen k\u00f6nne. Der Einwand der Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung, im M\u00fcnchener Verfahren sei das Ob und Wie der R\u00f6hrchen unklar gewesen und erst hier durch die Anlage K 10 gekl\u00e4rt worden, f\u00fchrt zu keiner anderen Bewertung. Die Anlage K 10 lag dem Landgericht M\u00fcnchen I in Form der Anlagen B 25 und B 26 vor. Die Kl\u00e4gerin stellt nicht in Abrede, dass die Darstellungen in diesen Anlagen nichts anderes als eine Visualisierung einer Simulation nach dem Verfahrens des EP \u2018XXY sind, insbesondere die in der Anlage B 25 dargestellten Stabelemente mit den im EP \u2018XXY genannten Stabelementen identisch sind. Unbehelflich ist auch der Verweis auf den Prospekt zu C (Anlage K 14), nach dem die angegriffene Software neue Funktionsmerkmale wie virtuelle Kan\u00e4le und neue Optimierungswerkzeuge f\u00fcr die Qualit\u00e4t der Vermaschung aufweise. Diese Funktionen betreffen nicht die grundlegende Wirkungsweise der Software, die auch nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin nach wie vor in dem Patent der Beklagten beschrieben ist. Die Beklagte hat dazu unbestritten vorgetragen, dass es sich bei den virtuellen Kan\u00e4len um einen Angussassistenten f\u00fcr die Simulation des Anguss- oder Zuleitungssystems handele, der aber nichts mit dem Verfahren nach dem Klagepatent zu tun habe. Auch die Kl\u00e4gerin behauptet nicht, dass die virtuellen Kan\u00e4le mit den Stabelementen des EP \u2018XXY identisch seien. Ihr Hinweis in der m\u00fcndlichen Verhandlung, die virtuellen Kan\u00e4le h\u00e4tten Auswirkungen auf die im Unteranspruch 13 genannten Injektionspunkte, ist unbeachtlich, weil der Unteranspruch 13 nicht geltend gemacht wird. Was die Optimierungswerkzeuge angeht, wird bereits begrifflich deutlich, dass es lediglich um eine Verbesserung geht, die aber die eigentliche Vermaschung nicht in Frage stellt. Dies wird auch von der Kl\u00e4gerin nicht behauptet. In der Verletzungsdiskussion der Parteien ist dieses Optimierungswerkzeug daher auch v\u00f6llig irrelevant.<\/p>\n
Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem nach Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 09.10.2012. Sie bestreitet auch jetzt nicht, dass es sich bei den virtuellen Kan\u00e4len nicht um die im EP \u2018XXY genannten Stabelemente handelt, sondern um einen Angussassistenten f\u00fcr die Simulation des Anguss- und Zuleitungssystems. Inwiefern die virtuellen Kan\u00e4le merkmalsrelevante Auswirkungen auf das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren zeitigen sollen, ist nicht dargelegt. Daher handelt es sich auch nicht um eine doppeltrelevante Tatsache. Soweit die Kl\u00e4gerin meint, die exakte Funktionsweise der virtuellen Kan\u00e4le k\u00f6nne erst nach Erf\u00fcllung des Auskunftsanspruchs gekl\u00e4rt werden, betrifft dies den Klageantrag zu I., dessen Zul\u00e4ssigkeit vorliegend nicht in Frage steht. Eine Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung ist vor diesem Hintergrund nicht gerechtfertigt.<\/p>\n
Unbeachtlich ist auch, dass die Software \u201eC\u201c in der Version 7.5 im Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem LG M\u00fcnchen I noch nicht existierte, geschweige denn der Kl\u00e4gerin bekannt war. Denn eine Verurteilung zur Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz erfasst auch solche Handlungen, die \u00fcber den Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung hinaus in Fortf\u00fchrung der bereits begangenen, mit der Klage als patentverletzend angegriffenen Handlungen begangen werden (BGH GRUR 2004, 755 \u2013 Taxameter). Das ist bei einer Software, die in der f\u00fcr die Beurteilung der Patentverletzung ma\u00dfgeblichen Funktionsweise mit der im Zeitpunkt der Klageerhebung auf dem Markt befindlichen fr\u00fcheren Version der Software identisch ist, der Fall.<\/p>\n
Dass mit den Klageantr\u00e4gen zu II. 1. und 2. und den darauf r\u00fcckbezogenen Klageantr\u00e4ge zu III. a) bis c) und IV. im vorliegenden Fall trotz ihres abweichenden Wortlauts ein umfassenderes Klagebegehren als zuletzt vor dem OLG M\u00fcnchen mit den Klageantr\u00e4gen zu 1. bis 5. zur Entscheidung gestellt werden sollte, stellt auch die Kl\u00e4gerin zu Recht nicht in Abrede. Denn ma\u00dfgeblich f\u00fcr Inhalt und Reichweite des materiellen Klagebegehrens ist nicht allein der Wortlaut des Klageantrags; dieser ist vielmehr unter Ber\u00fccksichtigung des zu seiner Begr\u00fcndung Vorgetragenen auszulegen (BGH GRUR 2012, 485, 488 – Rohrreinigungsd\u00fcse II). Insofern ist mangels abweichender Anhaltspunkte anzunehmen, dass die Kl\u00e4gerin Anspr\u00fcche nur wegen solcher Handlungen der Beklagten geltend machen will, die sich auf die Ausf\u00fchrungsform beziehen, f\u00fcr die die Kl\u00e4gerin vortr\u00e4gt. Das ist vorliegend die Software in der durch das Patent der Beklagten bestimmten Funktionsweise.<\/p>\n
4.
\nIm \u00dcbrigen ist die Klage zul\u00e4ssig. Das gilt sowohl f\u00fcr die auf den Klagepatentanspruch 36 bezogenen Klageantr\u00e4ge und den Klageantrag zu III. lit. d) im vollen Umfang, als auch f\u00fcr den Klageantrag zu I. Der Klagepatentanspruch 36 stand im Verfahren vor dem LG M\u00fcnchen I nicht zur Entscheidung. Ob er sich in der Sache auf denselben Gegenstand wie der Klagepatentanspruch 35 bezieht, ergibt sich erst durch die der Begr\u00fcndetheit der Klage vorbehaltene Auslegung des Klagepatentanspruchs. Was den Klageantrag zu I. betrifft, ist dieser auf eine Besichtigung der Software \u201eC\u201c gerichtet, w\u00e4hrend in dem Rechtsstreit vor dem LG M\u00fcnchen die Besichtigung der Software \u201eC\u201c Version 1.360a begehrt wurde. Die rechtliche Grundlage, auf der die Besichtigung angestrebt wird, ist \u00a7 140c PatG. Klagegrund ist damit der die Wahrscheinlichkeit einer Schutzrechtsverletzung begr\u00fcndende Sachverhalt. Dieser unterscheidet sich im vorliegenden Verfahren von dem des M\u00fcnchener Rechtsstreits, da Gegenstand der Besichtigung verschiedene Software-Versionen sind, die ausgehend von \u00a7 140c PatG in den f\u00fcr eine Patentverletzung entscheidenden Merkmalen tats\u00e4chlich unterschiedlich ausgestaltet sein k\u00f6nnen. Dies soll erst durch die angestrebte Besichtigung aufgekl\u00e4rt werden.<\/p>\n
Im \u00dcbrigen wird f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Klage auf die zutreffenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n
B.
\nSoweit die Klage zul\u00e4ssig ist, ist sie unbegr\u00fcndet.<\/p>\n
1.
\nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte keine Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Feststellung der Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht, Auskunft und Rechnungslegung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. Art. II \u00a7 1 Abs. 1 IntPat\u00dcG, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Es l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 Gebrauch macht. Damit ist auch eine Benutzung der mit dem Klagepatentanspr\u00fcchen 35 und 36 in Kombination mit dem Klagepatentanspruch 1 gesch\u00fctzten technischen Lehre nicht gegeben.<\/p>\n
a)
\nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Modellieren von Feststoffobjekten, insbesondere zur Verwendung bei der Simulierung eines Fluidflusses. Es dient unter anderem dazu, zum Beispiel beim Spritzgie\u00dfen verwandte Prototypen vor der Herstellung zu simulieren. Durch eine solche Simulation k\u00f6nnen vorgeschlagene Gestalten, Injektionspunkte und damit die abschlie\u00dfende Qualit\u00e4t des letztendlichen Artikels analysiert werden. Durch sie k\u00f6nnen optimale Torstellen und Verarbeitungsbedingungen ermittelt sowie die Positionen von Schwei\u00dflinien und Lufteinschl\u00fcssen vorausgesagt werden. K\u00f6nnen so Probleme erkannt und L\u00f6sungen getestet werden, erspart das Kosten und der Produktion vorangehende Vorlaufzeit.<\/p>\n
In der Klagepatentschrift wird ausgef\u00fchrt, dass der Fluss von geschmolzener Masse in einer Spritzgussform durch die bekannten Erhaltungss\u00e4tze in der Str\u00f6mungsmechanik bestimmt werde. Die L\u00f6sung dieser Gleichungen in ihrer ganzen Allgemeinheit stelle jedoch mehrere praktische Probleme dar. Aufgrund der charakteristisch d\u00fcnnen W\u00e4nde von gegossenen Komponenten sei es aber m\u00f6glich, sinnvolle Annahmen zur Vereinfachung der ma\u00dfgeblichen Gleichungen zu treffen. Diese vereinfachten Gleichungen beschrieben den sogenannten Hele-Shaw-Fluss und k\u00f6nnten unter Verwendung einer geeigneten numerischen Technik wie z.B. des Finite-Elemente- und\/oder des Finite-Differenz-Verfahrens ohne weiteres in komplexen Geometrien gel\u00f6st werden (Abs. [0005]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Klagepatentschrift, Anlage K 4). Diese Simulationstechnik war, so die Klagepatentschrift, bereits im Stand der Technik bekannt (Abs. [0003]).<\/p>\n
W\u00fcnschenswert sei es, die Spritzgusssimulation beim Entwurf von Kunststoffteilen routinem\u00e4\u00dfig einzusetzen mit Hilfe der CAD- oder CAE-Technologie, die beim Modellieren von Oberfl\u00e4chen und Feststoffen Verwendung finde. Werde die Hele-Shaw-Ann\u00e4herung im Rahmen einer Kunststoff-CAE-Analyse verwendet, sei im Stand der Technik die Verwendung eines Oberfl\u00e4chenmodells in Form der Mittelebene der echten Komponente erforderlich. Diese Mittelebene werde anschlie\u00dfend mit drei- oder viereckigen Elementen vermascht, denen geeignete Dicken zugeschrieben w\u00fcrden. Die Herstellung eines solchen Maschennetzwerks sei zeit- und arbeitsintensiv, was das Klagepatent als nachteilig ansieht (Abschnitt [0006]).<\/p>\n
Werde auf die Verwendung der Hele-Shaw-Gleichungen verzichtet, m\u00fcsse man \u2013 so die Klagepatentschrift \u2013 die ma\u00dfgeblichen Gleichungen in ihrer Allgemeinheit l\u00f6sen, was im Stand der Technik (Abschnitt [0012] f) ebenfalls m\u00f6glich sei, aber nur durch den Einsatz in der Anschaffung und im Unterhalt teurer Supercomputer zu bewerkstelligen sei, was das Klagepatent ebenfalls als nachteilig erachtet (Abschnitt [0014]).<\/p>\n
Das Klagepatent hat es sich daher zur Aufgabe gemacht, ein Verfahren zur Simulation eines Flusses in einem dreidimensionalen Objekt zu liefern, das Simulationen im Wesentlichen automatisch erzeugen kann, ohne dass die L\u00f6sung der ma\u00dfgeblichen Gleichungen in ihrer ganzen Allgemeinheit erforderlich ist (Abschnitt [0015]).<\/p>\n
Demgem\u00e4\u00df sieht das Klagepatent in seinem Hauptanspruch die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n
Computerimplementiertes Verfahren zum Erzeugen von Simulationen eines Fluidflusses in einem dreidimensionalen Objekt, wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:
\na) Festlegen einer ersten und einer zweiten Oberfl\u00e4che des dreidimensionalen Objekts, welche einander allgemein gegen\u00fcber liegen;
\nb) Abstimmen von Paaren von Elementen der ersten und zweiten Oberfl\u00e4che, zwischen denen eine sinnvolle Dicke definiert werden kann;
\nc) Festlegen eines Fluidinjektionspunktes;
\nd) Durchf\u00fchren einer Flussanalyse, wodurch sich ergebend Flussfronten entlang der ersten und zweiten Oberfl\u00e4che synchronisiert sind.<\/p>\n
In der Klagepatentschrift wird zu dieser L\u00f6sung ausgef\u00fchrt, dass das Verfahren nach dem Klagepatent, statt wie im Stand der Technik eine einzelne Mittelebene-Darstellung des Objekts, in dem ein Fluss modelliert werden solle, f\u00fcr eine Simulation zu verwenden, lediglich die Au\u00dfenoberfl\u00e4chen verwende, durch die das dreidimensionale Objekt definiert werde, um einen Rechenbereich zu erzeugen (Abs. [0028]). Es werde quasi ein Au\u00dfenhautmaschenwerk verwendet. Auf der Basis der F\u00e4higkeit, eine Dicke zwischen solchen Elementen zu identifizieren, w\u00fcrden Elemente der zwei Oberfl\u00e4chen abgestimmt. Dann werde im Wesentlichen auf herk\u00f6mmliche Weise \u2013 beispielsweise mittels der Hele-Shaw-Gleichungen \u2013 eine Flussanalyse in den zu simulierenden Bereichen durchgef\u00fchrt, jedoch verbunden, um eine \u00dcbereinstimmung mit der modellierten physikalischen Realit\u00e4t zu gew\u00e4hrleisten (Abs. [0029]). Insbesondere k\u00f6nnten bei der Verwendung eines CAD-Systems Ver\u00e4nderungen der Teilegeometrie im CAD-System vorgenommen werden und das \u00fcberarbeitete Modell einer weiteren Analyse unterzogen werden, ohne dass der Entwerfer bei jeder \u00c4nderung eines Modells allein zum Zweck einer Analyse ein neues Modell erzeugen m\u00fcsse (Abs. [0118]).<\/p>\n
b)
\nIn dem ersten Schritt des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens werden eine erste und eine zweite Oberfl\u00e4che des dreidimensionalen Objekts, in dem die Simulation des Fluidflusses erzeugt werden soll, festgelegt. Der Klagepatentanspruch enth\u00e4lt keine Einschr\u00e4nkung hinsichtlich der Form des zu analysierenden Objekts. Dieses kann von vielerlei Gestalt sein und verschiedene Oberfl\u00e4chen aufweisen. Der Anspruchswortlaut weist daher mit dem Begriff \u201efestlegen\u201c \u2013 in der ma\u00dfgeblichen englischen Fassung des Klagepatents \u201eE\u201c (Anlage K 3) \u2013 darauf hin, dass aus der Gesamtoberfl\u00e4che des dreidimensionalen Objekts mindestens zwei Oberfl\u00e4chen beziehungsweise Oberfl\u00e4chenabschnitte unterscheidbar ausgew\u00e4hlt werden. Bereits begrifflich begn\u00fcgt sich daher das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren in seinem ersten Verfahrensschritt nicht einfach damit, ein dreidimensionales Objekt mit den entsprechenden Oberfl\u00e4chen zur Verf\u00fcgung zu stellen, sondern verlangt einen Verarbeitungsschritt, mit dem eine Auswahlentscheidung getroffen wird, die mindestens zwei Oberfl\u00e4chen des Objekts unterscheidbar definiert.<\/p>\n
Daf\u00fcr spricht auch, dass als Ergebnis des ersten Verfahrensschritts nicht beliebige Oberfl\u00e4chen des Objekts festgelegt sein sollen, sondern der Klagepatentanspruch die Anweisung enth\u00e4lt, dass die beiden Oberfl\u00e4chen einander allgemein gegen\u00fcber liegen m\u00fcssen. Das Klagepatent definiert diese Eigenschaft dahingehend, dass die Oberfl\u00e4chen parallel oder einander zugeneigt sein k\u00f6nnen, sich in einem spitzen Winkel oder auf andere Weise treffen k\u00f6nnen und nicht planar sein m\u00fcssen, vorausgesetzt, dass dem Raum zwischen den Oberfl\u00e4chen eine sinnvolle Dicke oder sinnvolle Dicken zugewiesen werden k\u00f6nnen (Abs. [0018]; vgl. auch Abs. [0103]). Daf\u00fcr gen\u00fcgt es nicht, wenn, da es sich um ein computerimplementiertes Verfahren handelt, einfach Daten \u00fcber die Oberfl\u00e4chen des zu analysierenden Objekts bereitgestellt sind. Vielmehr m\u00fcssen diese in einem ersten Verfahrensschritt dergestalt verarbeitet werden, dass zwei Oberfl\u00e4chen ausgew\u00e4hlt werden, die den im Klagepatentanspruch aufgestellten geometrischen Anforderungen gen\u00fcgen und f\u00fcr die weiteren Verfahrensschritte b) bis d) zur Verf\u00fcgung stehen. Dies meint das Klagepatent, wenn es hei\u00dft, dass das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren die Au\u00dfenoberfl\u00e4chen, die das dreidimensionale Objekt definieren, verwende, um einen Rechenbereich zu erzeugen (Abs. [0028]).<\/p>\n
Dabei ersch\u00f6pft sich der erste Verfahrensschritt entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin nicht allein in der Bestimmung der Dickenrichtung des zu simulierenden Objekts. Zwischen den Parteien ist zu Recht unstreitig, dass die Auswahl von Oberfl\u00e4chen, zwischen denen eine sinnvolle Dicke besteht, vor dem Hintergrund erfolgt, durch die Simulation m\u00f6glichst realit\u00e4tsnahe Ergebnisse f\u00fcr den Fluidfluss zu erhalten, da bei einer geringen Dicke die Flussgleichungen vereinfacht und auf die Ebene reduziert werden k\u00f6nnen, vor allem wenn die Hele-Shaw-N\u00e4herung verwendet wird. Ein Ma\u00df f\u00fcr die sinnvolle Dicke gibt der Klagepatentanspruch zwar ebenso wenig vor wie die Verwendung der Hele-Shaw-N\u00e4herung f\u00fcr die Durchf\u00fchrung der Simulation. Der Fachmann erkennt jedoch, dass realit\u00e4tsnahe Ergebnisse vor allem dann zu erwarten sind, wenn ein d\u00fcnnwandiges Objekt verwendet wird und die Oberfl\u00e4chen ausgew\u00e4hlt werden, zwischen denen die geringste Dicke besteht, weil dann die Reduktion des volumetrischen Modells auf ein fl\u00e4chenbezogenes Modell die geringsten Auswirkungen auf das N\u00e4herungsergebnis hat. Der Klagepatentanspruch ist zwar nicht auf d\u00fcnnwandige Objekte beschr\u00e4nkt. Von einer sinnvollen Dicke kann aber nur dann die Rede sein, wenn von einem Objekt mit mehreren Paaren von sich gegen\u00fcberliegenden Oberfl\u00e4chen die mit der geringsten Dicke ausgew\u00e4hlt werden, wie dies beispielsweise auch aus den Figuren 8 bis 10 und der zugeh\u00f6rigen Beschreibung (Abs. [0103] bis [0104]) hervorgeht. Andernfalls w\u00e4re die Bestimmung der Oberfl\u00e4chen beliebig und der Verweis auf die sinnvolle Dicke bedeutungslos. Dies impliziert neben der Bestimmung der Dickenrichtung aber auch eine Auswahl der Oberfl\u00e4chen dergestalt, dass aus den verschiedenen Oberfl\u00e4chen das Paar ausgesucht wird, dem eine sinnvolle Dicke zugeordnet werden kann. Genau diese Auswahl stellt mit dem nachfolgenden Verfahrensschritt das Gruppieren und Klassifizieren dar, von dem in der Beschreibung des Klagepatents die Rede ist (Abs. [0102] a.E. und [0104]), selbst wenn der Klagepatentanspruch den weiteren Umgang mit nicht-abgestimmten Fl\u00e4chen und Kanten offen l\u00e4sst. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 09.02.2009 (Anlage K 5). Dort hei\u00dft es, \u201eum zu bestimmen\u201c [\u201efor determining\u201c], ob eine erste und zweite Oberfl\u00e4che allgemein gegen\u00fcberliegen, werde lediglich die Beurteilung verlangt, ob den Oberfl\u00e4chen eine sinnvolle Dicke zugewiesen werden k\u00f6nne (Ziff. 3.6.2 der Anlage K 5a). Diese Aussage bezieht sich allein auf die Geometrie der beiden Oberfl\u00e4chen (vgl. Ziff. 3.6.2 der Anlage K 5a). Nach der Lehre des Klagepatentanspruchs muss hinzukommen, dass von den verschiedenen Oberfl\u00e4chen des Objekts eine erste und eine zweite festgelegt \u2013 im Sinne von ausgew\u00e4hlt \u2013 werden, die diese Geometrie aufweisen.<\/p>\n
Denn nach der Auswahl der zwei Oberfl\u00e4chen werden in einem zweiten Schritt zus\u00e4tzlich Paare von Elementen der ersten und zweiten Oberfl\u00e4che abgestimmt, zwischen denen eine sinnvolle Dicke definiert werden kann. Dies setzt aber voraus, dass zuvor in einem ersten Verfahrensschritt zwei Oberfl\u00e4chen unterscheidbar definiert wurden, denen die Elemente entsprechend den Anforderungen des Klagepatentanspruchs zugeordnet werden k\u00f6nnen. Entlang der beiden Oberfl\u00e4chen soll dann in einem letzten Verfahrensschritt mit Hilfe der abgestimmten Elemente die Flussanalyse mit synchronisierten Flussfronten durchgef\u00fchrt werden.<\/p>\n
Die Festlegung von zwei Oberfl\u00e4chen im Sinne des Merkmals a) dient dazu, dass bei einer Simulation die physikalische Realit\u00e4t ann\u00e4herungsweise korrekt abgebildet werden kann. Das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren geht f\u00fcr die Simulation des Fluidflusses anders als einzelne im Stand der Technik bekannte Verfahren (vgl. Abs. [0012] bis [0014]) nicht vom Volumen des zu analysierenden Objekts aus, sondern von dessen Oberfl\u00e4che. Im Unterschied zu der Mittelebenen-Darstellung des Objekts (Abs. [0006] bis [0007]) greift die technische Lehre des Klagepatents jedoch auf die Au\u00dfenoberfl\u00e4che des Objekts zur\u00fcck (Merkmal a)). Es ist ohne weiteres ersichtlich, dass eine Simulation, die herk\u00f6mmlich wie beim Mittelebenen-Modell durchgef\u00fchrt wird, jedoch statt der Mittelebene die Au\u00dfenoberfl\u00e4che verwendet, nicht mehr mit der physikalischen Realit\u00e4t \u00fcbereinstimmt (Abs. [0028]), weil die Au\u00dfenoberfl\u00e4che regelm\u00e4\u00dfig gr\u00f6\u00dfer als die Mittelebene ist. In der Simulation \u00e4u\u00dfert sich das derart, dass das Material \u00fcber eine obere Oberfl\u00e4che zur Au\u00dfenkante, \u00fcber die Kante hinweg und anschlie\u00dfend unter die obere Oberfl\u00e4che flie\u00dft (Abs. [0102]). Dies l\u00f6st das Klagepatent dadurch, dass zum einen der Injektionspunkt alle Oberfl\u00e4chen, von denen in der Simulation ein Fluss ausgeht, verbindet und zum anderen die Flussfront entlang der ersten und zweiten Oberfl\u00e4che synchronisiert werden (Abs. [0028] und [0102]). Die Unterscheidung einer ersten und einer zweiten Oberfl\u00e4che, die einander allgemein gegen\u00fcberliegen, hat daher die Funktion, die f\u00fcr die Simulation erforderlichen finiten Elemente eindeutig der einen oder anderen Oberfl\u00e4che zuordnen und dann die Flussfronten entlang der ersten und zweiten Oberfl\u00e4che synchronisieren zu k\u00f6nnen (Merkmale b) und d)), um die physikalische Realit\u00e4t korrekt abzubilden. Die blo\u00dfe Bestimmung der Dickenrichtung eines dreidimensionalen Objekts gen\u00fcgt daf\u00fcr nicht.<\/p>\n
c)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 keinen Gebrauch, da sie das Merkmal a) nicht verwirklicht. Damit wird auch die Lehre der Klagepatentanspr\u00fcche 35 und 36 nicht verwirklicht.<\/p>\n
aa)
\nAuf der Grundlage des EP \u2018XXY der Beklagten hinsichtlich dessen beide Parteien (die Kl\u00e4gerin mangels konkreter anders lautender Kenntnisse von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform) \u00fcbereinstimmend ausgehen, dass von seiner technischen Lehre die streitgegenst\u00e4ndliche Software \u201eC\u201c Gebrauch macht, kann eine Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 nicht festgestellt werden.<\/p>\n
Nach dem im Hauptanspruch 1 des EP \u2018XXY beschriebenen Verfahren wird zur Simulation eines Str\u00f6mungsflusses in d\u00fcnnwandigen dreidimensionalen Geometrien zun\u00e4chst eine \u00e4u\u00dfere Haut oder eine volumetrische Geometriebeschreibung eingegeben, auf deren Oberfl\u00e4che anschlie\u00dfend ein Finite-Elemente-Netz generiert wird. Zur Gewinnung einer numerischen Information der lokalen Formteildicke wird dann eine erste Dicke durch Messung der L\u00e4nge des Vektors ermittelt, der von dem Schwerpunkt jedes Polygons normal zur Elementebene in das Innere des Teils verl\u00e4uft, bis er dieses Teil verl\u00e4sst. Weiterhin wird innerhalb des Oberfl\u00e4chennetzes ein Fachwerk von internen Stabelementen generiert, die von Knoten zu Knoten der Polygone durch das Innere des Teils innerhalb eines sinnvollen kleinen Abstandes von der Normalenrichtung verlaufen. Nach der Festlegung der Injektionspunkte auf den Polygonen, der Prozessparameter und der Prozessbedingung wird dann eine Str\u00f6mungssimulation durchgef\u00fchrt, bei der das generierte Netz und die internen Stabelemente verwendet werden.<\/p>\n
Diesem Verfahren l\u00e4sst sich nicht entnehmen, dass zu irgendeinem Zeitpunkt eine erste und eine zweite Oberfl\u00e4che des dreidimensionalen Formteils im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs festgelegt werden. Vielmehr geht das EP \u2018XXY undifferenziert von der gesamten Oberfl\u00e4che des Formteils aus, auf der das Finite-Elemente-Netz generiert wird. Eine Zuordnung von Elementen zu einer ersten oder zweiten Oberfl\u00e4che erfolgt insofern nicht. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass auch die Gewinnung einer numerischen Information \u00fcber die Formteildicke keinen Hinweis auf die Bestimmung von zwei Oberfl\u00e4chen im Sinne des Klagepatents gibt, da es sich lediglich um die lokale Formteildicke handelt, die jeweils ausgehend vom einzelnen Polygon \u2013 dieses entspricht dem einzelnen Element der Oberfl\u00e4che \u2013 ermittelt wird (vgl. auch Abs. [0045] der Anlage K 11). Dies setzt nicht zwingend voraus, dass zuvor Oberfl\u00e4chen festgelegt wurden, die sich allgemein gegen\u00fcberliegen, wie dies vom Klagepatent verlangt wird. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die f\u00fcr die Messung der Vektorl\u00e4nge erforderliche gegen\u00fcberliegende Fl\u00e4che des Formteils nur lokal und im Zeitpunkt der Messung der Formteildicke ohne n\u00e4here Bestimmung einzelner Oberfl\u00e4chen bestimmt wird. Ebenso wenig l\u00e4sst die Bestimmung der lokalen Formteildicke mit einer sinnvollen Vektorl\u00e4nge zwingend den Schluss zu, dass zuvor eine erste und eine zweite Oberfl\u00e4che, denen eine sinnvolle Dicke zugewiesen werden kann, festgelegt wurden, da andernfalls nicht-sinnvolle Vektorl\u00e4ngen nicht ermittelt werden k\u00f6nnen. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass eine lokale Dickenbestimmung nach dem EP \u2018XXY unabh\u00e4ngig von der Lage der Elemente immer m\u00f6glich sei, entweder durch Bestimmung der Vektorl\u00e4nge oder, falls dies nicht m\u00f6glich ist, durch automatische Zuweisung einer sinnvollen Dicke (Abs. [0045] der Anlage K 11). Im \u00dcbrigen verh\u00e4lt sich das EP \u2018XXY nicht dazu, was unter einer sinnvollen Dicke zu verstehen ist. Es ist durchaus m\u00f6glich, dass diese, worauf auch die Beklagte hingewiesen hat, mittels eines Maximalwertes festgelegt wird. Mit dieser Begr\u00fcndung kann auch der Bestimmung im Patentanspruch 1 dem EP \u2018XXY, die Simulation in d\u00fcnnwandigen dreidimensionalen Geometrien durchzuf\u00fchren, nichts f\u00fcr eine Festlegung von zwei Oberfl\u00e4chen im Sinne der Lehre des Klagepatents entnommen werden.<\/p>\n
Ebenso wenig tr\u00e4gt der Einwand der Kl\u00e4gerin, die Folgerung des Landgerichts, es bed\u00fcrfe einer Auswahl von Teiloberfl\u00e4chen nicht, weil die Oberfl\u00e4chenelemente in dem EP \u2018XXY an ihren Knotenpunkten durch Stabelemente miteinander verbunden seien und der Fluiddurchfluss durch die Stabelemente hindurch aus der Oberfl\u00e4che hinaus und wieder in sie hinein erfolge, sei technisch unschl\u00fcssig. In der Beschreibung des EP \u2018XXY wird ausgef\u00fchrt, die Stabelemente erlaubten es der Schmelze, nicht nur parallel zur Oberfl\u00e4che zu flie\u00dfen, sondern auch aus ihr heraus und an einem anderen Punkt in sie hinein (Abs. [0047] der Anlage K 11). Damit wird aber mit anderen technischen Mitteln genau das Problem gel\u00f6st, dem das Klagepatent mit der Festlegung von zwei Oberfl\u00e4chen begegnet, die \u00fcber den Injektionspunkt verbunden sind und entlang derer die sich ergebenden Flussfronten synchronisiert verlaufen (Abs. [0102]). Das Klagepatent will damit verhindern, dass das Fluid zuerst die eine und dann die andere Oberfl\u00e4che \u00fcberstr\u00f6mt. Das EP \u2018XXY sieht hingegen ein Fachwerk von Stabelementen vor, damit die Schmelze in der Simulation nicht allein parallel zur Oberfl\u00e4che, sondern auch in die Dickenrichtung flie\u00dft und damit von vornherein gegen\u00fcberliegende Oberfl\u00e4chen einbezieht. Eine Festlegung von zwei Oberfl\u00e4chen, wie es Merkmal a) f\u00fcr das Verfahren nach dem Klagepatent verlangt, ist f\u00fcr ein solches Verfahren nicht erforderlich.<\/p>\n
Unbehelflich ist insofern auch der Verweis der Beklagten auf Absatz [0046] des EP \u2018XXY. Es kann dahinstehen, ob die Bildung der Stabelemente zwischen Knoten, die nah beieinander liegen, deren Winkel zur Fl\u00e4chennormalen in einem bestimmten Bereich liegen und deren Verbindungslinien innerhalb des Formteils liegen, als Abstimmen von Elementen im Sinne der Lehre des Klagepatents angesehen werden kann. Es ist jedenfalls aus der Beschreibung des EP \u2018XXY nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht weiter vorgetragen, dass die Bildung solcher Stabelemente zwingend voraussetzt, dass zuvor zwei Oberfl\u00e4chen im Sinne des Merkmals a) bestimmt wurden, und nicht auch ausgehend von den lokalen Verh\u00e4ltnissen der Knoten ohne vorherige Bestimmung von zwei Oberfl\u00e4chen erfolgen kann.<\/p>\n
Soweit die Kl\u00e4gerin meint, ein Bestimmen von sich allgemein gegen\u00fcberliegenden Oberfl\u00e4chen ergebe sich bei der angegriffenen Software zwingend daraus, dass diese auf der Vereinfachung der Berechnungen mittels der Hele-Shaw-N\u00e4herung beruhe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Hele-Shaw-N\u00e4herung ist ein rechnerisches Verfahren zur Vereinfachung von Flussgleichungen, das bei Oberfl\u00e4chenmodellen dreidimensionaler Gebilde eingesetzt werden kann, wobei die Tauglichkeit des N\u00e4herungsverfahrens f\u00fcr die Praxis von der jeweiligen Dicke des Formteils abh\u00e4ngt. Die Hele-Shaw-N\u00e4herung setzt aber nicht voraus, dass bei einem dreidimensionalen Oberfl\u00e4chenmodell zwingend eine erste und eine zweite Oberfl\u00e4che bestimmt werden, die allgemein gegen\u00fcber liegen. Vielmehr zeigt das Verfahren nach dem EP \u2018XXY, dass die Hele-Shaw-N\u00e4herung auch unter Einbeziehung der gesamten Oberfl\u00e4che eines Objekts, ohne zuvor eine erste und zweite Oberfl\u00e4che mit einer bestimmten geometrischen Anordnung festgelegt zu haben, durchgef\u00fchrt werden kann. Etwas anderes l\u00e4sst sich auch nicht dem als Anlage K 16 vorgelegten Privatgutachten von F entnehmen. Bereits das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen jegliche Begr\u00fcndung daf\u00fcr vermissen lassen, warum es nach dem Verfahren des EP \u2018XXY wegen der Hele-Shaw-N\u00e4herung erforderlich sein sollte, Oberfl\u00e4chen zu \u201espezifizieren\u201c, wobei nicht n\u00e4her erl\u00e4utert wird, was unter \u201espezifizieren\u201c in diesem Zusammenhang verstanden werden soll.<\/p>\n
Weitere Tatsachen, die \u00fcber die im EP \u2018XXY beschriebene Funktionsweise der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hinaus eine Benutzung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform st\u00fctzen k\u00f6nnten, hat die Kl\u00e4gerin nicht dargetan. Daher kann die Kl\u00e4gerin auch nicht mit Erfolg einwenden, bei dem Inhalt der EP \u2018XXY handele es sich letztlich um einseitigen Parteivortrag der Beklagten, an dem das Landgericht sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 zu Unrecht festgehalten habe. Denn die Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr eine Patentverletzung tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin. Sie hat sich daf\u00fcr im Wesentlichen darauf gest\u00fctzt, dass die angegriffene Software von der Lehre des EP \u2018XXY Gebrauch mache. Dies reicht, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat, nicht aus, eine Verletzung des Klagepatents darzulegen. Das Landgericht war insofern auch nicht gehalten, von den von der Kl\u00e4gerin beantragten Erkenntnism\u00f6glichkeiten aufgrund \u00a7 140c PatG oder \u00a7 142 ZPO Gebrauch zu machen. \u00a7 140c PatG stellt einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Besichtigung oder Vorlage einer Sache oder Urkunde dar, der vom Berechtigten im Wege der Klage oder gegebenenfalls der einstweiligen Verf\u00fcgung durchgesetzt werden kann. Es handelt sich aber nicht um eine Ma\u00dfnahme der materiellen Prozessleitung, auf die das Gericht zur Aufkl\u00e4rung eines Sachverhalts zur\u00fcckgreifen k\u00f6nnte. Eine solche Ma\u00dfnahme ist vielmehr in \u00a7 142 ZPO geregelt. Allerdings war weder das Landgericht, noch der Senat gehalten, nach dieser Regelung zu verfahren. Abgesehen davon, dass bereits zweifelhaft ist, ob es sich bei dem Quellcode um eine Urkunde oder Unterlage im Sinne von \u00a7 142 Abs. 1 ZPO handelt, fehlt es auch an der f\u00fcr eine Vorlage von Urkunden oder Unterlagen erforderlichen Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung (BGH GRUR 2006, 962 \u2013 Restschadstoffentfernung). Zur Begr\u00fcndung wird auf die nachstehenden Ausf\u00fchrungen zum Anspruch aus \u00a7 140c PatG verwiesen.<\/p>\n
bb)
\nDie Kl\u00e4gerin kann sich \u2013 wie auch das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat \u2013 f\u00fcr den Nachweis einer Benutzung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens nicht mit Erfolg auf die gesetzliche Vermutung gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 3 S. 1 PatG berufen. Bei dem Verfahren nach dem Klagepatentanspruch 1 handelt es sich nicht um ein Verfahren zur Herstellung eines Erzeugnisses. Ein solches Herstellungsverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass mit ihm ein Erzeugnis hervorgebracht oder ein Erzeugnis \u00e4u\u00dferlich oder hinsichtlich seiner inneren Beschaffenheit irgendwie ver\u00e4ndert wird. Davon zu unterscheiden sind reine Arbeitsverfahren, bei denen kein Erzeugnis geschaffen oder in seiner Konstitution variiert, sondern ver\u00e4nderungsfrei auf eine Sache eingewirkt wird (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl.: Rn 160 m.w.N.). Letzteres ist hier der Fall. Das dreidimensionale Objekt, in dem die Simulation des Fluidflusses erzeugt werden soll, ist keinerlei Ver\u00e4nderung unterworfen; eine Substanzeinwirkung findet nicht statt. Dass die das dreidimensionale Objekt darstellenden Ausgangsdaten verarbeitet werden und aufgrund weiterer Verfahrensschritte zu einem bestimmten Simulationsergebnis f\u00fchren, ist insoweit unsch\u00e4dlich. Denn der unwiederbringliche Verlust der Ausgangsdaten ist nicht zwingende Folge einer Durchf\u00fchrung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens und damit nicht Kern der Erfindung. Vielmehr wird die wiederholte Durchf\u00fchrung einer Simulation mit derselben dreidimensionalen Geometrie, aber mit anderen Prozessparametern regelm\u00e4\u00dfig gew\u00fcnscht sein. Im Ergebnis handelt es sich bei einer mit einem computerimplementierten Verfahren durchgef\u00fchrten Simulation um die blo\u00dfe Berechnung des Fluidflusses in dem dreidimensionalen Objekt. Das Verfahren ist damit nicht auf die Sch\u00f6pfung eines neuen Erzeugnisses gerichtet, sondern auf die Gewinnung einer Erkenntnis \u00fcber das dreidimensionale Objekt selbst und den darin vorzunehmenden Fluidfluss. Dies ist typisches Kennzeichen eines Arbeitsverfahrens.<\/p>\n
2.
\nDie Kl\u00e4gerin hat keinen Anspruch auf Besichtigung der Quellcodes der Software \u201eC\u201c. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140c Abs. 1 PatG.<\/p>\n
\u00a7 140c Abs. 1 PatG setzt voraus, dass die Beklagte das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren mit hinreichender Wahrscheinlichkeit entgegen den \u00a7\u00a7 9 bis 13 benutzt hat. Eine solche hinreichende Wahrscheinlichkeit liegt vor, wenn zwar letztendlich ungewiss ist, ob eine Rechtsverletzung vorliegt, aber konkrete Anhaltspunkte gegeben sind, die die M\u00f6glichkeit einer Rechtsverletzung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nahelegen. Die Unw\u00e4gbarkeiten brauchen nicht zwingend im Tats\u00e4chlichen zu liegen. Sie k\u00f6nnen sich auch auf die Rechtsfrage des Schutzbereichs erstrecken (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rdnr. 269, 275). Solche konkreten Anhaltspunkte fehlen vorliegend.<\/p>\n
Der Umstand, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von dem im EP \u2018XXY beschriebenen Verfahren Gebrauch macht, legt nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die M\u00f6glichkeit einer Benutzung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens nahe. Denn das Verfahren nach dem EP \u2018XXY setzt, wie zuvor ausgef\u00fchrt, nicht die Festlegung einer ersten und einer zweiten Oberfl\u00e4che im Sinne der Lehre des Klagepatents voraus. Damit verm\u00f6gen aber auch die weiteren von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Punkte die f\u00fcr den Besichtigungsanspruch erforderliche hinreichende Wahrscheinlichkeit nicht zu begr\u00fcnden. Dass die angegriffene Software ein auf der Hele-Shaw-N\u00e4herung basierendes Oberfl\u00e4chenmodell verwendet, ist kein Hinweis auf eine Benutzung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens, weil auch das Verfahren nach dem Patent der Beklagten auf der Hele-Shaw-N\u00e4herung basiert, ohne zwingend die Festlegung einer ersten und einer zweiten Oberfl\u00e4che vorzusehen. Gleiches gilt f\u00fcr den Einwand, die Oberfl\u00e4chen, an denen die Ausbreitung des Flusses erfolge, weise eine sinnvolle Dicke auf; mit der Festlegung von zwei Oberfl\u00e4chen gem\u00e4\u00df Merkmal a) des Klagepatents hat das nichts zu tun. Ebenso wenig kann aus dem Umstand, dass bei einer Simulation mit der angegriffenen Software auf der zum Anspritzpunkt gegen\u00fcber liegenden Seite Fluidfluss erscheint, geschlossen werden, dass die beiden Seiten zuvor als eine erste und zweite Oberfl\u00e4che festgelegt wurden, zumal die Beklagte vorgetragen hat, dass der Fluss allein \u00fcber die Maschen und das 3D-Fachwerk der Stabelemente gef\u00fchrt wird. Schlie\u00dflich spricht auch das Leistungsergebnis nicht f\u00fcr eine Wahrscheinlichkeit der Patentverletzung, weil die Simulation eines Fluidflusses in einem dreidimensionalen Objekt auch durch nicht patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren erfolgen kann. Dass zwischen der angegriffenen Software und dem Verfahren nach dem Klagepatent dar\u00fcber hinaus eine Identit\u00e4t im Leistungsergebnis besteht, ist nicht dargelegt.<\/p>\n
Daf\u00fcr, dass die Beklagte nach einem anderen Verfahren als dem im EP \u2018XXY beschriebenen arbeitet, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Dass derartiges \u2013 wie alles im Leben \u2013 nicht ausgeschlossen werden kann, begr\u00fcndet noch kein Wahrscheinlichkeit und erst Recht keine solche, die \u201ehinreichend\u201c f\u00fcr die von der Kl\u00e4gerin beabsichtigte Besichtigungsma\u00dfnahme sein k\u00f6nnte.<\/p>\n
C.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n
Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das gilt auch hinsichtlich der aufgrund entgegenstehen<\/p>\n
der Rechtskraft fehlenden Zul\u00e4ssigkeit einzelner Klageantr\u00e4ge. Die insofern ma\u00dfgeblichen Grunds\u00e4tze hat der BGH in der Entscheidung \u201eRohrreinigungsd\u00fcse II\u201c (GRUR 2012, 485) gekl\u00e4rt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0 1961 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 8. November 2012, Az. 2 U 108\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[37,20],"tags":[],"class_list":["post-4635","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2012-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4635","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4635"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4635\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4636,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4635\/revisions\/4636"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4635"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4635"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4635"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}