4a O 175\/09<\/a><\/span><\/p>\nI.
\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 27.07.2010 abge\u00e4ndert und die Klage abgewiesen.<\/p>\n
II.
\nDie Kosten des Rechtsstreits hat die Kl\u00e4gerin zu tragen.<\/p>\n
III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDer Kl\u00e4gerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n
IV.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n
V.
\nStreitwert f\u00fcr die Berufungsinstanz: 100.000,- \u20ac<\/p>\n
Gr\u00fcnde<\/p>\n
I.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des in deutscher Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 1 457 XXX (Anlage HR 1; Klagepatent), das einen Vakuumsauger betrifft und in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft steht. Es nimmt eine deutsche Priorit\u00e4t vom 12.03.2003 in Anspruch und wurde am 06.02.2004 angemeldet. Der Hinweis auf seine Erteilung wurde am 07.05.2005 ver\u00f6ffentlicht.<\/p>\n
Die vorliegend allein streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcche 1 und 2 des Klagepatents lauten:<\/p>\n
1. Vakuumsauger zur Befestigung von Gegenst\u00e4nden an glatten Fl\u00e4chen mit einem einen Hohlraum (3) aufweisenden Geh\u00e4use (1) und einem den Hohlraum (3) begrenzenden plattenf\u00f6rmigen Saugfu\u00df (2), welcher ein Bet\u00e4tigungselement (4) aufweist, mittels welchem der Saugfu\u00df (2) in den Hohlraum (3) hinein gew\u00f6lbt werden kann, wobei das Geh\u00e4use (1) eine H\u00fclse (5) aufweist zur Aufnahme von Befestigungsmitteln, und ein Federelement (7) vorhanden ist, welches zwischen dem Geh\u00e4use (1) und dem Bet\u00e4tigungselement (4) derart angeordnet ist, dass es der W\u00f6lbung des Saugfu\u00dfes (2) in den Hohlraum (3) hinein entgegenwirkt,
\ndadurch gekennzeichnet, dass
\ndas Federelement (7) l\u00e4nglich ausgebildet ist und sich in die H\u00fclse (5) hinein erstreckt.<\/p>\n
2. Vakuumsauger nach Anspruch 1,
\ndadurch gekennzeichnet, dass
\ndas Bet\u00e4tigungselement (4) als Zapfen (4) ausgebildet ist und das Federelement (7) eine Spiralfeder (7) ist, welche auf den Zapfen (4) wirkt.<\/p>\n
Die nachfolgend eingeblendeten, der Klagepatentschrift entnommenen Zeichnungen verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung, einmal in Form einer seitlichen Draufsicht auf eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Befestigungsvorrichtung (Figur 1) und einmal in Form eines Querschnitts durch dieselbe Vorrichtung (Figur 2):<\/p>\n
Die Beklagte ist eine Handelsfirma, die auch Gro\u00dfhandel betreibt und Wiederverk\u00e4ufer beliefert. Sie stand in der Vergangenheit u.a. zu der Firma A in gesch\u00e4ftlichem Kontakt, welche \u00fcber Internet den P(ersonal) D(igital) A(ssistent)-Halter \u201eUniversalhalterung B\u201c (angegriffene Ausf\u00fchrungsform) anbot. Die nachfolgend eingeblendeten, als Anlagen HR 3 bis HR 5 zur Gerichtsakte gereichten Lichtbilder zeigen die angegriffene Ausf\u00fchrungsform:<\/p>\n
Mit der Begr\u00fcndung, sie habe die Firma A mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform beliefert, mahnte die Kl\u00e4gerin die Beklagte mit patentanwaltlichem Schreiben vom 21.07.2009 ab und forderte sie auf, bis zum 10.08.2009 eine strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung abzugeben sowie bis zum 25.08.2009 vorgerichtliche Patentanwaltskosten in H\u00f6he von 1.780,20 \u20ac zu erstatten. Dies lehnte die Beklagte ab, weshalb die Kl\u00e4gerin sie erstinstanzlich auf Unterlassen, Auskunft und Rechnungslegung, Freistellung von einer patentanwaltlichen Geb\u00fchrenforderung in H\u00f6he von 1.780,20 \u20ac nebst hierauf entfallender Zinsen sowie Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch nahm.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin hat behauptet, die Firma A sei von der Beklagten im Dezember 2008 mit 100 Exemplaren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform beliefert worden. Die Kl\u00e4gerin hat vor diesem Hintergrund die Auffassung vertreten, die Beklagte habe von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht.<\/p>\n
Die Beklagte hat eine Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht in Abrede gestellt, aber bestritten, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform an die Firma A geliefert zu haben. In diesem Zusammenhang hat sie behauptet, ausschlie\u00dflich PDA-Halterungen einer Firma C, deren Aufbau dem als Anlage B 2 zur Gerichtsakte gereichten Muster entspreche, an die Firma A geliefert zu haben. Die zuletzt genannten Halterungen sind unstreitig nicht klagepatentverletzend.<\/p>\n
Das Landgericht hat die Beklagte nach Vernehmung diverser Zeugen \u00fcberwiegend antragsgem\u00e4\u00df verurteilt und die Klage lediglich hinsichtlich des Zinsfreistellungsbegehrens abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat es ausgef\u00fchrt, nach der durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme stehe zur \u00dcberzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform, die das Klagepatent verletze, angeboten und vertrieben habe. Der Zeuge D, Inhaber der Firma A, habe pr\u00e4zise, detailreich und in sich schl\u00fcssig ausgesagt, von der Beklagten 100 Universal-Halterungen mit der Produktbezeichnung \u201eB\u201c erworben zu haben, und die als Anlagen HR 9 zur Gerichtsakte gereichten Halterungen als solche identifiziert. Ein eigenes Interesse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits sei nicht zu erkennen. Demgegen\u00fcber seien die Aussagen der Zeugen E, F und G, die alle bei der Beklagten angestellt seien, wenig ergiebig.<\/p>\n
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe die Aussagen der vernommenen Zeugen unzutreffend gew\u00fcrdigt. Richtigerweise habe es zu dem Ergebnis kommen m\u00fcssen, dass die Kl\u00e4gerin den Beweis f\u00fcr ihre Behauptung, sie \u2013 die Beklagte \u2013 habe die Firma A mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform beliefert, nicht gef\u00fchrt habe. Auf die Aussage des Zeugen D habe sich das Landgericht schon deshalb nicht st\u00fctzen d\u00fcrfen, da dieser sehr wohl ein eigenes Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits habe. Er nehme die Beklagte auf Erstattung ihm entstandener vorprozessualer Kosten in Anspruch und decke im Zweifel den tats\u00e4chlichen Lieferanten. Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien auch die Aussagen der Zeugen E, F und G ergiebig gewesen. Diese Zeugen seien zudem glaubw\u00fcrdig. Der Zeuge E habe sogar seine Aussage beeidet.<\/p>\n
Die Beklagte beantragt,
\ndie Klage unter Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.<\/p>\n
Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\ndie Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als richtig.<\/p>\n
Der Senat hat Beweis erhoben gem\u00e4\u00df Beweisbeschluss vom 06.07.2011 (Bl. 110 ff GA) durch Vernehmung der Zeugen H und J D, K und L, M, E, F, und G. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 13.09.2011 (Bl. 160 ff GA) und vom 02.02.2012 (Bl. 186 ff GA) verwiesen.<\/p>\n
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n
II.<\/p>\n
Die zul\u00e4ssige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist unbegr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin steht gegen\u00fcber der Beklagten keiner der geltend gemachten Anspr\u00fcche wegen Patentverletzung zu.<\/p>\n
Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, bedarf aber keiner n\u00e4heren Ausf\u00fchrungen. Denn die Kl\u00e4gerin hat nicht zu beweisen vermocht, dass die Beklagte eine Benutzungshandlung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 9 \u2013 13 PatG begangen hat. Damit besteht kein Anspruch auf Schadensersatz (Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG) sowie dies vorbereitend auf Auskunft und Schadensersatz (\u00a7\u00a7 242, 259 BGB) und keine einen Unterlassungsanspruch begr\u00fcndende Begehungsgefahr (Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m.
\n\u00a7 139 Abs. 1 PatG), die \u2013 mangels sonstiger Umst\u00e4nde \u2013 als eine sich aus einer bereits erfolgten Patentverletzung ergebende Wiederholungsgefahr h\u00e4tte vorliegen m\u00fcssen.<\/p>\n
Diese Feststellung war auf der Grundlage der vom Senat durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme zu treffen. Eine Bindung an die erstinstanzlichen Feststellungen bestand gem. \u00a7 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht, da konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollst\u00e4ndigkeit der festgestellten Tatsachen begr\u00fcndeten. Soweit das Landgericht dem Zeugen D Glauben geschenkt und hierzu ausgef\u00fchrt hat, ein eigenes Interesse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits sei nicht zu erkennen, ist dies bereits deshalb bedenklich, weil es zun\u00e4chst einmal der Zeuge D war, der aufgrund des Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform als \u201eder Patentverletzer\u201c im Focus stand. Durch Benennung der Beklagten als Lieferantin hat er sich \u201eaus der Schusslinie gezogen\u201c. In Betracht kam, ohne dass sich das Landgericht hiermit auseinandergesetzt hat, dass der Zeuge den wirklichen Lieferanten sch\u00fctzen will. Zudem ist jetzt ein Verfahren des Zeugen gegen die Beklagte auf Kostenerstattung anh\u00e4ngig, was ebenfalls ein eigenes Interesse des Zeugen am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits begr\u00fcndet. Bzgl. des Zeugen E hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, er habe sich nicht mehr erinnern k\u00f6nnen, wohin die anderen Halterungen der Firma C geliefert worden seien. Der Zeuge E hatte in erster Instanz jedoch ausgesagt, die restlichen Halterungen seien an die Einzelhandelsl\u00e4den der Beklagten abgegeben worden. Der Zeuge G konnte letzteres zwar nicht best\u00e4tigen, hat aber angegeben, die im Termin vorgelegte Halterung der Firma C sei aus einem Einzelhandelsgesch\u00e4ft zur\u00fcckgeholt worden, was indirekt f\u00fcr die Richtigkeit der diesbez\u00fcglichen Angaben Es spricht.<\/p>\n
Dies alles gebot, die erstinstanzliche Beweisaufnahme zu wiederholen und dabei auch die erstmals in zweiter Instanz benannten Zeugen zu vernehmen. Danach ist festzustellen, dass die Kl\u00e4gerin den Beweis f\u00fcr ihre Behauptung, die Beklagte habe die Firma A mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform beliefert und diese damit angeboten und in den Verkehr gebracht, nicht gef\u00fchrt hat.
\nZwar haben die Zeugen D, J D, M, K L und L ausgesagt, die Beklagte habe dem Zeugen D Handyhalterungen der patentverletzenden Sorte (angegriffene Ausf\u00fchrungsform) geliefert. Es habe sich um die Ware gehandelt, von der sich ein Exemplar als Anlage HR 9 bei der Gerichtsakte befindet. Hingegen haben die Zeugen E, G und F bekundet, Handyhalterungen nach Anlage HR 9 habe die Beklagte nie vertrieben. Im Sortiment der Beklagten h\u00e4tten sich Handyhalterungen befunden, wie sie aus der Anlage B 2 ersichtlich sind. Gr\u00fcnde, den Zeugen D, M und N mehr Glauben zu schenken als den Zeugen E, G und F liegen nicht vor. Alle Aussagen sind in sich schl\u00fcssig und widerspruchsfrei, auch die der von der Beklagten benannten Zeugen. Der Zeuge E hat glaubhaft erkl\u00e4ren k\u00f6nnen, wie es dazu gekommen sein kann, dass er die an den Zeugen D gelieferten Handyhalterungen, bei denen es sich nach seiner Aussage um der Anlage B 2 entsprechende gehandelt hat, unter der Bezeichnung \u201eO\u201c in das Computersystem der Beklagten eingegeben hat, was auf erste Sicht verwundern k\u00f6nnte. Wie durch Inaugenscheinnahme der Anlage B 2 festgestellt wurde, befindet sich der Begriff \u201eO\u201c auch auf der Vorderseite der Umverpackung der Anlage B 2. Bereits das macht ein entsprechendes Einpflegen dieses Produkts in das Computersystem der Beklagten verst\u00e4ndlich. Der Zeuge G hat \u00fcberzeugend erkl\u00e4rt, weshalb er keine Erinnerung mehr an den offensichtlich mit dem Zeugen D gef\u00fchrten email-Verehr hat. Dass angesichts der Vielzahl t\u00e4glich bearbeiteter emails und Reklamationen auch eine so umfangreiche Korrespondenz wie vom Zeugen D vorgelegt als allt\u00e4gliches Gesch\u00e4ft in Vergessenheit geraten kann, ist nachvollziehbar. Alle Zeugen sind gleich glaubw\u00fcrdig. Bzgl. des Eigeninteresses des Zeugen D gilt das oben Gesagte. Alle \u00fcbrigen Zeugen stehen einem der beiden \u201eLager\u201c in erheblicher Weise nahe. Die Zeugen L sind die Schwiegereltern des Zeugen D, der Zeuge J D ist sein Vater. Der Zeuge M ist ein langj\u00e4hriger Freund des Zeugen D und absolviert zurzeit bei ihm eine Ausbildung. Dies alles wiegt nicht weniger schwer als das N\u00e4heverh\u00e4ltnis der Zeugen E, G und F zur Beklagten, die ihr Arbeitgeber ist. Der Zeuge E ist zudem noch mit dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten verschw\u00e4gert, hat andererseits aber in Bekr\u00e4ftigung seiner erstinstanzlichen Aussage diese beeidet. Alles in allem kann danach nur ein offenes Beweisergebnis, ein sog. \u201enon liquet\u201c, festgestellt werden. Ein solches geht zu Lasten der beweispflichtigen Partei. Beweispflichtig ist die Partei, f\u00fcr die die behauptete und bestrittene Tatsache g\u00fcnstig ist. Das ist vorliegend die Kl\u00e4gerin, da die von ihr behauptete Lieferung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch die Beklagte eine anspruchsbegr\u00fcndende Tatsache darstellt.<\/p>\n
III.<\/p>\n
Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n
Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr.10, 711 ZPO.<\/p>\n
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grunds\u00e4tzliche Bedeutung, die keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich w\u00e4re.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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