{"id":4557,"date":"2015-07-09T17:00:35","date_gmt":"2015-07-09T17:00:35","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4557"},"modified":"2016-05-19T15:15:47","modified_gmt":"2016-05-19T15:15:47","slug":"2-u-4707-konfektriegel","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4557","title":{"rendered":"2 U 47\/07 – Konfektriegel"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2438<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 09. Juli 2015, Az. 2 U 47\/07<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 556\/05<\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Berufung gegen das am 26. April 2007 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kl\u00e4gerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

III. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

V. Der Streitwert wird auf 500.000,- \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

GR\u00dcNDE<\/b>:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 1 118 AAA (Klagepatent), dessen Verfahrenssprache Franz\u00f6sisch ist, das auf einer Anmeldung vom 18.01.2000 beruht, dessen Erteilung am 03.09.2003 ver\u00f6ffentlicht wurde und das ein Verfahren zur Herstellung von Konfektriegeln betrifft. Der deutsche Teil des Klagepatents (DE 600 04A AB) steht in Kraft.<\/p>\n

Anspruch 1 lautet:<\/p>\n

M\u00e9thode pour la fabrication de barres individuelles de confiserie comprenant un coeur en trois dimensions et au moins une couche en mat\u00e9riau de confiserie \u00e0 base de sucre cuit recouvrant en partie au moins ledit c\u0153ur, caract\u00e9ris\u00e9e en ce que:
\n(i) au moins une bande continue (7) en mat\u00e9riau de confiserie \u00e0 base de sucre cuit est calibr\u00e9e \u00e0 chaud sur un reouleau de refroidissement (4);
\n(ii) apr\u00e8s refroidissement suffisant, la bande (7) est d\u00e9coll\u00e9e du rouleau (4) et la bande est d\u00e9pos\u00e9e sur une base (3), destin\u00e9e \u00e0 former le c\u0153ur des barres et d\u00e9filant de mani\u00e9re continue; la d\u00e9pose s\u2019effectuant par mise en contact de la bande (7) sensiblement selon un plan (P) adjacent \u00e0 la surface ou ligne de contact la plus \u00e9lev\u00e9e de ladite base; la bande (7) \u00e9tant amen\u00e9e au moment de la d\u00e9pose dans un \u00e9tat viscoplastique tel que la bande se d\u00e9forme sous son propre poids de fa\u00e7on \u00e0 recouvrir en partie au moins les faces (35, 38) de ladite base en dessous de ladite surface ou ligne de contact,
\n(iii) des tron\u00e7ons de longueur voulue sont ensuite d\u00e9coup\u00e9s.<\/p>\n

In deutscher \u00dcbersetzung hat Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut:<\/p>\n

Verfahren zur Herstellung von Konfekt-Einzelriegeln, umfassend einen dreidimensionalen Kern und mindestens eine Schicht aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis, die diesen Kern mindestens zum Teil bedeckt, dadurch gekennzeichnet, dass
\n(i) mindestens ein kontinuierliches Band (7) aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis unter W\u00e4rme auf einer K\u00fchlwalze (4) kalibriert wird,
\n(ii) das Band (7) nach ausreichendem K\u00fchlen von der Walze (4) abgel\u00f6st wird, auf einer Basis (3) abgelegt wird, die dazu bestimmt ist, den Kern der Riegel zu bilden, und kontinuierlich vorbewegt wird, wobei die Ablage stattfindet, indem das Band (7) im Wesentlichen in einer Ebene (P) in Kontakt gebracht wird, die an die h\u00f6chste Kontaktfl\u00e4che oder -linie der Basis angrenzt, und wobei das Band (7) zum Zeitpunkt der Ablage in einem solchen viskos-plastischen Zustand zugef\u00fchrt wird, dass es sich unter seinem eigenen Gewicht so verformt, dass es mindestens zum Teil die Seiten (35, 36) der Basis unterhalb dieser Kontaktfl\u00e4che oder -linie bedeckt,
\n(iii) anschlie\u00dfend Abschnitte von gew\u00fcnschter L\u00e4nge abgeschnitten werden.<\/p>\n

Anspruch 12, den die Kl\u00e4gerin zuletzt in Kombination geltend gemacht hat, lautet in deutscher Fassung:<\/p>\n

Verfahren nach einem der vorhergehenden Anspr\u00fcche, dadurch gekennzeichnet, dass die zu bedeckende Basis (3) eine dreidimensionale Form besitzt, die aus einer Form mit quadratischem, rechteckigem, dreieckigem, trapezf\u00f6rmigem Querschnitt oder einer Halbkugelform ausgew\u00e4hlt ist.<\/p>\n

Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland an ihrem Unternehmenssitz in Spanien hergestellte Schokoladenriegel unter der Bezeichnung \u201eB\u201c (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1). Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform, die von der Beklagten unter anderem auf einer deutschsprachigen Website beworben wurde (Anlagen K 8 bis K 9), konnte mittels eines Testkaufes im Juni 2005 in K\u00f6ln erworben werden (vgl. Anlage K 7). Den Kern des Riegels bildet ein mehrlagiges Waffelgeb\u00e4ck mit Kakaocreme zwischen den verschiedenen Lagen. Der Waffelkern ist oben und an den Seiten von einer mit Puffreisk\u00f6rnern besetzten Karamellmasse umh\u00fcllt. Die \u00e4u\u00dfere Schicht besteht aus Schokolade.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat darin eine \u2013 mindestens \u00e4quivalente – Verletzung des Klagepatents gesehen. Sie meint, nach \u00a7 139 Abs. 3 PatG sei zu vermuten, dass die vorbezeichneten Konfektriegel nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt seien. Die nach dem unter Schutz gestellten Verfahren hergestellten Schokoladenriegel stellten neue Erzeugnisse dar, deren Waffelkern erstmalig nur seitlich und nicht auch am Boden mit einer Karamellschicht bedeckt sei. Dieselben Merkmale wiesen auch die angegriffenen Riegel auf. An deren Unterschicht befinde sich weder Bonbonmasse noch eine Cerealienschicht, wie das zwangsl\u00e4ufig der Fall w\u00e4re, wenn sie nach dem herk\u00f6mmlichen Vorhangverfahren mit Bonbonmasse eingeh\u00fcllt worden w\u00e4ren. Die korrekte Umh\u00fcllungsschicht an den Seiten des Kerns belege, dass die f\u00fcr die Ausf\u00fchrung der Erfindung notwendigen Temperaturen eingehalten worden seien. Das Fehlen der Bonbonmasseschicht an den Stirnseiten zeige, dass der Kern im Zeitpunkt der Ablage des Bonbonmassebandes noch ein endloser Streifen gewesen und erst sp\u00e4ter in Einzelabschnitte zerteilt worden sei.<\/p>\n

Die Beklagte ist dem entgegen getreten und hat eingewandt, das unter Schutz gestellte Verfahren bringe keine neuen Erzeugnisse hervor. Die von der Kl\u00e4gerin herangezogenen Merkmale seien im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatentes bereits vorbekannt gewesen. Zudem seien zahlreiche weitere Produkteigenschaften der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht mit den nach dem Klagepatent ma\u00dfgeblichen Eigenschaften eines patentgem\u00e4\u00df hergestellten Erzeugnisses identisch oder nur \u00e4hnlich, so dass auch in dieser Hinsicht nicht auf die Benutzung des gesch\u00fctzten Verfahrens geschlossen werden k\u00f6nne. Abgesehen davon wende sie bei der Herstellung der angegriffenen Schokoladenriegel tats\u00e4chlich ein anderes Verfahren an, indem sie die Bonbonmasse vor dem Ablegen auf dem Waffelkern soweit herabk\u00fchle, dass die R\u00e4nder brettartig \u00fcberst\u00e4nden und sich nicht durch ihr Eigengewicht verformen und an die Seiten des Waffelkerns anlegen k\u00f6nnten; anschlie\u00dfend werde die abgelegte Bonbonmasse durch Heizstrahler wieder erw\u00e4rmt und lege sich in diesem Zustand an die Seiten der Waffelbasis an. Um die Flie\u00dfbewegung zu begrenzen, werde ein \u00dcberschuss Cerealien auf die Bonbonmasse aufgebracht.<\/p>\n

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatz- und Entsch\u00e4digungspflicht sowie Vernichtung gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, dass es der Kl\u00e4gerin aus eigener Kenntnis heraus nicht m\u00f6glich sei darzulegen, dass die Beklagte das im Klagepatentanspruch 1 beschriebene Verfahren zur Herstellung der angegriffenen Schokoladenriegel verwende. Sie k\u00f6nne sich auch nicht mit Erfolg auf die in \u00a7 139 Abs. 3 PatG geregelte Beweisvermutung berufen. Die Kl\u00e4gerin habe nicht dargetan, dass es sich bei den nach dem Klagepatent hergestellten Schokoladenriegeln um neue Erzeugnisse handele. Greife \u00a7 139 Abs. 3 PatG zugunsten der Kl\u00e4gerin nicht ein, sei die von der Beklagten behauptete Verfahrensweise zugrunde zu legen; diese entspreche der unter Schutz gestellten Lehre weder wortsinngem\u00e4\u00df noch verwirkliche sie sie mangels Gleichwirkung und Auffindbarkeit mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln.<\/p>\n

Hiergegen wendet sich die Kl\u00e4gerin mit der Berufung, die sie auf – eigenem Vorbringen zufolge – am 11.06.2007 in D\u00fcsseldorf erworbene weitere, von der Beklagten in C, Spanien, hergestellte Schokoriegel der Variante \u201eMini-B\u201c (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2) st\u00fctzt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung ber\u00fccksichtigen m\u00fcssen, dass prinzipiell nur drei Verfahren denkbar seien, Konfektmaterial in einem industriellen Prozess auf den Kern eines Konfekt-Einzelriegels so aufzubringen, dass auch dessen Seiten zumindest teilweise bedeckt seien, n\u00e4mlich das herk\u00f6mmliche \u201eVorhang\u201c-Verfahren, das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren und das von der Beklagten behauptete Alternativverfahren. Da die Beklagte unstreitig nicht nach dem \u201eVorhang\u201c-Verfahren arbeite, sei es auf die Beweislastumkehr gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 3 PatG nicht mehr angekommen. Vielmehr h\u00e4tte das Landgericht durch Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens \u00fcberpr\u00fcfen m\u00fcssen, ob das von der Beklagten behauptete Alternativverfahren technisch ausf\u00fchrbar sei, nachdem sie – die Kl\u00e4gerin – dies bestritten habe.<\/p>\n

Der Vergleich der Schnittbilder der am 11.06.2007 erworbenen Schokoriegel (Anlagen K 27.1 und 27.2) mit Querschnittsansichten erfindungsgem\u00e4\u00df hergestellter \u201eD\u201c-Riegel (Anlagen K 28 und 29) der Kl\u00e4gerin zeige an den entscheidenden Punkten \u00dcbereinstimmungen. Es gebe daher deutliche Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass auch die Verletzungsprodukte durch das Verfahren nach dem Klagepatent hergestellt worden seien. Beide Produkte wiesen ein im Gegensatz zum Stand der Technik vermindertes Umh\u00fcllungsdickengef\u00e4lle der Bonbonmasse und eine deutlich verbesserte Reproduzierbarkeit der jeweiligen Umh\u00fcllung auf. Es sei bei einer Massenproduktion technisch nicht m\u00f6glich, das Karamellband in einem \u201enahezu brettartigen\u201c Zustand von der K\u00fchlwalze kommend auf der Basis abzulegen. Das Karamellband k\u00f6nne im Zeitpunkt der Ablage auf der Basis nicht eine solch hohe Viskosit\u00e4t aufweisen, dass es sich nicht unter seinem eigenen Gewicht verforme. Oberhalb des Glas\u00fcbergangstemperaturbereiches von -36 bis -10,8 \u00b0C sei Karamell zwangsl\u00e4ufig viskos-plastisch, bis es sich ab etwa 80 \u00b0C zunehmend verfl\u00fcssige. Da die Beklagte nicht behaupte, bei Temperaturen unterhalb von -10 \u00b0C zu arbeiten, biege sich das Karamell auch bei dem von der Beklagten behaupteten Verfahren unweigerlich nach unten. Ob das abgelegte Karamellband zus\u00e4tzlich noch erw\u00e4rmt werde, sei unbeachtlich. Die vorgenannten Eigenschaften von Karamell, insbesondere des in den \u201eB\u201c- und \u201eD\u201c-Riegeln verwendeten Karamells, ergebe sich zudem aus von der Kl\u00e4gerin in Auftrag gegebenen Untersuchungsberichten (Anlagen K 31 und K 32).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt zuletzt,<\/p>\n

das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 26.04.2007, 4b O 556\/05, abzu\u00e4ndern und<\/p>\n

A.
\ndie Beklagte zu verurteilen,<\/p>\n

I.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/p>\n

Konfekt-Einzelriegel, welche einen dreidimensionalen Kern und mindestens eine Schicht aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis, die diesen Kern mindestens zum Teil bedeckt, umfassen und insbesondere im Querschnitt wie folgt aussehen:<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

welche durch ein Verfahren hergestellt worden sind, bei dem<\/p>\n

(i)
\nmindestens ein kontinuierliches Band aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis unter W\u00e4rme auf einer K\u00fchlwalze kalibriert wird,<\/p>\n

(ii)
\ndas Band nach ausreichendem K\u00fchlen von der Walze abgel\u00f6st wird, auf einer Basis abgelegt wird, die dazu bestimmt ist, den Kern der Riegel zu bilden, und kontinuierlich vorbewegt wird, wobei die Ablage stattfindet, indem das Band im Wesentlichen in einer Ebene in Kontakt gebracht wird, die an die h\u00f6chste Kontaktfl\u00e4che oder -linie der Basis angrenzt,<\/p>\n

und wobei das Band zum Zeitpunkt der Ablage in einem solchen viskos-plastischen Zustand zugef\u00fchrt wird, dass es sich unter seinem eigenen Gewicht so verformt, dass es mindestens zum Teil die Seiten der Basis unterhalb dieser Kontaktfl\u00e4che oder -linie bedeckt,<\/p>\n

(iii)
\nanschlie\u00dfend Abschnitte von gew\u00fcnschter L\u00e4nge abgeschnitten werden<\/p>\n

und die zu bedeckende Basis eine dreidimensionale Form besitzt, die aus einer Form mit rechteckigem Querschnitt ausgew\u00e4hlt ist;<\/p>\n

II.
\nder Kl\u00e4gerin in einer geordneten Aufstellung unter Vorlage von Bestellschreiben und Rechnungen zumindest hinsichtlich der Aufgaben zu 1. und 2. dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu A. I. bezeichneten Handlungen seit dem 3. Oktober 2003 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

1.
\nder Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

2.
\nder einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

3.
\nder einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

4.
\nder betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

5.
\nder nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnten ausnahmsweise den unter A. I. bzw. II. fallenden Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugerechnet werden,<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

III.
\ndie in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und\/oder Eigentum befindlichen, vorstehend zu A. I. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben;<\/p>\n

B.
\nfestzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu A. I. bezeichneten und seit dem 3. Oktober 2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie wendet sich gegen die \u00c4nderungen und Erweiterungen der Antr\u00e4ge im Verh\u00e4ltnis zur ersten Instanz und ist der Auffassung, es handele sich jeweils um nicht sachdienliche Klage\u00e4nderungen. Dar\u00fcber hinaus bestreitet sie, dass der im Berufungsantrag abgebildete Riegel von ihr hergestellt oder vertrieben worden sei, und ist der Auffassung, dass die neu erworbenen Riegel, das hierauf gest\u00fctzte Vorbringen und die vorgelegten Privatgutachten im Berufungsverfahren nach \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unber\u00fccksichtigt bleiben m\u00fcssten. Im \u00dcbrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil als in der Sache zutreffend.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverst\u00e4ndigen Dipl.-Ing. Hans E vom 16.07.2011, 03.12.2012, 09.07.2014 und 29.01.2015 sowie die Sitzungsniederschrift \u00fcber dessen m\u00fcndliche Anh\u00f6rung im Verhandlungstermin vom 02.07.2015 Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.<\/p>\n

A.
\nDie Berufungsantr\u00e4ge sind zul\u00e4ssig. Dass in den Berufungsantrag das Wort \u201emindestens\u201c vor die Worte \u201eeine Schicht\u201c aufgenommen und eine Querschnittsabbildung des angegriffenen Erzeugnisses in den Antrag zu A.I.1. eingef\u00fcgt worden ist, begr\u00fcndet keine Klage\u00e4nderung, sondern konkretisiert lediglich den im Rechtsstreit angegriffenen Gegenstand in seiner f\u00fcr den Rechtsstreit ma\u00dfgeblichen Erscheinungsform.<\/p>\n

B.
\nDie Berufung ist nicht begr\u00fcndet.<\/p>\n

1.
\nZu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Beklagte macht von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch, weswegen der Kl\u00e4gerin die mit der Berufung geltend gemachten Anspr\u00fcche nicht zustehen.<\/p>\n

a)
\nDas Klagepatent sch\u00fctzt in seinem Patentanspruch 1 ein Verfahren zur Herstellung von Konfektriegeln, die einen dreidimensionalen festen Konfektkern und eine mindestens partielle Umh\u00fcllung mit Bonbonmasse umfassen.<\/p>\n

aa)
\nNach der Beschreibung des Klagepatents erfreuen sich Riegel auf Bonbonbasis mit einem Kern aus Waffeln, Keks, Eis oder dergleichen zunehmender Beliebtheit, wobei ein Kern, der auf mehreren Seiten mit Bonbonmasse bedeckt ist, eine bessere Homogenit\u00e4t im Mund ergibt als eine Struktur \u00fcbereinander gelegter Schichten. Es wird daher danach gestrebt, Riegel herzustellen, die aus einem dreidimensionalen festen Kern bestehen, der ganz oder teilweise in seinen drei Dimensionen mit einer Bonbonschicht und dar\u00fcber mit einer \u00e4u\u00dferen Schicht aus Schokolade umh\u00fcllt ist.<\/p>\n

Traditionell besteht das Verfahren zur Herstellung solcher Konfektriegel darin, getrennte Abschnitte des Kerns kontinuierlich vorzubewegen und durch einen Vorhang aus fl\u00fcssiger Bonbonmasse zu f\u00fchren, so dass der Kern von mehreren Seiten umh\u00fcllt wird. Ein gro\u00dfer Nachteil dieses Verfahrens besteht in der Schwierigkeit, die Dicke der Umh\u00fcllung der Seiten des Kerns zu steuern. Insbesondere infolge des hohen Flie\u00dfverm\u00f6gens zum Zeitpunkt des Durchgangs des Kerns h\u00e4rtet die Bonbonmasse nicht unmittelbar aus, sondern neigt dazu, auf den Seiten des Kerns abzuflie\u00dfen und dadurch ein unerw\u00fcnschtes Umh\u00fcllungsdickengef\u00e4lle zu erzeugen. Qualit\u00e4t und Reproduzierbarkeit des Produkts sind infolgedessen problematisch. Ein weiterer Nachteil des besagten Verfahrens ist mit der gro\u00dfen Fl\u00fcssigkeitsmasse verbunden, die zur Herstellung einer korrekten Umh\u00fcllung mit einem relativ hohen zur\u00fcckzugewinnenden Anteil erforderlich ist. Hierf\u00fcr muss ein System zur R\u00fcckgewinnung und Aufbereitung der Zuckermasse vorgesehen werden. Problematisch ist dabei die Neigung der Zuckermasse, im Kontakt mit den Elementen der R\u00fcckgewinnungsanlage schnell hart zu werden. In manchen F\u00e4llen muss ein Tunnel-K\u00fchlsystem die K\u00fchlung der Umh\u00fcllung beschleunigen, dadurch die Gef\u00e4llewirkung verringern und auf diese Weise den Verlust an Umh\u00fcllungsmaterial begrenzen (Abs. [0004]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift, Anlage K 3).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund stellt sich das Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem), ein Verfahren zur Herstellung von Konfektriegeln bereitzustellen, das die vorerw\u00e4hnten Nachteile beseitigt und insbesondere das Problem ausschaltet, das mit der Bildung eines Dickengef\u00e4lles bei der Umh\u00fcllung eines dreidimensionalen Erzeugnisses verbunden ist (Abs. [0005]).<\/p>\n

Das zur Probleml\u00f6sung im Anspruch 1 des Klagepatentes vorgeschlagene Verfahren kombiniert folgende Merkmale miteinander:<\/p>\n

1. Verfahren zur Herstellung von Konfekt-Einzelriegeln.<\/p>\n

2. Die Konfekt-Einzelriegel umfassen<\/p>\n

a) einen dreidimensionalen Kern und<\/p>\n

b) mindestens eine Schicht aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis, die diesen Kern mindestens zum Teil bedeckt.<\/p>\n

3. Mindestens ein kontinuierliches Band (7) aus Konfektmaterial auf Bonbonbasis wird unter W\u00e4rme auf einer K\u00fchlwalze (4) kalibriert.<\/p>\n

4. Das Band (7) aus Konfektmaterial wird nach ausreichendem K\u00fchlen von der Walze (4) abgel\u00f6st.<\/p>\n

5. Das Band (7) aus Konfektmaterial wird auf einer Basis (3) abgelegt,<\/p>\n

a) die dazu bestimmt ist, den Kern der Riegel zu bilden, und die kontinuierlich vorbewegt wird;<\/p>\n

b) die Ablage findet statt, indem das Band (7) aus Konfektmaterial im Wesentlichen in einer Ebene (P) in Kontakt gebracht wird, die an die h\u00f6chste Kontaktfl\u00e4che oder -linie der Basis (3) angrenzt;<\/p>\n

c) das Band (7) aus Konfektmaterial wird zum Zeitpunkt der Ablage auf der Basis (3) in einem solchen viskos-plastischen Zustand zugef\u00fchrt,<\/p>\n

(1) dass es sich unter seinem eigenen Gewicht so verformt,<\/p>\n

(2) dass es mindestens zum Teil die Seiten (35, 36) der Basis (3) unterhalb dieser Kontaktfl\u00e4che oder -linie bedeckt.<\/p>\n

6. Anschlie\u00dfend werden Abschnitte von gew\u00fcnschter L\u00e4nge abgeschnitten.<\/p>\n

In der Klagepatentschrift (Abs. [0007]) wird ausgef\u00fchrt, dass der Vorteil dieses Verfahrens darin besteht, eine Kernbasis mit einem Konfektmaterial zu umh\u00fcllen oder zu bedecken, ohne dass die aus dem Stand der Technik bekannten Nachteile auftreten. Insbesondere findet die Ablage auf dem Kern statt, indem das Umh\u00fcllungsdickengef\u00e4lle auf den Seiten des Kerns reduziert oder sogar vollst\u00e4ndig beseitigt und ein Minimum an Materialverlust erzeugt wird. Dadurch lassen sich die Ma\u00dftoleranzen des Produkts besser steuern. Qualit\u00e4t und Reproduzierbarkeit des Produkts werden gew\u00e4hrleistet. Zudem ist es leichter, \u00c4nderungen im Aufbau, in der Struktur und in den Merkmalen des Produkts vorzunehmen, um es etwa anderen Geschmacksrichtungen oder M\u00e4rkten anpassen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

bb)
\nStatt wie im Stand der Technik den Kern kontinuierlich durch einen Vorhang aus fl\u00fcssiger Bonbonmasse zu bewegen, um ihn mit der Masse zu umh\u00fcllen, sieht der Klagepatentanspruch vor, ein kontinuierliches Band aus Konfektmaterial unter W\u00e4rme auf einer K\u00fchlwalze zu kalibrieren und, wenn es ausreichend abgek\u00fchlt ist, von der Walze zu l\u00f6sen und auf der den Kern des Riegels bildenden Basis abzulegen. Dabei soll das Band zun\u00e4chst nur in einer Ebene (P) mit der Basis in Kontakt gebracht werden, die an die h\u00f6chste Kontaktfl\u00e4che oder -linie der Basis angrenzt. Bei der Ebene (P) handelt es sich geometrisch betrachtet um die Tangentialebene, die den Kern an seiner am h\u00f6chsten gelegenen Fl\u00e4che oder Linie ber\u00fchrt (vgl. Abs. [0061]). Durch die Begriffe Kontaktfl\u00e4che und -linie werden alle m\u00f6glichen Formen von Riegelkernen einbezogen. Hat der Kern eine horizontale Oberfl\u00e4che, handelt es sich bei dieser um die h\u00f6chste Kontaktfl\u00e4che, mit der die (imagin\u00e4re) Ebene (P) regelm\u00e4\u00dfig zusammenf\u00e4llt. L\u00e4uft der Kern nach oben hin jedoch in einer Spitze oder einer Rundung aus, weist der Kern in seiner L\u00e4ngserstreckung lediglich eine h\u00f6chste Linie auf, die die Kontaktlinie darstellt, wie dies etwa in den Figuren 12 bis 15 der Klagepatentschrift anschaulich gezeigt wird. Ausdr\u00fccklich wird in der Beschreibung des Klagepatents darauf hingewiesen, dass andere Formen der dreidimensionalen Basis m\u00f6glich sind (Abs. [0062]).<\/p>\n

cc)
\nIm Zeitpunkt der Ablage soll das Band aus Konfektmaterial einen bestimmten viskos-plastischen Zustand aufweisen, der es dem Band erlaubt, sich unter seinem eigenen Gewicht zu verformen, so dass es mindestens zum Teil die Seiten der Basis unterhalb der Kontaktfl\u00e4che oder -linie bedeckt (Merkmalsgruppe 5c). Dem Durchschnittsfachmann – einem in der Entwicklung von Produktionsmaschinen f\u00fcr Schokoladenriegel beruflich erfahrenen Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Verfahrenstechnik oder Lebensmitteltechnologie – ist bekannt, dass Konfektmaterial auf Bonbonbasis je nach Zusammensetzung und Temperatur verschiedene Zust\u00e4nde aufweisen kann. Das Konfektmaterial auf Bonbonbasis umfasst im Allgemeinen eine Emulsion aus Zucker, Wasser, Fett und ggf. Proteinen; beispielhaft nennt das Klagepatent Karamell, Kaumasse, Marshmallow und Nugat (Abs. [0023] und Unteranspruch 13). Von einem fl\u00fcssigen Zustand geht das Konfektmaterial bei sinkenden Temperaturen \u00fcber einen viskos-plastischen Zustand in den festen Zustand \u00fcber. Dabei beschreibt auch der Begriff \u201eviskos-plastisch\u201c keinen bestimmten Zustand der Flie\u00df- oder Biegef\u00e4higkeit, sondern ist seinerseits abh\u00e4ngig von der Zusammensetzung und Temperatur des Konfektmaterials (vgl. Abs. [0015] und [0017]). Beispielsweise geht der Zustand von Karamell nach den Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen von \u201efl\u00fcssig\u201c \u00fcber \u201ez\u00e4hfl\u00fcssig\u201c zu \u201eleder- oder gummiartig\u201c, \u201ekartonartig\u201c und schlie\u00dflich \u201efest\u201c (aber noch biegef\u00e4hig) bis zum Endstadium \u201ehart\u201c (zerbrechlich, glasartig).<\/p>\n

Der f\u00fcr das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren erforderliche viskos-plastische Zustand des Bandes wird im Klagepatent nicht durch die Zusammensetzung des Materials oder seine Temperatur definiert, sondern durch seine Funktion und Wirkung. Bereits dem Klagepatentanspruch 1 l\u00e4sst sich entnehmen, dass das Konfektmaterial zwar zun\u00e4chst unter W\u00e4rme, d.h. mit einer gewissen Viskosit\u00e4t, auf der K\u00fchlwalze kalibriert wird, dann aber so weit gek\u00fchlt wird, dass es sich von der Walze abl\u00f6sen l\u00e4sst, zugleich aber im Zeitpunkt der Ablage auf der Basis noch so warm sein muss, dass es sich unter seinem eigenen Gewicht so verformt, dass es mindestens zum Teil die Seiten der Basis bedeckt. Genau diese Zust\u00e4nde des Konfektmaterials im Verlauf des Verfahrens werden auch in der Beschreibung des Klagepatents genannt: W\u00e4hrend das Material zum Kalibrieren noch eine geringe Viskosit\u00e4t haben muss (Abs. [0013]), wird es anschlie\u00dfend so weit gek\u00fchlt, dass es sich einerseits besch\u00e4digungsfrei von der Walze abl\u00f6sen und auf dem Kern ablegen l\u00e4sst (vgl. auch Abs. [0014], [0046] und [0047]) und andererseits unter seinem eigenem Gewicht noch so weit verformen kann, dass die Seiten der Basis bedeckt werden (Abs. [0014] und [0046]). Ist das Band zu warm, l\u00e4sst es sich nicht ohne weiteres von der Walze abl\u00f6sen. Ist das Band bereits in einem geh\u00e4rteten Zustand, kann es sich nach der Ablage auf der Basis nicht mehr ausreichend biegen und den Kern umh\u00fcllen (Abs. [0014]). Der viskos-plastische Zustand des Konfektmaterials im Zeitpunkt der Ablage kann vor diesem technischen Hintergrund dahingehend beschrieben werden, dass das Material so fest sein muss, dass es sich \u2013 ggf. mittels einer Rakel (Abs. [0046] und [0050]) \u2013 von der Walze abl\u00f6sen l\u00e4sst, und sich zugleich unter seinem eigenen Gewicht so verformt, dass es die Seiten der Basis unterhalb der Kontaktfl\u00e4che oder -linie bedeckt.<\/p>\n

dd)
\nDie Kl\u00e4gerin hat vorgetragen, oberhalb der Glas\u00fcbergangstemperatur sei Karamell zwangsl\u00e4ufig viskos-plastisch im Sinne des Klagepatents und biege sich nach der Ablage unweigerlich unter seinem Eigengewicht, bis es die Seiten des Kerns bedecke. Diese Ansicht scheinen auch die von der Kl\u00e4gerin in Auftrag gegebenen Versuche von F zu best\u00e4tigen, nach denen es lediglich eine Frage der Zeit ist, bis wann der Karamell die Seiten des Kerns bedeckt (vgl. Anlage K 31). Dabei dauert der Vorgang umso l\u00e4nger, je n\u00e4her die Temperatur des Karamells der Glas\u00fcbergangstemperatur liegt. Physikalisch hat die Kl\u00e4gerin diese Abl\u00e4ufe \u2013 unter anderem gest\u00fctzt auf einen Aufsatz von G (vgl. Anlage K 34) \u2013 dadurch erkl\u00e4rt, dass Karamell im viskos-plastischen Zustand bis zu einer gewissen Spannung nicht auf eine \u00e4u\u00dfere Kraft reagiere (plastische Komponente), die danach bei steigender Kraft auftretende Spannungs\u00e4nderung aber nicht sprunghaft verlaufe, sondern ein \u00dcbergangsbereich vorhanden sei, in dem sich das Material viskos verhalte.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin geht damit erkennbar von einer allgemeinen physikalischen Definition des Begriffs \u201eviskos-plastisch\u201c aus. Es kann insofern dahinstehen, ob Karamell tats\u00e4chlich zwischen den Zust\u00e4nden \u201eglasartig\u201c und \u201efl\u00fcssig\u201c nur den \u201eviskos-plastischen\u201c Zustand in der von der Kl\u00e4gerin dargelegten Definition aufweisen kann. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob die kl\u00e4gerischen Ausf\u00fchrungen auch f\u00fcr anderes Konfektmaterial als Karamell gelten. Denn selbst wenn davon ausgegangen wird, dass Konfektmaterial, das weder fl\u00fcssig noch glasartig ist, zwingend einen viskos-plastischen Zustand aufweist und es in Abh\u00e4ngigkeit von der Temperatur, der Rezeptur und der Form des Konfektbandes nur eine Frage der Zeit ist, bis sich die freien Teile des Bandes verformen und die Seiten bedecken, hat der Begriff \u201eviskos-plastischer Zustand\u201c im Sinne der Lehre des Klagepatents eine andere, engere Bedeutung.<\/p>\n

Das Klagepatent selbst differenziert zwischen einem viskos-plastischen Zustand, in dem sich das Band durch sein eigenes Gewicht so verformt, dass die Seiten des Kerns bedeckt sind, und einem solchen, in dem die Verformung zur Bedeckung der Seiten nicht ausreicht (vgl. Abs. [0014], [0046], [0050]). Der letztgenannte Zustand w\u00e4re nach der Diktion der Kl\u00e4gerin als viskos-plastisch zu bezeichnen. Gleichwohl geht das Klagepatent davon aus, dass eine Bedeckung der Seiten der Basis nicht oder nicht vollst\u00e4ndig erfolgt. Wenn es nach Auffassung der Kl\u00e4gerin aber nur eine Frage der Zeit ist, bis sich die freien Teile des Bandes um die Seiten legen, macht die Differenzierung im Klagepatent nur dann Sinn, wenn aufgrund nachfolgender Produktionsschritte (wie z.B. die Abtrennung von Abschnitten mit der gew\u00fcnschten L\u00e4nge des Riegels oder die Umh\u00fcllung mit Schokolade) nicht gen\u00fcgend Zeit bleibt, damit sich das Band bis zur Bedeckung der Seiten verformt. Demnach kann es zur Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre auch nicht ausreichen, das Band in irgendeinem viskos-plastischen Zustand im Sinne der Merkmalsgruppe 5c abzulegen und \u2013 noch bevor sich das Band durch sein Gewicht so verformt hat, dass es die Seiten des Kerns bedeckt \u2013 die erforderliche Verformung des Bandes mit anderen Mitteln herbeizuf\u00fchren.<\/p>\n

Bereits der Umstand, dass sich das Band unter seinem eigenen Gewicht verformen soll, deutet darauf hin, dass es nach der Lehre des Klagepatents ausgeschlossen ist, das Band mit Hilfe weiterer oder anderer Mittel zu verformen. W\u00fcrde die Verformung durch die Einwirkung anderer Kr\u00e4fte vorgenommen, w\u00e4re die Beschr\u00e4nkung des viskos-plastischen Zustandes auf die M\u00f6glichkeit einer Verformung des Konfektbandes durch das eigene Gewicht nicht erforderlich. Weiterhin hei\u00dft es im Klagepatentanspruch nicht, dass sich das Band unter seinem eigenen Gewicht \u201everformen kann\u201c oder \u201everformbar ist\u201c, sondern dass es sich \u201everformt\u201c, und zwar nicht irgendwie, sondern exakt so, \u201edass es mindestens zum Teil die Seiten der Basis bedeckt\u201c. Damit ist der Schritt von der Ablage des Bandes bis zur Bedeckung der Seiten abschlie\u00dfend beschrieben. Sowohl das Ergebnis der Verformung (Bedeckung der Basis-Seiten mindestens zum Teil) als auch der Weg dorthin (durch eine Verformung des Bandes unter seinem eigenen Gewicht) sind durch den Klagepatentanspruch 1 vorgegeben, was dritte Mittel, die eine Verformung des Bandes stattdessen bewirken oder unterst\u00fctzen, ausschlie\u00dft. Da das Band den viskos-plastischen Zustand im Zeitpunkt der Ablage auf der Basis aufweisen muss, beginnt erfindungsgem\u00e4\u00df ab diesem Zeitpunkt die Verformung. Zugleich wird daraus deutlich, dass es nach der Ablage grunds\u00e4tzlich keiner weiteren Mittel bedarf, um die Verformung herbeizuf\u00fchren. Nichts anderes ergibt sich aus der Beschreibung des Klagepatents: In der Klagepatentschrift hei\u00dft es insofern ausdr\u00fccklich, dass die Ablage \u201ein der h\u00f6chsten Linie oder Fl\u00e4che der Basis statt[findet], bevor die freien Teile sich von selbst \u00fcber die R\u00e4nder der Basis biegen\u201c (Abs. [0062]).<\/p>\n

Im Ergebnis erfordert der viskos-plastische Zustand im Sinne der Lehre des Klagepatents damit, dass sich das Band ab dem Zeitpunkt seiner Ablage auf der Basis und innerhalb derjenigen Zeit, die bei einem zum Priorit\u00e4tszeitpunkt \u00fcblichen industriellen Verfahren zur Verf\u00fcgung steht, allein aufgrund seines eigenen Gewichts so verformt, dass die Seiten der Basis jedenfalls zum Teil bedeckt sind. Wie dieser Zustand im Einzelnen beschaffen sein muss, h\u00e4ngt von zahlreichen Bedingungen ab (Rezeptur, Temperatur, Form der Basis, Form des Bandes, Produktionsgeschwindigkeit usw.), die einzustellen dem Fachmann \u00fcberlassen ist, solange sich nur die vorgenannte Wirkung einstellt.<\/p>\n

ee)
\nDie Beschreibung des Klagepatents rechtfertigt es nicht, den viskos-plastischen Zustand oder die durch ihn bedingte Verformung des Konfektmaterials noch enger auszulegen. In der Klagepatentschrift hei\u00dft es zwar, die Verformung des Bandes gehe durch ein Umbiegen der freien Teile auf der Basis des Kerns vor sich, ohne dass sich die Anfangsabmessungen des Bandes, wie sie bei Aufbringen des Bandes auf der Walze definiert wurden, signifikant \u00e4ndern (Abs. [0008]). Dabei versteht das Klagepatent unter den \u201efreien Teilen\u201c die Teile des Bandes, die zum Zeitpunkt der Ablage auf der Basis nicht mit der Kontaktfl\u00e4che oder -linie der Basis in Kontakt sind; Ma\u00df\u00e4nderungen sind nach der Klagepatentschrift bei einer Vergr\u00f6\u00dferung von weniger als 5 % bez\u00fcglich der Anfangsabmessungen im Zeitpunkt der Kalibrierung nicht signifikant (Abs. [0008]). In der f\u00fcr die Auslegung des Klagepatentanspruchs ma\u00dfgeblichen franz\u00f6sischen Fassung des Klagepatents ist aber eine solche Art der Verformung nur als bevorzugt angegeben (vgl. Abs. [0008] der Anlage K 2: \u201eDe pr\u00e9f\u00e9rence \u2026\u201c). Sie hat im Klagepatentanspruch keinen Niederschlag gefunden, denn dort ist gerade nicht von einem Umbiegen der freien Teile des Bandes ohne signifikante \u00c4nderung seiner Anfangsabmessungen die Rede. Vielmehr zeigt die Aufnahme dieser Merkmale in den Unteranspruch 2, dass das Umbiegen der freien Teile des Bandes lediglich ein Sonderfall der im Klagepatentanspruch 1 genannten Verformung ist. Diese (und damit der viskos-plastische Zustand) ist nicht auf ein Umbiegen beschr\u00e4nkt, bei dem sich die Anfangsabmessungen des Bandes nicht signifikant \u00e4ndern.<\/p>\n

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der weiteren Beschreibung des Klagepatents. Soweit es dort hei\u00dft, es sei von Bedeutung, dass das Band so beschaffen sei, dass es sich biegen kann, ohne zu flie\u00dfen oder sich zu dehnen, was seine Anfangsabmessungen in schwer steuerbarer Weise ver\u00e4ndern k\u00f6nne (Abs. [0050]), wird damit genau die Verformung durch Umbiegen, wie sie im Absatz [0008] beschrieben wird, aufgegriffen. Auch soweit ein leichtes Flie\u00dfen zul\u00e4ssig sein soll, wenn es auf dem Produkt nicht sichtbar als Fehler erscheint (Abs. [0050]), ist damit im Kern lediglich eine nicht signifikante \u00c4nderung der Anfangsabmessungen gemeint (vgl. Abs. [0008] und Unteranspruch 2), die eine bevorzugte Ausf\u00fchrung des Verfahrens darstellt, ohne die technische Lehre des Klagepatentanspruchs 1 hierauf einzuschr\u00e4nken.<\/p>\n

Aus diesem Verst\u00e4ndnis des viskos-plastischen Zustandes folgt nicht, dass das Band aus Konfektmasse einen beliebigen Zustand haben kann. Insbesondere verbietet es bereits der Begriff \u201eviskos-plastisch\u201c, dass die Konfektmasse fl\u00fcssig ist wie im Vorhang-Verfahren. Dem steht nicht zuletzt entgegen, dass die Kalibrierung des Bandes ins Leere liefe, weil die Konfektmasse in einem zu fl\u00fcssigen Zustand auseinanderlaufen w\u00fcrde (vgl. Abs. [0013]). Zudem lie\u00dfe sich das Band als solches nicht ohne weiteres von der Walze abl\u00f6sen (vgl. Abs. [0014]). Umgekehrt darf das Band nicht zu fest sein, da es sich sonst nicht mehr ausreichend verformen kann. Allerdings kann entgegen der Auffassung des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen aus den Wortbestandteilen von \u201eviskos-plastisch\u201c nicht hergeleitet werden, dass die Konfektmasse im Zeitpunkt der Ablage auf der Basis nicht nur biegbar (\u201eplastisch\u201c), sondern auch noch flie\u00dff\u00e4hig (\u201eviskos\u201c) sein muss (S. 9 des Gutachtens). Nach der Beschreibung des Klagepatents reicht es f\u00fcr den viskos-plastischen Zustand, dass sich das Band biegen kann, ohne zu flie\u00dfen oder sich zu dehnen (Abs. [0050]). Im Ergebnis schlie\u00dfen es bereits die einzelnen Verfahrensschritte, n\u00e4mlich das Kalibrieren des Bandes und das Abl\u00f6sen des Bandes von der Walze, aus, dass die Konfektmasse in einem gr\u00f6\u00dferen Umfang flie\u00dff\u00e4hig ist. Andererseits ist ein minimales Flie\u00dfen oder Dehnen nach der Lehre des Klagepatents nicht ausgeschlossen, solange das angestrebte Ziel der Erfindung, ein am Stand der Technik kritisiertes Umh\u00fcllungsdickengef\u00e4lle zu vermeiden, nicht in Gefahr ger\u00e4t. Im Klagepatent werden drei Nachteile in Verbindung mit dem vorbekannten \u201eVorhang\u201c-Verfahren genannt. Aufgrund der hohen Flie\u00dff\u00e4higkeit der Konfektmasse in dem Zeitpunkt, in dem der Kern durch den Vorhang bewegt wird, h\u00e4rtet die Masse nicht unmittelbar aus, sondern flie\u00dft an den Seiten des Kerns herab und erzeugt ein unerw\u00fcnschtes Umh\u00fcllungsdickengef\u00e4lle, das die Qualit\u00e4t des Produkts mindert (Abs. [0004]). Weiterhin bestehen Schwierigkeiten bei der Reproduzierbarkeit des Produkts, weil sich die Dicke der Umh\u00fcllung im \u201eVorhang\u201c-Verfahren nicht ohne weiteres steuern l\u00e4sst (Abs. [0004]). Schlie\u00dflich besteht der Nachteil, dass zur Herstellung der Riegel im \u201eVorhang\u201c-Verfahren eine gro\u00dfe Fl\u00fcssigkeitsmasse mit einem relativ hohen Anteil \u00fcbersch\u00fcssigen Materials erforderlich ist, das wieder zur\u00fcckgewonnen werden muss (Abs. [0004]). Die beiden zuletzt genannten Nachteile werden bereits dadurch beseitigt, dass das Konfektmaterial als Band auf der Basis abgelegt wird. Dadurch l\u00e4sst sich steuern, dass nicht mehr Konfektmaterial eingesetzt wird, als zur Umh\u00fcllung der Basis erforderlich ist. Wird das Band kontinuierlich im selben viskos-plastischen Zustand abgelegt, werden sich auch, was die Umh\u00fcllungsdicke angeht, reproduzierbare Ergebnisse einstellen. Dar\u00fcber hinaus wird aber auch der erstgenannte Nachteil beseitigt, da das Band aufgrund der erforderlichen Kalibrierung und zwecks Abl\u00f6sung von der Walze im Zeitpunkt der Ablage auf der Basis nicht so fl\u00fcssig sein kann wie beim \u201eVorhang\u201c-Verfahren. Bereits dadurch wird, wie vom Klagepatent gew\u00fcnscht (Abs. [0006]), das aus dem Stand der Technik gel\u00e4ufige Umh\u00fcllungsdickengef\u00e4lle reduziert beziehungsweise vollst\u00e4ndig beseitigt. Dies gilt erst Recht, wenn der viskos-plastische Zustand des Bandes \u2013 ohne dass die Lehre des Klagepatents darauf beschr\u00e4nkt ist \u2013 so eingestellt wird, dass sich das Band umbiegt und die Seiten bedeckt, ohne zu flie\u00dfen oder sich zu dehnen.<\/p>\n

Abgesehen davon, dass die freien Teile des Bandes die Seiten der Basis bedecken sollen, wird eine bestimmte Biegef\u00e4higkeit des Bandes, die sich aus einem bestimmten viskos-plastischen Zustand ergibt, vom Klagepatentanspruch nicht verlangt. Insbesondere muss sich das Band nicht in einem Zustand befinden, dass es sich in einem Verformungswinkel von \u00fcber 20\u00b0 biegen kann (vgl. Abs. [0050]), weil bei funktionaler Betrachtung lediglich erforderlich ist, infolge der Verformung die Seiten der Basis zu bedecken. Der erforderliche Verformungswinkel h\u00e4ngt damit ma\u00dfgeblich von der Form der Basis ab; insbesondere k\u00f6nnen die Seitenfl\u00e4chen auch in einem Winkel von weniger als 20\u00b0 zur Kontaktfl\u00e4che oder -linie verlaufen. Die Klagepatentschrift vermittelt dem Fachmann nur den Hinweis, dass es bei einer Biegef\u00e4higkeit von unter 20\u00b0 schwierig wird, zu einer Bedeckung der Seitenfl\u00e4chen gem\u00e4\u00df der Erfindung zu gelangen.<\/p>\n

In der Klagepatentschrift werden verschiedene Bedingungen genannt, unter denen ein viskos-plastischer Zustand des Konfektmaterials im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 erreicht werden kann. So soll die Anfangstemperatur des Zuckers f\u00fcr die Kalibrierung des Bandes auf der Walze zwischen 75 und 95\u00b0 C liegen (Abs. [0012]), die Temperatursenkung auf der Walze bis zur Ablage auf der Basis soll 50 bis 60\u00b0 C betragen (Abs. [0011]), die Endtemperatur des Bandes im Zeitpunkt der Ablage soll zwischen 25 und 40\u00b0 C liegen (Abs. [0015]). Dabei handelt es sich jedoch nur um beispielhafte Temperaturen, die im Klagepatentanspruch 1 keinen Niederschlag gefunden haben. Ausdr\u00fccklich wird in der Klagepatentschrift darauf hingewiesen, dass die Temperaturwerte in Abh\u00e4ngigkeit vom verwendeten Bonbontyp und seiner Zusammensetzung variieren, zumal das Band auf seinem ganzen Querschnitt ohnehin keine gleichm\u00e4\u00dfige Temperatur hat (Abs. [0015]). Ebenso handelt es sich bei den Viskosit\u00e4ten des Materials von 4.000 bis 10.000 Poise bei einem Schergrad zwischen 2 und 8 Sekunden-1 um bevorzugte Werte, die den im Klagepatentanspruch verwendeten Begriff \u201eviskos-plastischer Zustand\u201c nicht weiter einschr\u00e4nken. Letztlich werden die Temperatur des Bandes und damit auch seine Viskosit\u00e4t durch die Temperatur der K\u00fchlwalze und ihre Vorbewegungsgeschwindigkeit gesteuert (Abs. [0017]), wobei die konkret angegebenen Werte (vgl. Abs. [0017]) ebenfalls keinen Eingang in die Lehre des Klagepatents gefunden haben. Daher lassen sich aus den beispielhaft angegebenen Werten f\u00fcr die Vorbewegungsgeschwindigkeit und den Durchmesser der K\u00fchlwalze (vgl. Abs. [0017]) auch keine f\u00fcr die Lehre des Klagepatents verbindlichen Angaben f\u00fcr die Laufstrecke, auf der sich die Umh\u00fcllung vollzieht, oder gar f\u00fcr ein Zeitfenster von etwa 1,54 bis 4,5 Sekunden vom Zeitpunkt der Ablage bis zum Abschluss der Verformung entnehmen, wie dies die Beklagte versucht.<\/p>\n

ff)
\nAls Seiten der Basis sind nach dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs alle Fl\u00e4chen anzusehen, die sich unterhalb der Kontaktfl\u00e4che oder -linie befinden. Dies m\u00fcssen nicht zwingend Seitenfl\u00e4chen sein, die wie bei einem quadratischen oder rechteckigen Querschnitt der Basis in einem Winkel von 90\u00b0 zur Oberfl\u00e4che der Basis verlaufen. Vielmehr kann der Querschnitt der Basis beliebig gew\u00e4hlt werden (vgl. Abs. [0062]). Beispielsweise zeigen die Figuren 12 bis 15 Basen, die einen halbkreisf\u00f6rmigen oder dreieckigen Querschnitt haben. Als Seiten sind im ersten Fall die unmittelbar an die Kontaktlinie angrenzenden und nach unten abfallenden Kreisb\u00f6gen und im zweiten Fall die Schenkel des Dreiecks anzusehen. Auf einen bestimmten Winkel oder eine bestimmte Neigung im Verh\u00e4ltnis zur Ebene (P) kommt es nicht an. Die \u00fcber die Kontaktfl\u00e4che oder -linie \u00fcberstehenden freien Teile des Bandes m\u00fcssen sich lediglich aufgrund des viskos-plastischen Zustands des Bandes herabbewegen und so die Seiten der Basis bedecken. Dabei m\u00fcssen die Seiten nicht vollst\u00e4ndig bis zum Rand der Unterseite bedeckt werden; es gen\u00fcgt das Bedecken eines Abschnitts der Basis-Seiten.<\/p>\n

gg)
\nMit dem \u201eBedecken\u201c der Basis-Seiten muss allerdings ein Zustand erreicht werden, in dem der durch die Verfahrensschritte 1 bis 5 erhaltene Strang, dessen Kern auch seitlich mit dem Konfektmaterial umh\u00fcllt ist, in Abschnitte von gew\u00fcnschter L\u00e4nge geschnitten werden kann (Merkmal 6), so dass als Verfahrensprodukt die im Merkmal 1 erw\u00e4hnten fertigen \u201eKonfekt-Einzelriegel\u201c erhalten werden. Dies verlangt, dass das Band infolge seiner Ablage mit der Basis eine derart innige Verbindung eingegangen ist, dass der vorgesehene letzte Schneidevorgang besch\u00e4digungslos am Riegelmaterial vorgenommen werden kann. Dazu gen\u00fcgt es nach den Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen bei seiner m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung nicht, dass sich das Konfekt-Band den Basis-Seiten nur irgendwie angen\u00e4hert hat; vielmehr kann der Portionierungsschritt nur dann erfolgen, wenn das Band (insbesondere aufgrund seiner Klebrigkeit) mit den Basis-Seiten des Kerns ausreichend fest verbunden ist. Nur bei direkter Anlage des Bandes am Kern kann im \u00dcbrigen auch von einem ordnungsgem\u00e4\u00dfen Konfekt-Einzelriegel gesprochen werden, wie ihn der Verbraucher selbstverst\u00e4ndlich erwartet. Die Verbindung zwischen Kern und Konfektmaterial muss dabei nicht restlos zu 100 % durchgehend vollfl\u00e4chig sein; vielmehr d\u00fcrfen punktweise Bereiche verbleiben, in denen keine Verklebung stattfindet. Soweit sich Patentanspruch 1 des Klagepatents damit gel\u00f6st, dass das Konfektmaterialband \u201eteilweise\u201c die Seiten der Basis bedeckt, ist damit lediglich der M\u00f6glichkeit Rechnung getragen, das Materialband in seiner \u00fcber die h\u00f6chste Kontaktfl\u00e4che oder -linie der Basis herausragenden Breite so zu dimensionieren, dass die Seiten der Basis nur \u00fcber einen oberen Teil ihrer vertikalen Erstreckung – und nicht bis zum Basisboden – abgedeckt werden. Dass das Klagepatent eine blo\u00df \u201eteilweise\u201c Bedeckung der Basisseiten gestattet, bedeutet demgegen\u00fcber nicht, dass es bei einer im Bedeckungszustand bis zum Basisboden reichenden Konfektmaterialschicht ausreichend w\u00e4re, wenn eine Anlage und Verklebung nur in einem oberen Teil der Seitenfl\u00e4che gegeben w\u00e4re, das Gerangel Band hingegen gegen\u00fcber der sich weiter unten anschlie\u00dfenden, restlichen Seitenfl\u00e4che einen Abstand einhalten w\u00fcrde. Abgesehen davon, dass unter solchen Umst\u00e4nden kein verkaufsf\u00e4higer Konfekt-Einzelriegel erhalten w\u00fcrde, ist nach den Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen bei seiner Anh\u00f6rung davon auszugehen, dass eine Portierbarkeit (f\u00fcr die der Sachverst\u00e4ndige auf eine im wesentlichen durchgehend fl\u00e4chige Verklebung zwischen Basis und Konfektmaterialband abgestellt hat) nicht gegeben w\u00e4re.<\/p>\n

b)
\nUnter Ber\u00fccksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und dem Ergebnis der durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme (\u00a7 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) ist nicht feststellbar, dass es sich bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen um Erzeugnisse handelt, die unmittelbar mit dem im Klagepatentanspruch 1 beschriebenen Verfahren hergestellt worden sind.<\/p>\n

Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gelten nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 3 Satz 1 PatG als nach dem patentierten Verfahren hergestellt. Zwar ist der Kl\u00e4gerin darin zu folgen, dass sich nach dem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren gefertigte Riegel dadurch auszeichnen (und von herk\u00f6mmlich gefertigten Riegeln unterscheiden), dass die Unterseite des Kerns von Karamell frei ist, w\u00e4hrend die Oberseite des Kerns und die Seitenw\u00e4nde mit Karamell bedeckt sind, und dass die erw\u00e4hnten Ph\u00e4nomene auf die streitbefangenen Riegel zutreffen. Der Beklagten ist jedoch der in \u00a7 139 Abs. 3 PatG zugelassene Gegenbeweis gelungen, dass sie bei der Herstellung ihrer so ausgebildeten Riegel tats\u00e4chlich nach einem anderen als dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren vorgeht.<\/p>\n

aa)
\nDer gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat die Produktionsst\u00e4tte der Beklagten in Spanien am 27.05.2014 besichtigt und dabei eigene (durch eine umfangreiche Fotostrecke dokumentierte) Beobachtungen zur Fertigung angestellt. Seine Feststellungen sind f\u00fcr den Rechtsstreit erheblich, weil die in seiner Anwesenheit hergestellten Schokoladenriegel in ihrem \u00e4u\u00dferen Erscheinungsbild denjenigen Produkten entsprochen haben, die Gegenstand des Klageangriffs sind, weswegen kein vern\u00fcnfB Zweifel dar\u00fcber bestehen kann, dass es sich bei der besichtigten Anlage tats\u00e4chlich um diejenige Herstellungsmaschine handelt, auf der die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gleicher Rezeptur von Beginn an produziert worden sind. Ein dahingehender Schluss ist umso mehr berechtigt, als der Sachverst\u00e4ndige das Baujahr der von ihm besichtigten und aus mehreren Aggregaten zusammengesetzten Produktionsanlage mit 1995 bis 1997 festgehalten hat, was sich zeitlich mit dem Verletzungsvorwurf der Kl\u00e4gerin deckt. Angesichts des Vorhandenseins der beschriebenen Produktionsm\u00f6glichkeit und ihrer Eignung zur Fertigung der angegriffenen Schokoladenriegel stellt es eine zwar theoretisch denkbare, vern\u00fcnfBweise aber nicht in Betracht kommende M\u00f6glichkeit dar, dass die Beklagte identische Riegel vor der sachverst\u00e4ndigen Begutachtung auf andere Weise (d.h. mit anderer Rezeptur in einem abweichenden Prozedere) hergestellt hat.<\/p>\n

Belegt durch die Fotos F 29 bis F 37 steht nach dem Besichtigungsergebnis zur \u00dcberzeugung des Senats fest, dass sich das seitlich \u00fcberstehende Band aus Konfektmaterial nach seiner Ablage auf dem Waffelkern nur leicht nach unten verbiegt, ohne dass es jedoch zu einer wirklichen Ann\u00e4herung und erst recht nicht zu einer Anlage an die Seiten der Basis kommt. Besonders aufschlussreich sind die Lichtbilder F 34, F 37, F 38 und F 39, die aus einer seitlichen, etwa in der Ebene des Waffelkerns liegenden Perspektive aufgenommen worden sind und deshalb – anders als die aus der Vogelperspektive gemachten Aufnahmen (Fotos F 39, F 30, F 33) \u2013 verl\u00e4ssliche Eindr\u00fccke dar\u00fcber vermitteln, in wieweit sich der \u00fcberstehende Konfektmaterialrand gewichtsbedingt tats\u00e4chlich der Seitenfl\u00e4che des Waffelkerns angen\u00e4hert hat. Wie die erw\u00e4hnten Fotos belegen und der Sachverst\u00e4ndige bei seiner Anh\u00f6rung nochmals best\u00e4tigt hat, hat sich der Konfektmaterialrand lediglich ganz geringf\u00fcgig nach unten bewegt, ohne jedoch auch nur ann\u00e4hernd in irgendeine N\u00e4he oder irgend einen Kontakt zu den Seitenfl\u00e4chen der Basis zu gelangen. Eine f\u00fcr die anschlie\u00dfende Portionierung in Einzelriegel notwendige Verbindung zwischen den Seiten des Waffelkerns und den \u00fcberstehenden R\u00e4ndern des abgelegten Konfektmaterials stellt sich erst dadurch ein, dass der belegte Waffelkern eine W\u00e4rmebr\u00fccke durchf\u00e4hrt, deren Infrarotstrahler eine Oberfl\u00e4chentemperatur von ca. 860\u00b0 C haben, und dass auf das entsprechend aufgeheizte Konfektmaterial anschlie\u00dfend ein druckerzeugender \u00dcberschuss an Cerealien abgestreut wird.<\/p>\n

Dass die Fertigungsvorrichtung abweichend von den Besichtigungsbedingungen eingestellt werden kann, indem die Strecke zwischen Ablage des Bandes und Auftrag der Cerealien verl\u00e4ngert wird, hat f\u00fcr die rechtliche Beurteilung keine Bedeutung, weil dadurch lediglich die Abk\u00fchlung und die dadurch bedingte Verfestigung der abgelegten Konfektmasse gef\u00f6rdert w\u00fcrde, was es noch mehr als bei der bei der Besichtigung gew\u00e4hlten Minimaleinstellung ausschlie\u00dft, dass das Konfektband unter seinem Eigengewicht die Basis-Seiten bedeckt. Dementsprechend hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige auch bei seiner Anh\u00f6rung darauf hingewiesen, dass sich ohne die Wirkung der W\u00e4rmebr\u00fccke bei jeder m\u00f6glichen Maschineneinstellung keine f\u00fcr die besch\u00e4digungslose Portionierung in Einzelriegel notwendige Bedeckung der Seitenfl\u00e4chen mit dem Konfektmaterial einstellen w\u00fcrde, und zwar selbst dann nicht, wenn die Transportstrecke durch die (au\u00dfer Betrieb befindliche) W\u00e4rmebr\u00fccke bis hin zu derjenigen Stelle, an der die Cerialien abgeworfen werden, mit in Betracht gezogen wird.<\/p>\n

bb)
\nDas von der Beklagten unternommene Herstellungsverfahren verwirklicht die technische Lehre des Klagepatents nicht. Im Zeitpunkt der Ablage auf dem Waffelkern weist das Karamellband keinen viskos-plastischen Zustand im Sinne der Lehre des Klagepatents auf. Denn daf\u00fcr ist erforderlich, dass sich das Band ab dem Zeitpunkt seiner Ablage allein aufgrund seines eigenen Gewichts so verformt, dass es innerhalb der zur Verf\u00fcgung stehenden Zeit die Seiten der Basis so bedeckt, dass eine Portionierung in Einzelriegel stattfinden kann. Weitere oder andere Mittel, die eine Verformung des Konfektbandes bewirken, schlie\u00dft der Klagepatentanspruch aus. Bei dem von der Beklagten durchgef\u00fchrten Alternativverfahren wird die nach dem Klagepatent erforderliche Verformung jedoch dadurch bewirkt, dass das Band nach seiner Ablage auf der Basis durch W\u00e4rmestrahler erhitzt und der Waffelkern mit dem aufliegenden Band mit einem \u00dcberschuss an Cerealien bestreut wird. Soweit die Kl\u00e4gerin darauf abstellt, dass das Band durch die nachtr\u00e4gliche Erw\u00e4rmung in einen viskos-plastischen Zustand versetzt wird, in dem es sich durch sein eigenes Gewicht verformt und die Seiten der Basis bedeckt, ist dies unbeachtlich. Denn entscheidend ist, dass das Band sich im Zeitpunkt seiner Ablage auf der Basis in diesem Zustand befindet. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden.<\/p>\n

cc)
\nEine Verletzung des Klagepatents mit \u00e4quivalenten Mitteln kommt ersichtlich nicht in Betracht. Soll n\u00e4mlich nach der Lehre des Klagepatents die Verformung unter Ausschluss anderer Mittel allein durch das Eigengewicht des auf dem Kern abgelegten Konfektmaterials bewirkt werden, ist das von der Beklagten praktizierte Alternativverfahren nicht mehr in der erforderlichen Weise am Patentanspruch 1 orientiert. Weil mit der W\u00e4rmezufuhr und dem Abwurf von Cerealien weitere Mittel vorgesehen sind, um die notwendige Verformung herbeizuf\u00fchren, kann das Prozedere der Beklagten deswegen auch nicht mehr als der gegenst\u00e4ndlichen L\u00f6sung gleichwertig angesehen werden.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Anordnung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.<\/p>\n

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2438 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 09. Juli 2015, Az. 2 U 47\/07 Vorinstanz: 4b O 556\/05<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[22,20],"tags":[],"class_list":["post-4557","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2015-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4557","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4557"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4557\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4558,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4557\/revisions\/4558"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4557"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4557"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4557"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}