{"id":4534,"date":"2015-03-05T17:00:39","date_gmt":"2015-03-05T17:00:39","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4534"},"modified":"2016-05-19T14:57:47","modified_gmt":"2016-05-19T14:57:47","slug":"2-u-1614-pemetrexeddinatrium","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4534","title":{"rendered":"2 U 16\/14 – Pemetrexeddinatrium"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2376<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 5. M\u00e4rz 2015, Az. 2 U 16\/14<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 114\/12<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nAuf die Berufung der Beklagten zu 1. wird \u2013 unter Zur\u00fcckweisung der Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin \u2013 das am 03.04.2014 verk\u00fcndete Urteil der
\n4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie Kl\u00e4gerin hat die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1. wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zu 1. zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

V.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 2.500.000,00 EUR festgesetzt.<\/p>\n

GR\u00dcNDE<\/b> :<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 1 318 AAA (Klagepatent, Anlage HL 3; deutsche \u00dcbersetzung Anlage HL 3a), das die Bezeichnung B tr\u00e4gt. Aus dem deutschen Teil dieses Schutzrechts nimmt sie im Berufungsverfahren noch die Beklagte zu 1. auf Unterlassung in Anspruch, nachdem sie vor dem Landgericht auch die Beklagten zu 2. und 3. auf Unterlassung in Anspruch genommen hat.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 15.06.2001 unter Inanspruchnahme dreier US-Priorit\u00e4ten vom 30.06.2000, 27.09.2000 und 18.04.2001 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 18.04.2007 im Patentblatt bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 601 27 AAB gef\u00fchrt.<\/p>\n

Gegen die Erteilung des Klagepatents wurde von dritter Seite Einspruch eingelegt, der von der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes mit Beschluss vom 18.11.2010 zur\u00fcckgewiesen wurde. \u00dcber die hiergegen eingelegte Beschwerde ist bislang noch nicht entschieden worden.<\/p>\n

Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in der Verfahrenssprache wie folgt:<\/p>\n

\u201cUse of in the manufacture of a medicament for use in combination therapy for inhibiting tumor growth in mammals wherein said medicament is to be administered in combination with vitamin B12 or a pharmaceutical derivative thereof, said pharmaceutical derivative of vitamin B12 being hydroxocobalamin, cyano-10-chlorocobalamin, aquocobalamin perchlorate, aquo-10-chlorocobalamin perchlorate, azidocobalamin, chlorocobalamin or cobalamin.\u201d<\/p>\n

In der deutschen \u00dcbersetzung lautet er:<\/p>\n

\u201eVerwendung von Q zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei S\u00e4ugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxocobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist.\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin vertreibt das Arzneimittel C, ein Zytostatikum mit dem Wirkstoff Pemetrexed in der Form von Q. Pemetrexed und seine pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze sind Gegenstand des europ\u00e4ischen Patents 0 432 AAC (Anlage HL 29\/29a), dessen Schutzdauer am 10.12.2010 ablief. Derzeit sind Pemetrexed und seine pharmazeutisch wirksamen Salze in verschiedenen L\u00e4ndern, u.a. in Deutschland, durch der Kl\u00e4gerin auf der Grundlage des vorbezeichneten Patents erteilte erg\u00e4nzende Schutzzertifikate (nachfolgend: erg\u00e4nzende Schutzzertifikate) gesch\u00fctzt. Das deutsche erg\u00e4nzende Schutzzertifikat mit der Nummer DE 12 2005 000 0AA.C hat noch eine Laufzeit bis zum 10.12.2015.<\/p>\n

Die Beklagten zu 1. und die \u2013 am Berufungsverfahren nicht beteiligte \u2013 Beklagte zu 2. geh\u00f6ren zur D-Gruppe. Ihre Konzernmutter ist die D Group HF mit Sitz in Island. Bei der Beklagten zu 2. handelt es sich um deren deutsche Vertriebsgesellschaft. Gesch\u00e4ftsf\u00fchrender Gesellschafter der Beklagten zu 2. ist die D Management GmbH. Deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer ist der \u2013 ebenfalls nicht am Berufungsverfahren beteiligte \u2013 Beklagte zu 3.<\/p>\n

Mit Schreiben vom 12.07.2012 (Anlage HL 6a\/6b) wandten sich die englischen Rechtsanw\u00e4lte der Kanzlei E f\u00fcr die Beklagte zu 1. und deren nationale Tochtergesellschaften an die Kl\u00e4gerin und setzten diese dar\u00fcber in Kenntnis, dass ihre Mandanten (\u201eD\u201c) nach Ablauf des britischen und weiterer nationaler erg\u00e4nzender Schutzzertifikate, darunter auch das deutsche Schutzzertifikat, ein Pemetrexed-Produkt auf den deutschen Markt bringen wollen. Die Kl\u00e4gerin wurde um schriftliche Best\u00e4tigung gebeten, dass der Vertrieb von Arzneimitteln, die Pemetrexeddikalium statt Q enthalten und im \u00dcbrigen entsprechend der Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents verwendet werden sollen, nicht patentverletzend sei. Auf Nachfrage der Kl\u00e4gerin wurde ihr ferner mitgeteilt, dass die Absicht bestehe, die vorgeschlagenen Arzneimittel als generische Arzneimittel zuzulassen mit dem Produkt \u201eF“ als Referenzarzneimittel. Weitere Angaben zur pharmazeutischen Form, der Hilfsstoffe, der Dosierung und der Verabreichungsart der Medikamente wurden nicht gemacht.<\/p>\n

Die D Group HF, die nicht Partei des vorliegenden Rechtsstreits ist, erhob nach diesem Schriftwechsel gegen die hiesige Kl\u00e4gerin vor dem High Court of Justice f\u00fcr England und Wales Klage auf Feststellung der Nichtverletzung u.a. des deutschen Teils des Klagepatents durch den Vertrieb von Pemetrexeddikalium zur Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung bei einer Kombinationstherapie zur Hemmung des Tumorwachstums bei S\u00e4ugern.<\/p>\n

Mit ihrer am 30. Juli 2012 beim Landgericht eingereichten Klage hat die Kl\u00e4gerin ihrerseits die Beklagten zu 1. und 2. wegen einer drohenden Verletzung des Klagepatents durch den Vertrieb eines Produkts mit dem Wirkstoff Pemetrexed in der Form von Q (nachfolgend auch: angegriffene Ausf\u00fchrungsform Q) in der Bundesrepublik Deutschland auf Unterlassung in Anspruch genommen.<\/p>\n

Einen Antrag der Beklagten zu 1. und 2., den vorliegenden Rechtsstreit im Hinblick auf die von der D Group HF vor dem englischen Gericht erhobene Klage auszusetzen, hat das Landgericht mit Beschluss vom 03.12.2012 abgelehnt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Beklagten zu 1. und 2. hat der Senat durch Beschluss vom 04.03.2013 (Az.: I-2 W 6\/13; BeckRS 2014, 13989) zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Am 17.04.2013 reichten die Beklagten zu 1. und 2. sowie weitere Gesellschaften des D-Konzerns gegen die hiesige Kl\u00e4gerin eine weitere Klage beim High Court of Justice ein, mit der sie die Feststellung der Nichtverletzung des deutschen Teils des Klagepatents durch den Vertrieb von Pemetrexedditromethamin sowie Pemetrexeddis\u00e4ure zur Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung bei einer Kombinationstherapie zur Hemmung des Tumorwachstums bei S\u00e4ugern begehrten. Mit der Zustellung dieser Klageschrift erhielt die hiesige Kl\u00e4gerin ein Anwaltsschreiben der in England klagenden D-Konzerngesellschaften vom 17.04.2013 (Anlage HL 22a\/22b), in dem diese erkl\u00e4rten, die Ausf\u00fchrungsformen Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddis\u00e4ure erst auf den Markt bringen zu wollen, wenn das erg\u00e4nzende Schutzzertifikat f\u00fcr den Stoff Pemetrexed abgelaufen sei und wenn au\u00dferdem ein rechtskr\u00e4ftiges Urteil vorliege, das gegen\u00fcber D feststelle, dass ihr Produkt das Klagepatent nicht verletze.<\/p>\n

Mit Schriftsatz vom 14.06.2013 hat die Kl\u00e4gerin ihre vorliegende Klage erweitert, indem sie auch den Beklagten zu 3. auf Unterlassung in Anspruch genommen hat, und zwar nicht nur wegen eines drohenden Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Q, sondern auch von Produkten mit dem Wirkstoff Pemetrexed in der Form von Pemetrexedditromethamin (nachfolgend auch: angegriffene Ausf\u00fchrungsform Pemetrexedditromethamin) sowie in der Form von Pemetrexeddis\u00e4ure (nachfolgend auch: angegriffene Ausf\u00fchrungsform Pemetrexeddis\u00e4ure).<\/p>\n

Der High Court of Justice hat \u2013 nach Erlass des landgerichtlichen Urteils \u2013 mit Urteil vom 15.05.2014 ([2014] EWHC 1511 (Pat), Anlage B 29, deutsche \u00dcbersetzung Anlage B 29a; GRUR Int. 2015, 52) entschieden, dass weder Pemetrexeddis\u00e4ure noch Q oder Pemetrexedditromethamin in den Schutzbereich der Patentanspr\u00fcche 1 oder 12 des englischen, des franz\u00f6sischen, des italienischen oder des spanischen Teils des Klagepatents fallen und dementsprechend Gesch\u00e4fte seitens \u201eD\u201c \u2013 d.h. der Kl\u00e4gerinnen des englischen Verfahrens \u2013 mit diesen Produkten auch keine Verletzung der betreffenden nationalen Teile des Klagepatents darstellen. Ferner hat der High Court of Justice auch eine mittelbare Verletzung der betreffenden nationalen Teile des Klagepatents verneint. Eine Entscheidung in Bezug auf den deutschen Teil des Klagepatents hat der High Court of Justice nicht getroffen, weil die in England klagenden D-Konzerngesellschaften ihre Klage insoweit nach Erlass des hier angefochtenen Urteils zur\u00fcckgenommen hatten.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass das Klagepatent durch eine Verabreichung von Pemetrexeddikalium, Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddis\u00e4ure in Kombination mit Vitamin B12 wortsinngem\u00e4\u00df, jedenfalls aber \u00e4quivalent verletzt werde.<\/p>\n

Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, haben eine (drohende) Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie haben geltend gemacht, dass das Klagepatent durch einen Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen weder wortsinngem\u00e4\u00df noch \u00e4quivalent verletzt werde. Au\u00dferdem haben sie das Vorliegen einer Erstbegehungsgefahr in Abrede gestellt.<\/p>\n

Durch Urteil vom 03.04.2014 (BeckRS 2014, 08590) hat das Landgericht der gegen die Beklagte zu 1. erhobenen Unterlassungsklage auf der Grundlage des Hilfsantrags der Kl\u00e4gerin wegen einer drohenden \u00e4quivalenten Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform Pemetrexeddikalium stattgegeben; die weitergehende Klage hat es abgewiesen, und zwar die gegen die Beklagten zu 2. und 3. gerichtete Unterlassungsklage wegen fehlender Erstbegehungsgefahr. Im Einzelnen hat das Landgericht wie folgt erkannt:<\/p>\n

\u201eI.
\nAuf den Hilfsantrag wird die Beklagte zu 1. verurteilt,<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung (je Einheit) zu verh\u00e4ngenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, (im Fall von Nichtzahlung) ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu 1., zu unterlassen, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

Pemetrexeddikalium, das augenf\u00e4llig hergerichtet ist f\u00fcr die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei S\u00e4ugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin (richtig: Hydroxocobalamin), Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminper-chlorat, Aquo-10-chlorcobala-minperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen oder anzubieten oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

II.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.\u201c<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht \u2013 soweit f\u00fcr das Berufungsverfahren von Bedeutung \u2013 im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin habe gegen die Beklagte zu 1. zwar keinen Anspruch auf Unterlassung einer drohenden wortsinngem\u00e4\u00dfen Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich jedoch aufgrund der drohenden Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre mit \u00e4quivalenten Mitteln.<\/p>\n

Das Antifolat, das nach der Lehre des Klagepatents zur Herstellung eines Arzneimittels verwendet werden solle, sei nach dem Anspruchswortlaut Q. Hierbei handele es sich um eine chemische Verbindung aus einem Pemetrexed-Anion und zwei Natrium-Kationen, wobei allein Pemetrexed Antifolat-Wirkung habe. Auch wenn dies dem Fachmann bekannt sei, verstehe dieser den Begriff \u201eQ\u201c nicht verallgemeinernd als Pemetrexed einschlie\u00dflich seiner pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze. Weder der Patentanspruch noch die Beschreibung b\u00f6ten hierf\u00fcr einen Anhaltspunkt. Dass die Funktion von Q f\u00fcr die Lehre des Klagepatents, n\u00e4mlich die Hemmung Folat-ben\u00f6tigender Enzyme der Thymidin- und Purinbiosynthesewege, allein auf den Bestandteil Pemetrexed zur\u00fcckzuf\u00fchren sei, rechtfertige es nicht, vom Wortlaut des Patentanspruchs abzusehen. Da die Beklagte zu 1. nur die Verwendung von Pemetrexeddikalium zur Verwendung in einem Arzneimittel beabsichtige, mache die geplante Verwendung von der Lehre des Klagepatents nicht wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

Es l\u00e4gen jedoch die Voraussetzungen patentrechtlicher \u00c4quivalenz vor. Die erforderliche Gleichwirkung sei gegeben. Die mit der Verwendung von Q erfindungsgem\u00e4\u00df verbundenen Wirkungen zeitige auch Pemetrexeddikalium im Rahmen einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12. Pemetrexeddikalium sei grunds\u00e4tzlich geeignet, in einem Arzneimittel Verwendung zu finden. Auch sei es geeignet, das Tumorwachstum zu hemmen. Die Wirkungsweise sei dieselbe wie im Falle von Q. Die Ionen-Verbindungen von Pemetrexeddikalium w\u00fcrden in der Infusionsl\u00f6sung gel\u00f6st; w\u00e4hrend Pemetrexed nach der Infusion seine Wirkung in den Zellen des K\u00f6rpers entfalte, vermischten sich die Kalium-Ionen mit den \u00fcbrigen k\u00f6rpereigenen Ionen. Der Auswahl der geeigneten Salzform eines Wirkstoffs m\u00f6ge zwar eine Bedeutung bei der Arzneimittelherstellung zukommen; auch m\u00f6ge die Derivatform Auswirkungen auf den Herstellungsprozess und die biologischen Eigenschaften des Arzneimittels haben. Darauf komme es dem Klagepatent aber nicht an. Soweit die Verwendung von Kalium als Kation eine weitere Belastung f\u00fcr die Nierenfunktion darstellen sollte, k\u00f6nnten die damit verbundenen Risiken dadurch begrenzt werden, dass Pemetrexeddikalium bei Patienten mit eingeschr\u00e4nkter Nierenfunktion nicht verwendet werden d\u00fcrfe, wie dies schon bei Q (F) in vergleichbarer Weise der Fall sei. Zudem k\u00f6nne den mit der Verabreichung von Kalium verbundenen Nebenwirkungen durch die Anpassung von Infusionsdauer und Infusionsvolumen begegnet werden. Die Verwendung von Pemetrexeddikalium f\u00fchre schlie\u00dflich auch nicht dazu, dass die Wirkung von Vitamin B12 ausgeschlossen werde. Der Fachmann habe Pemetrexeddikalium ferner ohne erfinderisches Bem\u00fchen als gleichwirkendes Ersatzmittel auffinden k\u00f6nnen. Aus der Patentbeschreibung erfahre er, dass bestimmte toxische Effekte, die durch Antifolate als Klasse verursacht w\u00fcrden, signifikant in Gegenwart eines Methylmalons\u00e4ure verringernden Mittels wie Vitamin B12 reduziert werden k\u00f6nnten, ohne die therapeutische Wirksamkeit nachteilig zu beeinflussen. Auf der Suche nach einem Ersatz f\u00fcr Q werde er daher grunds\u00e4tzlich alle Antifolate ins Auge fassen. Ihm sei bekannt, dass es sich bei Q um ein Salz des Wirkstoffs Pemetrexed handele und die Antifolat-Wirkung auf das Pemetrexed-Anion zur\u00fcckzuf\u00fchren sei. Jedenfalls aus der EP 0 432 AAC ergebe sich, dass Pemetrexed in der Form eines pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salzes eingesetzt werden k\u00f6nne, zu denen die EP 0 432 AAC neben Wirkstoffsalzen mit Natrium ausdr\u00fccklich auch solche mit Kalium z\u00e4hle. Aus dem \u00e4lteren Patent gehe ferner hervor, dass die dort genannten Salzbildner und sonstigen Zus\u00e4tze unabh\u00e4ngig vom konkreten Wirkstoff Pemetrexed bekannt gewesen seien. Dem Fachmann sei auch bekannt gewesen, dass sich Pemetrexeddikalium grunds\u00e4tzlich zur Herstellung eines Arzneimittels eigne. Dass es m\u00f6glicherweise aufw\u00e4ndiger wissenschaftlicher Versuche bed\u00fcrfe, um etwaige technische und klinische Schwierigkeiten, die mit der Auswahl von Kalium verbunden seien, in den Griff zu bekommen, stelle die Auffindbarkeit von Pemetrexeddikalium als Ersatzmittel nicht in Frage. Die Verwendung von Pemetrexeddikalium stelle sich auch als eine der Verwendung von Q gleichwertige L\u00f6sung dar. Aus den im Anspruch enthaltenen Funktionsangaben erschlie\u00dfe sich dem Fachmann, dass es im Hinblick auf Q entscheidend auf die Hemmung des Tumorwachstums ankomme. Die Patentschrift gebe keinen Hinweis darauf, dass es zur Verwirklichung dieser Funktionen genau der Zusammensetzung Q bed\u00fcrfe und andere pharmazeutisch vertr\u00e4gliche Pemetrexed-Derivate vom Schutzumfang ausgeschlossen seien. F\u00fcr die Antifolat-Wirkung entscheidend sei Pemetrexed. Die Verwendung von Q stelle sich auch nicht als \u201eAuswahlentscheidung\u201c dar, durch die s\u00e4mtliche Antifolate einschlie\u00dflich anderer Pemetrexed-Derivate vom Schutzbereich des Klagepatents ausgenommen w\u00fcrden. Die M\u00f6glichkeit der Verwendung von Pemetrexed oder seiner Derivate (mit Ausnahme von Q) f\u00fcr eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Kombinationstherapie werde in der Klagepatentschrift nicht offenbart. Formal betrachtet m\u00f6gen zwar auch die Pemetrexed-Derivate unter die in der Patentbeschreibung enthaltene Antifolat-Definition fallen. Die dieser Definition nachfolgende Benennung von Q als Antifolat zur Verwendung in der Erfindung habe jedoch nicht zur Folge, dass andere Pemetrexed-Derivate nicht in den Schutzbereich fielen. Der Fachmann lese die besagte Textstelle vielmehr vor dem Hintergrund des in der Klagepatentschrift gew\u00fcrdigten Standes der Technik. Bei der Benennung von Q im Patentanspruch k\u00f6nne es sich zwar insofern um eine Auswahlentscheidung handeln, als die Verwendung der in der einleitenden Beschreibung angesprochenen anderen Antifolate nicht unter Schutz gestellt sei. Ein Ausschluss s\u00e4mtlicher Derivate mit dem Wirkstoff Pemetrexed sei hierin aber nicht zu sehen. Da das Klagepatent in keiner Weise zwischen dem einzelnen Wirkstoff und seinen Derivaten differenziere, verbiete sich die Annahme, das Klagepatent wolle Pemetrexed selbst und alle seine pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Derivate mit Ausnahme von Q vom Schutz ausnehmen. Auf Vorg\u00e4nge im Erteilungsverfahren k\u00f6nnten sich die Beklagten nicht mit Erfolg berufen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. habe sich mit dem Schreiben vom 12.07.2012 des Rechts ber\u00fchmt, Pemetrexeddikalium, sinnf\u00e4llig hergerichtet f\u00fcr die Verwendung zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12, in den Verkehr bringen und damit die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre benutzen zu d\u00fcrfen. Durch dieses Verhalten habe sie die (Erst-)Begehungsgefahr f\u00fcr eine Verletzung des Klagepatents begr\u00fcndet. Diese habe die Beklagte zu 1. nicht wieder ausger\u00e4umt.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte zu 1. Berufung eingelegt, wobei im Rubrum der Berufungsschrift vom 05.05.2014, der eine Abschrift des angefochtenen Urteils beilag, alle Beklagten aufgef\u00fchrt sind und in der Berufungsschrift davon die Rede ist, dass die Berufung \u201enamens und in Vollmacht der Beklagten und Berufungskl\u00e4ger\u201c eingelegt wird. Die Kl\u00e4gerin hat ihrerseits Anschlussberufung eingelegt, mit der sie eine Verurteilung der Beklagten zu 1. wegen einer wortsinngem\u00e4\u00dfen statt einer \u00e4quivalenten Verletzung des Klagepatents erstrebt.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend:<\/p>\n

Kern der technischen Lehre des Klagepatents sei nicht die Senkung der toxischen Wirkung von Antifolatarzneimitteln jedweder Art, sondern allein von Q. Die Senkung der toxischen Nebenwirkungen des Antifolats diene ausdr\u00fccklich dem Ziel, die Verabreichung des Antifolats zu optimieren, um eine sichere maximale Dosierung des Arzneimittels zu erlauben. Dabei spiele der konkrete Wirkstoff, der f\u00fcr die Herstellung des Antifolatarzneimittels verwendet werde, f\u00fcr die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Lehre eine ebenso gro\u00dfe Rolle wie die Verabreichung von Vitamin B12. Als Antifolatarzneimittel sei ausdr\u00fccklich Q ausgew\u00e4hlt worden. Daran m\u00fcsse sich die Kl\u00e4gerin festhalten lassen; der Schutzbereich des Klagepatents k\u00f6nne nicht auf die Kombination von Vitamin B12 mit einem beliebigen anderen Arzneimittel ausgedehnt werden. Mit der Auswahl von Q habe sich die Kl\u00e4gerin nicht f\u00fcr die Benutzung aller Antifolatarzneimittel mit dem Wirkstoff Pemetrexed entschieden. Die verschiedenen Derivate und Salze des Wirkstoffs Pemetrexed w\u00fcrden vom Fachmann nicht als ein einziges Antifolatarzneimittel angesehen. Q sei aus gutem Grund als Antifolat der Erfindung gew\u00e4hlt worden, weil dieses im Priorit\u00e4tszeitpunkt das sicherste und wirksamste aller bekannten Antifolate gewesen sei. Der Schutzbereich des Klagepatents sei daher schon infolge der Formulierung des Patentanspruchs 1 sowie der Patentbeschreibung nicht so weit auszulegen, dass er andere Pemetrexedderivate und\/oder \u2013salze als Q mit einschlie\u00dfe. Gegen ein solch weites Verst\u00e4ndnis spreche zudem der Gang des Erteilungsverfahrens. Die Kl\u00e4gerin habe den Patentanspruch 1 im Erteilungsverfahren bewusst beschr\u00e4nkt. Die Beschr\u00e4nkung sei unmittelbar einem Vergleich zwischen der ver\u00f6ffentlichten Patentanmeldung und der zur Erteilung gelangten Fassung zu entnehmen. F\u00fcr den Fachmann ergebe sich hieraus eindeutig, dass allein Q, nicht aber andere Antifolate (einschlie\u00dflich anderer Pemetrexedsalze) vom Schutzbereich erfasst sein k\u00f6nnten. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform Q (nachfolgend nur noch: angegriffene Ausf\u00fchrungsform) verletze das Klagepatent vor diesem Hintergrund nicht nur nicht wortsinngem\u00e4\u00df, sondern auch nicht mit \u00e4quivalenten Mitteln. Es fehle bereits an der erforderlichen Gleichwirkung. F\u00fcr die Herstellung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Antifolatarzneimittels seien nicht nur die Pemetrexed-Anionen entscheidend, sondern s\u00e4mtliche Bestandteile des Arzneimittels und insbesondere auch, welche Gegenionen in dem Antifolatarzneimittel eingesetzt w\u00fcrden. Die jeweiligen Gegenionen h\u00e4tten nicht nur erheblichen Einfluss auf die Galenik des Arzneimittels und dessen Vertr\u00e4glichkeit, sondern auch auf die Therapieeffizienz des eigentlichen Wirkstoffs. Pemetrexeddikalium weise keine mit Q vergleichbare Wirkung auf, und zwar weder bezogen auf die Antifolat-Wirkung noch bezogen auf ein entsprechendes Arzneimittel insgesamt. Eine \u00e4quivalente Patentverletzung scheitere au\u00dferdem an der fehlenden Auffindbarkeit von Pemetrexeddikalium als Ersatzmittel f\u00fcr Q. Dem Fachmann sei nicht bekannt gewesen, dass Pemetrexeddikalium zur Herstellung von Arzneimitteln verwendet werden k\u00f6nne; er h\u00e4tte nicht einmal notwendigerweise erwartet, dass dies \u00fcberhaupt m\u00f6glich sei; es sei in keiner Weise vorhersehbar gewesen, ob ein anderes Pemetrexedsalz \u00fcberhaupt die erforderlichen Eigenschaften, insbesondere die ben\u00f6tigte L\u00f6slichkeit, besitze. Schlie\u00dflich fehle es auch an der Gleichwertigkeit, und zwar schon deshalb, weil Pemetrexeddikalium insgesamt toxischer auf den Patienten einwirke als Q. Dar\u00fcber hinaus habe die Anmelderin eine bewusste Entscheidung zu Gunsten von Q getroffen, w\u00e4hrend andere Antifolate in der Klagepatentschrift erw\u00e4hnt w\u00fcrden, jedoch keinen Eingang in den Patentanspruch gefunden h\u00e4tten. Dessen Formulierung stelle sich als bewusste Auswahlentscheidung des Patentinhabers dar, die andere Antifolate einschlie\u00dflich Pemetrexeddikalium vom Schutzbereich des Klagepatents ausschlie\u00dfe.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern, soweit der Klage stattgegeben wurde, und die gegen sie gerichtete Klage insgesamt abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

1. die Berufung der Beklagten zu 2. und 3. zu verwerfen;<\/p>\n

2. die Berufung der Beklagten zu 1. zur\u00fcckzuweisen und das Urteil des Landgerichts dadurch abzu\u00e4ndern, dass es (zur Erfassung einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Patentverletzung durch Pemetrexeddikalium) in Ziffer I. des Tenors \u201eQ\u201c anstelle von \u201ePemetrexeddikalium\u201c hei\u00dft und das Wort \u201eHilfsantrag\u201c gegen das Wort \u201eHauptantrag\u201c ausgetauscht wird;<\/p>\n

3. hilfsweise zu 2., die Berufung der Beklagten zu 1. zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend:<\/p>\n

Zu Recht habe das Landgericht eine Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bejaht. Es liege allerdings sogar eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung vor. Unter den Begriff \u201eQ\u201c sei allgemein Pemetrexed zu verstehen. Hierf\u00fcr biete bereits der Anspruchswortlaut einen Anhaltspunkt, weil Q \u201ezur Tumorhemmung\u201c im Rahmen einer Kombinationstherapie beansprucht werde. Die Hemmung des Tumorwachstums erfolge nicht durch den Stoff \u201eQ\u201c; sie gehe vielmehr allein von dem Pemetrexed(-anion) aus. Das Antifolat in der Erfindung sei damit Pemetrexed und nicht Q. Bei Q und Pemetrexeddikalium handele es sich um ein und dasselbe Antifolat; es w\u00fcrden lediglich zwei verschiedene Formen (Salze) desselben Antifolats bezeichnet, in denen das Antifolat gelagert und vertrieben werden k\u00f6nne. Dies stehe auch im Einklang mit der Patentbeschreibung. Dem Klagepatent komme es nach der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre auch funktional allein auf den Wirkbestandteil Pemetrexed an. Die Natrium-Kationen leisteten zur Funktion weder einen Beitrag noch w\u00fcrden sie sonst n\u00e4her beschrieben.<\/p>\n

Jedenfalls liege aus den Gr\u00fcnden des landgerichtlichen Urteils eine \u00e4quivalente Patentverletzung vor. Die Beklagte zu 1. versuche, die Lehre des Klagepatents f\u00e4lschlich so darzustellen, dass diese in der Herstellung eines bestimmten Arzneimittels unter Auswahl speziell des Dinatriumsalzes des Antifolats Pemetrexed und mit einem dem Produkt \u201eF\u201c vergleichbaren Wirkungs-\/Nebenwirkungsprofil sowie Dosierungs- und Verabreichungsschema liege. Keiner dieser Aspekte habe jedoch Niederschlag im Patentanspruch gefunden. Bei zutreffendem Verst\u00e4ndnis der Lehre des Klagepatents seien s\u00e4mtliche von der Beklagten gegen eine \u00e4quivalente Patentverletzung vorgebrachten Argumente unerheblich. Pemetrexeddikalium sei gleichwirkend mit Q, weil es dieselbe tumorhemmende Wirkung entfalte; bei Pemetrexeddikalium w\u00fcrden dieselben Pemetrexed-Anionen verabreicht, die f\u00fcr die Antifolat-Wirkung verantwortlich seien. Die Verwendung eines Kaliumsalzes von Pemetrexed sei f\u00fcr den Fachmann auch naheliegend gewesen, weil ihm Kaliumsalze von Arzneimitteln generell gel\u00e4ufig gewesen seien; ggf. erforderliche Versuche zur Bestimmung einer akzeptablen L\u00f6slichkeit l\u00e4gen im Rahmen der Routinet\u00e4tigkeiten des Fachmannes. Pemetrexeddikalium sei f\u00fcr den Fachmann schlie\u00dflich auch gleichwertig zu Q. Weder in Patentanspruch 1 noch in der Patentbeschreibung erblicke dieser objektiv eine \u201eAuswahlentscheidung\u201c, die ihm bedeute, dass Pemetrexeddikalium nicht unter Schutz gestellt sein solle. Dem im Anspruch verwendeten Begriff \u201eQ\u201c entnehme er gerade keine bewusste Entscheidung gegen andere Pemetrexedformen. Die Patentbeschreibung spreche \u00fcberdies an keiner Stelle im Zusammenhang mit der Erfindung von anderen Pemetrexedformen. In der Aufnahme von Q in den Patentanspruch k\u00f6nne der Fachmann im Hinblick auf die Patentbeschreibung allenfalls einen Verzicht auf andere in der Beschreibung genannte Antifolate als Pemetrexed sehen. Bei Q und Pemetrexeddikalium handele es sich jedoch um zwei Formen ein und desselben Antifolats. Dar\u00fcber hinaus sei an keiner Stelle des Klagepatents angedeutet, dass es im Stand der Technik bekannt gewesen sei, dass Pemetrexeddikalium in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 verwendet werden k\u00f6nne. Schlie\u00dflich sei ein \u00c4quivalenzschutz auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit zu versagen; es sei sachlich nicht angemessen, den Patentschutz auf Q zu beschr\u00e4nken.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. beantragt,<\/p>\n

die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie tritt dem Berufungsvorbringen der Kl\u00e4gerin entgegen und verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit dieses eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Patentverletzung verneint hat, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.<\/p>\n

Die Parteien haben jeweils Privatgutachten vorgelegt, n\u00e4mlich die Kl\u00e4gerin ein Gutachten von Prof. Dr. G (Anlage HL 25), ein Gutachten von Prof. Dr. H (Anlage HL 26), eine Stellungnahme von Prof. Dr. I (Anlage HL 28) nebst erg\u00e4nzender Stellungnahme (Anlage HL 32) sowie ein Gutachten von Prof. Dr. J (Anlage HL 31a\/b), und die Beklagte ein Gutachten von Prof. K (Anlage B 21\/21a) und ein Gutachten von Prof. Dr. L.<\/p>\n

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schrifts\u00e4tze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf Tatbestand und Entscheidungsgr\u00fcnde der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Beklagten zu 1. ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet, wohingegen die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin ohne Erfolg bleibt. Zu Recht und mit zutreffender Begr\u00fcndung hat das Landgericht eine wortsinngem\u00e4\u00dfe \u00dcbereinstimmung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (Q) mit der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre verneint. Entgegen der Beurteilung des Landgerichts verwirklicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die technische Lehre des Klagepatents jedoch auch nicht mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln, weshalb die Klage auf die Berufung der Beklagten zu 1. insgesamt abzuweisen ist.<\/p>\n

A.
\nIn prozessualer Hinsicht ist vorab Folgendes zu bemerken:
\n1.
\nBerufungsf\u00fchrerin war und ist allein die Beklagte zu 1. Zwar sind im Rubrum der Berufungsschrift vom 05.05.2004 alle Beklagten aufgef\u00fchrt und im Text der Berufungsschrift hei\u00dft es auch, dass die Berufung \u201enamens und in Vollmacht der Beklagten und Berufungskl\u00e4ger\u201c eingelegt werde. Soweit danach hinsichtlich der aus mehreren Personen bestehenden Beklagtenseite auch die Beklagten zu 2. und 3. als Berufungskl\u00e4ger angegeben worden sind, liegt jedoch blo\u00df eine offensichtlich falsche Bezeichnung des Rechtsmittelf\u00fchrers vor. Tats\u00e4chlich sollte bei vern\u00fcnftiger Betrachtung allein die Beklagte zu 1. Berufungskl\u00e4gerin sein. Denn aus der der Berufungsschrift beigef\u00fcgten Abschrift des angefochtenen Urteils ergab sich, dass die Beklagten zu 2. und 3. nicht beschwert sind und nur die vom Landgericht allein verurteilte Beklagte zu 1. als Rechtsmittelf\u00fchrerin in Betracht kommen konnte. Die der Berufungsschrift beigef\u00fcgte Urteilsabschrift ist f\u00fcr die Auslegung der Berufungsschrift heranzuziehen. Dar\u00fcber, wer Rechtsmittelf\u00fchrer ist, gibt nicht allein dessen ausdr\u00fcckliche Bezeichnung Aufschluss; dies ist vielmehr auch im Wege der Auslegung der Berufungsschrift und der etwa sonst im Zeitpunkt des Ablaufs der Berufungsfrist vorliegenden Unterlagen zu ermitteln (BGH, NJW-RR 2006, 284; NJW-RR 2007, 413, 414). Insbesondere ist eine falsche Bezeichnung des Rechtsmittelf\u00fchrers in der Berufungsschrift unsch\u00e4dlich, wenn sich aus der beigef\u00fcgten Urteilsabschrift ergibt, dass der Bezeichnete nicht beschwert ist und nur die andere Partei als Rechtsmittelf\u00fchrer in Betracht kommen kann (BGH, NJW-RR 2000, 1661).<\/p>\n

2.
\nDass die von der Beklagten zu 1. eingelegte Berufung, mit der sie sich gegen ihre Verurteilung zur Unterlassung des Angebots und Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wendet, zul\u00e4ssig ist, stellt die Kl\u00e4gerin zu Recht nicht in Abrede.<\/p>\n

3.
\nDie von der Kl\u00e4gerin eingelegte Anschlussberufung ist ebenfalls zul\u00e4ssig, was die Beklagte zu 1. auch nicht in Zweifel zieht.<\/p>\n

Zwar hat der Senat (Urteil vom 20.12.2012 \u2013 I-2 U 89\/07, BeckRS 2013, 11856) bereits entschieden, dass das Berufungsgericht nicht deshalb daran gehindert ist, auf eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Patentverletzung zu erkennen, weil das Landgericht unter Verneinung einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Benutzung nur auf eine \u00e4quivalente Benutzung des Klagepatents erkannt und der Verletzungskl\u00e4ger die Entscheidung des Landgerichts insoweit nicht im Wege der Berufung oder Anschlussberufung angegriffen hat, sondern nur der Verletzungsbeklagte Berufung eingelegt hat. Der Senat hat dies daraus hergeleitet, dass eine \u00e4quivalente Patentverletzung keinen anderen Streitgegenstand als eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Patentverletzung darstellt (vgl. Senat, Urteil vom 20.12.2012 \u2013 I-2 U 89\/07, BeckRS 2013, 11856; Urteil vom 21.03.2013 \u2013 I-2 U 73\/09, BeckRS 2013, 12504; Senat, GRUR-RR 2014, 185, 191 \u2013 WC-Sitzgelenk). Der Streitgegenstand einer Patentverletzungsklage wird n\u00e4mlich im Wesentlichen durch die \u00fcblicherweise als angegriffene Ausf\u00fchrungsform bezeichnete tats\u00e4chliche Ausgestaltung eines bestimmten Produkts im Hinblick auf die Merkmale des geltend gemachten Patentanspruchs bestimmt. Dabei ist grunds\u00e4tzlich unerheblich, ob die vorzunehmende Subsumtion nach Meinung des Verletzungskl\u00e4gers eine wortsinngem\u00e4\u00dfe oder eine unter dem Gesichtspunkt der gleichwertigen (\u00e4quivalenten) Verwirklichung eines oder mehrerer Merkmale der gesch\u00fctzten Erfindung in den Schutzbereich des Klagepatents fallende Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung ergibt (BGH, GRUR 2012, 485, 487 \u2013 Rohrreinigungsd\u00fcse II). Liegt insoweit ein einheitlicher Streitgegenstand vor, bedarf es auch nicht der Klageabweisung im \u00dcbrigen, wenn der Verletzungskl\u00e4ger eine wortsinngem\u00e4\u00dfe, jedenfalls aber eine \u00e4quivalente Patentbenutzung geltend macht und das Gericht der Klage \u201enur\u201c wegen einer \u00e4quivalenten Verletzung stattgibt (Senat, Urteil vom 20.12.2012 \u2013 I-2 U 89\/07, BeckRS 2013, 11856; K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 7. Aufl., Rdnr. 102). Der Verletzungskl\u00e4ger kann demgem\u00e4\u00df gegen eine so begr\u00fcndete Entscheidung grunds\u00e4tzlich auch kein Rechtsmittel einlegen, weil er durch die seiner Klage stattgebende Entscheidung nicht beschwert ist (Senat, Urteil vom 20.12.2012 \u2013 I-2 U 89\/07; vgl. auch K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 102). Das Berufungsgericht kann folgerichtig eine vom Verletzungsbeklagten gegen ein solches Urteil eingelegte Berufung mit der Begr\u00fcndung zur\u00fcckweisen, dass die zur Entscheidung gestellte Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents nicht nur \u00e4quivalent, sondern wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch macht. Denn es handelt sich nur um eine andere rechtliche Begr\u00fcndung f\u00fcr dasselbe Ergebnis (unmittelbare Verletzung desselben Schutzrechts durch dieselbe angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Der Annahme einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Patentverletzung durch das Berufungsgericht steht es in einem derartigen Fall auch nicht entgegen, dass das Landgericht einen auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zugeschnittenen Urteilstenor formuliert hat (zum Klageantrag bei \u00c4quivalenz: BGH, GRUR 2010, 314, 318 \u2013 Kettenradanordnung II; GRUR 2011, 313, 317 \u2013 Crimpwerkzeug IV). Das gilt schon deshalb, weil der Verletzungskl\u00e4ger im Falle der Geltendmachung einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Benutzung nicht einen den Wortlaut des Patentanspruchs wiedergebenden Klageantrag formulieren muss, sondern durchaus auch einen auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zugeschnittenen Klageantrag stellen kann. Der Bundesgerichtshof h\u00e4lt es sogar f\u00fcr geboten, dass der Klageantrag (und die Urteilsformel) bei einer streitigen wortsinngem\u00e4\u00dfen Patentverletzung \u00fcber den Anspruchswortlaut hinaus an die zur Entscheidung gestellte Verletzungsform anzupassen ist, indem konkret diejenigen konstruktiven oder r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Mittel bezeichnet werden, mit denen bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform das bzw. die streitige(n) Anspruchsmerkmal(e) verwirklicht werden (BGHZ 162, 365 = GRUR 2005, 569, 570 \u2013 Blasfolienherstellung; BGH, GRUR 2012, 485, 488 \u2013 Rohrreinigungsd\u00fcse II; GRUR 2014, 852, 853 \u2013 Begrenzungsanschlag). Einer \u00c4nderung des Urteilsausspruchs bedarf es in diesen F\u00e4llen daher nicht, weil die auf die \u00e4quivalente Benutzung zugeschnittene Antragsfassung die Verletzungsform selbstverst\u00e4ndlich auch in ihrer wortsinngem\u00e4\u00dfen \u00dcbereinstimmung mit dem Klagepatent erfasst.<\/p>\n

Hat das Landgericht der Klage aber \u2013 wie im Streitfall \u2013 nur wegen einer \u00e4quivalenten Verletzung unter Formulierung eines auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zugeschnittenen Urteilsausspruchs stattgegeben und die Klage im \u00dcbrigen (im Hinblick auf die prim\u00e4r geltend gemachte wortsinngem\u00e4\u00dfe Patentverletzung) formell abgewiesen, l\u00e4sst sich dennoch die Zul\u00e4ssigkeit einer Anschlussberufung, mit der sich der Verletzungskl\u00e4ger gegen die formelle Teil-Klageabweisung wendet und mit der er eine vermeintlich weitere Fassung des Tenors erstrebt, nicht verneinen. Denn die Anschlussberufung setzt keine Beschwer voraus (Z\u00f6ller\/He\u00dfler, ZPO, 29. Aufl., \u00a7 524 Rdnr. 31; M\u00fcnchKommZPO\/Rimmelspacher, 4. Aufl., \u00a7 524 Rdnr. 13; Musielak\/Ball, ZPO, 11. Aufl., \u00a7 524 Rdnr. 10 jew. m. w. Nachw.). Es muss nur eine Ab\u00e4nderung, des angefochtenen Urteils zugunsten des Anschlussberufungskl\u00e4gers mindestens m\u00f6glich sein, und das Begehren muss auf mehr gehen, als das, was das Urteil bereits zugesprochen hat (Z\u00f6ller\/He\u00dfler, a.a.O. \u00a7 524 Rdnr. 31), was hier im Hinblick auf die von der Kl\u00e4gerin angestrebte \u00c4nderung der Formulierung des Unterlassungstenors bejaht werden kann. Wollte man dies anders sehen, ist in der Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin jedenfalls eine an den Senat gerichtete Anregung zu sehen, von seiner M\u00f6glichkeit Gebrauch zu machen, auf eine wortsinngem\u00e4\u00dfe statt auf eine \u00e4quivalente Verletzung zu erkennen.<\/p>\n

B.
\nDas Klagepatent betrifft die therapeutische Behandlung von Krebs (Tumorwachstum) unter Verwendung eines Antifolats in Kombination mit einem Methylmalons\u00e4ure senkenden Mittel.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift f\u00fchrt in ihrer Einleitung aus, dass Antifolate eine der am besten untersuchten Klassen von antineoplastischen Mitteln darstellen (Abs. [0002]; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die deutsche \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift, Anlage HL 3a). Antifolate hemmen ein oder mehrere Folat-ben\u00f6tigende Schl\u00fcsselenzyme der Thymidin- und Purinbiosynthesewege, insbesondere Thymidylat-Synthase (TS), Dihydrofolat-Reduktase (DHFR) und Glycinamid-Ribonukleotid-Formyltransferase (GARFT), indem sie mit reduziertem Folat um die Bindung dieser Enzyme konkurrieren (Abs. [0002]).<\/p>\n

Zur Erl\u00e4uterung ist anzumerken, dass Enzyme eine Vielzahl chemischer Reaktionen katalysieren. Bestimmte Enzyme, die beispielweise Redoxreaktionen katalysieren, ben\u00f6tigen Cosubstrate, um ihre katalytische Wirkung zu entfalten. Cosubstrate sind niedermolekulare, organische Molek\u00fcle. Diese binden nur vor\u00fcbergehend an das Enzym und bilden mit diesem einen katalytisch aktiven Enzym-Cosubstrat-Komplex, das so genannte Holoenzym. Das enzymatisch inaktive Enzym, das durch Entfernen des Cosubstrats aus dem Holoenzym entsteht, ist das so genannte Apoenzym. Im Gegensatz zum katalytisch inaktiven Apoenzym ist das katalytisch aktive Holoenzym dazu in der Lage, enzymatische Reaktionen zu katalysieren. Dies ist in dem nachfolgend eingeblendeten Schema veranschaulicht. Im Reaktionsweg 1 bindet das Cosubstrat zun\u00e4chst an das Apoenzym und das katalytisch aktive Holoenzym entsteht. An dieses bindet im zweiten Schritt das Substrat. Das Holoenzym katalysiert nun die Reaktion, wobei das Substrat als auch das Cosubstrat miteinander reagieren und in Produkte umgewandelt werden. Die entstehenden Produkte dissoziieren vom Apoenzym und es kann eine neue Katalysereaktion beginnen. Im Reaktionsweg 2 ist ein so genannter Antagonist zugegen. Antagonisten sind Molek\u00fcle, die ebenfalls an Enzyme (in diesem Fall an Apoenzyme) binden, ohne eine biochemische Wirkung aufzuweisen. Bindet ein Antagonist an ein Apoenzym, so entsteht kein katalytisch aktives Holoenzym. Besagtes Enzym ist gehemmt und kann dadurch seine katalytische Aktivit\u00e4t nicht entfalten. Antagonisten konkurrieren mit ihren Agonisten (in diesem Fall das Cosubstrat) um die Bindung an das Enzym bzw. Apoenzym. Dies ist auch als kompetetive Hemmung bekannt.<\/p>\n

Die Antifolate weisen antagonistische Wirkung auf. Sie bilden eine Klasse von antineoplastischen Verbindungen, die bestimmte Enzyme hemmen. Diese Enzyme sind in biochemischen Prozessen der DNA- und RNA-Synthese und Reparatur- und Proteinsynthese ma\u00dfgeblich beteiligt. Konkret hemmen Antifolate ein oder mehrere Tetrahydrofolat (THF)-ben\u00f6tigende Apoenzyme der Thymidin- und Purinbiosynthese, indem sie mit THF (die reduzierte Form der Folate), das als Cosubstrat fungiert, um die Bindung mit den Apoenzymen konkurrieren und somit die Bildung des katalytisch aktiven Holoenzyms verhindern. Insbesondere k\u00f6nnen Antifolate das Enzym DHFR hemmen, das THF synthetisiert, so dass THF f\u00fcr die obigen Apoenzyme nicht mehr zur Verf\u00fcgung steht und dadurch die katalytisch aktiven Holoenzyme nicht mehr gebildet werden k\u00f6nnen. Zu den Enzymen, die von Antifolaten gehemmt werden k\u00f6nnen, geh\u00f6ren ferner die Enzyme TS und GARFT. Zusammengefasst l\u00e4sst sich damit sagen, dass Antifolate ein oder mehrere wichtige Enzyme in Zellen hemmen. Alle Antifolate weisen hierbei die gleiche Wirkung auf, jedoch hemmen verschiedene Antifolate unterschiedliche Enzyme. Die Folge der Enzymhemmung ist der Tod der Zelle. Dies gilt insbesondere f\u00fcr Zellen, die sich wie Tumorzellen sehr schnell teilen und dadurch rasch wachsen. Daher sind Antifolate zur Behandlung von Tumoren besonders geeignet und finden in der medizinischen Tumortherapie Anwendung.<\/p>\n

Als Beispiele f\u00fcr Antifolate, die Thymidylat-Synthese hemmende (\u201eTSI\u201c) Eigenschaften aufweisen, erw\u00e4hnt die Klagepatentschrift \u201eM\u201c und \u201eN\u201c (Abs. [0002]). Als ein Beispiel f\u00fcr ein Antifolat, das eine Dihydrofolat-Reduktase hemmende (\u201eDHFRI\u201c) Eigenschaft hat, wird \u201eO\u201c (Abs. [0002]) angef\u00fchrt, das die Klagepatentschrift einleitend als Standardkomponente von effektiven Chemotherapiepl\u00e4nen f\u00fcr verschiedene Krebsarten wie z.B. Lymphome, Brustkrebs sowie Kopf- und Halskrebs bezeichnet (Abs. [0002]). Ferner benennt die Klagepatentschrift \u201eP\u201c als ein Beispiel f\u00fcr ein Antifolat, das Glycinamid-Ribonukleotid-Formyltransferase hemmende (\u201eGARFTI\u201c) Eigenschaften aufweist. Die Klagepatentschrift weist ferner darauf hin, dass viele der bekannten Antifolatarzneimittel mehr als einen Biosyntheseweg hemmen (Abs. [0002]). Als ein Beispiel f\u00fcr ein solches Antifolatarzneimittel f\u00fchrt sie das bereits erw\u00e4hnte \u201eP\u201c an, das auch ein Inhibitor der DHFR ist (Abs. [0002]). Als weiteres Beispiel wird \u201eQ (R and Company, IN)\u201c erw\u00e4hnt, das die Enzyme TS, DHFR und GARFT hemmt (Abs. [0002]).<\/p>\n

Nach der Klagepatentbeschreibung ist die Entwicklung von Antifolatarzneimitteln allerdings aufgrund ihrer zytotoxischen, d.h. zellsch\u00e4digenden Aktivit\u00e4t beschr\u00e4nkt (Abs. [0003]). Ferner kann die anschlie\u00dfende Wirksamkeit der Antifolate mit einer substantiellen Toxizit\u00e4t f\u00fcr einige Patienten verbunden sein (Abs. [0003]). Zus\u00e4tzlich sind Antifolate als Klasse mit einer sporadisch schweren Myelosuppression (Knochenmarkshemmung, die die Blutbildung unterdr\u00fcckt bzw. behindert) mit gastrointestinaler Toxizit\u00e4t assoziiert, die, obwohl sie selten ist, ein hohes Sterblichkeitsrisiko in sich birgt (Abs. [0003]). Da man nicht in der Lage war, diese Toxizit\u00e4ten zu kontrollieren, musste die klinische Entwicklung einiger Antifolate nach den Angaben der Klagepatentschrift g\u00e4nzlich abgebrochen werden; die klinische Entwicklung von anderen Antifolaten, wie z.B. \u201eP\u201c und \u201eS\u201c, ist dadurch verkompliziert worden (Abs. [0003]). Antifolate verursachen schlie\u00dflich auch nicht-h\u00e4matologische Ereignisse, wie Hautausschl\u00e4ge und M\u00fcdigkeit (vgl. Abs. [0001], [0005]).<\/p>\n

Es wurde bereits versucht, die f\u00fcr Patienten nachteilige Toxizit\u00e4t, die mit der Verabreichung der Klasse der Antifolate einhergeht, zu mindern. Um den Toxizit\u00e4ten zu begegnen und eine sichere, maximale Dosierung zu erlauben, wird nach den Angaben in der Klagepatentschrift in einigen F\u00e4llen routinem\u00e4\u00dfig eine unterst\u00fctzende Intervention verwendet. So k\u00f6nnen beispielweise Steroide wie Dexamethon verwendet werden, um die Bildung von Hautausschl\u00e4gen zu vermeiden, die durch das Antifolat verursacht werden (Abs. [0001]). Die Klagepatentschrift beschreibt in ihrer Einleitung weiter, dass im Stand der Technik Patienten, die mit Antifolaten behandelt wurden, bestimmte Verbindungen, wie Fols\u00e4ure und Retinoide, verabreicht wurden (Abs. [0004]). Die Toxizit\u00e4t der Antifolate konnte jedoch mit Hilfe der betreffenden Mittel nur unzureichend reduziert werden. Die potentielle lebensbedrohende Toxizit\u00e4t, so die Klagepatentschrift (Abs. [0001]), bleibe eine haupts\u00e4chliche Limitierung bei der optimalen Verabreichung von Antifolaten.<\/p>\n

Ein konkretes zu l\u00f6sendes Problem wird in der Beschreibung des Klagepatents nicht ausdr\u00fccklich formuliert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestimmt sich das von einer Schutzrechtslehre gel\u00f6ste Problem danach, was die Erfindung objektiv leistet, was wiederum durch Auslegung der Patentanspr\u00fcche, ggf. unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen, zu ermitteln ist (BGH, GRUR 2010, 602, 605 \u2013 Gelenkanordnung; GRUR 2011, 607, 608 \u2013 Kosmetisches Sonnenschutzmittel III; GRUR 2012, 1122, 1123 \u2013 Palettenbeh\u00e4lter III; GRUR 2012, 1130 \u2013 Leflunomid). Unter Ber\u00fccksichtigung des Umstandes, dass der erteilte Patentanspruch 1 die Verwendung von Q zur Herstellung eines Arzneimittels vorsieht, ergibt sich hier als das dem Klagepatent zugrunde liegende Problem, die f\u00fcr den Patienten nachteiligen toxischen Effekte, wie Mortalit\u00e4t und nicht-h\u00e4matologische Ereignisse, die durch die Verabreichung von Q als Antifolat verursacht werden, zu reduzieren, ohne die therapeutische Wirksamkeit des Antifolats nachteilig zu beeinflussen. Das Ergebnis ist im Streitfall aus den nachfolgend angef\u00fchrten Gr\u00fcnden allerdings kein anderes, wenn man die Aufgabe der Erfindung mit dem Landgericht allgemeiner darin sehen wollte, die f\u00fcr den Patienten nachteiligen toxischen Effekte, die durch die \u201eAntifolate als Klasse\u201c verursacht werden, zu verringern, ohne die therapeutische Wirksamkeit \u201eder Antifolate\u201c nachteilig zu beeinflussen.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung schl\u00e4gt Anspruch 1 des Klagepatents die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

(1) Verwendung von Q zur Herstellung eines Arzneimittels.<\/p>\n

(2) Das Arzneimittel dient der Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei S\u00e4ugern;<\/p>\n

(3) Das Arzneimittel soll in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden;<\/p>\n

(4) Das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 ist Hydroxocobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin.<\/p>\n

Der Kern der im Patentanspruch 1 umschriebenen technischen Lehre des Klagepatents besteht in der Verwendung eines aus Q herzustellenden Antifolatarzneimittels in Kombination mit Vitamin B12 (einschlie\u00dflich seiner im Patentanspruch benannten Derivate) zur therapeutischen Behandlung von Krebs (Tumorwachstum). Das aus Q hergestellte Antifolatarzneimittel wird dem Patienten im Rahmen der therapeutischen Behandlung in Kombination mit Vitamin B12 verabreicht. Dem Vitamin B12 kommt im Rahmen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Kombinationstherapie die Funktion zu, die toxischen Nebenwirkungen, wie Mortalit\u00e4t und nicht-h\u00e4matologische Ereignisse (z.B. Hautausschl\u00e4ge und M\u00fcdigkeit), die durch das Antifolatarzneimittel verursacht werden, zu reduzieren, ohne dabei die therapeutische Wirksamkeit des Antifolats nachteilig zu beeinflussen (vgl. Abs. [0005]). Der toxischen Wirkung des an Patienten verabreichten Antifolats geht nach den Erl\u00e4uterungen der Klagepatentschrift ein erh\u00f6hter Spiegel an Methylmalons\u00e4ure voraus. Eine Behandlung der erh\u00f6hten Methylmalons\u00e4ure verringert die Mortalit\u00e4t und die nicht-h\u00e4matologischen Ereignisse. Erfindungsgem\u00e4\u00df wird dem Patienten daher im Rahmen der therapeutischen Behandlung mit dem aus Q hergestellten Antifolatarzneimittel zus\u00e4tzlich Vitamin B12 (oder eines seiner im Patentanspruch 1 benannten Derivate) verabreicht, das ein Methylmalons\u00e4ure verringerndes Mittel ist.<\/p>\n

Dieses vorausgeschickt, bedarf im Hinblick auf den Streit der Parteien das Merkmal (1) bzw. der Begriff \u201eQ\u201c n\u00e4herer Erl\u00e4uterung:<\/p>\n

1.
\nPatentanspruch 1 setzt nach seinem Merkmal (1) voraus, dass die Verwendung von Q zur Herstellung eines Arzneimittels erfolgt. Anspruch 1 des Klagepatents ist ein sog. \u201eSchweizer Anspruch\u201c, der neben der Verwendung auch die Herstellung umfasst und dessen spezifische Fassung durch folgenden Anspruchsaufbau gekennzeichnet ist: \u201eVerwendung des Stoffes A zur Herstellung eines Pr\u00e4parates zur Behandlung der Krankheit B\u201c (Senat, Urteil vom 31.01.2013 \u2013 I-2 U 54\/11 m. w. Nachw.; vgl. auch High Court of Justice, Urteil vom 15.05.2014, Anlage B 29\/29a Rdnr. 50). Die Charakteristik dieser Anspruchsfassung hat ihren Hintergrund in Art. 53\u2009c) EP\u00dc, wonach europ\u00e4ische Patente u.a. nicht f\u00fcr Verfahren zur therapeutischen Behandlung des menschlichen K\u00f6rpers erteilt werden. Der Zweck des Art. 53\u2009c) EP\u00dc ist es \u2013 wie bei Art. 52 Abs. 4 EP\u00dc 1973 \u2013, die T\u00e4tigkeiten des Arztes auf dem Gebiet der Human- und Veterin\u00e4rmedizin von patentrechtlichen Beschr\u00e4nkungen freizuhalten: Der Arzt soll in der Auswahl von Ma\u00dfnahmen zur Behandlung und Heilung von Krankheiten nicht beschr\u00e4nkt werden (BGH, GRUR 2007, 404 \u2013 Carvedilol II; GRUR 2001, 321 \u2013 Endoprotheseneinsatz; vgl. BGH, GRUR 2010, 181 \u2013 Bildunterst\u00fctzung bei Katheternavigation). Im EP\u00dc 1973 war diesbez\u00fcglich als Ausnahmefall die Verwendung eines Stoffes zur zweiten (und weiteren) medizinischen Indikation anerkannt. Da jedoch ein Anspruch auf Verwendung eines Stoffes zur therapeutischen Behandlung wesensgleich ist mit einem Verfahren zur therapeutischen Behandlung, das nach Art. 52 Abs. 4 S. 1 EP\u00dc 1973 als gewerblich nicht anwendbar galt, wurden unter Geltung des EP\u00dc 1973 nur solche Anspr\u00fcche f\u00fcr zul\u00e4ssig erachtet, die (auch) auf die vorangegangene Herstellung des Arzneimittels gerichtet waren, weil die Herstellung im gewerblichen Bereich stattfindet (EPA T 958\/94 \u2013 ABl. 1997, 241 \u2013 Antitumormittel\/THERAPEUTIQUES SUBSTITUTIVES). Insoweit wurde im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung insbesondere die Verwendung des \u201eSchweizer Anspruches\u201c durch die Gro\u00dfe Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes anerkannt (EPA G 01\/83 \u2013 ABl. 1985, 60 ff. = GRUR Int. 1985, 193 \u2013 Zweite medizinische Indikation\/BAYER). Im EP\u00dc 2000 wurde als Ausnahme zu Art. 53 c) S.1 EP\u00dc der Schutz der zweiten und weiterer Indikationen im neuen Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc kodifiziert, wonach die Patentierbarkeit von Stoffen zur spezifischen Anwendung in einem therapeutischen Verfahren m\u00f6glich ist, wenn diese spezifische Anwendung nicht zum Stand der Technik geh\u00f6rt. Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc ist ebenfalls als Ausnahme vom Grundsatz zu verstehen, dass Erzeugnisanspr\u00fcche nur f\u00fcr \u2013 absolut \u2013 neue Produkte gew\u00e4hrt werden, wobei es sich um einen zweckgebundenen Stoffschutz handelt (Meier-Beck, GRUR 2009, 300, 304 f.). Ohne Bedeutung ist, dass die Gro\u00dfe Beschwerdekammer nunmehr entschieden hat, dass der \u201eSchweizer Anspruch\u201c unter Geltung des EP\u00dc 2000 nicht mehr zul\u00e4ssig ist, da es einer derartigen Fassung mit Blick auf Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc nicht mehr bed\u00fcrfe (EPA G 2\/08 \u2013 ABl. 2010, 456 \u2013 Dosieranleitung\/ABBOTT RESPIRATORY). Denn letztgenannte Rechtsprechung gilt erst f\u00fcr Anmeldungen, deren Anmelde-\/Priorit\u00e4tstag drei Monate nach Ver\u00f6ffentlichung dieser Entscheidung liegt; eine R\u00fcckwirkung hat die Gro\u00dfe Beschwerdekammer ausdr\u00fccklich nicht angeordnet. Unabh\u00e4ngig davon ist allgemeinen Grunds\u00e4tzen zufolge f\u00fcr den Verletzungsprozess ohnehin allein die in Kraft stehende und geltend gemachte Anspruchsfassung ma\u00dfgeblich, auch wenn diese heute in dieser Form nicht mehr erteilungsf\u00e4hig w\u00e4re (vgl. Senat, Urteil vom 31.01.2013 \u2013 I-2 U 54\/11, BeckRS 2013, 11782 m. w. Nachw.).<\/p>\n

2.
\nNach dem Wortlaut des Anspruchs 1 des Klagepatents ist das Mittel, das zur Herstellung eines Arzneimittels verwendet werden soll, \u201eQ\u201c. Patentanspruch 1 spricht in Bezug auf den zur Herstellung des Arzneimittels zu verwendenden Stoff weder von \u201ePemetrexed\u201c noch von \u201ePemetrexed einschlie\u00dflich seiner pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze\u201c, sondern von \u201eQ\u201c. Der Anspruchswortlaut ist eindeutig. Er verlangt die Verwendung einer ganz bestimmten Salzform (Dinatrium) eines ganz bestimmten Antifolats (Pemetrexed). Die insoweit vorgenommene Festlegung wiegt schon deshalb schwer, weil es sich bei Q um eine definierte chemische Verbindung handelt, die sich in objektiver Hinsicht von anderen Formen (auch Salzformen) desselben Wirkstoffs klar unterscheidet. Bei Q handelt es sich um einen eindeutigen chemischen Begriff, der eine spezifische chemische Verbindung bezeichnet. Der Begriff \u201ePemetrexed\u201c bezeichnet dagegen eine andere spezifische chemische Verbindung. Pemetrexed hat die Summenformel C20H21N5O6 und ist die freie S\u00e4ureform des Wirkstoffes. Im Gegensatz dazu ist Q ein \u2013 aus einem Pemetrexed-Anion und zwei Natrium-Kationen bestehendes \u2013 Salz von Pemetrexed und hat die Summenformel T (vgl. Gutachten, Seite 6). Beide chemischen Verbindungen haben auch unterschiedliche molare Massen: Pemetrexed hat eine molare Masse von 427,41 g\u00b7mol\u22121, wohingegen Q ein solche von 471,37 g\u00b7mol\u22121 hat (vgl. Wikipedia Stichwort \u201ePemetrexed\u201c). Es handelt sich damit um zwei verschiedene chemische Verbindungen, denen \u2013 was der Fachmann wei\u00df \u2013 auch verschiedene CAS-Nummer zugeordnet worden sind (Gutachten, Seite 6). Die sog. CAS-Nummer (auch CAS-Registrierungsnummer und CAS-Registriernummer; engl. CAS Registry Number; CAS = Chemical Abstract Service) ist ein internationaler Bezeichnungsstandard f\u00fcr chemische Stoffe. F\u00fcr jeden in der CAS-Datenbank registrierten chemischen Stoff existiert eine eindeutige CAS-Nummer (vgl. Wikipedia Stichwort \u201eCAS-Nummer). Q tr\u00e4gt die CAS-Nummer 150399-23-8, wohingegen Pemetrexed die CAS-Nummer 137281-23-3 tr\u00e4gt (Gutachten, Seite 6; Bescheid des Pr\u00fcfers des EPA vom 17.05.2005, Seite 1). Bei der im Patentanspruch 1 mit \u201eQ\u201c bezeichneten Substanz, die zur Herstellung eines Antifolatarzneimittels verwendet werden soll, handelt es sich, da das Klagepatent den Begriff nicht spezifisch anderweitig in Bezug auf die Erfindung definiert, um die chemische Verbindung Q.<\/p>\n

a)
\nAus der Klagepatentschrift ergeben sich f\u00fcr den Fachmann \u2013 als solcher ist hier ein Team anzusehen, dem ein auf dem Gebiet der Onkologie t\u00e4tiger Mediziner und ein Pharmakologe angeh\u00f6ren, die jeweils mit der Verwendung von Antifolatarzneimitteln vertraut sind und \u00fcber eine langj\u00e4hrige Erfahrung auf dem Gebiet der Krebstherapie bzw. in der Entwicklung von onkologischen Arzneimitteln verf\u00fcgen \u2013 entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin nicht der geringste Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass sich die Anmelderin bei der Abfassung der Klagepatentschrift nicht dem allgemeinen technischen Sprachgebrauch bedient und mit dem Begriff \u201eQ\u201c allgemein Pemetrexed oder Pemetrexed einschlie\u00dflich seiner pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze gemeint hat.<\/p>\n

aa)
\nIn Absatz [0022] definiert die Klagepatentschrift, was sie unter den Begriffen \u201eAntifolat\u201c und \u201eAntifolatarzneimittel\u201c versteht, und gibt sodann an, welches Antifolat das erfindungsgem\u00e4\u00dfe ist. Dort hei\u00dft es (Hervorhebungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eDie Ausdr\u00fccke \u201eAntifolat\u201c und \u201eAntifolatarzneimittel\u201c beziehen sich allgemein auf eine chemische Verbindung, die zumindest ein Folat-ben\u00f6tigendes Schl\u00fcsselenzym der Thymidin- und Purinbiosynthesewege, vorzugsweise Thymidylatsynthase (\u201eTS\u201c), Dihydrofolatreduktase (\u201eDHFR\u201c) oder Glycinamidribonukleotidformyltransferase (\u201eGARFT\u201c), indem sie mit reduziertem Folat um die Bindung dieser Enzyme konkurriert. Das \u201eAntifolat\u201c oder \u201eAntifolatarzneimittel\u201c zur Verwendung in der Erfindung ist Q (C), wie es von R & Co. hergestellt wird.\u201c<\/p>\n

Das erfindungsgem\u00e4\u00df zu verwendende Antifolat wird hiermit verbindlich definiert. In \u00dcbereinstimmung mit dem Anspruchswortlaut handelt es sich bei diesem um \u201eQ\u201c, nicht hingegen (allgemein) um \u201ePemetrexed\u201c. Aus der in Rede stehenden Beschreibungsstelle ergibt sich eindeutig, dass das Klagepatent Q als das zur Herstellung des gew\u00fcnschten Arzneimittels zu verwendende Antifolat ansieht. Diese chemische Verbindung wird vom Klagepatent insgesamt \u2013 und nicht nur im Hinblick auf ihren Wirkstoff Pemetrexed \u2013 als das Antifolat zur Verwendung in der Erfindung angesehen.<\/p>\n

bb)
\nIn der \u00fcbrigen Klagepatentbeschreibung ist \u2013 mit einer Ausnahme (Abs. [0004]; dazu sogleich) \u2013 ebenfalls durchweg von \u201eQ\u201c und nicht von \u201ePemetrexed\u201c die Rede (Abs. [0002], [0010] bis [0016], [0021], [0031], [0032], [0034], [0035], [0037] bis [0040], [0046], [0048] bis [0050], [0056], [0057]). In Bezug auf das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Antifolat bzw. Antifolatarzneimittel spricht das Klagepatent in seiner Beschreibung \u00fcberdies \u2013 im Einklang mit der Festlegung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Antifolats in Absatz [0022] \u2013 ausdr\u00fccklich von dem \u201eAntifolat Q\u201c (Abs. [0010] bis [0015], [0021], [0031], [0032], [0034]) bzw. dem \u201eAntifolatarzneimittel Q\u201c (Abs. [0021]), nicht aber von dem \u201eAntifolat Pemetrexed\u201c oder \u201eAntifolatarzneimittel Pemetrexed\u201c.<\/p>\n

cc)
\nDass es sich bei dem erfindungsgem\u00e4\u00df eingesetzten Antifolat um die chemische Verbindung Q und nicht um Pemetrexed handelt, ergibt sich ferner gerade daraus, dass der Begriff \u201eQ\u201c in der Klagepatentbeschreibung durch den Hinweis auf das Arzneimittel \u201eF\u201c konkretisiert wird. Wie bereits erw\u00e4hnt, weist die Klagepatentschrift in Absatz [0022] darauf hin, dass das Antifolat zur Verwendung in der Erfindung \u201eQ (C), wie es von R & Co. hergestellt wird\u201c, ist. Au\u00dferdem findet sich in diversen Stellen der Patentbeschreibung hinter dem Begriff \u201eQ\u201c der Klammerzusatz \u201eC\u201c (vgl. Abs. [0034], [0035], [0037] bis [0040], [0046], [0048] bis [0050], [0056], [0057]). Bei \u201eF\u201c handelt es sich um das von der Klagepatentschrift in ihrer Einleitung (Abs. [0002]) im Rahmen der Darstellung des Standes der Technik erw\u00e4hnte \u201eQ (R and Company, IN)\u201c. Die Klagepatentschrift bringt damit zum Ausdruck, dass das erfindungsgem\u00e4\u00df zur Herstellung eines Arzneimittels zu verwendende Antifolat \u201eQ\u201c dem von der Kl\u00e4gerin unter der Bezeichnung \u201eF\u201c hergestellten Antifolatarzneimittel entspricht. Dieses enth\u00e4lt unstreitig Q, nicht aber die freie S\u00e4ureform Pemetrexed oder andere Salzformen von Pemetrexed.<\/p>\n

dd)
\nWenn die Klagepatentschrift hinsichtlich des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Antifolats zwei Begriffe synonym gebraucht, sind dies \u2013 wie sich aus dem Vorstehenden ergibt \u2013 die Bezeichnungen \u201eQ\u201c und \u201eF\u201c, nicht aber die Begriffe \u201ePemetrexed\u201c und \u201eF\u201c. In der heutigen t\u00e4glichen Praxis m\u00f6gen die Bezeichnungen \u201ePemetrexed\u201c und \u201eF\u201c synonym in Bezug auf das von der Kl\u00e4gerin hergestellte Arzneimittel gebraucht werden (vgl. Anlage HL 27; Gutachten, Seite 1). F\u00fcr die patentrechtliche Beurteilung ist dies nicht von Belang, und zwar selbst dann nicht, wenn es diese \u00dcbung schon am Priorit\u00e4tstag des Klagepatents gegeben h\u00e4tte. Patentanspruch 1 verlangt nicht die Verwendung von \u201ePemetrexed\u201c zur Herstellung eines Arzneimittels, sondern von \u201eQ\u201c. In Bezug auf diesen Begriff ist entscheidend, was das Klagepatent hierunter versteht. Denn die Klagepatentschrift ist \u2013 worauf die Kl\u00e4gerin selbst hinweist \u2013 aus sich selbst heraus auszulegen; sie bildet gewisserma\u00dfen ihr eigenes Lexikon; ma\u00dfgeblich ist nur der sich aus der Patentschrift ersichtliche Begriffsinhalt. Dieser stimmt hier mit dem allgemeinen technischen Sprachgebrauch \u00fcberein.<\/p>\n

ee)
\nDaraus, dass die Klagepatentschrift in Absatz [0004] den Ausdruck \u201ePemetrexed\u201c benutzt, l\u00e4sst sich \u2013 was die Kl\u00e4gerin auch nicht geltend macht \u2013 nicht herleiten, dass mit \u201eQ\u201c allgemein Pemetrexed gemeint ist. Die Klagepatentschrift f\u00fchrt in dieser Beschreibungsstelle aus, dass von Worzalla et al. (Anticancer Research 18: 3235-3240 (1998)) die Rolle von Fols\u00e4ure bei der Modulierung der Toxizit\u00e4t und der Wirksamkeit des mehrfach wirksamen \u201eAntifolats LY 231514 (Pemetrexed)\u201c diskutiert wird. Der Begriff \u201ePemetrexed\u201c findet sich \u2013 wie das Landgericht in anderem Zusammenhang zutreffend festgestellt hat \u2013 nur in dieser einen Textstelle, bei der es sich weder um ein Beispiel der Erfindung noch um eine der Erl\u00e4uterung der Erfindung dienende Beschreibungsstelle handelt. Die Benennung von \u201ePemetrexed\u201c erfolgt vielmehr allein im Zusammenhang mit der Darstellung einer aus dem Stand der Technik bekannten Untersuchung zu den Wirkungen von Fols\u00e4ure bei der Toxizit\u00e4t und der Wirksamkeit eines Antifolats (\u201eAntifolat LY 231514 (Pemetrexed)\u201c). In der die Erfindung betreffenden Patentbeschreibung wird hingegen ausschlie\u00dflich der im Patentanspruch enthaltene Begriff \u201eQ\u201c verwendet. Schon deshalb wird der Fachmann der in Rede stehenden Textstelle keine weitere Bedeutung in Bezug auf die Auslegung des Begriffs \u201eQ\u201c beimessen. \u00dcberdies wird nach den von den Parteien nicht angegriffenen \u2013 auf den Bescheid des Pr\u00fcfers des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 09.03.2004 (Anlage B 11a, Seite 3) gest\u00fctzten \u2013 Feststellungen des Landgerichts mit \u201eLY 231514\u201c ohnehin \u201eF\u201c und damit Q bezeichnet (vgl. auch Bescheid des Pr\u00fcfers des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 17.05.2005, Seite 2\/3).<\/p>\n

ff)
\nIn dem sich aus dem Patentanspruch und der Patentbeschreibung ergebenden Verst\u00e4ndnis, dass mit \u201eQ\u201c die chemische Verbindung Q und nicht allgemein Pemetrexed (einschlie\u00dflich seiner anderen Salze) gemeint ist, sieht sich der Fachmann im \u00dcbrigen durch die Erkenntnis best\u00e4tigt, dass das Klagepatent in anderem Zusammenhang durchaus von der M\u00f6glichkeit Gebrauch macht, einen erweiterten Schutz geltend zu machen (vgl. auch Gutachten, Seite 7; Gutachten, Rdnr. 5.2 f.). So sieht Patentanspruch 1 in Bezug auf das in Kombination mit dem Arzneimittel zu verabreichende Vitamin B12 vor, dass anstelle von Vitamin B12 auch \u201eein pharmazeutisches Derivat davon\u201c verwendet werden kann (Merkmal (3)), wobei die in Betracht kommenden Derivate im Anspruch ausdr\u00fccklich benannt werden (Merkmal (4); vgl. auch Abs\u00e4tze [0010] und [0025]). Ferner beansprucht Unteranspruch 2 des Klagepatents Schutz f\u00fcr eine bevorzugte Verwendung nach Anspruch 1, bei der das Arzneimittel nicht nur in Kombination mit Vitamin B12 (oder einem Derivat davon), sondern zus\u00e4tzlich in Kombination mit einem FBP-Bindemittel verabreicht wird, das aus Fols\u00e4ure, (6R)-5-Methyl-5,6,7,8-tetrahydrofols\u00e4ure und (6R)-5-Formyl-5-Methyl-5,6,7,8-tetrahydrofols\u00e4ure \u201eoder einem physiologisch annehmbaren Salz oder Ester hiervon\u201c ausgew\u00e4hlt ist (vgl. auch Abs. [0011], [0028], [0029]). Hinsichtlich des ggf. zus\u00e4tzlich zu verabreichenden FBP-Bindemittels gibt Unteranspruch 2 mithin ebenfalls explizit an, dass es sich auch um ein physiologisch annehmbares Salz handeln kann, wobei unter einem solchen Salz nach der Legaldefinition in Absatz [0029] der Patentbeschreibung ein \u201eKalium-, Natrium-, Lithium, Magnesium- oder vorzugsweise Calziumsalz des FBP-Bindemittels\u201c zu verstehen ist. Hinsichtlich des nach Patentanspruch 1 zur Herstellung eines Arzneimittels zu verwendenden Antifolats \u201eQ\u201c macht das Klagepatent hingegen nicht von der M\u00f6glichkeit Gebrauch, einen erweiterten Schutz geltend zu machen. Das zur Herstellung des Arzneimittels zu verwendende Antifolat ist nach seinem Patentanspruch 1 ausschlie\u00dflich Q. Da das Klagepatent somit hinsichtlich anderer Komponenten bestimmte Derivate oder Salze zul\u00e4sst, solche hinsichtlich des zur Herstellung des Arzneimittels zu verwenden Antifolats aber nicht erw\u00e4hnt, wird der Fachmann die Bezeichnung \u201eQ\u201c nicht nur gem\u00e4\u00df ihrem technischen Sprachgebrauch verstehen, sondern die alternativlose Benennung von Q im Patentanspruch auch ernst nehmen.<\/p>\n

b)
\nMit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass vor diesem Hintergrund eine \u201efunktionsorientierte Auslegung\u201c zu keinem anderen Ergebnis f\u00fchren kann. Selbst wenn sich die Funktion der Verwendung von Q im Rahmen der Lehre des Klagepatents allein auf die Antifolat-Wirkung bzw. die Bereitstellung des f\u00fcr diese Wirkung verantwortlichen Pemetrexed-Anions beschr\u00e4nken sollte, rechtfertigt es dieser Umstand nicht, sich \u00fcber den eindeutigen Anspruchswortlaut hinwegzusetzen, der die Verwendung von Q verlangt. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat insoweit zun\u00e4chst vollinhaltlich auf die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen des Landgerichts (Urteilsumdruck Seite 33), wonach die grunds\u00e4tzlich gebotene funktionale Betrachtung bei r\u00e4umlich-k\u00f6rperlich definierten Merkmalen nicht dazu f\u00fchren darf, dass ihr Inhalt auf die blo\u00dfe Funktion reduziert und das Merkmal in einem Sinne interpretiert wird, der mit der r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Ausgestaltung, wie sie dem Merkmal eigen ist, nicht mehr in \u00dcbereinstimmung steht, weil anderenfalls die Grenze zwischen wortsinngem\u00e4\u00dfer und \u00e4quivalenter (d.h. gleichwirkender) Benutzung aufgel\u00f6st w\u00fcrde (vgl. hierzu auch Senat, GRUR-RR 2014, 185, 188 \u2013 WC-Sitzgelenk). Die hiergegen gerichteten Angriffe der Kl\u00e4gerin rechtfertigen im Streitfall keine andere Beurteilung:<\/p>\n

aa)
\nAus dem Anspruchswortlaut ergibt sich entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin gerade kein Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass unter dem Begriff \u201eQ\u201c allgemein Pemetrexed (einschlie\u00dflich aller seiner pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze) zu verstehen ist. Insbesondere l\u00e4sst sich ein dahingehendes Verst\u00e4ndnis nicht aus der Zweckangabe in Merkmal (2) herleiten, wonach das \u2013 aus Q herzustellende \u2013 Arzneimittel der Verwendung in einer Kombinationstherapie \u201ezur Hemmung eines Tumorwachstums\u201c dient. Daraus, dass die angestrebte tummorhemmende Wirkung allein dem Pemetrexed(-Ion) zukommt, das \u00fcber die sog. Folat-Transporter in die Zelle gelangt, dort polyglutamiert und so die Folat-ben\u00f6tigenden Schl\u00fcsselenzyme der Thymidin- und Purinbiosynthesewege hemmt (vgl. hierzu Gutachten, Seite 5 Rdnr. 18 ff.; Gutachten, Seite 4 f. und Seite 7; Gutachten, Seite 3 Rdnr. 14 f.; Erg\u00e4nzungsgutachten, Seite 1; Gutachten, Seiten 4, 5, 6 und 7), mag der Fachmann schlie\u00dfen, dass es \u2013 obgleich Patentanspruch 1 auf die Herstellung eines Arzneimittels aus der im Anspruch benannten Substanz gerichtet ist \u2013 entscheidend auf die von dem Pemetrexed(-Ion) ausgehende Antifolat-Wirkung ankommt. Diese Erkenntnis rechtfertigt es aber nicht, das im Patentanspruch konkret angegebene Mittel (Q) zu verallgemeinern (Pemetrexed) und auf diese Weise den Inhalt des Patentanspruchs zu erweitern. Aus der beigegebenen Zweckangabe l\u00e4sst sich der Anspruchswortlaut, der eben als Wirkstoff nicht \u201ePemetrexed\u201c, sondern \u201eQ\u201c verlangt, unter keinen Umst\u00e4nden umgehen. Die Verwendungsangabe relativiert nicht das einzusetzende Antifolat, sondern erl\u00e4utert dem Fachmann lediglich den therapeutischen Einsatzzweck des f\u00fcr die Kombinationstherapie herzustellenden Antifolatarzneimittels.<\/p>\n

bb)
\nSoweit die Kl\u00e4gerin \u2013 mit Blick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u2013 geltend macht, bei Q und Pemetrexeddikalium handele es sich um ein und dasselbe Antifolat, ist hieran zutreffend, dass es sich bei beiden Verbindungen um Salzformen von Pemetrexed handelt. Das \u00e4ndert aber nichts daran, dass nach dem eindeutigen Anspruchswortlaut (allein) eine bestimmte Salzform von Pemetrexed, n\u00e4mlich Dinatrium, diejenige Substanz ist, die zur Herstellung eines Arzneimittels verwendet werden soll, und dass eben diese chemische Verbindung \u2013 wor\u00fcber der Fachmann in der Patentbeschreibung (Abs. [0022]) explizit belehrt wird \u2013 \u201edas Antifolat\u201c zur Verwendung in der Erfindung ist. Dass das Klagepatent alle Formen von Pemetrexed oder zumindest alle pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze davon als \u201eein und dasselbe Antifolat\u201c im Sinne der Erfindung ansieht, l\u00e4sst sich der Klagepatentschrift nicht ansatzweise entnehmen.<\/p>\n

cc)
\nFehl geht auch der Versuch der Kl\u00e4gerin, das von ihr gew\u00fcnschte Auslegungsergebnis damit zu begr\u00fcnden, dass sie in der in Absatz [0022] der Patentbeschreibung gegebenen Definition des Begriffs \u201eAntifolat\u201c den Ausdruck \u201eAntifolat\u201c durch \u201eQ\u201c ersetzt. Die dortige Definition ist klar und eindeutig: Zun\u00e4chst wird erl\u00e4utert, was das Klagepatent allgemein unter einem \u201eAntifolat\u201c versteht, und im Anschluss hieran wird festgelegt, dass das erfindungsgem\u00e4\u00df verwendete Antifolat \u201eQ\u201c ist. Zur Vornahme irgendwelcher Ersetzungen oder Korrekturen in der Patentbeschreibung besteht insoweit f\u00fcr den Fachmann kein Anlass. Die von der Kl\u00e4gerin vorgenommene Ersetzung ergibt \u2013 worauf die Beklagte mit Recht hinweist \u2013 im \u00dcbrigen auch insofern keinen Sinn, als Q nicht zumindest ein Folat-ben\u00f6tigendes Schl\u00fcsselenzym, sondern alle drei in Absatz [0022] genannten Enzyme hemmt.<\/p>\n

dd)
\nDaraus, dass sich die Gewichtsangaben in den Beispielen des Klagepatents auf den Gewichtsanteil von Pemetrexed und nicht auf die Menge von Q insgesamt beziehen, l\u00e4sst sich \u2013 worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat \u2013 f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis des Begriffes \u201eQ\u201c nichts herleiten. Der Fachmann mag dem ggf. entnehmen, dass es dem Klagepatent entscheidend auf die cytotoxische Wirkung des Wirkstoffes Pemetrexed ankommt. Daraus l\u00e4sst sich aber nicht schlussfolgern, dass mit \u201eQ\u201c allgemein \u201ePemetrexed\u201c gemeint ist.<\/p>\n

c)
\nDass mit \u201eQ\u201c die chemische Verbindung \u201eQ\u201c und nicht allgemein \u201ePemetrexed\u201c gemeint ist, wird best\u00e4tigt durch die Stellungnahme des Pr\u00fcfers des Europ\u00e4ischen Patentamtes im Patenterteilungsverfahren und das Verhalten der Kl\u00e4gerin.<\/p>\n

aa)
\nNachdem der Pr\u00fcfer die urspr\u00fcnglich angemeldeten Patentanspr\u00fcche, in denen, was die Anspr\u00fcche 1 und 2 anbelangt, nur von einem Antifolat die Rede war, mit Bescheid vom 09.03.2004 f\u00fcr nicht gew\u00e4hrbar erachtete, hat die Kl\u00e4gerin mit Eingabe vom 23.12.2004 neue Anspr\u00fcche eingereicht, wobei der neue Anspruch 1 \u2013 ebenso wie der neue Anspruch 2 \u2013 auf die Verwendung von \u201ePemetrexed\u201c zur Herstellung eines Arzneimittels gerichtet gewesen ist. Mit Bescheid vom 17.05.2005 (Anlage B 11\/11a) hat der Pr\u00fcfer auch die ge\u00e4nderten Anspr\u00fcche beanstandet, wobei er hierzu Folgendes ausgef\u00fchrt hat (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eDer Gegenstand der derzeitigen Anspr\u00fcche 1, in dem es hei\u00dft \u201eVerwendung von Pemetrexed \u2026\u201c, und 13, in dem es hei\u00dft, \u201eein Produkt, das Pemetrexed enth\u00e4lt \u2026\u201c, finden keine Grundlage in den Anmeldungsunterlagen wie eingereicht. Bei dem Begriff \u201ePemetrexed\u201c in dem Wortlaut dieser Anspr\u00fcche und den entsprechenden Abschnitten der ge\u00e4nderten Beschreibung handelt es sich zweifellos um eine eindeutige Verbindung (CAS Registriernummer 137281-23-3) von \u201eQ\u201c (CAS Registriernummer 150399-23-8), wiedergegeben in der Beschreibung der urspr\u00fcnglichen Unterlaugen auf Seite 2, Zeile 6 und Seite 6, Zeile 16. Die vorgenannte \u00c4nderung geht \u00fcber den Inhalt der urspr\u00fcnglichen Unterlagen hinaus \u2026 .\u201c<\/p>\n

Der fachkundige Pr\u00fcfer ist damit offensichtlich davon ausgegangen, dass es sich bei dem in den Anmeldungsunterlagen erw\u00e4hnten \u201eQ\u201c nicht um \u201ePemetrexed\u201c handelt. Dieser Beurteilung ist die Kl\u00e4gerin im Erteilungsverfahren nicht entgegengetreten. Mit Eingabe vom 08.03.2006 hat sie vielmehr ge\u00e4nderte, nunmehr auf die Verwendung von \u201eQ\u201c gerichtete Anspr\u00fcche eingereicht, die der Pr\u00fcfer akzeptiert hat.<\/p>\n

Die Ber\u00fccksichtigung des Inhalts der Erteilungsakte dient hier, worauf vorsorglich hinzuweisen ist, nicht zur Auslegung des Patentanspruchs bzw. Bestimmung des Schutzbereichs des Klagepatents; die Stellungnahme des Pr\u00fcfers wird vielmehr nur als Indiz daf\u00fcr angef\u00fchrt, dass der Fachmann den Begriff \u201eQ\u201c nicht im Sinne der Kl\u00e4gerin versteht. F\u00fcr die Bestimmung des Schutzbereichs eines Patents kommt es grunds\u00e4tzlich nicht auf Vorg\u00e4nge im Erteilungsverfahren an, die der Patenterteilung vorausgegangen sind. Die Erteilungsakten des Patents bilden, weil sie in Art. 69 EP\u00dc nicht erw\u00e4hnt und auch nicht allgemein ver\u00f6ffentlicht sind, kein zul\u00e4ssiges Auslegungsmaterial (vgl. BGHZ 150, 161 = GRUR 2002, 511, 513 f. \u2013 Kunststoffrohrteil; Senat, GRUR-RR 2014, 185, 196 \u2013 WC-Sitzgelenk; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 57; K\u00fchnen, GRUR 2012, 664, 668 ff.; zur Frage einer Heranziehung der ver\u00f6ffentlichten Patentanmeldung siehe unten). Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Inhalt der Erteilungsakte vom Verletzungsgericht nicht ber\u00fccksichtigt werden darf. Der Inhalt der Erteilungsakte \u2013 vergleichbar einem technischen Fachlexikon \u2013 kann vielmehr Anhaltspunkte daf\u00fcr geben, was ein bestimmter Begriff der Patentschrift besagt. Insofern k\u00f6nnen \u00c4u\u00dferungen des Patentinhabers w\u00e4hrend des Erteilungsverfahrens ein Indiz daf\u00fcr sein, wie der Fachmann das betreffende Merkmal begreift (vgl. BGH, NJW 1997, 3377, 3380 \u2013 Weichvorrichtung II; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 60). Entsprechendes gilt f\u00fcr Stellungnahmen des Pr\u00fcfers, insbesondere, wenn der Anmelder diesen nicht entgegentritt. Eine derartige Ber\u00fccksichtigung ist bedenkenlos, weil die Erteilungsakte hier blo\u00df die Bedeutung eines Fachbuches oder dergleichen hat, das selbstverst\u00e4ndlich zurate gezogen werden darf, um sich Gewissheit \u00fcber den m\u00f6glichen technischen Bedeutungsinhalt eines Anspruchsmerkmals zu verschaffen (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 60).<\/p>\n

bb)
\nEin weiteres Indiz f\u00fcr die Richtigkeit des aufgezeigten Verst\u00e4ndnisses des Begriffs \u201eQ\u201c ist im \u00dcbrigen darin zu sehen, dass die fachkundige Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst selbst eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht in Erw\u00e4gung gezogen hat. Mit ihrer Klage hat sie n\u00e4mlich urspr\u00fcnglich nur eine \u00e4quivalente Patentverletzung geltend gemacht (vgl. Klageschrift v. 30.06.2012, Seiten 11-14 und 15). Die Kl\u00e4gerin hat damit zu erkennen gegeben, dass es sich bei Pemetrexeddikalium auch aus ihrer Sicht nicht um Q im Sinne des Klagepatents handelt. Damit ist aber auch sie urspr\u00fcnglich davon ausgegangen, dass mit \u201eQ\u201c nicht allgemein Pemetrexed bzw. s\u00e4mtliche Formen von Pemetrexed gemeint sind. Dass die fachkundige Kl\u00e4gerin insoweit einer Fehlbeurteilung unterlegen ist, liegt \u2013 auch im Hinblick auf den Verlauf des Erteilungsverfahrens \u2013 absolut fern (vgl. hierzu auch High Court of Justice, Urteil vom 15.05.2014, Anlage B 29\/29a, Rdnr. 148).<\/p>\n

d)
\nSchlie\u00dflich ist auch den von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Privatgutachten nicht zu entnehmen, dass die Privatgutachter der Kl\u00e4gerin den Begriff \u201eQ\u201c in dem Sinne verstehen, dass hierunter \u2013 also unter den Wortsinn des Begriffs \u2013 s\u00e4mtliche Formen oder doch zumindest s\u00e4mtliche pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salze von Pemetrexed fallen. Prof. Dr. H f\u00fchrt in seinem Gutachten (Anlage H 26, Seite 5) zwar aus, dass der Fachmann \u201e\u00fcber die im Patentanspruch bezeichnete Form von Pemetrexed\u201c hinweglesen w\u00fcrde, weil die Form, in der Pemetrexed hergestellt worden sei, f\u00fcr die Erfindung keine Bedeutung habe. Auch er geht damit aber davon aus, dass der erteilte Patentanspruch 1 auf die Verwendung von Pemetrexed in einer bestimmten Form (Dinatriumform) gerichtet ist (vgl. auch Gutachten Seckl, Rdnr. 5.2). Seine Erw\u00e4gung, der Fachmann sehe dar\u00fcber hinweg, dass der Patentanspruch auf die Verwendung von Q gerichtet ist, kann allein unter \u00c4quivalenzgesichtspunkten von Bedeutung sein.<\/p>\n

C.
\nVon der oben erl\u00e4uterten Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform keinen Gebrauch.<\/p>\n

1.
\nEine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Klagepatents scheidet aus, weil die Beklagte zu 1. nicht den Vertrieb von Q, sondern von Pemetrexeddikalium erw\u00e4gt.<\/p>\n

2.
\nEntgegen der Auffassung des Landgerichts ist Pemetrexeddikalium aber auch kein \u00e4quivalentes Mittel f\u00fcr das im Wortlaut des Klagepatentanspruchs 1 gelehrte Q als Antifolat zur Herstellung eines Arzneimittels.<\/p>\n

a)
\nDie Grundvoraussetzungen, unter denen ein angegriffenes Erzeugnis die in einem Patent unter Schutz gestellte Lehre mit patentrechtlich \u00e4quivalenten Mitteln verwirklichen kann, hat das Landgericht in seinem Urteil zutreffend zusammengefasst (Urteilsumdruck Seite 34 letzter Absatz bis Seite 35 erster Absatz); auf diese Ausf\u00fchrungen kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden (vgl. hierzu ferner Senat, GRUR-RR 2014, 185, 192 \u2013 WC-Sitzgelenk). Die genannten Regeln sind \u2013 wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist \u2013 auch auf Patente anzuwenden, die eine chemische Verbindung zum Gegenstand haben. Zwar mag sich der Fachmann bei chemischen Zusammensetzungen nicht selten durch unterschiedliche Eigenschaften auch verwandter Stoffe und Verbindungen daran gehindert sehen, eine bestimmte Komponente durch eine andere zu ersetzen (vgl. Senat, Urteil vom 19.01.2012 \u2013 I-2 U 111\/10, BeckRS 2012, 08127; Urteil vom 13.09.2013 \u2013 I-2 U 25\/13, BeckRS 2013, 18742). Das schlie\u00dft \u00c4quivalenz\u00fcberlegungen aber nicht von vornherein aus. Vielmehr kann auch bei derartigen Patenten aus dem Bereich der Chemie oder Pharmazie eine \u00e4quivalente Benutzung zu bejahen sein; es gelten insoweit die allgemeinen Regeln.<\/p>\n

b)
\nIm Streitfall liegen die Voraussetzungen patentrechtlicher \u00c4quivalenz entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Kl\u00e4gerin jedoch nicht vor.<\/p>\n

Dahinstehen kann, ob die objektive Gleichwirkung und das Naheliegen des Austauschmittels (Pemetrexeddikalium) zu bejahen ist. Es fehlt jedenfalls an der Gleichwertigkeit.<\/p>\n

aa)
\nWie das Landgericht im Ansatz zutreffend ausgef\u00fchrt hat, ist nach dem Gleichwertigkeitserfordernis notwendig, dass diejenigen \u00dcberlegungen, die der Fachmann anzustellen hat, um zu der gleichwirkenden Abwandlung zu gelangen, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein m\u00fcssen, dass der Fachmann die abweichende Ausf\u00fchrung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenst\u00e4ndlichen Lehre gleichwertige L\u00f6sung in Betracht zieht. Es ist mithin nicht ausreichend, dass der Fachmann aufgrund seines Fachwissens eine Lehre als technisch sinnvoll und gleichwirkend zu der in den Patentanspr\u00fcchen formulierten Lehre erkennt. Vielmehr m\u00fcssen sich seine \u00dcberlegungen am Patentanspruch orientieren. \u201eOrientierung am Patentanspruch\u201c setzt voraus, dass der Patentanspruch in allen seinen Merkmalen nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die ma\u00dfgebliche Grundlage f\u00fcr die \u00dcberlegungen des Fachmanns bildet (BGHZ 150, 149 = GRUR 2002, 515, 517 \u2013 Schneidmesser I; BGH, GRUR 1989, 903, 904 \u2013 Batteriekastenschnur; GRUR 1993, 886, 889 \u2013 Weichvorrichtung I; GRUR 2002, 519, 521 \u2013 Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 \u2013 Custodiol II; BGHZ 172, 298 = GRUR 2007, 1059, 1062 \u2013 Zerfallszeitmessger\u00e4t; BGHZ 189, 330 = BGH, GRUR 2011, 701, 705 \u2013 Okklusionsvorrichtung; Senat, GRUR-RR 2014, 185, 193 \u2013 WC-Sitzgelenk). Die Gleichwer\u00actigkeit darf nicht nur isoliert f\u00fcr das abgewandelte Mittel festgestellt werden; vielmehr muss die angegrif\u00acfene Ausf\u00fchrungsform in ihrer f\u00fcr die Merkmalsverwirklichung relevanten Gesamtheit eine auffindbar gleichwertige L\u00f6sung darstellen (BGH, GRUR 2007, 959 \u2013 Pumpen\u00aceinrichtung). Bei allem ist der Patentinhaber an die technische Lehre gebunden, die er unter Schutz hat stellen lassen (BGHZ 150, 161 = GRUR 2002, 511, 512 \u2013 Kunststoffrohrteil). Die vom Patent gegebene technische Lehre muss von ihm als sinnhaft hingenommen und darf bei der Suche nach einem gleichwirkenden Ersatzmittel in ihrer sachlichen Berechtigung nicht infrage gestellt werden (Senat, Urteil vom 13.09.2013 \u2013 I-2 U 23\/13, BeckRS 2013, 18749). Trifft der Patentanspruch eine Auswahl\u00acentscheidung zwischen verschiedenen M\u00f6glichkeiten, eine technische Wirkung zu erzielen, m\u00fcssen die fachm\u00e4nnischen \u00dcberlegungen zu m\u00f6glichen Abwandlungen gerade auch mit dieser Auswahlentscheidung im Einklang stehen (BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701, 705 \u2013 Okklusionsvorrichtung). Offenbart die Beschreibung mehrere M\u00f6glichkeiten, wie eine bestimmte technische Wirkung herbeigef\u00fchrt werden kann, ist jedoch nur eine dieser M\u00f6glichkeiten in den Patentanspruch aufgenommen worden, begr\u00fcndet die Benutzung einer der \u00fcbrigen M\u00f6glichkeiten regelm\u00e4\u00dfig keine Verletzung des Patents mit \u00e4quivalenten Mitteln (BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701, 705 \u2013 Okklusionsvorrichtung; BGH, GRUR 2012, 45, 47 \u2013 Diglycidverbindung). Eine Ausf\u00fchrungsform ist aus dem Schutzbereich des Patents ausgeschlossen, wenn sie zwar offenbart oder f\u00fcr den Fachmann jedenfalls auffindbar ist, der Leser der Patentschrift aber annehmen muss, dass sie \u2013 aus welchen Gr\u00fcnden auch immer \u2013 nicht unter Schutz gestellt werden sollte (BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701, 705 \u2013 Okklusionsvorrichtung; BGH, GRUR 2012, 45, 47 \u2013 Diglycidverbindung).<\/p>\n

bb)
\nUnter Beachtung dieser Rechtsgrunds\u00e4tze ist im Streitfall die erforderliche Gleichwertigkeit zu verneinen.<\/p>\n

(1)
\nDer allgemeine Beschreibungstext behandelt sowohl in der Schilderung der Problemstellung als auch bei der Darstellung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteile die zur Tumortherapie bekannten Antifolate \u201eals Klasse\u201c. Zu der Gruppe der Antifolate, wie sie im Absatz [0022] der Patentbeschreibung legaliter definiert sind, erf\u00e4hrt der Fachmann, dass und warum die Wirkstoffklasse der Antifolate das Tumorwachstum hemmen kann und dass und warum ihr Einsatz in der Krebstherapie wegen der Nebenwirkungsgefahren limitiert ist. In der Beschreibung hei\u00dft es hierzu:<\/p>\n

\u201e[0001] Potenziell lebensbedrohende Toxizit\u00e4t bleibt eine haupts\u00e4chliche Limitierung bei der optimalen Verabreichung von Antifolaten. \u2026<\/p>\n

[0002] Die Antifolate stellen eine der am besten untersuchten Klassen von antineoplastischen Mitteln dar, \u2026 . \u2026 Antifolate hemmen ein oder mehrere Folat-ben\u00f6tigende Schl\u00fcsselenzyme der Thymidin- und Purinbiosynthese\u00acwege, \u2026, indem sie mit reduziertem Folat um die Bindung dieser Enzyme kon\u00ackurrieren. \u2026 Mehrere Antifolatarzneimittel sind derzeit in Entwicklung\u201c. (Es folgen Beispiele f\u00fcr Antifolate, die ein oder mehrere Folat-ben\u00f6tigende Enzyme hemmen).<\/p>\n

\u201e[0003] Eine Beschr\u00e4nkung der Entwicklung dieser Arzneimittel ist die cyto\u00actoxische Aktivit\u00e4t, und die anschlie\u00dfende Wirksamkeit der Antifolate kann mit einer substantiellen Toxizit\u00e4t f\u00fcr einige Patienten assoziiert sein. Zus\u00e4tzlich sind Antifolate als Klasse mit einer sporadisch schweren Mylo\u00acsuppression mit gastrointestinaler Toxizit\u00e4t assoziiert, die \u2026 ein hohes Mortalit\u00e4tsrisiko tr\u00e4gt. Die Unf\u00e4higkeit, diese Toxizit\u00e4t hin zu kontrollieren, f\u00fchrt zum Ausschluss der klinischen Entwicklung von einigen Antifolaten und hat die klinische Entwicklung von anderen verkompliziert \u2026 .\u201c<\/p>\n

Soweit im Zusammenhang mit der Problemschilderung einzelne spezielle Antifolate zur Sprache kommen, geschieht dies lediglich zur weiteren Veranschaulichung und Verdeutlichung beispielhaft.<\/p>\n

In v\u00f6lliger \u00dcbereinstimmung mit dem Problemaufriss, der alle Antifolate gleicherma\u00dfen betrifft und einschlie\u00dft, weist der allgemeine Beschreibungstext den Fach\u00acmann auch im Rahmen der Darstellung des Erfindungsgedankens darauf hin, dass das mit der Gabe von Antifolaten verbundene Nebenwirkungsproblem \u2013 und zwar f\u00fcr alle Antifolate gleicherma\u00dfen \u2013 dadurch gel\u00f6st werden kann, dass mit dem Antifolat ein Vitamin B12 in Kombination verabreicht wird. Auch die insoweit einschl\u00e4gigen Beschreibungsstellen unterscheiden nicht nach einzelnen Antifo-laten, sondern schreiben die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteile der Kombinationstherapie (Reduzierung der Nebenwirkungen bei gleichzeitigem Erhalt der therapeutischen Wirkungen des Antifolats) den Antifolaten \u201eals Klasse\u201c zu, wenn es dort hei\u00dft (Hervorhebungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201e[0005] \u00dcberraschenderweise und unerwarteterweise wurde nun festgestellt, dass bestimmte toxische Effekte, wie Mortalit\u00e4t und nicht-h\u00e4matologische Ereignisse, wie Hautausschl\u00e4ge und M\u00fcdigkeit, die durch Antifolate als Klasse verursacht werden, signifikant in Gegenwart eines Methylmalons\u00e4ure verringernden Mittels reduziert werden k\u00f6nnen, wie Vitamin B12, ohne die therapeutische Wirksamkeit nachteilig zu beeinflussen. Die vorliegende Erfindung betrifft daher allgemein die Verwendung zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verbesserung der therapeutischen Brauchbarkeit von Anti\u00acfolat\u00acarzneimitteln durch die Verabreichung eines Methylmalons\u00e4ure verringernden Mittels, wie Vitamin B12, an den Wirt, der einer Behandlung unterzogen wird. Es wurde festgestellt, dass erh\u00f6hte Spiegel an Methylmalon\u00acs\u00e4ure ein Vorl\u00e4ufer von toxischen Ereignissen bei Patienten sind, die ein Antifolatarzneimittel erhalten, und dass die Behandlung der erh\u00f6hten Methyl\u00acmalons\u00e4ure, wie die Behandlung mit Vitamin B12, die Mortalit\u00e4t und die nicht-h\u00e4matologischen Ereignisse verringert, \u2026 die vorher mit den Anti\u00acfolat\u00acarzneimitteln assoziiert waren. Daher betrifft die Erfindung im allgemeinen die Verwendung zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verringerung der Toxizit\u00e4t, die mit der Verabreichung von Antifolat an einen S\u00e4uger assoziiert ist, durch Verabreichung einer wirksamen Menge des Antifolats in Kombination mit einem Methylmalons\u00e4ure verringernden Mittel, wie Vitamin B12, an den S\u00e4uger.
\n\u2026<\/p>\n

[0007] Ferner betrifft die vorliegende Erfindung allgemein die Verwendung zur Herstellung eines Arzneimittels zur Hemmung des Tumorwachstums bei S\u00e4ugern durch die Verabreichung einer wirksamen Menge eines Antifolats in Kombination mit einem Methylmalons\u00e4ure verringernden Mittel an diese S\u00e4uger.\u201c<\/p>\n

Soweit die chemische Verbindung Q erw\u00e4hnt wird, geschieht dies unter ausdr\u00fccklichem Hinweis darauf, dass es sich um eine m\u00f6gliche, spezielle Ausf\u00fchrungsform der Erfindung handelt. Denn in der Beschreibung hei\u00dft es (Hervorhebung hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201e[0010] Die Erfindung liefert speziell die Verwendung des Antifolats Q zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in der Kombinationstherapie zur Hemmung des Tumorwachstums bei S\u00e4ugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit einem Methylmalons\u00e4ure verringernden Mittel verabreicht wird, das aus Vitamin B12 und pharmazeutischen Derivaten hiervon ausgew\u00e4hlt ist.\u201c<\/p>\n

Bei sinnvollem Verst\u00e4ndnis kann der Fachmann der Klagepatentschrift als Ganzes nur die Botschaft entnehmen, dass sich die Erfindung erfolgreich mit jedem Antifolat (im Sinne der in Absatz [0022] gegebenen Legaldefinition dieses Begriffs) durchf\u00fchren l\u00e4sst, weil die kombinierte Zugabe des Vitamins B12 die Nebenwirkungen ohne Verlust an therapeutischem Nutzen herabsetzt. Der Beschreibungstext belegt somit, dass die Anmelderin erkannt hat, dass die Erfindung nicht nur mit einem einzelnen, ganz bestimmten, sondern prinzipiell mit jedem beliebigen Antifolat erfolgreich umgesetzt werden kann.<\/p>\n

In den Patentanspruch aufgenommen ist \u2013 im klaren Gegensatz zum Inhalt des allgemeinen Beschreibungstextes \u2013 dagegen lediglich eine einzige chemische Verbindung, n\u00e4mlich Q. Nicht anders, als wenn das bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform konkret verwendete Austauschmittel (Peme\u00actrexed\u00ac\u00acdikalium) in der Patentbeschreibung als taugliche L\u00f6sungsvariante erw\u00e4hnt worden w\u00e4re, benennt die Patentschrift vorliegend nicht nur ein einzelnes brauchbares L\u00f6sungsmittel au\u00dferhalb des Anspruchswortlauts, sondern unter Ver\u00acwendung des entsprechenden Oberbegriffs (Antifolate) eine ganze Gattung geeigneter Austauschmittel als zur L\u00f6sung des der Erfindung zugrunde liegenden Problems geeignet. Die rechtlichen Wirkungen eines solchen Beschreibungsinhalts sind selbstverst\u00e4ndlich dieselben, weil es keinen Unterschied machen kann, ob alternative L\u00f6sungsvarianten in einer detaillierten Liste notiert oder aber unter Verwendung von \u00fcbergeordneten Gattungsbegriffen gleichsam gesammelt benannt werden. In Bezug auf die letztgenannte Variante ist eine Einschr\u00e4nkung lediglich insofern angebracht, als vom \u00c4quivalenzschutz grunds\u00e4tzlich nur diejenigen Austauschmittel der Gattung ausgenommen sind, die am Priorit\u00e4tstag des Klagepatents bereits bekannt waren. Auf Pemetrexeddikalium trifft dies zu, weil es nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts aus der EP 0 432 AAC grunds\u00e4tzlich bekannt war, dass der Wirkstoff Pemetrexed auch in der Form eines Kaliumsalzes einsetzbar ist (Anlage HL 29a, Seite 3, Zeilen 12-26) und dass auch ein solches Salz von Pemetrexed zur Herstellung eines Arzneimittels verwendet werden kann (vgl. Anlage HL 29a, Seite 2, Zeilen 8-17; Seite 14, Zeilen 10-30; Unteranspr\u00fcche 14 und 16).<\/p>\n

(2)
\nDie Diskrepanz zwischen dem Beschreibungstext (der die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteile einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 f\u00fcr jedes Antifolat beschreibt) und dem Patentanspruch 1, der ausschlie\u00dflich auf die Verwendung des speziellen Antifolats Q gerichtet ist, spiegelt den Gang des Erteilungsverfahrens (vgl. oben unter B. 2. c) wieder, in dem die Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst versucht hatte, einen Patentschutz f\u00fcr jedwedes Antifolat zu erhalten, ihr Patentbegehren, nachdem ihr dies vom Pr\u00fcfer versagt worden ist, allgemein auf Pemetrexed und damit auf jede Form des Antifolats Pemetrexed reduziert hat, und schlie\u00dflich, nachdem der Pr\u00fcfer auch eine dahingehende eingeschr\u00e4nkte Patenterteilung verweigert hat, nur noch ein Patent f\u00fcr Q beansprucht hat. Es kommt hierbei im Streitfall nicht darauf an, ob es der Grundsatz, dass nicht auf Vorg\u00e4nge im Erteilungsverfahren zur\u00fcckgegriffen werden darf, die im Patent keinen Niederschlag gefunden haben, auch verbietet, auf die amtlich ver\u00f6ffentlichte Patentanmeldung zur\u00fcckzugreifen (vgl. hierzu BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701, 704 \u2013 Okklusionsvorrichtung; BGH, GRUR 2010, 602 \u2013 Gelenkanordnung; BGHZ 194, 107 = GRUR 2012, 1125, 1126 \u2013 Polymerschaum). Denn die Klagepatentschrift liefert hier f\u00fcr sich allein einen hinreichenden Beleg f\u00fcr den dargestellten Gang des Erteilungsverfahrens. F\u00fcr jeden verst\u00e4ndigen Leser l\u00e4sst sich der offensichtliche Bruch zwischen dem weit gefasstem Beschreibungstext und dem engem Anspruchswortlaut nur dadurch vern\u00fcnftig erkl\u00e4ren, dass der Anmelder den Gegenstand des Patentschutzes im Laufe des Pr\u00fcfungsverfahrens entsprechend eingeschr\u00e4nkt hat.<\/p>\n

Es geht indessen nicht an, Schutzgegenst\u00e4nde, die der Anmelder im Pr\u00fcfungsverfahren bewusst fallen gelassen hat, nachtr\u00e4glich im Verletzungsprozess wieder in den Patentschutz einzubeziehen. In einem solchen Fall kann nichts anderes gelten als im Falle einer im Einspruchsverfahren vorgenommenen Beschr\u00e4nkung des erteilten Patents (vgl. dazu Senat, Urteil vom 13.09.2013 \u2013 I-2 U 23\/13, BeckRS 2013, 18740). Weil das Verletzungsgericht an den Erteilungsakt gebunden ist, darf auch eine im Erteilungsverfahren erfolgte Einschr\u00e4nkung, die sich aus der Patentschrift ergibt, durch Schutzbereichserw\u00e4gungen nicht wieder r\u00fcckg\u00e4ngig gemacht werden. Wird im Erteilungsverfahren ein Oberbegriff (hier: Antifolate) auf ein einzelnes Mitglied der Gattung (hier: Q) zur\u00fcckgef\u00fchrt, so liegt auch hierin eine Beschr\u00e4nkung, die ebenso wie eine entsprechende nachtr\u00e4gliche Beschr\u00e4nkung des erteilten Patents vom Verletzungsgericht bei seiner Schutzbereichsbestimmung zu beachten ist, sofern sie sich aus der Patentschrift ergibt. Dies kann grunds\u00e4tzlich \u2013 wie im Falle einer nachtr\u00e4glichen Beschr\u00e4nkung des erteilten Patents \u2013 nur in der Weise geschehen, dass jede Auslegung der Anspruchsmerkmale und jede anderweitige Schutzbereichsbestimmung unterbleibt, die dazu f\u00fchrt, dass das Patent auf solche L\u00f6sungsvarianten erstreckt wird, die im Erteilungsverfahren aus dem Patentanspruch gestrichen worden sind.<\/p>\n

Dabei kommt es \u2013 nicht anders als im Falle einer im Einspruchsverfahren vorgenommenen Beschr\u00e4nkung des Patentanspruchs (Senat, Urteil vom 13.09.2013 \u2013
\nI-2 U 23\/13) \u2013 nicht darauf an, aus welchem Grund ein urspr\u00fcnglich weitgefasster Patentbegehren eingeschr\u00e4nkt worden ist; vielmehr ist bei der Schutzbereichsbestimmung dem Umstand der Beschr\u00e4nkung an sich Rechnung zu tragen. Weil die Beschr\u00e4nkung und deren Umfang als solche den Ausschlag geben, d\u00fcrfen alle diejenigen Ausf\u00fchrungsformen nicht in den Schutzbereich des Patents einbezogen werden, die im Erteilungsverfahren \u2013 aus welchen Gr\u00fcnden auch immer \u2013 auf der Strecke geblieben sind. Dass dem so sein muss, folgt bereits aus dem Umstand, dass die Patentschrift regelm\u00e4\u00dfig keinen Aufschluss \u00fcber die Gr\u00fcnde f\u00fcr die im Erteilungsverfahren erfolgte Beschr\u00e4nkung gibt und der Rechtsverkehr, der die Weite des Patentschutzes aus Gr\u00fcnden der Rechtssicherheit verl\u00e4sslich beurteilen k\u00f6nnen muss, deswegen mit der schlichten Tatsache konfrontiert ist, dass das zun\u00e4chst weitergehende Merkmal ausweislich des Inhalts der Patentschrift im Erteilungsverfahren offensichtlich auf eine einzige Variante zur\u00fcckgef\u00fchrt worden ist. Diesem sich aus der Patentschrift ergebenden Tatbestand darf berechtigterweise entnommen werden, dass alle \u00fcbrigen, urspr\u00fcnglich ebenfalls beanspruchten, aber aus dem urspr\u00fcnglich angemeldeten Patentanspruch gestrichenen Ausf\u00fchrungsvarianten eben keinen Patentschutz mehr genie\u00dfen sollen. Insoweit geht es nicht nur um den durch den Wortsinn umrissenen Schutzbereich des Patents, sondern um den Schutz des Wettbewerbs vor jedweder Inanspruchnahme aus dem Patent. Dieses darf deshalb auch unter \u00c4quivalenzgesichtspunkten nicht auf etwas ausgedehnt werden, was im Erteilungsverfahren als nicht gew\u00e4hrbar nicht erteilt worden ist (im Ergebnis ebenso High Court of Justice, Urteil vom 15.05.2014, Anlage B 29\/29a, vgl. insb. Rdnr. 148-149 sowie Rdnr. 104, 107, 111 bis 112), sofern sich dies \u2013 wie hier \u2013 aus der Patentschrift ergibt.<\/p>\n

(3)
\nJede andere Handhabung w\u00fcrde den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit in unverantwortlicher Weise zur\u00fccktreten lassen (vgl. hierzu auch High Court of Justice, Urteil vom 15.05.2014, Anlage B29\/29a, Rdnr. 149).<\/p>\n

Das Gebot der Rechtssicherheit steht gleichgewichtig neben dem Gesichtspunkt eines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung. Der Bundesgerichtshof leitet daraus in st\u00e4ndiger Rechtsprechung ab, dass der durch Auslegung zu ermittelnde Sinngehalt der Patentanspr\u00fcche nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die ma\u00dfgebliche Grundlage f\u00fcr die Bestimmung des Schutzbereichs bildet; diese hat sich an den Patentanspr\u00fcchen auszurichten (BGHZ 106, 84 = GRUR 1989, 205 \u2013 Schwermetalloxidationskatalysator; BGHZ 150, 149 = GRUR 2002, 515 \u2013 Schneidmesser I; BGH, GRUR 1989, 903, 904 \u2013 Batteriekastenschnur; GRUR 1993, 886, 889 \u2013 Weichvorrichtung I; GRUR 2002, 519, 521 \u2013 Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 \u2013 Custodiol II; BGHZ 172, 298 = GRUR 2007, 1059, 1062 \u2013 Zerfallszeitmessger\u00e4t; BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701, 705 \u2013 Okklusionsvorrichtung). Mit dem Gebot der Rechtssicherheit soll erreicht werden, dass der Schutzbereich eines Patentes f\u00fcr Au\u00dfenstehende hinreichend sicher vorhersehbar ist; sie sollen sich darauf verlassen k\u00f6nnen, dass der im Patent unter Schutz gestellte Gegenstand mit den Merkmalen des Patentanspruches vollst\u00e4ndig umschrieben ist (BGH, GRUR 1992, 594, 596 \u2013 Mechanische Bet\u00e4tigungsvorrichtung; GRUR 1992, 305, 307 \u2013 Heliumeinspeisung). Der Anmelder hat daf\u00fcr zu sorgen, dass in den Patentanspr\u00fcchen alles niedergelegt ist, wof\u00fcr er Schutz begehrt (BGHZ 100, 249 = BGH, GRUR 1987, 626, 628 \u2013 Rundfunk\u00fcbertragungssystem; BGH, GRUR 1989, 903, 905 \u2013 Batteriekastenschnur; GRUR 1992, 594, 596 \u2013 mechanische Bet\u00e4tigungsvorrichtung; BGHZ 150, 161 = GRUR 2002, 511, 512 \u2013 Kunststoffrohrteil; GRUR 2002, 519, 522 \u2013 Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. \u2013 Custodiol II); die Leser der Patentschrift m\u00fcssen sich darauf verlassen k\u00f6nnen, dass das, was im Patent unter Schutz gestellt ist, im Patentanspruch hinreichend deutlich bezeichnet ist (BGH, GRUR 1987, 626, 628 \u2013 Rundfunk\u00fcbertragungssystem). Unterl\u00e4sst es der Anmelder, in den Patentanspr\u00fcchen alles niederzulegen, wof\u00fcr er Schutz begehrt, muss er sich mit einem entsprechend engeren Schutzbereich zufrieden geben. Er ist an die technische Lehre gebunden, die er unter Schutz hat stellen lassen (Senat, Urteil vom 21.03.2013 \u2013 I- 2 U 73\/09, BeckRS 2013, 12504).<\/p>\n

Das gilt auch und gerade im Streitfall. Die Verletzungsargumentation der Kl\u00e4gerin l\u00e4uft n\u00e4mlich darauf hinaus, den Wettbewerbern die Aufgabe und das Risiko zuzuschieben, den Schutzbereich des Klagepatents zutreffend zu umrei\u00dfen, was der Kl\u00e4gerin selbst im Rahmen des Erteilungsverfahrens trotz vollst\u00e4ndiger Kenntnis von der Reichweite ihrer Erfindung nicht gelungen ist. Die Verantwortung daf\u00fcr, eine Patentanspruch zu formulieren, der den Schutzgegenstand zutreffend erfasst, liegt jedoch beim Anmelder, w\u00e4hrend sich jeder Dritte darauf verlassen kann, dass unter den Schutz des Patents nur dasjenige f\u00e4llt, was vom Anmelder in den Patentanspruch aufgenommen worden ist. Wenn es die Kl\u00e4gerin nicht vermocht hat, ihr Patentbegehren auf jede Form des Antifolats Pemetrexed zu richten, und stattdessen lediglich eine einzige, ganz bestimmte Salzform in den Patentanspruch aufgenommen hat, so ist es nicht Sache des Konkurrenten, sich Gedanken dar\u00fcber zu machen, ob und welche anderen Formen des betreffenden Antifolats sonst noch vom Patentschutz erfasst sein k\u00f6nnten. Die Kl\u00e4gerin, die ausweislich des allgemeinen Beschreibungstextes die Tauglichkeit jedes Antifolaten und damit auch jeder Form von Pemetrexed gesehen und erfasst hat, muss sich vielmehr daran festhalten lassen, dass jeder Dritte in seinem Vertrauen darauf gesch\u00fctzt wird, dass der Schutzbereich des Patents mit demjenigen, was Inhalt des Patentanspruchs geworden ist, abgesteckt ist.<\/p>\n

(4)
\nDas gefundene Ergebnis ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin keineswegs unbillig. Sie hat \u2013 worauf auch der High Court of Justice in seiner Entscheidung vom 15.05.2014 (Anlage 29\/29a, Rdnr. 149) hingewiesen hat \u2013 den Patentanspruch bewusst auf Q eingeschr\u00e4nkt. Trotz der f\u00fcr sie negativen Bescheide des Pr\u00fcfers h\u00e4tte sie weiterhin um die Erteilung breiter gefasster Anspr\u00fcche nachsuchen k\u00f6nnen, wenn sie nach ihrer Meinung dazu berechtigt war. Zumindest h\u00e4tte sie aber, wenn sie die Beurteilung des Pr\u00fcfers akzeptierte, auf eine Anpassung oder Streichung der nicht mehr zu den erteilten Patentanspr\u00fcchen passenden allgemeinen Beschreibung bestehen k\u00f6nnen.<\/p>\n

(5)
\nDie gegenteilige Beurteilung des Landgerichts ist aus den vorstehenden Gr\u00fcnden nicht haltbar. Sie ber\u00fccksichtigt nicht, dass die Klagepatentschrift als Ganzes dem Fachmann vermittelt, dass sich die Anmelderin bewusst f\u00fcr die Verwendung von Q entschieden hat, obwohl sie ausweislich der Patentbeschreibung erkannt hat, dass die Erfindung nicht nur mit einem einzelnen, ganz bestimmten, sondern prinzipiell mit jedem Antifolat erfolgreich umgesetzt werden kann.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin meint die Klagepatentschrift, wenn sie von \u201eAntifolaten als \u201eKlasse\u201c spricht, keineswegs nur verschiedene Antifolate, sondern alle pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Erscheinungsformen jedes Antifolats. Q grenzt sich insoweit nicht nur als Antifolat von anderen Antifolaten ab, wobei die Dinatriumform nur deshalb gew\u00e4hlt wurde, weil dieses das bereits erprobte kommerzielle Produkt mit eben dieser Darreichungsform war. Wenn die Patentschrift von \u201eAntifolaten als Klasse\u201c spricht, sind damit vielmehr alle Formen der Antifolate gemeint. Denn die Klagepatentschrift differenziert, soweit sie Antifolate als Klasse anspricht, nicht nach bestimmten Darreichungs- bzw. Erscheinungsformen. Mit \u201eQ\u201c benennt sie in ihrer einleitenden Beschreibung (Abs. [0002]) gerade eine bestimmte Form von Pemetrexed als ein Beispiel f\u00fcr ein \u201eAntifolat\u201c bzw. \u201eAntifolatarzneimittel\u201c. Au\u00dferdem entnimmt der Fachmann den Erl\u00e4uterungen in Absatz [0005] der Patentbeschreibung, dass es um die \u201etherapeutische Wirksamkeit\u201c des jeweiligen Antifolats geht, was selbstverst\u00e4ndlich eine vertr\u00e4gliche Darreichungsform verlangt. Wenn die Klagepatentschrift von Antifolaten als Klasse spricht, ist dem Fachmann deshalb klar, dass hiermit jeweils auch die pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Erscheinungsformen der Antifolate angesprochen sind.<\/p>\n

Auch wenn die Patentschrift dem Fachmann keine Erkl\u00e4rung daf\u00fcr gibt, dass und warum die erfindungsgem\u00e4\u00df angestrebten Wirkungen den Einsatz gerade von Q bedingen und andere Antifolate einschlie\u00dflich anderer Formen von Pemetrexed, die die gleiche tumorhemmende Wirkung haben und deren Toxizit\u00e4t durch die zus\u00e4tzliche Verabreichung von Vitamin B12 ebenfalls ohne nachteilige Beeinflussung ihrer therapeutischen Wirkung reduziert werden kann, dennoch nicht zur Anwendung im Rahmen der Erfindung in Betracht kommen und ihm eine wirklich zwingende Erkl\u00e4rung auch nicht selbst in den Sinn kommen mag, \u00e4ndert das nichts daran, dass Anspruch 1 des Klagepatents aus der Klasse von Antifolaten Q ausgew\u00e4hlt und sich darauf festgelegt hat. Diese ausweislich der Anspruchsfassung und der Patentbeschreibung (Abs. [0022]) ganz bewusst vorgenommene Auswahl muss der Fachmann in dem Sinne verstehen, dass das Klagepatent andere Antifolate \u2013 warum auch immer \u2013 gerade nicht einsetzen will. Wird die im Patentanspruch 1 gegebene Lehre zum technischen Handeln ernst genommen, so gibt es deshalb keinen gleichwertigen Weg dahin, das in Anspruch 1 gelehrte Q durch Pemetrexeddikalium zu substituieren.<\/p>\n

Soweit das Landgericht davon ausgegangen sein sollte, dass eine zur Verneinung der Gleichwertigkeit f\u00fchrende \u201eAuswahlentscheidung\u201c nur dann vorliegen kann, wenn das bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform konkret verwendete Austauschmittel in der Patentbeschreibung als taugliche Alternative zu dem im Patentanspruch genannten L\u00f6sungsmittel offenbart ist, kann dem nicht gefolgt werden. Wie bereits ausgef\u00fchrt, kann nichts anderes gelten, wenn die Patentschrift nicht nur ein einzelnes brauchbares L\u00f6sungsmittel au\u00dferhalb des Anspruchswortlauts, sondern unter Ver\u00acwendung eines entsprechenden Oberbegriffs (hier: Antifolate im Sinne von Abs. [0022]) eine ganze Gattung geeigneter Austauschmittel als zur L\u00f6sung des der Erfindung zugrunde liegenden Problems geeignet benennt. Denn es kann f\u00fcr die patentrechtliche Beurteilung keinen Unterschied machen, ob alternative L\u00f6sungsvarianten in einer detaillierten Liste notiert oder aber unter Verwendung von \u00fcbergeordneten Gattungsbegriffen gleichsam gesammelt benannt werden. Ohne Erfolg wendet die Kl\u00e4gerin in diesem Zusammenhang ein, dass der Begriff \u201eAntifolat\u201c eine bestimmte Eigenschaft und nicht eine bestimmte chemische Struktur bezeichne, weshalb die \u201eKlasse\u201c der Antifolate insofern nicht fest abgrenzbar sei. Gleichwohl h\u00e4tte hier durchaus auch eine Liste der in Betracht kommenden Antifolate erstellt werden k\u00f6nnen, n\u00e4mlich eine Liste mit den im Stand der Technik bekannten Antifolaten, die die in Absatz [0022] der Klagepatentschrift beschriebene Eigenschaft erf\u00fcllen, und zwar in allen ihren pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Erscheinungsformen.<\/p>\n

Auch der Bundesgerichtshof geht im \u00dcbrigen nicht davon aus, dass eine den Schutzbereich des Patents beschr\u00e4nkende \u201eAuswahlentscheidung\u201c nur dann vorliegen kann, wenn das bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform konkret verwendete Austauschmittel in der Patentbeschreibung (unmittelbar und eindeutig) offenbart ist. Vielmehr kann nach seiner Rechtsprechung eine Ausf\u00fchrungsform aus dem Schutzbereich des Patents auch dann ausgeschlossen sein, wenn sie f\u00fcr den Fachmann (blo\u00df) \u201eauffindbar\u201c ist, der Leser der Patentschrift aber annehmen muss, dass sie \u2013 aus welchen Gr\u00fcnden auch immer \u2013 nicht unter Schutz gestellt werden sollte (BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701, 705 \u2013 Okklusionsvorrichtung; GRUR 2012, 45, 47 \u2013 Diglycidverbindung). So liegen die Dinge hier.<\/p>\n

(6)
\nDamit fehlt es im Streitfall an der erforderlichen Gleichwertigkeit. Soweit die Privatgutachter der Kl\u00e4gerin demgegen\u00fcber zu dem Ergebnis gelangen, der Fachmann sehe Pemetrexeddikalium als \u201egleichwertig\u201c zu Q an (vgl. Gutachten, Seite 6 Rdnr. 25; Gutachten H, Seite 7; Gutachten, Seite 6), gibt dies zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Zum einen handelt es sich bei der Gleichwertigkeit des abweichenden Mittels um eine Rechtsfrage (BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701, 704 \u2013 Okklusionsvorrichtung), die vom angerufenen Gericht eigenst\u00e4ndig gepr\u00fcft und entschieden werden muss. Zum anderen haben sich die Privatgutachter der Kl\u00e4gerin bei der Beantwortung der an sie gerichteten Frage nicht mit den Kriterien patentrechtlicher Gleichwertigkeit auseinandergesetzt.<\/p>\n

c)
\nNach alle dem macht die Beklagte zu 1. mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von dem deutschen Teil des Klagepatents weder unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df noch unmittelbar \u00e4quivalent Gebrauch. Der High Court of Justice (Urteil vom 15.05.2014, Anlage B 29\/29a) hat dies in Bezug auf den englischen, den franz\u00f6sischen, den italienischen und den spanischen Teil des Klagepatents genauso gesehen.<\/p>\n

3.
\nMit dem von ihr erwogenen Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verletzt die Beklagte zu 1. das Klagepatent auch nicht mittelbar (Art. 64 EP\u00dc i.V. mit \u00a7\u00a7 10, 9 Nr. 1 PatG).<\/p>\n

Nach \u00a7 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei\u00df oder wenn es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung setzt voraus, dass es sich bei dem Mittel um ein solches handelt, das geeignet ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Das Mittel muss so ausgebildet sein, dass eine unmittelbare Benutzung der gesch\u00fctzten Lehre mit allen ihren Merkmalen durch die Abnehmer m\u00f6glich ist (BGH, GRUR 2007, 773, 775 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren m. w. Nachw.). Das ist hier nicht der Fall.<\/p>\n

Zwar wird die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u2013 ebenso wie das Arzneimittel \u201eF\u201c der Kl\u00e4gerin \u2013 durch Infusion verabreicht. Hierzu wird aus dem pulverf\u00f6rmige Pemetrexeddikalium mittels einer L\u00f6sung zun\u00e4chst eine Infusionsl\u00f6sung hergestellt. Bei der Herstellung der Infusionsl\u00f6sung dissoziieren die Pemetrexedsalze, d.h. die Ionen des Salzes trennen sich voneinander. In der Infusionsl\u00f6sung liegen dann neben den in der L\u00f6sung enthaltenen Ionen (im Falle einer \u00fcblichen Kochsalzl\u00f6sung: Natrium-Ionen und Chlor-Ionen) Pemetrexed-Ionen und Kalium-Ionen vor. Es wird somit eine L\u00f6sung, die Pemetrexed-Ionen enth\u00e4lt, infundiert. Nach Infusion vermischen sich die Ionen der Infusionsl\u00f6sung im Blutkreislauf mit den dort vorhandenen Ionen. Nur die Pemetrexed-Anionen gelangen \u00fcber die sog. Folat-Transporter durch die Zellmembranen in die Zellen, wo sie polyglutamiert werden. In dieser Form erfolgt die Inhibierung der Enzyme. Das \u00e4ndert aber nichts daran, dass Patentanspruch 1 \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 die Verwendung von Q zur Herstellung eines Arzneimittels voraussetzt. Die Beklagte zu 1. erw\u00e4gt hingegen, Pemetrexeddikalium zu vertreiben, das sodann von ihren Abnehmern zur Herstellung einer Infusionsl\u00f6sung verwendet werden soll. Q wird somit weder von der Beklagten zu 1. noch von ihren Abnehmern zu irgendeinem Zeitpunkt zur Herstellung eines Arzneimittels verwendet, so dass auch eine mittelbare Patentverletzung ausscheidet (ebenso High Court of Justice, Urteil vom 15.05.2014, Anlage B 29\/29a, Rdnr. 190 ff. (201)).<\/p>\n

D.
\nEntsprechend dem Ergebnis des Berufungsverfahrens hat die Kl\u00e4gerin als unterlegene Partei nach \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO insgesamt die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2376 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 5. M\u00e4rz 2015, Az. 2 U 16\/14 Vorinstanz: 4b O 114\/12<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[22,20],"tags":[],"class_list":["post-4534","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2015-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4534","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4534"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4534\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4536,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4534\/revisions\/4536"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4534"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4534"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4534"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}