{"id":4510,"date":"2015-06-03T17:00:33","date_gmt":"2015-06-03T17:00:33","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4510"},"modified":"2017-09-25T09:04:48","modified_gmt":"2017-09-25T09:04:48","slug":"15-u-3414-funkarmbanduhr-iv","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4510","title":{"rendered":"15 U 34\/14 – Funkarmbanduhr IV"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2411<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 3. Juni 2015, Az. 15 U 34\/14<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 112\/12<\/a><\/p>\n

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Leits\u00e4tze (nichtamtlich):<\/em><\/p>\n

1. Zur Ermittlung des nach den Grunds\u00e4tzen der Herausgabe des Verletzergewinns zu zahlenden Schadensersatzes ist in einem ersten Schritt der Gewinn zu ermitteln, den der Verletzer mit den patentverletzenden Gegenst\u00e4nden erzielt hat. Dabei werden die ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higen Kosten des Verletzers vom erzielten Umsatzerl\u00f6s abgezogen. In einem zweiten Schritt ist der Anteil des Verletzergewinns zu bestimmen, der kausal auf der Verletzung des fremden Schutzrechts beruht; nur dieser ist vom Verletzer herauszugeben. <\/em><\/p>\n

2. Den Verletzer trifft die Darlegungs- und Beweislast daf\u00fcr, in welcher H\u00f6he welche Kosten entstanden sind und dass diese im konkreten Fall ausschlie\u00df- lich den schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nden zuzuordnen sind. 3. Von den erzielten Erl\u00f6sen sind nicht Logistikkosten abzuziehen, soweit Vorg\u00e4nge wie Auftragserfassung und der Hin- und R\u00fcckversand neben Verletzungsformen auch andere Produkte betrafen, diese gemeinsam vertrieben und in Rechnung gestellt wurden, aber nicht festzustellen ist, dass tats\u00e4chlich zus\u00e4tzliche Kosten f\u00fcr die Verletzungsformen angefallen sind […]. Demgegen\u00fcber sind Logistikkosten, die ausschlie\u00dflich f\u00fcr Verletzungsformen angefallen sind, weil nur sie Gegenstand von Auftragserfassung, Auslieferung und Retouren waren, in Abzug zu bringen […]. Das gilt ebenso im Hinblick auf Kosten f\u00fcr Verletzungsformen, die zwar gemeinsam mit anderen Produkten transportiert wurden, aber auf Grundlage einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Dienstleister st\u00fcckbezogen abgerechnet wurden. Auch in diesem Falle sind die Kosten unmittelbar den Verletzungsformen zuzurechnen, weil tats\u00e4chlich Mehrkosten f\u00fcr ihren Transport entstanden sind, die ohne die Patentverletzung nicht angefallen w\u00e4ren [\u2026].<\/em><\/p>\n

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorfs vom 03.09.2013, Az. 4a O 112\/12, unter Zur\u00fcckweisung der Berufung der Beklagten im \u00dcbrigen und der Berufung des Kl\u00e4gers wie folgt abge\u00e4ndert und neu gefasst:<\/p>\n

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl\u00e4ger 397.458,16 Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozent aus 26.295,80 Euro seit dem 01.01.2005, aus 26.295,79 Euro seit dem 01.04.2005, aus 113.604,10 Euro seit dem 01.01.2006, aus 150.961,94 Euro seit dem 01.01.2007, aus 80.300,53 Euro seit dem 01.01.2008 und in H\u00f6he von 8 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz aus 384.402,40 Euro seit dem 30.07.2012 und aus 397.458,16 Euro seit dem 16.05.2013 zu zahlen.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kl\u00e4ger zu 80 % und die Beklagte zu 20 % zu tragen.<\/p>\n

Dieses Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Kl\u00e4gers gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der Kl\u00e4ger nicht vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Der Kl\u00e4ger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.<\/p>\n

Die Revision wird zugelassen.<\/p>\n

GR\u00dcNDE<\/b> :<\/p>\n

A.
\nDer Kl\u00e4ger verlangt als Insolvenzverwalter \u00fcber das Verm\u00f6gen der B GmbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin) von der Beklagten Schadenersatz wegen Patentverletzung.<\/p>\n

Die Insolvenzschuldnerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 1 067 AAA (Klagepatent, Anlage K 1), das am 03.06.2000 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorit\u00e4t in deutscher Verfahrenssprache angemeldet wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 31.08.2005 ver\u00f6ffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft. Wegen des Wortlauts des erteilten Patentanspruchs 1 wird auf die Anlage K 3a verwiesen.<\/p>\n

Das Klagepatent wurde in einem von dritter Seite betriebenen Einspruchsverfahren durch Beschluss des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 08.02.2008 (Anlage K 5) beschr\u00e4nkt aufrechterhalten. Diese Entscheidung wurde im nachfolgenden Einspruchsbeschwerdeverfahren am 09.02.2010 durch die Technische Beschwerdekammer best\u00e4tigt (Anlage K 6). Wegen Einzelheiten wird auf die Darstellung im Urteil des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf vom 11.03.2010 – 2 U 146\/08 – S. 4 bis 6 Bezug genommen.<\/p>\n

Patentanspruch 1 in der Fassung der Einspruchsbeschwerdeentscheidung lautet:<\/p>\n

\u201eFunkarmbanduhr (11) mit in ihr Geh\u00e4use (12) aufgenommener magnetischer Langwellen-Antenne (28) mit Antennen-Kern (29) und Uhrwerk (22), wobei das Geh\u00e4use (12) zwischen seinem Uhrglas (18) und einem Boden (16) aus elektrisch nicht leitendem Material ein metallenes Geh\u00e4use-Mittelteil (13) aufweist, dem gegen\u00fcber der Antennen-Kern (29) radial in Bezug auf das Geh\u00e4use (12) zu dessen Zentrum hin versetzt ist, wobei ein Distanzring (20) aus elektrisch nicht leitendem Material zwischen dem Geh\u00e4use-Mittelteil (13) und dem mit dem Antennen-Kern (29) ausgestatteten Uhrwerk (22) zur Gew\u00e4hrleistung eines allseitigen radialen Abstandes vom Antennen-Kern (29) zur Innenwandung des Geh\u00e4use-Mittelteils (13) vorgesehen ist, wobei sich der Distanzring (20) in der Montageebene des Antennen-Kerns (29) befindet.\u201c<\/p>\n

Die nachfolgend eingeblendete Figur aus der Klagepatentschrift zeigt ein Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung:<\/p>\n

Die C GmbH hat in der Folgezeit Nichtigkeitsklage erhoben, die das Bundespatentgericht mit Urteil vom 06.02.2013 (Az. 5 NI 18\/11, Anlage K 24) abgewiesen hat. Das Berufungsverfahren ist beim Bundesgerichtshof anh\u00e4ngig.<\/p>\n

Die Beklagte vertreibt im Gro\u00df-, Einzel- und Versandhandel Konsumg\u00fcter und andere Waren. Sie bot jeweils im Weihnachtsgesch\u00e4ft der Jahre 2004 bis 2007 gemeinsam mit der D GmbH Funkarmbanduhren (nachfolgend auch: Verletzungsformen) an, die von der Beklagten in ihren Filialen und von der D GmbH im Wege des Versandhandels vertrieben wurden. Es handelte sich jeweils um die einzige im Rahmen von Verkaufsaktionen angebotene Uhr. Die Uhren verf\u00fcgen jeweils \u00fcber ein Geh\u00e4usemittelteil aus Edelstahl, einen Glasboden, der aufgrund seiner Beschichtung wie ein Metallboden aussieht, und eine im Inneren des Uhrengeh\u00e4uses befindliche Langwellenantenne mit einem Antennenkern aus Ferrit. Die nachfolgenden Lichtbilder zeigen die vier Uhren:<\/p>\n

E:<\/p>\n

F:<\/p>\n

G:<\/p>\n

H:<\/p>\n

Die Beklagte bewarb die Uhren u. a. wie aus der Anlage B 6 ersichtlich. Zur Gestaltung der Verpackungen der Jahre 2005 bis 2007 wird auf die als Lichtbilder vorgelegten Anlagen B 23, 25-26 (Anlagen K 30-32) verwiesen.<\/p>\n

Mit der noch von ihr selbst erhobenen Klage nahm die Insolvenzschuldnerin die Beklagte und die D GmbH wegen Verletzung des Klagepatents in Anspruch. Das Landgericht D\u00fcsseldorf verurteilte die Beklagte und die D GmbH mit Urteil vom 30.10.2008 (4a O 280\/07) wegen wortsinngem\u00e4\u00dfer Verletzung des abge\u00e4nderten Patentanspruchs 1 unter anderem zur Unterlassung, Rechnungslegung und Auskunftserteilung. Ferner stellte es fest, dass diese verpflichtet sind, der Insolvenzschuldnerin f\u00fcr die im Tenor n\u00e4her bezeichneten Handlungen aus der Zeit vom 10.02.2001 bis zum 30.09.2005 eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen und ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die im Tenor n\u00e4her bezeichneten, seit dem 01.10.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und k\u00fcnftig noch entstehen wird.
\nDie Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf mit Urteil vom 11.03.2010 (2 U 146\/08) rechtskr\u00e4ftig \u2013 und bei den Anspr\u00fcchen auf Entsch\u00e4digung und Schadenersatz ohne \u00c4nderungen \u2013 zur\u00fcckgewiesen. Wegen Einzelheiten wird auf die beiden als Anlagen K 8 und 9 zur Akte gereichten Urteile Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte und die D GmbH erteilten in der Folgezeit Auskunft und legten Rechnung, zuletzt mit Schreiben vom 03.12.2010 (Anlage K 10). Nach dieser Auskunft und Rechnungslegung, welche der Kl\u00e4ger seiner Schadenersatzklage zugrunde legt, verkauften sie Verletzungsformen im Rahmen der vier Verkaufsaktionen wie folgt:<\/p>\n

(1) E in der 51. Kalenderwoche 2004 und in der 8. Kalenderwoche 2005;
\n(2) F in der 49. Kalenderwoche 2005;
\n(3) G in der 49. Kalenderwoche 2006 und
\n(4) H in der 49. Kalenderwoche 2007.<\/p>\n

Die Beklagte und die D GmbH erzielten zusammen mit dem E einen Umsatzerl\u00f6s von insgesamt 2.103.663,69 Euro und mit den weiteren Projekten unter Ber\u00fccksichtigung der von ihr angegebenen Ums\u00e4tze sowie den im vorliegenden Rechtsstreit von beiden Parteien zugrundegelegten abzugsf\u00e4higen Kosten – mit Ausnahme der streitigen Logistikkosten – folgende Gewinne:<\/p>\n

(1) F: 807.328,54 Euro;
\n(2) G: 1.073.835,83 Euro und
\n(3) H: 596.127,92 Euro.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K 10-3 vorgelegte \u00dcbersicht der Beklagten aus ihrer Rechnungslegung verwiesen.<\/p>\n

Die D GmbH wurde nach Ma\u00dfgabe eines Verschmelzungsvertrages vom 24.02.2012 sowie der Zustimmungsbeschl\u00fcsse der Gesellschafterversammlungen der beteiligten Rechtstr\u00e4ger vom selben Tage mit der Beklagten verschmolzen. Die Verschmelzung wurde am 12.03.2012 in das Handelsregister eingetragen. Soweit im Folgenden von der Beklagten die Rede ist, bezieht sich dies auch auf die ehemalige D GmbH.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger hat vorgetragen, er habe gegen die Beklagte Anspruch auf Schadenersatz in H\u00f6he von 1.734.104,60 Euro, wobei er seinen Schaden nach der Herausgabe des Verletzergewinns berechnet.<\/p>\n

Die von der Beklagten geltend gemachten Logistikkosten in H\u00f6he von 265.220,26 Euro seien nicht abzugsf\u00e4hig. Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass die von der Beklagten geltend gemachten Kosten \u00fcberhaupt angefallen seien und welcher Anteil der mitgeteilten Gesamtbetr\u00e4ge der einzelnen Kostenarten unmittelbar dem Vertrieb der Verletzungsformen zuzuordnen sei. Dies gelte f\u00fcr die Kosten der Auftragserfassung, der Lieferkosten der I GmbH, der Transportkosten, der Kosten der Kommissionierung, des Drucks der Rechnungen und Lieferscheine, der Kartonage, der Kosten f\u00fcr Retouren sowie der Logistikkosten der D GmbH. Ferner hat er mit Nichtwissen bestritten, dass in Sendungen an bestimmte K\u00e4ufer jeweils ausschlie\u00dflich patentverletzende Gegenst\u00e4nde enthalten gewesen seien. Dies ergebe sich nicht aus den von der Beklagten vorlegten Anlagen.<\/p>\n

Der von den Beklagten erzielte Gewinn basiere zu 70 % auf der Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents. Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe L\u00f6sung mit der Anordnung eines Distanzringes im Uhrengeh\u00e4use habe erstmals eine funktionstaugliche Funkarmbanduhr mit einem Metallgeh\u00e4use und im Innern des Geh\u00e4uses liegender Antenne mit Antennenkern geschaffen, die einen hinreichend guten Empfang von Zeitzeichen erm\u00f6glicht habe, indem sie die einzige bekannte L\u00f6sung gewesen sei, die gew\u00e4hrleistet habe, dass unter allen Bedingungen ein hinreichender Abstand des Antennenkerns zu Metallteilen gewahrt bleibe. Im Stand der Technik seien Funkarmbanduhren mit dieser Kombination von Eigenschaften nicht bekannt gewesen. Vielmehr habe es nur entweder \u2013 so die EP 0 896 AAD A 1 oder die DE 93 15 AAE.7 \u2013 Funkarmbanduhren mit innenliegender Antenne mit Ferritkern und nicht-metallischem Geh\u00e4use oder \u2013 so die EP 0 439 AAF B2 und der Stand der Technik seit einem Jahrzehnt \u2013 Funkarmbanduhren mit Metallgeh\u00e4use und einer nach au\u00dferhalb des Geh\u00e4uses verlagerten, im Armband integrierten Langwellenantenne gegeben. Die ebenfalls von der Insolvenzschuldnerin stammende Gebrauchsmusterschrift DE 296 07 AAG U1 offenbare eine Funkarmbanduhr mit einem Geh\u00e4use-Mittelteil aus Metall lediglich insoweit, als eine kernlose Antenne vom Uhrboden oder vom Uhrglas getragen werde. Zudem sei eine kompakte Ausf\u00fchrung mit Integration der empfangsstarken Ferrit-Antenne in das Uhrwerk nicht m\u00f6glich. Die zu keiner Zeit auf den Markt gelangte Uhr sei nicht praxistauglich gewesen, weil die dort bei metallischen Uhrengeh\u00e4usen verwendete Antenne lediglich als kernlose Luftspule ausgebildet gewesen sei und deswegen sehr schlechte Empfangseigenschaften gehabt habe. Sie h\u00e4tte daher nur als sog. Transponderuhr bei Zutrittskontrollsystemen Verwendung finden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die EP 0 564 AAH A2, die eine Funkarmbanduhr mit metallischem Geh\u00e4use und Ferrit-Antenne vorsieht, mindere die Bedeutung des Klagepatents nicht, weil die dortige Anordnung der Antenne zwischen Ziffernblatt und Uhrglas zu erheblichen Einschr\u00e4nkungen der Designfreiheitsgrade f\u00fchre und diese L\u00f6sung unstreitig bei den Verletzungsformen nicht verwendet worden sei.<\/p>\n

Die Funkarmbanduhren der Beklagten h\u00e4tten demnach ohne Verwendung der Lehre des Klagepatents nicht gebaut werden k\u00f6nnen. Es w\u00e4re der Beklagten insbesondere nicht m\u00f6glich gewesen, bei den gew\u00e4hlten Designs eine Funkarmbanduhr mit Metallgeh\u00e4use, innenliegender Antenne und praxistauglicher technischer Funktionalit\u00e4t zu vertreiben. Im Verletzungszeitraum habe es auf dem Markt keine technisch vergleichbaren Funkuhren gegeben. Soweit die Beklagte vortrage, die Funkuhren der Firma J (\u201eK\u201c) und L (\u201eM\u201c) h\u00e4tten im Verletzungszeitraum alternative technische L\u00f6sungen auf dem Markt dargestellt, die \u00fcber ein Vollmetallgeh\u00e4use und einen innenliegenden Antennenkern mit einer entsprechenden Antenne verf\u00fcgten, bestreite er dies mit Nichtwissen. Die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen seien nicht aussagekr\u00e4ftig. Erst im Jahr 2009 h\u00e4tten ausreichend empfindliche Elektronikschaltungen zur Verf\u00fcgung gestanden, die einen Zeitzeichensignalempfang erm\u00f6glichten, wenn das Geh\u00e4use der Funkarmbanduhr patentfrei durch einen metallischen Boden abgeschlossen sei.<\/p>\n

Die gro\u00dfe Bedeutung der Lehre des Klagepatents f\u00fcr die Verletzungsformen zeige sich ferner daran, dass die Beklagte die Funksteuerung und das Metallgeh\u00e4use \u2013 und damit die Eigenschaften, die erst durch eine Benutzung des Klagepatents erm\u00f6glicht worden seien \u2013 in der Werbung und auf den Verpackungen blickfangm\u00e4\u00dfig herausgestellt habe.<\/p>\n

F\u00fcr den Kaufentschluss sei bei einer Funkarmbanduhr nicht vorrangig das Design, sondern die Funktionalit\u00e4t mit der Funksteuerung entscheidend, weil es dem K\u00e4ufer einer solchen Uhr vor allem auf diese Funktion und die dadurch bewirkte Genauigkeit der Uhr ankomme. Es sei zudem das besondere Verdienst des Klagepatents, Freiheitsgrade f\u00fcr das Design zug\u00e4nglich gemacht zu haben, die zuvor nur unter Abstrichen bei der Qualit\u00e4t des Empfangs, der Langlebigkeit und der Verschlei\u00dffreiheit der Uhr realisierbar gewesen seien. Es habe bis zur Erfindung eines Kompromisses zwischen diesen Vorteilen und dem Design, insbesondere Form und Material des Uhrengeh\u00e4uses bedurft. Das Klagepatent habe dieses Kompromisserfordernis \u00fcberwunden und es erstmals erm\u00f6glicht, eine ebenso kompakte wie flache Uhr, wie sie aus der EP 0 896 AAI B1 bekannt gewesen sei, mit einem werthaltig aussehenden Geh\u00e4use-Mittelteil aus Metall zu realisieren, bei der gleichzeitig habe eine empfangsstarke Ferrit-Antenne und nicht blo\u00df eine unempfindliche Luftspule eingesetzt werden k\u00f6nnen. Die Patentverletzung sei infolgedessen nicht nur f\u00fcr die technische Funktionalit\u00e4t, sondern auch f\u00fcr die optische Gestaltung der Verletzungsformen entscheidend gewesen, zumal die Beklagte von den patentfreien Alternativen eines Kunststoffgeh\u00e4uses oder einer au\u00dfenliegenden Antenne bewusst abgesehen habe.<\/p>\n

Der Preis reduziere den Anteilsfaktor nicht, weil die Patentverletzung die Preisunterbietung erst m\u00f6glich gemacht habe. Das gelte in gleicher Weise f\u00fcr das Vertriebssystem der Beklagten. Wer Waren bei der Beklagten kaufe, tue dies im Regelfall nicht wegen der Marken der Beklagten, sondern diesen zum Trotz.<\/p>\n

Die Benutzung weiterer Schutzrechte sei f\u00fcr den Kaufentschluss unbeachtlich. Er bestreite mit Nichtwissen, dass der Lieferantin der Beklagten Schutzrechte zustehen, die Optik der Verletzungsformen als nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster und urheberrechtliche Werke gesch\u00fctzt seien, und wer Inhaber dieser angeblichen Schutzrechte sei. Ebenso werde die Benutzung der Patentanmeldung DE 10 2006 028 AAJ A1, die unstreitig nie zur Erteilung gelangt ist und im Jahr 2010 durch Nichtzahlung der Jahresgeb\u00fchr aufgegeben wurde, und des Gebrauchsmusters DE 20 2004 019 AAK U 1 mit Nichtwissen bestritten. Zuletzt bestreite er die Behauptung, die Verletzungsformen nutzten urheberrechtlich gesch\u00fctzte Software einer Firma N mit Nichtwissen. Abgesehen davon beziehe sich der Gro\u00dfteil der Schutzrechte, wie z. B. die Patentanmeldung und die Computerprogramme, auf Aspekte, die f\u00fcr den Kaufinteressenten optisch nicht erkennbar seien. Zuletzt seien etwaige Schutzrechte ersch\u00f6pft, wenn die Lieferantin der Beklagten deren Inhaberin gewesen sei oder – bei den beiden Softwareprogrammen – Lizenzgeb\u00fchren an den Rechteinhaber gezahlt habe.<\/p>\n

Entsch\u00e4digung k\u00f6nne er in H\u00f6he von 10 Prozent des Nettoerl\u00f6ses f\u00fcr den Verletzungszeitraum vom 10.02.2001 bis 30.09.2005 beanspruchen, mithin insgesamt 210.366,37 Euro. Dieser Lizenzsatz sei aus den zum Schadenersatz angef\u00fchrten Gr\u00fcnden angemessen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger hat \u2013 nachdem er die urspr\u00fcnglich am 30.07.2012 erhobene Klage mit Klageerweiterung vom 10.05.2013 im Umfang der zun\u00e4chst in Abzug gebrachten Logistikkosten erh\u00f6ht und hinsichtlich der Zinsen teilweise zur\u00fcckgenommen hatte \u2013 zuletzt im ersten Rechtszug beantragt,<\/p>\n

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.944.470,97 EUR nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozent bis Rechtsh\u00e4ngigkeit
\naus 105.183,19 EUR seit dem 01.01.2005,
\naus 105.183,18 EUR seit dem 01.04.2005,
\naus 565.129,98 EUR seit dem 01.01.2006,
\naus 751.685,08 EUR seit dem 01.01.2007,
\naus 417.289,54 EUR seit dem 01.01.2008,
\nund nebst Zinsen in H\u00f6he von 8 Prozent \u00fcber dem Basiszinssatz der europ\u00e4ischen Zentralbank aus 1.944.470,97 EUR seit Rechtsh\u00e4ngigkeit zu zahlen.<\/p>\n

Die Beklagte hat beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Sie hat vorgetragen, von ihrem Gesamtumsatz seien Logistikkosten in H\u00f6he von insgesamt 265.220,26 Euro in Abzug zu bringen. Zum einen habe die I GmbH ihr f\u00fcr den Transport der im Zentrallager O befindlichen Funkarmbanduhren zu den Verkaufsstellen insgesamt 94.973,48 Euro in Rechnung gestellt. Die vereinbarte und gezahlte Verg\u00fctung der Transportkosten sei \u2013 differenziert nach den unterschiedlichen Vertriebskan\u00e4len (Filialen, Fachhandel, Lebensmitteleinzelhandel), Bewegungsarten (Auslieferung und Retouren) und Gr\u00f6\u00dfen der Verkaufseinheiten \u2013 st\u00fcckbezogen anhand von handels\u00fcblichen Kostens\u00e4tzen je Verkaufseinheit erfolgt, wobei die Abrechnungen der I GmbH nicht individuell aufgeschl\u00fcsselt seien, sondern einen Durchschnittssatz zugrunde legten.<\/p>\n

Zum Anderen seien Logistikkosten der D GmbH in H\u00f6he von 170.246,88 Euro entstanden wie folgt:<\/p>\n

Kosten der Auftragserfassung 23.747,35 Euro
\nLieferkosten f\u00fcr die I GmbH 11.656,55 Euro
\nTransportkosten 91.067,10 Euro
\nKosten f\u00fcr die Kommissionierung 74.222,58 Euro
\nDruckkosten f\u00fcr Rechnungen und Lieferscheine 3.285,45 Euro
\nLieferkosten f\u00fcr die Kartonage 5.972,31 Euro
\nKosten Retouren I GmbH 15.651,96 Euro
\nTransportkosten bei Retouren 33.364,76 Euro
\nKosten f\u00fcr die Kommissionierung der Retouren 12.279,33 Euro
\n————————
\nGesamt: 271.247,39 Euro<\/p>\n

Von diesen Kosten seien Versandkostenpauschalen von insgesamt 101.000,51 Euro in Abzug zu bringen, so dass sich die abzugsf\u00e4higen Kosten insoweit auf 170.246,88 Euro beliefen.<\/p>\n

Die Kosten seien jeweils in der mitgeteilten H\u00f6he entstanden und gezahlt worden. Teilweise h\u00e4tten die erbrachten Leistungen zwar neben den Uhren noch andere Produkte umfasst. Dann sei aber auch nur ein dem Anteil der Armbanduhren entsprechender Teil der jeweiligen Gesamtkosten in Ansatz gebracht worden. Diese Kosten seien zu ber\u00fccksichtigen, weil sie anteilig dem Vertrieb der Funkarmbanduhren unmittelbar zuzuordnen seien.<\/p>\n

Jedenfalls seien die Logistikkosten der D GmbH f\u00fcr diejenigen Warensendungen abzuziehen, in denen ausschlie\u00dflich patentverletzende Funkarmbanduhren enthalten gewesen seien. Diese Kosten beliefen sich auf insgesamt 86.002,14 Euro und setzten sich wie folgt zusammen:<\/p>\n

Kosten der Auftragserfassung 13.297,38 Euro
\nLieferkosten f\u00fcr die I GmbH 3.461,01 Euro
\nTransportkosten 51.770,69 Euro
\nKosten f\u00fcr die Kommissionierung 42.091,35 Euro
\nDruckkosten f\u00fcr Rechnungen und Lieferscheine 1.857,33 Euro
\nLieferkosten f\u00fcr die Kartonage 2.058,62 Euro
\nKosten Retouren I GmbH 4.483,33 Euro
\nTransportkosten bei Retouren 9.329,60 Euro
\nKosten f\u00fcr die Kommissionierung der Retouren 3.404,86 Euro
\n———————-
\nGesamt: 131.754,16 Euro
\n.\/. Versandkostenpauschalen 45.752,02 Euro<\/p>\n

Die Beklagte hat weiter vorgetragen, der Anteil des Klagepatents an ihrem Gewinn mit den Funkarmbanduhren liege h\u00f6chstens im unteren einstelligen Prozentbereich. Die Erfindung betreffe im Vergleich zum Stand der Technik nur eine Detailverbesserung. Die Lehre des Klagepatents besch\u00e4ftige sich nur mit einem kleinen Detail der Anordnung eines Distanzringes im Inneren des Uhrengeh\u00e4uses und leiste allenfalls hinsichtlich dieser inneren Ausgestaltung einen kleinen Beitrag zum Stand der Technik. Sie unterscheide sich davon lediglich durch das Erfordernis, dass sich der vorbekannte Distanzring in der Montageebene des Antennenkerns befinden solle. Auch dieses Merkmal sei jedoch zum Priorit\u00e4tszeitpunkt f\u00fcr den Fachmann nahegelegt gewesen, weshalb das Klagepatent tats\u00e4chlich nicht schutzf\u00e4hig sei. Doch selbst wenn sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren als rechtsbest\u00e4ndig erweisen sollte, sei dessen Schutzbereich marginal. Insbesondere habe es keine erhebliche Verbesserung der Empfangseigenschaften bewirkt. Die Detailverbesserung im Inneren des Uhrengeh\u00e4uses sei zudem f\u00fcr K\u00e4ufer nicht erkennbar und daher f\u00fcr ihren Kaufentschluss nicht relevant gewesen.<\/p>\n

Funkarmbanduhren mit metallischem Geh\u00e4use und innenliegender Antenne seien im Stand der Technik bekannt gewesen. Die vorbekannte DE 296 07 AAG U1 offenbare eine Funkarmbanduhr mit einem Metallgeh\u00e4use, bei dem die Anordnung einer Langwellenantenne mit Antennenkern im Geh\u00e4use nicht ausgeschlossen sei. Die Gebrauchsmusterschrift schlage nur bei g\u00fcnstigen Empfangsbedingungen die Verwendung einer Luftspule als Antenne vor. Dies bedeute, dass nach der Lehre dieses Schutzrechts bei ung\u00fcnstigen Empfangsbedingungen oder bei nicht sehr empfindlicher Empf\u00e4ngerschaltung der Funkuhr eine Antenne mit einem Spulenkern im Uhrengeh\u00e4use vorzusehen sei. Ferner ergebe sich aus der Druckschrift, dass bei Verwendung einer solchen Antenne ebenfalls die Verwendung eines Metallgeh\u00e4uses m\u00f6glich sei. Infolgedessen sei alternativ zur Lehre des Klagepatents ein ausreichender radialer Abstand zwischen Antennenkern und metallischem Geh\u00e4use-Mittelteil dadurch herstellbar gewesen, dass die Antenne am Bodendeckel innerhalb der Uhr fest angebracht werde.<\/p>\n

Von namhaften H\u00e4ndlern seien von 2004 bis 2007 gemeinfreie Funkarmbanduhren mit Vollmetallgeh\u00e4use und innenliegender Antenne angeboten worden, die ebenso funktionsf\u00e4hig gewesen seien wie nach der L\u00f6sung des Klagepatents hergestellte Funkarmbanduhren. So habe das Unternehmen J die Funkarmbanduhr \u201eK\u201c ab November 2004 und L im Verletzungszeitraum die Funkarmbanduhr \u201eM\u201c angeboten, die jeweils \u00fcber diese Eigenschaften verf\u00fcgen. Wegen Einzelheiten wird auf die Lichtbilder dieser Uhren auf Seiten 53 bis 55 der Duplik (Bl. 164-166 GA) sowie auf die von der Beklagten eingereichten Anlagen B 17 bis 21 Bezug genommen.<\/p>\n

Sie selbst h\u00e4tte von 2004 bis 2007 ohne Benutzung der Lehre des Klagepatents funktionierende Funkarmbanduhren mit Vollmetallgeh\u00e4use, innenliegender Antenne und den gew\u00e4hlten Designs vertreiben k\u00f6nnen. Die Verletzungsformen h\u00e4tten voll funktionsf\u00e4hig und ohne sp\u00fcrbare Beeintr\u00e4chtigung ihrer Empfangsempfindlichkeit mit einem elektrisch leitenden Metallboden ausgestattet werden k\u00f6nnen. Tats\u00e4chlich habe sie bereits im Jahr 2008 eine nicht patentverletzende Funkarmbanduhr mit Metallboden auf den Markt gebracht. Die Pr\u00e4zision ihrer Funkarmbanduhren aus den Jahren 2004 bis 2007 habe nicht auf der Lehre des Klagepatents, sondern auf der Empfindlichkeit ihrer Empfangseinrichtungen beruht.<\/p>\n

Ihre Werbung und die Verpackungen h\u00e4tten die Vorteile des Klagepatents nicht erw\u00e4hnt, sondern sich nur auf die besondere Optik der Funkarmbanduhren sowie Eigenschaften bezogen, die aus dem Stand der Technik bekannt gewesen seien. Die Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre sei insoweit f\u00fcr die K\u00e4ufer ebenfalls nicht erkennbar gewesen und habe auf ihre Kaufentscheidung keinen Einfluss gehabt.<\/p>\n

Nicht zuletzt wegen der beschriebenen gleichwertigen Alternativen habe der Kaufentschluss der Abnehmer stattdessen andere Gr\u00fcnde gehabt als die Funktionalit\u00e4t der Uhr. Diese sei zudem f\u00fcr die Kunden unerheblich gewesen. F\u00fcr den Kauf einer Uhr komme es vielmehr auf das Design und das Preis-\/Leistungsverh\u00e4ltnis an. Der Kunde entscheide unabh\u00e4ngig von der Funktionsweise als Funkuhr danach, ob ihn Design und Preis ansprechen und betrachte die Funksteuerung nur als Zusatzfunktion, die im Preis enthalten sei. Das gelte aufgrund des Angebotes als einzige Uhr im Rahmen von Verkaufsaktionen erst recht im Hinblick auf die Verletzungsformen.<\/p>\n

Des Weiteren reduziere es den Anteil des Klagepatents am Gewinn, dass sie \u2013 was unstreitig ist \u2013 aufgrund ihres kostenoptimierten Vertriebssystems hohe St\u00fcckzahlen innerhalb kurzer Zeit absetzen und deshalb die Uhren deutlich g\u00fcnstiger als andere Anbieter vertreiben k\u00f6nne. Au\u00dferdem habe sich der gute Ruf der Marken \u201eP\u201c und \u201eQ\u201c umsatzerh\u00f6hend ausgewirkt und sei deshalb anteilsmindernd zu ber\u00fccksichtigen. Sie sei seit Jahrzehnten wegen ihres Angebotes von Produkten hoher Qualit\u00e4t zu einem sehr guten Preis bekannt.<\/p>\n

\u00dcberdies nutzten die Funkarmbanduhren weitere Schutzrechte, auf die weit \u00fcber 90 % des den geistigen Eigentumsrechten zuzurechnenden Gewinns entfalle. Das Design der Verletzungsformen sei zugunsten ihrer Lieferantin R Ltd. In Hong Kong jeweils durch ein nicht-eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster und zus\u00e4tzlich als urheberrechtliches Werk gesch\u00fctzt gewesen. Die Designs seien eigene gestalterische Leistungen, die dem Geschmacksmusterschutz unterliegen. Sie seien neu gewesen und h\u00e4tten aus der neuesten Kollektion der Lieferantin gestammt. Durch die besondere Gestaltung des Ziffernblatts, der Zeiger, des Geh\u00e4uses und des Armbandes h\u00e4tten die vier Versionen der Funkarmbanduhren die erforderliche Eigenart bzw. Sch\u00f6pfungsh\u00f6he aufgewiesen und einen eigenen Wiedererkennungswert bei den Abnehmern besessen. Die Verletzungsformen verwendeten ferner die L\u00f6sung der Patentanmeldung DE 10 2006 028 AAJ A1, die ein in das Geh\u00e4use einer Funkarmbanduhr einsetzbares Containermodul nebst LED-Anzeige sch\u00fctzt, welches die Empfangseinheit, die Antenne und das Laufwerk beinhaltet und von unten passgenau in den Geh\u00e4userahmen eingesetzt wird. Zudem habe sie das am 15.12.2004 angemeldete Gebrauchsmuster DE 20 2004 019 AAL U1 genutzt, das sich auf die Unterbringung des R\u00e4derwerks einer Funkarmbanduhr in einem eigenen Geh\u00e4use bezieht, das sich wiederum in einem im Uhrengeh\u00e4use gehaltenen Uhrenmodul befindet. Ihre Lieferantin R Ltd. sei Inhaberin beider Schutzrechte. Die gesch\u00fctzte modularisierte Bauweise habe es erst erm\u00f6glicht, die Uhren zu einem f\u00fcr den Verbraucher akzeptablen Preis anzubieten. Zuletzt habe sie zwei Computerprogramme verwendet, die urheberrechtlich gesch\u00fctzt gewesen seien. Ein Programm werte die von der Antenne empfangenen Funksignale aus und dekodiere das Zeitsignal. Das andere Programm steuere vor allem die Zeiger der Uhr und bringe diese entsprechend der dekodierten Uhrzeit in Position. Ihre Lieferantin habe f\u00fcr die Software an die Rechteinhaberin Firma N in S Lizenzgeb\u00fchren gezahlt. Dieses Unternehmen habe die Computerprogramme entwickelt, ohne die die Funkarmbanduhren nicht funktioniert h\u00e4tten, weil sie die \u00fcbertragenen Funksignale nicht auswerten k\u00f6nnten.<\/p>\n

Als Entsch\u00e4digung sei allenfalls ein Lizenzsatz von 0,5 % des Nettoumsatzes angemessen. Dabei sei insbesondere zu ber\u00fccksichtigen, dass unstreitig das Bundespatentgericht das auf die Priorit\u00e4tsanmeldung des Klagepatents erteilte Patent DE 199 26 AAM C2 vollst\u00e4ndig f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat und die urspr\u00fcnglich angemeldeten Anspr\u00fcche des Klagepatents im Einspruchsverfahren ge\u00e4ndert worden sind. Deswegen m\u00fcsse der Prozentsatz f\u00fcr die Entsch\u00e4digung deutlich unter der markt\u00fcblichen Lizenzgeb\u00fchr im Bereich Zeitmessung liegen.<\/p>\n

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 03.09.2013 wie folgt verurteilt:<\/p>\n

\u201eI.
\nDie Beklagte wird verurteilt, an den Kl\u00e4ger 795.779,28 EUR nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozent bis zum 30.07.2012
\naus 26.295,80 EUR seit dem 01.01.2005,
\naus 26.295,80 EUR seit dem 01.04.2005,
\naus 242.198,56 EUR seit dem 01.01.2006,
\naus 322.150,75 EUR seit dem 01.01.2007,
\naus 178.838,38 EUR seit dem 01.01.2008,
\nund nebst Zinsen in H\u00f6he von 8 Prozent \u00fcber dem Basiszinssatz der europ\u00e4ischen Zentralbank aus 530.559,02 EUR seit dem 30.07.2012 und aus 795.779,28 EUR seit dem 16.05.2013 zu zahlen.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.\u201c<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt: Der Kl\u00e4ger habe gegen die Beklagte Anspruch auf Schadenersatz in H\u00f6he von 743.187,69 Euro.<\/p>\n

Die von der Beklagten geltend gemachten Logistikkosten in H\u00f6he von 265.220,26 Euro seien nicht abzugsf\u00e4hig. Aus ihrem Hauptvorbringen ergebe sich nicht, dass ihre eigenen Kosten ausschlie\u00dflich f\u00fcr den alleinigen Transport der patentverletzenden Gegenst\u00e4nde angefallen seien. Soweit sie dies hilfsweise angef\u00fchrt habe, habe sie nicht substantiiert dargelegt, dass die angefallenen Kosten unmittelbar zuzuordnen seien. Die Kosten der D GmbH seien bereits deshalb nicht in Abzug zu bringen, da die Beklagte in ihrem Hauptvorbringen nicht einmal behaupte, dass diese Kosten unmittelbar den patentverletzenden Gegenst\u00e4nden zuzuordnen seien. Anteilige Kosten seien auch deshalb nicht zu ber\u00fccksichtigen, weil andernfalls der Patentverletzer bei Dritten angefallene Kosten auslagern k\u00f6nnte, ohne dass ber\u00fccksichtigt w\u00fcrde, ob beide konzernrechtlich \u00fcber Gewinn- und Verlustabf\u00fchrungsvertr\u00e4ge verbunden seien. M\u00f6gliche Gewinne von konzernrechtlich verbundenen Unternehmen blieben dann bei Ansatz der Kosten unber\u00fccksichtigt. Soweit die Beklagte hilfsweise Kosten behaupte, die ausschlie\u00dflich patentverletzenden Uhren zuzuordnen seien, sei ihr Sachvortrag nicht hinreichend substantiiert. Bei den Kosten der Auftragserfassung stimmten die behaupteten Zahlen nicht mit denjenigen \u00fcberein, die sich aus der Anlage B 15 ergeben. Bei den weiteren Kosten habe die Beklagte nicht erg\u00e4nzend vorgetragen, obwohl der Kl\u00e4ger ihren Sachvortrag mit Nichtwissen bestritten habe. Aufgrund des Bestreitens h\u00e4tte sie jedoch Einzelheiten zu den Kostenpositionen und zu den Liefervorg\u00e4ngen sowie n\u00e4her darlegen m\u00fcssen, wie der Tabellenauszug (Anlage B 15) im Einzelnen entwickelt und zustande gekommen sei.<\/p>\n

Es sei von einem durch die Benutzung des Klagepatents erzielten Gewinnanteil in H\u00f6he von 30 % auszugehen. Dieser Anteil sei einerseits nicht v\u00f6llig unbedeutend, weil die Beklagte durch die Wahl der gesch\u00fctzten Konstruktion dokumentiert habe, dass sie der technischen Lehre des Klagepatents Bedeutung f\u00fcr den Verkaufserfolg beigemessen habe. Andererseits sei ein Gewinnanteil von 70 % \u00fcberh\u00f6ht, weil es keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr gebe, dass der Verletzergewinn nahezu vollst\u00e4ndig auf der Benutzung des Klagepatents beruhe. Durch das Klagepatent seien allerdings Verbesserungen an einer bereits in ihren wesentlichen Grundz\u00fcgen bekannten und zur zweckentsprechenden Verwendung grunds\u00e4tzlich tauglichen Kombination aus Empfangsqualit\u00e4t und metallischem Uhrengeh\u00e4use erreicht worden.<\/p>\n

Kern der Erfindung sei die Anordnung einer innenliegenden magnetischen Langwellenantenne mit Antennenkern zum Geh\u00e4use-Mittelteil. Die Antennenfunktion k\u00f6nne durch die N\u00e4he von Metall bis hin zur Funktionsunf\u00e4higkeit beeintr\u00e4chtigt werden. Die technische Lehre des Klagepatents vermeide durch die Anordnung eines Distanzringes derartige technische Nachteile, die durch die Verwendung eines metallischen Geh\u00e4use-Mittelteils und einer solchen Antenne im Uhrenwerk entstehen k\u00f6nnen und grenze sich dadurch von im Stand der Technik bekannten Funkuhren ab. Die technische Lehre des Klagepatents leiste dazu einen erfinderischen Beitrag.<\/p>\n

Die Verwendung eines metallischen Geh\u00e4uses und einer im Uhrenwerk liegenden Langwellen-Antenne, deren Funktionstauglichkeit gegen\u00fcber Funkuhren aus dem Stand der Technik verbessert sei, habe f\u00fcr den K\u00e4ufer im Ergebnis eine beachtliche Bedeutung. Da die Empfangsqualit\u00e4t der Zeitsignale auch von der Entfernung der Funkarmbanduhr von dem Zeitzeichensender abh\u00e4nge, sei es aus Sicht des Kunden zur Sicherung der Empfangsqualit\u00e4t erforderlich, dies technisch einwandfrei zu gew\u00e4hrleisten. Dabei k\u00f6nne der Umstand, dass die Antenne nicht nur in das Geh\u00e4use, sondern in das Uhrwerk integrierbar sei, durchaus gestalterische Auswirkungen haben, indem es die M\u00f6glichkeiten erweitere, notwendige Bestandteile einer Funkarmbanduhr anzuordnen und gleichzeitig eine einwandfreie technische Funktionalit\u00e4t zu gew\u00e4hrleisten. Damit sei es etwa m\u00f6glich, kompakte Funkarmbanduhren aus Metall herzustellen, die ein flaches Uhrendesign aufweisen. Durch die Anlehnung im Design an aus dem Markt bekannte, zumindest metallisch aussehende Uhren zu deutlich h\u00f6heren Preisen habe der potentielle K\u00e4ufer einen Anreiz, die Verletzungsformen zu erwerben, ohne eine Funktionsbeeintr\u00e4chtigung bef\u00fcrchten zu m\u00fcssen.<\/p>\n

Auch wenn die Beklagte nicht gerade die technischen Vorteile einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Funkuhr explizit auf ihrer Verpackung beworben habe, beziehen sich die Werbeaussagen zur pr\u00e4zisen Funksteuerung, zur Ausgestaltung von Geh\u00e4use und Armband aus Metall und zur besonderen Ger\u00e4tekonstruktion erkennbar auf die genannten erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteile des Klagepatents. Zwar werde damit nicht zwingend eine im Geh\u00e4use bzw. Uhrenwerk liegende Antenne beworben, allerdings sei die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Konstruktion auch nicht ausgeschlossen.<\/p>\n

Gleichwertige Alternativen einer innenliegenden Antenne in einem Vollmetallgeh\u00e4use im Verletzungszeitraum habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, da sie die technische Funktionsweise und die Materialanordnung der Uhren \u201eK\u201c von J und der \u201eM\u201c von L nicht hinreichend dargelegt habe. Unbeachtlich sei, ob der Beklagten ein rechtm\u00e4\u00dfiges Alternativverhalten m\u00f6glich gewesen w\u00e4re, da sie nicht auf technische Alternativen zur\u00fcckgegriffen, sondern die technische Lehre des Klagepatents f\u00fcr sich in Anspruch genommen habe, um ihre Verletzungsgegenst\u00e4nde auf den Markt zu bringen.<\/p>\n

Das Design sei zwar nicht unerheblich f\u00fcr die Kaufentscheidung, habe aber bei einer Funkarmbanduhr zumindest keine \u00fcbergeordnete Bedeutung. Vielmehr entscheide sich der K\u00e4ufer wegen der besonderen technischen Funktion eines pr\u00e4zisen Uhrwerks durchaus bewusst in Abgrenzung zu einer \u201enormalen\u201c Armbanduhr f\u00fcr den Erwerb einer Funkarmbanduhr. Da davon auszugehen sei, dass die Erwerber \u00fcberwiegend bereits \u00fcber eine Uhr verf\u00fcgten, h\u00e4nge die Kaufentscheidung letztlich davon ab, ob neben der Funktionalit\u00e4t Design und Preis ihren Vorstellungen zumindest in Kombination entsprechen. Davon ausgehend treffe das Vorbringen der Beklagten, \u00fcberwiegend das Design habe den Kaufimpuls ausgel\u00f6st, weil es dem K\u00e4ufer ein modernes und sportlich-elegantes Erscheinungsbild vermittelt habe und bei den Verkaufsaktionen nur jeweils eine patentverletzende Funkarmbanduhr zum Kauf angeboten worden sei, nicht zu.<\/p>\n

Zu ber\u00fccksichtigen sei allerdings, dass die Beklagte die patentverletzenden Uhren zu einem g\u00fcnstigen Preis angeboten habe. Dem Vortrag des Kl\u00e4gers sei nicht zu entnehmen, dass erst die Nutzung der technischen Lehre des Klagepatents die M\u00f6glichkeit zu einem erfolgreichen Vertrieb er\u00f6ffnet habe. Andererseits biete das Vorbringen der Beklagten keine ausreichende Grundlage daf\u00fcr, dass die Marken \u201eP\u201c und \u201eQ\u201c die Kaufentscheidung sp\u00fcrbar positiv beeinflusst h\u00e4tten.<\/p>\n

Andere Schutzrechte in Bezug auf die Verletzungsgegenst\u00e4nde seien ebenfalls nicht zu ber\u00fccksichtigen, da die Beklagte dazu nicht konkret vorgetragen habe. So sei ihr Vorbringen zu einem nicht-eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster bez\u00fcglich des Designs aus den Jahren 2004 \u2013 2007 unsubstantiiert, weil nicht erkennbar sei, ob f\u00fcr die vier jeweils unterschiedlich gestalteten Funkarmbanduhren ein oder mehrere Schutzrechte in Anspruch genommen werden. Zudem fehle konkreter Sachvortrag zu den jeweiligen Entstehungsvoraussetzungen \u2013 insbesondere Neuheit und Eigenart des Designs \u2013, zumal wenigstens die Uhren der Firma J eine vergleichbare Grundstruktur bei Aufbau und Ausgestaltung aufwiesen. Weiter lasse sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen, inwieweit die etwaige Rechteinhaberin, die Firma R Ltd. aus Hong Kong, ihr m\u00f6glicherweise zustehende Rechte am Design innerhalb der Gemeinschaft bekannt gemacht habe. Ferner lasse sich anhand ihres Sachvortrags nicht beurteilen, ob die dreij\u00e4hrige Schutzdauer bereits abgelaufen sei, da es an einer hinreichenden Darlegung der Entstehungszeitpunktes fehle. Ebenso wenig habe die Beklagte substantiiert vorgetragen, dass die patentverletzenden Gegenst\u00e4nde urheberrechtlichen Schutz genie\u00dfen. Tats\u00e4chlich h\u00e4tten die Uhren nicht den f\u00fcr ein Werk der angewandten Kunst erforderlichen Grad an eigener sch\u00f6pferischer Individualit\u00e4t. Die Patentanmeldung 10 2006 028 AAN A1 sei f\u00fcr den Gewinnanteil des Kl\u00e4gers unbeachtlich, da sie nie zu einem Schutzrecht gef\u00fchrt habe und als zur\u00fcckgenommen gelte. Ebenso wenig sei das Gebrauchsmuster DE 20 2004 019 AAL U1 zu ber\u00fccksichtigen, weil es die Herstellung einer Funkarmbanduhr lehre, die aufgrund vorgefertigter Baugruppen kosteng\u00fcnstig herzustellen sei. Eine kosteng\u00fcnstige Herstellung von Uhren k\u00f6nne sich indes allenfalls auf den Preis einer Uhr auswirken, so dass die m\u00f6gliche Nutzung des Schutzrechts sich nicht gesondert mindernd auf den Gewinnanteil des Kl\u00e4gers auswirke. Schlie\u00dflich seien die behaupteten urheberrechtlichen Schutzrechte an der Software ohne Bedeutung, weil dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen sei, dass ein dem Urheberschutz zug\u00e4ngliches Computerprogramm gem\u00e4\u00df \u00a7 69a UrhG vorliege. Weder trage die Beklagte zu einem Quellcode der beiden Computerprogramme vor noch lasse ihr Vorbringen erkennen, ob das jeweilige Computerprogramm ein individuelles Werk darstelle und ein Ergebnis eigener geistiger Sch\u00f6pfung sei. Zudem sei nicht ersichtlich, inwiefern die Firma N Nutzungsberechtigte sein k\u00f6nnte.<\/p>\n

Dem Kl\u00e4ger stehe ferner eine Entsch\u00e4digung in H\u00f6he von 52.591,59 Euro zu, was einem Lizenzsatz von 2,5 % entspreche. Der Schaden berechne sich nach der sog. Lizenzanalogie. Bei dem Rahmen f\u00fcr in Betracht kommende Lizenzs\u00e4tze sei von einer Gr\u00f6\u00dfenordnung von etwa 3 % auszugehen. Zu ber\u00fccksichtigen sei einerseits, dass die Beklagte erst ab dem Jahr 2008 \u00fcber eine technische Alternativl\u00f6sung von Funkarmbanduhren auf dem Markt verf\u00fcgt habe. Andererseits wirke es sich lizenzmindernd aus, dass die Beklagte tats\u00e4chlich die patentverletzenden Funkarmbanduhren jeweils nur f\u00fcr einen kurzen Zeitraum Kunden zum Erwerb angeboten habe. Ferner habe es die technische Lehre des Klagepatents erm\u00f6glicht, die gestalterischen M\u00f6glichkeiten einer Funkarmbanduhr zu erweitern. Weitergehende Schutzrechte blieben au\u00dfer Betracht. Unter Ber\u00fccksichtigung der weiteren Umst\u00e4nde des Einzelfalles sei ein Lizenzsatz von 2,5 % angemessen. Der Zinsanspruch folge aus \u00a7 352 HGB, \u00a7\u00a7 291, 288 Abs. 2 BGB.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil richten sich die form- und fristgerecht eingelegten und begr\u00fcndeten Berufungen beider Parteien, mit der sie jeweils ihre erstinstanzlichen Antr\u00e4ge weiterverfolgen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger tr\u00e4gt unter Bezugnahme auf seine erstinstanzlichen Ausf\u00fchrungen vor: Entgegen den Ausf\u00fchrungen im angefochtenen Urteil betrage der Kausalanteil nicht nur 30 %, sondern sei bei zutreffender W\u00fcrdigung s\u00e4mtlicher Umst\u00e4nde mit 70 % zu bemessen. Das Landgericht habe die Grenzen seines Sch\u00e4tzungsermessens \u00fcberschritten und sein Ermessen fehlerhaft ausge\u00fcbt, indem es f\u00fcr die Schadensbemessung wesentliche Umst\u00e4nde nicht oder nicht hinreichend ber\u00fccksichtigt habe.<\/p>\n

Das Landgericht habe zun\u00e4chst die technischen und wirtschaftlichen Vorteile der Erfindung nicht zutreffend ermittelt. Diese Vorteile seien in der konkreten Erwerbssituation f\u00fcr die Erwerber unter Ber\u00fccksichtigung ihres Kenntnisstandes leicht erkennbar gewesen und von ihnen vorausgesetzt worden. Im Verletzungszeitraum sei dem Erwerb einer Funkarmbanduhr regelm\u00e4\u00dfig eine Beratung durch den Einzelfachhandel vorausgegangen, wobei der Verbraucher aus Eigeninitiative oder vermittelt durch den Fachverk\u00e4ufer Kenntnisse \u00fcber das verf\u00fcgbare Angebot an Funkarmbanduhren auch \u00fcber Werbebrosch\u00fcren der Hersteller oder aus der Fachpresse erlangt habe. Dabei sei der Erwerbsinteressent zwangsl\u00e4ufig auf die B \u201eT\u201c-Funkarmbanduhr gesto\u00dfen, mit der die Insolvenzschuldnerin die Technologie des Klagepatents auf den Markt gebracht habe. In diesem Zusammenhang habe er erfahren, dass sie die einzige Uhrenherstellerin gewesen sei, die eine uneingeschr\u00e4nkt funktionstaugliche Funkarmbanduhr mit integrierter Antenne in einem Edelstahlgeh\u00e4use entwickelt habe, die ohne Nachteile bei Empfang, Verschlei\u00dfanf\u00e4lligkeit oder Design mit einer herk\u00f6mmlichen Armbanduhr vergleichbar sei, und der Insolvenzschuldnerin dadurch eine \u201ekleine technische Revolution\u201c gelungen sei, zumal sie durch den Empfang von Funkwellen in einem Metallgeh\u00e4use den \u201eFaraday\u00b4schen K\u00e4fig\u201c \u00fcberwunden habe. Das Landgericht habe dieses im Verletzungszeitraum vorhandene und einfach verf\u00fcgbare Verbraucherwissen fehlerhaft unber\u00fccksichtigt gelassen.<\/p>\n

Unter Ber\u00fccksichtigung dieses Kenntnisstandes bei den Verbrauchern habe schon das Anbieten einer Funkarmbanduhr mit Metallgeh\u00e4use und Metallarmband gen\u00fcgt, um einen auf der Patentverletzung beruhenden Kaufimpuls auszul\u00f6sen. Da den Erwerbern die Spitzentechnologie der Insolvenzschuldnerin zumindest laienhaft gel\u00e4ufig gewesen sei, h\u00e4tten sie die Verletzungsformen in der Vorstellung erworben, dass es sich um eine Funkarmbanduhr mit s\u00e4mtlichen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteilen handle. Daher seien auch die Hinweise auf den Verpackungen ausreichend gewesen, um auf die Vorteile hinzuweisen, die sich aus der Benutzung des Klagepatents ergeben. Das Landgericht habe insoweit \u00fcberh\u00f6hte Anforderungen an die Erkennbarkeit dieser Vorteile gestellt, indem es allein auf die Gestaltung der Verpackungen und die dort enthaltenen Werbeaussagen abgestellt habe. Tats\u00e4chlich sei die Benutzung der Lehre des Klagepatents schon deshalb f\u00fcr den Kaufentschluss urs\u00e4chlich, da der Erwerber die patentgem\u00e4\u00dfen Vorteile in seine Erwartungshaltung aufgenommen habe. Er habe eine Metall-Funkarmbanduhr mit einer geeigneten Empfangstechnologie gew\u00fcnscht, die im \u00dcbrigen die Eigenschaften einer gew\u00f6hnlichen Armbanduhr und insbesondere keine verschlei\u00dfanf\u00e4lligen Schwachpunkte aufweise. Diese Erwartung habe im Verletzungszeitraum ausschlie\u00dflich eine Benutzung des Klagepatents erf\u00fcllt.<\/p>\n

In diesem Zusammenhang habe das Landgericht ebenfalls nicht hinreichend gew\u00fcrdigt, dass im Verletzungszeitraum keine Konstruktion verf\u00fcgbar oder naheliegend gewesen sei, mit denen die Verletzungsformen alternativ h\u00e4tten vertrieben werden k\u00f6nnen. Vielmehr habe es mindestens bis zum Jahr 2008 keine Alternativl\u00f6sung zum Klagepatent gegeben, was bereits die Annahme einer blo\u00dfen Detailverbesserung ausschlie\u00dfe. Die Beklagte behaupte selbst nicht, dass sie angebliche Alternativl\u00f6sungen im Verletzungszeitraum tats\u00e4chlich habe nutzen k\u00f6nnen. Zu ber\u00fccksichtigen sei ferner, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Funkarmbanduhr einen sehr flachen Aufbau habe, weil die Antenne im Uhrwerk aufgenommen ist. Au\u00dferdem zeichne sich die patentgem\u00e4\u00dfe L\u00f6sung durch eine sehr einfache Antennenkonstruktion aus, indem sie eine simple Ferritstabantenne verwende, was eine unkomplizierte und damit auch kosteng\u00fcnstige Herstellung der Funkarmbanduhr erm\u00f6gliche.<\/p>\n

Die DE 296 07 AAG U1 sei auch deswegen keine gleichwertige Alternative gewesen, weil die dort gelehrte Verlagerung der Antenne m\u00f6glichst weit weg von der Mitte des Uhrengeh\u00e4uses im Widerspruch zu einem kompakten, flachen Aufbau der Uhr stehe. Da das Gebrauchsmuster eine Antenne als Austauschteil im Boden (oder unter dem Uhrglas) betreffe, bed\u00fcrfe es ferner geeigneter Kontakte im Bodendeckel und innerhalb der Uhr, um die Antenne mit dem Uhrwerk zu verbinden. Diese l\u00f6sbaren Steckverbindungen seien jedoch st\u00f6ranf\u00e4llig und k\u00f6nnten als metallische Teile die G\u00fcte der Empfangsantenne beeintr\u00e4chtigen. Der Nachbau der Beklagten sei unbeachtlich, weil er unstreitig im Verletzungszeitraum tats\u00e4chlich nicht existiert habe. Au\u00dferdem habe sie f\u00fcr den Nachbau keine im Verletzungszeitraum bereits zur Verf\u00fcgung stehende Antenne verwendet und die technische L\u00f6sung der DE 296 07 AAO auch im \u00dcbrigen nicht nachgebaut, wozu der Kl\u00e4ger n\u00e4her ausf\u00fchrt.<\/p>\n

Die Verwendung angeblicher L\u00f6sungen der hochpreisigen Markenhersteller J und L h\u00e4tte die Beklagte nicht anders als durch Verletzung der Schutzrechte dieser Hersteller verwenden k\u00f6nnen. Die L-Technologie stelle sogar eine besondere Entwicklungsleistung dar, die erst recht nicht an die Beklagte lizensiert worden w\u00e4re.<\/p>\n

Beide Uhren seien zwar uneingeschr\u00e4nkt funktionsf\u00e4hig und verf\u00fcgten \u00fcber eine innenliegende Antenne mit Antennenkern sowie ein Metallgeh\u00e4use und einen Metallboden. Sie stellten jedoch keine gleichwertigen Alternativen dar, weil sie die Ziele des Klagepatents nicht erreichten, eine kompakte, flache Funkarmbanduhr mit Metallgeh\u00e4use zu einem m\u00f6glichst g\u00fcnstigen Preis zu erm\u00f6glichen. In den Patentschriften, auf denen die in den Uhren verwendete Technologie beruhe, werde zudem eine einfache Stabantenne als Langwellenantenne bei Funkarmbanduhren mit Metallgeh\u00e4use als nicht brauchbar beschrieben.<\/p>\n

So weise die Uhr \u201eK\u201c von J eine besondere Konstruktion mit zwei Magnetfeldplatten auf, wobei sich die erste Magnetfeldplatte auf der Innenseite des Geh\u00e4usebodens befinde und die zweite Magnetfeldplatte ringsegmentf\u00f6rmig um die Ferritstabantenne angelegt sei. Diese besondere Gestaltung der Antenneneinrichtung, die der Offenlegungsschrift zur Patentanmeldung von J EP 1 542 AAP A2 (Anlage FPS 8) entspreche, sei wegen der zwingenden Verwendung und besonderen Platzierung der beiden Magnetfeldplatten \u00e4u\u00dferst aufw\u00e4ndig und dementsprechend mit erheblichen Kosten verbunden. Es sei ausgeschlossen, dass die Beklagte die Verletzungsformen bei Verwendung dieser Konstruktion f\u00fcr einen Preis von unter
\n40,- Euro h\u00e4tte anbieten k\u00f6nnen. Zudem werde der hohe Aufbau der J-Uhr von 15,1 mm wesentlich durch die ringsegmentf\u00f6rmige Magnetfeldplatte bestimmt, die allein zwingend eine H\u00f6he von 9,33 mm besitze.<\/p>\n

Die Uhr \u201eM\u201c von L weise als Besonderheit eine leistungsstarke Antenne mit einem Kern aus neuartigen Materialien auf, die zehn Mal empfindlicher als normale Antennen sei und deswegen in Metallgeh\u00e4usen einen guten Empfang erm\u00f6gliche. Diese in der Uhr verwendete Technologie sei auch Gegenstand des Patents EP 1 548 AAQ B1 von L (Anlage FPS 11). Die dort offenbarte Antennenkonstruktion sei sehr komplex und dementsprechend mit erheblichen Kosten verbunden. Es sei ausgeschlossen, dass die Beklagte die Verletzungsformen bei Verwendung dieser Konstruktion f\u00fcr einen Preis von unter 40,- Euro h\u00e4tte anbieten k\u00f6nnen. Zudem sei der Aufbau der L-Uhr mit unstreitig 13 mm verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig hoch.<\/p>\n

Des Weiteren habe das Landgericht nicht hinreichend ber\u00fccksichtigt, dass die Erfindungsh\u00f6he des Klagepatents schon mehrfach erfolglos angegriffen worden sei. Zudem habe es au\u00dfer Acht gelassen, dass sich aus der Lehre des Klagepatents weitere Vorteile ergeben h\u00e4tten, die mit einer anderen Konstruktion nicht erreichbar gewesen seien. So f\u00fchre sie im Vergleich zu den vorbekannten Armb\u00e4ndern mit integrierter Antenne zu einer erh\u00f6hten Haltbarkeit und einem erheblich vereinfachten sowie kosteng\u00fcnstigeren Austausch bei defektem oder verschlissenem Armband. Au\u00dferdem sei die Funkarmbanduhr dadurch insgesamt weniger st\u00f6r- und verschlei\u00dfanf\u00e4llig.<\/p>\n

Das Landgericht habe ferner zu Unrecht einen Kausalit\u00e4tsabschlag mit dem g\u00fcnstigen Preis begr\u00fcndet, weil dieser erst durch die Patentverletzung erm\u00f6glicht worden sei. Es habe weiter zu Unrecht nicht darauf abgestellt, dass die Beklagte landl\u00e4ufig als vors\u00e4tzliche Dauerverletzerin und hemmungslose Plagiateurin bekannt sei.<\/p>\n

Die Beklagte habe die Existenz von nicht-eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern nicht schl\u00fcssig dargelegt. Aus ihrem Vorbringen ergebe sich nicht, wer der Entwerfer sei und wie die dort entstandenen Rechte auf die Firma R Ltd. \u00fcbergegangen sein sollen. Zudem habe sie die Eigenart nicht substantiiert dargelegt. Die Gestaltungen der Uhren seien banale Allerweltsdesigns. Ebenso wenig gen\u00fcgten sie den Anforderungen an eine hinreichende Gestaltungsh\u00f6he im Sinne des Urheberrechts. Zudem habe das Design der Verletzungsformen keinen Einfluss auf die Kaufentscheidung gehabt. S\u00e4mtliche von der Beklagten angef\u00fchrten Schutzrechte, insbesondere die Patentanmeldung und das Gebrauchsmuster, seien im \u00dcbrigen deshalb ohne Belang, weil die Beklagte nichts dazu vorgetragen habe, inwiefern der Kaufentschluss der Abnehmer auf einer Benutzung dieser Schutzrechte beruht habe.<\/p>\n

Zuletzt sei der im angefochtenen Urteil zugrunde gelegte Lizenzsatz von 2,5 % nicht angemessen, sondern stattdessen eine Entsch\u00e4digung von 10 % gerechtfertigt. Das Landgericht habe sich zu Unrecht allein auf die gestalterischen M\u00f6glichkeiten des Klagepatents bezogen und weitere Vorteile nicht erw\u00e4hnt. Insbesondere habe es lizenzerhebliche Vorteile wie den verbesserten Empfang, die bessere Haltbarkeit und die deutlich g\u00fcnstigere Beschaffung und Montage von Ersatzarmb\u00e4ndern unber\u00fccksichtigt gelassen. Der Lizenzsatz f\u00fcr eine bahnbrechende Technologie wie das Klagepatent m\u00fcsse deutlich \u00fcber den Erfahrungss\u00e4tzen liegen. Zudem h\u00e4tte die Insolvenzschuldnerin im Verletzungszeitraum wegen der gerade erst begonnenen wirtschaftlichen Verwertung und der langen verbleibenden Schutzdauer nur zu f\u00fcr sie besonders g\u00fcnstigen Konditionen eine Lizenz erteilt. Des Weiteren seien als Erh\u00f6hungsfaktoren der Zinsvorteil der Beklagten durch die versp\u00e4tete Zahlung, die wirtschaftliche Bedeutung des Klagepatents als Weltneuheit, die fehlenden lizenzvertraglichen Verpflichtungen und die absichtliche Benutzung des Klagepatents zu ber\u00fccksichtigen. Demgegen\u00fcber wirkten sich die kurzen Angebotszeitr\u00e4ume nicht lizenzmindernd aus, da die Verkaufsaktionen gezielt im Weihnachtsgesch\u00e4ft und damit im Hauptabsatzzeitraum erfolgt seien.<\/p>\n

Logistikkosten seien nicht abzugsf\u00e4hig. Der Vortrag der Beklagten zur H\u00f6he sei unsubstantiiert und fehlerhaft. Sie lege blo\u00df eine kalkulatorische Verteilung der angeblich entstandenen Logistikkosten auf einzelne Vertriebskan\u00e4le und Verpackungsgr\u00f6\u00dfen dar, weshalb diese Kosten weiterhin nicht unmittelbar den Verletzungsformen zugeordnet werden k\u00f6nnten. Zudem bestreite er mit Nichtwissen, dass die Versandkostenkostenpauschale nicht einmal die H\u00e4lfte der Logistikkosten decke. Diese Pauschale habe sie insgesamt um 12.365,70 Euro zu niedrig angegeben, weil sie nicht \u2013 wie sich rechnerisch aus den Angaben der Beklagten ergebe \u2013 zwischen 2,90 Euro und 2,96 Euro netto betragen habe, sondern in den Jahren 2005 und 2006 jeweils 3,95 Euro brutto und im Jahr 2007 sogar 4,95 Euro brutto. Das Vorbringen der Beklagten zu den retournierten Mengen sei ebenfalls unsubstantiiert, weil sie nicht dargelegt habe, aus welchen Gr\u00fcnden sie die Uhren zur\u00fcckgenommen habe und warum sie rechtlich verpflichtet gewesen sei, die Kosten der R\u00fccksendung zu tragen. Abgesehen davon seien Kosten von Warenr\u00fccknahmen nicht abzugsf\u00e4hig, da ihnen keine Einnahmen gegen\u00fcberstehen, die in den Verletzergewinn einflie\u00dfen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger beantragt,<\/p>\n

unter Ab\u00e4nderung des Urteils des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 03.09.2013, Az. 4a O 112\/12, die Beklagte zu verurteilen,<\/p>\n

an ihn 1.944.470,97 EUR
\nnebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozent bis Rechtsh\u00e4ngigkeit
\naus 105.183,19 EUR seit dem 01.01.2005,
\naus 105.183,18 EUR seit dem 01.04.2005,
\naus 565.129,98 EUR seit dem 01.01.2006,
\naus 751.685,08 EUR seit dem 01.01.2007,
\naus 417.289,54 EUR seit dem 01.01.2008,
\nund nebst Zinsen in H\u00f6he von 8 Prozent \u00fcber dem Basiszinssatz der europ\u00e4ischen Zentralbank aus 1.944.470,97 EUR seit Rechtsh\u00e4ngigkeit zu zahlen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

1.
\ndie Berufung des Kl\u00e4gers zur\u00fcckzuweisen;<\/p>\n

2.
\ndas Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 03.09.2013, Az. 4a O 112\/12, abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger beantragt,<\/p>\n

die Berufung der Beklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte tr\u00e4gt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag nebst Beweisangeboten vor:<\/p>\n

Das Landgericht habe zu Unrecht die Logistikkosten in H\u00f6he von 265.220,26 Euro nicht in Abzug gebracht. Es habe verkannt, dass diese Kosten als zugestanden anzusehen gewesen w\u00e4ren, weil der Kl\u00e4ger sie nicht rechtzeitig bestritten habe und sein Bestreiten mit Nichtwissen deswegen gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO h\u00e4tte als versp\u00e4tet zur\u00fcckgewiesen werden m\u00fcssen. Zudem habe sie entgegen den Ausf\u00fchrungen im angefochtenen Urteil schl\u00fcssig dargelegt, dass die Logistikkosten entstanden und den Funkarmbanduhren unmittelbar zurechenbar seien. Zumindest h\u00e4tte das Landgericht sie auf angeblich unsubstantiierten Sachvortrag hinweisen und ihren Beweisangeboten nachgehen m\u00fcssen.<\/p>\n

Die I GmbH habe f\u00fcr jede einzelne Funkarmbanduhr st\u00fcckbezogen Kosten f\u00fcr den Transport von ihrem Zentrallager in O zu den einzelnen Verkaufsstellen in Rechnung gestellt. Auch wenn die Abrechnungen teilweise Durchschnittss\u00e4tze angeben, h\u00e4tten sich die Transportkosten mit jeder ausgelieferten Funkarmbanduhr erh\u00f6ht. Insgesamt ergeben sich Transportkosten f\u00fcr das F in H\u00f6he von 18.354,30, f\u00fcr das G in H\u00f6he von 42.054,18 Euro und f\u00fcr das H in H\u00f6he von 34.236,43 Euro, wobei wegen der einzelnen Kostens\u00e4tze f\u00fcr die verschiedenen Vertriebskan\u00e4le, Bewegungsarten und Jahre, der Zwischenbetr\u00e4ge sowie der Anzahl der Verkaufseinheiten auf das schrifts\u00e4tzliche Vorbringen der Beklagten und auf die als Anlage BB 14 zur Akte gereichte \u00dcbersicht verwiesen wird. Nach Ma\u00dfgabe der Abrechnungen von 2005 bis 2009, die sie beispielhaft anhand der Anlagen BB 9 bis BB 13 erl\u00e4utert, habe sie einen zuvor festgelegten st\u00fcckbezogenen Preis f\u00fcr die versandten Uhren bezahlt. Lediglich die Retourenkosten f\u00fcr das Jahr 2010 in H\u00f6he von 46,03 Euro habe sie nach der Verschmelzung der I GmbH auf sie zum 01.01.2010 kalkuliert.<\/p>\n

Bei den Logistikkosten der D GmbH seien die Kosten f\u00fcr die Funkarmbanduhren ebenfalls in Abzug zu bringen, und zwar auch hinsichtlich derjenigen Sendungen, die zus\u00e4tzlich andere Produkte enthielten. Die Kosten seien anteilig unmittelbar zurechenbar, weil sie erst durch den Versand der patentverletzenden Funkarmbanduhren ausgel\u00f6st worden seien. Zudem habe das Landgericht ihren hilfsweisen Vortrag zu Logistikkosten f\u00fcr Sendungen, die ausschlie\u00dflich Funkarmbanduhren enthielten, zu Unrecht unber\u00fccksichtigt gelassen. Die Kosten der Auftragserfassung f\u00fcr die Projekte 36432 und 41610 seien zwar um 1.186,68 Euro bzw. 1.232,50 Euro zu k\u00fcrzen, so dass sich die hilfsweise geltend gemachten Logistikkosten der D GmbH lediglich auf 83.582,94 Euro beliefen. Diese Kosten habe sie jedoch der H\u00f6he nach spezifiziert f\u00fcr jede Position und damit schl\u00fcssig unter Beweisantritt vorgetragen.<\/p>\n

Die Versandkostenpauschale liege durchschnittlich unter 3,95 Euro bzw. 4,95 Euro, da zahlreiche Lieferungen ohne Kostenberechnung erfolgt seien. Hinsichtlich der Retourenkosten sei zu ber\u00fccksichtigen, dass sie \u2013 wie im Versandhandel \u00fcblich und wegen des gesetzlichen Widerrufsrechts im Fernabsatzhandel vorgeschrieben \u2013 zum Teil Waren von Kunden zur\u00fcckgenommen habe, obwohl kein Mangel vorgelegen habe. Diese Funkarmbanduhren habe sie erneut verkauft und damit Ums\u00e4tze erzielt, die in die Rechnungslegung eingeflossen seien. Soweit retournierte Ware mangelhaft gewesen sei, habe sie \u2013 wie in der Rechnungslegung aufgef\u00fchrt \u2013 Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche gegen\u00fcber dem Lieferanten geltend gemacht.<\/p>\n

Der Kausalanteil am Gewinn sei viel geringer als 30 % und liege stattdessen im einstelligen Prozentbereich. Das Landgericht messe der Benutzung des Klagepatents eine zu hohe Bedeutung f\u00fcr die Kaufentscheidung des Kunden bei und stufe die anderen Faktoren zu niedrig ein.<\/p>\n

Wie bereits erstinstanzlich dargelegt, sch\u00fctze das Klagepatent allenfalls eine Detailverbesserung, die \u00fcberdies f\u00fcr den K\u00e4ufer nicht erkennbar sei. Das Landgericht habe ferner zu Unrecht ohne Durchf\u00fchrung einer Beweisaufnahme den zu hoch angesetzten Kausalanteil auf die angebliche Pr\u00e4zision der Funkuhr als einem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteil des Klagepatents und auf ihre Werbung mit dieser Eigenschaft gest\u00fctzt. Dabei habe der Kl\u00e4ger dazu schon nicht ausreichend vorgetragen. Da sie bestritten habe, dass die Empfangseigenschaften durch das Klagepatent wesentlich verbessert worden seien, h\u00e4tte das Landgericht zumindest aber das vom Kl\u00e4ger angebotene Sachverst\u00e4ndigengutachten einholen m\u00fcssen.<\/p>\n

Abgesehen davon habe die Pr\u00e4zision der Funkarmbanduhren nicht auf der Lehre des Klagepatents, sondern auf der Empfindlichkeit ihrer Empfangseinrichtungen beruht. Dies zeige sich daran, dass die Funkuhren der Jahre 2004 und 2007 auch bei Verwendung eines Metallbodens absolut funktionstaugliche Ergebnisse erzielt h\u00e4tten. Das gelte ebenso f\u00fcr das Weglassen des patentgem\u00e4\u00dfen Distanzrings im Bereich der Antenne. Beides sei technisch einfach realisierbar und von ihr bei nachfolgenden Ausf\u00fchrungsformen realisiert worden.<\/p>\n

Weiter habe das Landgericht verkannt, dass sich die Werbeaussagen nicht auf die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteile des Klagepatents beziehen, sondern die beworbene Funksteuerung und deren Pr\u00e4zision allgemeine Vorteile jeder Funkuhr darstellten. Die patentgem\u00e4\u00dfe Anordnung eines Distanzringes sei dem K\u00e4ufer hingegen nicht bewusst gewesen, da sie diese technische Ausgestaltung weder auf den Verpackungen angepriesen habe noch sie \u00e4u\u00dferlich erkennbar gewesen sei.<\/p>\n

Ferner sei die Bedeutung des Klagepatents f\u00fcr die Kaufentscheidung deshalb gering, da es im Verletzungszeitraum alternative L\u00f6sungen einer nicht patentverletzenden Uhr gegeben habe. So h\u00e4tte im Verletzungszeitraum eine Funkarmbanduhr nach der Lehre der DE 296 07 AAO gebaut und auf den Markt gebracht werden k\u00f6nnen, die vergleichbar flach, kompakt und funktionsf\u00e4hig gewesen w\u00e4re. Es habe bereits im Jahr 2004 auf dem Markt mehrere f\u00fcr eine Serienproduktion geeignete Ferritantennen gegeben. Der \u00fcbrige Aufbau des Uhrengeh\u00e4uses habe damals mit dem allgemeinen Wissen jedes Fachmannes problemlos gel\u00f6st werden k\u00f6nnen. Ihre Lieferantin habe ausschlie\u00dflich mit seinerzeit zur Verf\u00fcgung stehenden Mitteln eine Funkuhr nach der DE 296 07 AAO konstruiert (Konstruktionszeichnung Anlage BB 6) und nachgebaut. Diese Funkuhr von 11 mm Bauh\u00f6he erf\u00fclle s\u00e4mtliche Merkmale der DE 296 07 AAO und verf\u00fcge \u00fcber eine mittlere Empfindlichkeit ihrer Empfangseinrichtung von 170 \u00b5V\/m. Das sei ein hervorragender Wert, so dass der Nachbau jedenfalls nicht wesentlich st\u00f6ranf\u00e4lliger sei als eine Funkarmbanduhr nach dem Klagepatent. Die L\u00f6sung sei auch beim Austausch der Antenne nicht st\u00f6ranf\u00e4llig; zudem sei dieser Aspekt f\u00fcr das Klagepatent und in der Praxis nicht relevant, da Uhren nur \u00e4u\u00dferst selten ge\u00f6ffnet werden. Der Nachbau setze die L\u00f6sung der DE 296 07 AAO ferner korrekt um.<\/p>\n

Entgegen den Ausf\u00fchrungen im angefochtenen Urteil seien zudem die Uhren \u201eK\u201c von J und \u201eM\u201c von L \u2013 wie generell die L\u00f6sung mit einem Metallboden \u2013 bei der Bewertung des Kausalanteils zu ber\u00fccksichtigen, da sie im Verletzungszeitraum tats\u00e4chlich zur Verf\u00fcgung gestanden haben. Beide Uhren stellten gleichwertige Alternativen zu den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen dar. Auf deren Bauh\u00f6he und die Herstellungskosten komme es schon deswegen nicht an, weil diese Aspekte nicht Gegenstand der Lehre des Klagepatents seien. Zudem habe die Bauh\u00f6he f\u00fcr den Kaufentschluss keine Bedeutung gehabt, zumal ihre Funkarmbanduhren nur 1-2 mm h\u00f6her seien als die Alternativmodelle. Die Herstellungskosten f\u00fcr die in beiden Uhren verwendete Stabantenne l\u00e4gen allenfalls im Cent-Bereich und h\u00e4tten daher nur einen marginalen Anteil an der Preiskalkulation. Der Verkaufspreis f\u00fcr eine Uhr werde stattdessen ma\u00dfgeblich von anderen Faktoren wie Technik, Gestaltung, Vertrieb und insbesondere die Marke bestimmt.<\/p>\n

Sie bestreite, dass die Lehre der Patentanmeldung EP 1 542 AAR A2, die mangels Erteilung des Patents im Verletzungszeitraum habe frei genutzt werden k\u00f6nnen, in der Uhr \u201eK\u201c Verwendung gefunden habe, insbesondere diese Uhr \u00fcber zwei Magnetfeldplatten im Sinne der Offenlegungsschrift verf\u00fcge. Ungeachtet dessen stelle diese Patentanmeldung eine weitere gleichwertige und verf\u00fcgbare Alternative zum Klagepatent dar. Das dort gelehrte Aufkleben und Hineinstecken von Magnetfeldplatten sei weder technisch besonders aufw\u00e4ndig noch f\u00fchre diese Konstruktion zu deutlich h\u00f6heren Herstellungskosten f\u00fcr die Uhr. Auch die Kosten f\u00fcr solche Magnetfeldplatten beliefen sich auf lediglich einige Euro-Cent, so dass ihre Verwendung den Herstellungsprozess nicht verteuere. Die Bauh\u00f6he der J-Uhr betrage nur 14,3 mm. Sie werde nicht wesentlich durch die beiden Magnetfeldplatten, sondern durch andere Faktoren, insbesondere die Dicke von Uhrenglas, Geh\u00e4use und Boden gepr\u00e4gt. Das best\u00e4tige die Patentanmeldung EP 1 542 AAR A2, indem sie lehre, dass die Magnetfeldplatten grunds\u00e4tzlich d\u00fcnn sein m\u00fcssen und die zweite ringsegmentf\u00f6rmige Magnetfeldplatte lediglich der Bauh\u00f6he der Antenne entsprechen m\u00fcsse.<\/p>\n

Bei der Uhr \u201eM\u201c bestreite sie ebenfalls, dass die L\u00f6sung des Patents 1 548 AAQ B1 tats\u00e4chlich genutzt worden sei. Aus dem als Anlage FPS 10 vorgelegten Artikel ergebe sich zwar, dass L f\u00fcr diese Uhr eine leistungsstarke Antenne verwendet habe, nicht aber, dass es sich um die Antenne aus der zitierten Patentschrift handle oder es f\u00fcr die verwendete Antenne \u00fcberhaupt Patentschutz gebe. Ungeachtet dessen stelle das Patent eine weitere gleichwertige und verf\u00fcgbare Alternative zum Klagepatent dar. Es lehre keine komplexe Antennenkonstruktion, sondern nur die Verwendung einer \u00fcblichen Stabantenne mit leichten Modifikationen. Die Anschaffungskosten f\u00fcr diese Antenne l\u00e4gen im Euro-Cent-Bereich, da f\u00fcr sie keine besonderen oder teureren Materialien als bei jeder anderen Stabantenne verwendet worden seien. Die vorgesehene Verwendung von Antennenkernen aus handels\u00fcblichen Materialien verteure die Herstellung der Antenne zudem allenfalls um wenige Cent. Aus der EP 1 548 AAS B 1 ergebe sich sogar, dass die Herstellungskosten einer Antenne durch die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Antennenstruktur reduziert werde und die Antenne schmal und d\u00fcnn sei. Die Bauh\u00f6he der L-Uhr werde daher ebenfalls nicht wesentlich durch die Antennenkonstruktion, sondern durch die genannten anderen Faktoren gepr\u00e4gt. Abgesehen davon h\u00e4tte sie die Lehre der EP 1 548 AAQ B1 im Verletzungszeitraum wegen der Anmeldung nur auf Englisch ohne Ver\u00f6ffentlichung deutscher Patentanspr\u00fcche ebenfalls frei nutzen d\u00fcrfen.<\/p>\n

Anders als vom Landgericht festgestellt habe das Design einer Funkarmbanduhr bei der Kaufentscheidung eine \u00fcberragende Bedeutung, weil es einen Teil des K\u00f6rperschmucks bilde und Ausdruck der eigenen Pers\u00f6nlichkeit sei. F\u00fcr die \u00fcberwiegende Mehrheit der Uhrenk\u00e4ufer sei die Optik das wichtigste Kriterium beim Uhrenkauf, daneben seien noch Preis, Qualit\u00e4t und Markenimage von Bedeutung. Die technische Ausgestaltung und Funktionalit\u00e4t spiele hingegen keine Rolle, erst recht nicht im Rahmen ihrer Verkaufsaktionen.<\/p>\n

Das Landgericht habe au\u00dferdem rechtsfehlerhaft die Bedeutung ihrer Marken \u201eP\u201c und \u201eQ\u201c au\u00dfer Acht gelassen, die tats\u00e4chlich f\u00fcr den Kaufentschluss mitentscheidend gewesen seien. Sie geh\u00f6rten zu den bekanntesten Marken Deutschlands, seien \u00fcber ihre Verkaufsstellen und die Internetseite st\u00e4ndig pr\u00e4sent und h\u00e4tten einen guten Ruf. Ohne ihren Bekanntheitsgrad h\u00e4tte sie die Funkarmbanduhren nicht in so gro\u00dfer Anzahl verkauft und dadurch einen sehr hohen Gewinn erzielt.<\/p>\n

Zuletzt sei die Nutzung weiterer Schutzrechte anteilsmindernd zu ber\u00fccksichtigen, zu der sie erstinstanzlich bereits substantiiert vorgetragen habe. So sei das Design jeder Uhr aus den Jahren 2004 bis 2007 eine gestalterische Leistung ihrer Lieferantin, der Firma R Ltd. aus Hong Kong, die dem Geschmacksmusterschutz unterliege. Die Designs seien jeweils neu und h\u00e4tten Eigenart gegen\u00fcber allen auf dem Markt befindlichen Uhren. Ferner seien die Designs durch das Anbieten in den Verkaufsstellen der \u00d6ffentlichkeit zug\u00e4nglich gemacht worden. Da das Design bei der Kaufentscheidung eine herausragende Bedeutung habe, seien die nicht-eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster mit einem gro\u00dfen Anteil zu ber\u00fccksichtigen. Das Design der Funkarmbanduhren sei zudem ein Werk der angewandten Kunst. Sie wiesen die f\u00fcr den Urheberschutz erforderliche Gestaltungsh\u00f6he auf, indem ihnen jeweils eine pers\u00f6nliche geistige Sch\u00f6pfung innewohne. Die Patentanmeldung DE 10 2006 028 AAT habe \u2013 da ihre Schutzwirkung erst im Jahr 2010 entfiel \u2013 im Verletzungszeitraum f\u00fcr den Inhaber einen wirtschaftlichen Wert gehabt und Gegenstand von Lizenzen sein k\u00f6nnen. Auch wenn kein Patent erteilt wurde, sei diese Patentanmeldung daher ebenfalls zu ber\u00fccksichtigen. Das gelte ebenso f\u00fcr das Gebrauchsmuster DE 20 2004 019 AAL U1. Schlie\u00dflich bestehe f\u00fcr die beiden Softwareprogramme, welche die Funkarmbanduhren genutzt h\u00e4tten, urheberrechtlicher Schutz. Sie seien nicht kopiert worden und gingen weit \u00fcber routinem\u00e4\u00dfige Programmierleistungen hinaus. Das Unternehmen N habe von den Programmierern alle nach dem Urheberrecht \u00fcbertragbaren Rechte unbeschr\u00e4nkt erhalten, insbesondere die Rechte der Nutzung, Vervielf\u00e4ltigung, Verbreitung, Bearbeitung und Umgestaltung.<\/p>\n

Das Landgericht habe dem Kl\u00e4ger zuletzt rechtsfehlerhaft eine Entsch\u00e4digung auf Grundlage eines Lizenzsatzes von 2,5 % zugesprochen, weil dieser zu einem solchen Anspruch \u00fcberhaupt nicht schl\u00fcssig vorgetragen habe.<\/p>\n

Der Senat hat Beweis erhoben gem\u00e4\u00df Hinweis- und Beweisbeschluss vom 08.07.2014 (Bl. 527 GA) sowie Erg\u00e4nzendem Beweisbeschluss vom 12.12.2014 (Bl. 890 GA) durch Vernehmung der Zeugen U und V. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12.03.2015 verwiesen (Bl. 932 ff. GA).<\/p>\n

B.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten ist teilweise insoweit begr\u00fcndet, als sie dem Kl\u00e4ger nur Schadenersatz und Entsch\u00e4digung in H\u00f6he von 397.458,16 Euro zu zahlen hat. Die zul\u00e4ssige Berufung des Kl\u00e4gers hat in der Sache keinen Erfolg.<\/p>\n

I.
\nDer Kl\u00e4ger ist als Insolvenzverwalter \u00fcber das Verm\u00f6gen der Uhren B GmbH prozessf\u00fchrungsbefugt und aktivlegitimiert.<\/p>\n

Die Beklagte ist \u2013 was sie nicht in Abrede stellt \u2013 f\u00fcr die Schadenersatzanspr\u00fcche auch gegen die ehemalige D GmbH passivlegitimiert, da sie nach der \u00fcbertragenden Umwandlung durch Verschmelzung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 2 – 122 UmwG deren Rechtsnachfolgerin geworden ist<\/p>\n

II.
\nDer Kl\u00e4ger hat gegen die Beklagte nur einen Anspruch auf Schadenersatz in H\u00f6he von 344.866,57 Euro aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 S. 2 PatG i. V. m. \u00a7 80 Abs. 1 InsO. Im \u00dcbrigen besteht kein Anspruch.<\/p>\n

Der im Vergleich zum Urteil des Landgerichts geringere Betrag beruht darauf, dass zum Einen von den Umsatzerl\u00f6sen der Beklagten Logistikkosten in H\u00f6he von insgesamt 178.181,82 Euro in Abzug zu bringen sind, wobei 94.598,88 Euro auf die Beklagte und 83.582,94 Euro auf die ehemalige D GmbH entfallen. Zum Anderen bemisst der Senat den Anteil der Patentverletzung am Gewinn der Beklagten im Wege der Sch\u00e4tzung gem\u00e4\u00df \u00a7 287 ZPO lediglich mit 15 %. Im Einzelnen:<\/p>\n

1.
\nZur Ermittlung des der Insolvenzschuldnerin entstandenen Schadens st\u00fctzt sich der Kl\u00e4ger auf die Berechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns.<\/p>\n

Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns folgt nach der Umsetzung der Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 29.04.2004 (Richtlinie 2004\/48\/EG) unmittelbar aus \u00a7 139 Abs. 2 Satz 2 PatG. Der durch die Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts zu kompensierende Schaden ist bereits in der Beeintr\u00e4chtigung des absoluten Rechts und der mit diesem verbundenen, allein dem Inhaber zugewiesenen Nutzungsm\u00f6glichkeiten zu sehen (BGH, GRUR 2012, 1226 \u2013 Flaschentr\u00e4ger; BGH, GRUR 2008, 93 \u2013 Zerkleinerungsvorrichtung; BGH, GRUR 2009, 856 \u2013 Tripp-Trapp-Stuhl). Der Schaden besteht darin, dass der Verletzer die von dem immateriellen Schutzgut vermittelten konkreten Marktchancen f\u00fcr sich nutzt und sie damit zugleich der Nutzung durch den Schutzrechtsinhaber entzieht.<\/p>\n

F\u00fcr Rechtsverletzungen, die – wie im vorliegenden Fall – in einem Zeitraum vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 07.07.2008 am 01.09.2008 und teilweise auch vor dem 29.04.2006 und damit dem Datum liegen, bis zu dem die Richtlinie 2004\/48\/EG vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums sp\u00e4testens von den Mitgliedstaaten umzusetzen war, gilt nichts anderes, weil bereits vorher in der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt war, dass der Verletzte zur Kompensation seines Schadens zwischen der Berechnung des konkret entgangenen Gewinns, der Geltendmachung einer angemessenen Lizenzgeb\u00fchr und der Herausgabe des Verletzergewinns w\u00e4hlen konnte (BGH, GRUR 1962, 401 \u2013 Kreuzbodenventils\u00e4cke III; BGH, GRUR 1962, 509 \u2013 Dia-R\u00e4hmchen II; BGH, GRUR 1993, 55 \u2013 P\/Rolex II).<\/p>\n

Bei der Herausgabe des Verletzergewinns ist es \u2013 ebenso wie bei den beiden anderen Berechnungsmethoden \u2013 das Ziel den Betrag zu ermitteln, der zum Ausgleich des erlittenen Schadens erforderlich und angemessen ist und dem wirtschaftlichen Wert des Schutzrechts sowie der in ihm verk\u00f6rperten Marktchance entspricht. Zu diesem Zweck ist der Verletzer verpflichtet, den durch die Verletzungshandlungen erzielten Gewinn vollst\u00e4ndig insoweit, aber auch nur insoweit herauszugeben, als er auf der Benutzung des Klagepatents beruht (BGH, GRUR 2012, 1226 \u2013 Flaschentr\u00e4ger).<\/p>\n

Zur Ermittlung des nach den Grunds\u00e4tzen der Herausgabe des Verletzergewinns zu zahlenden Schadensersatzes ist in einem ersten Schritt der Gewinn zu ermitteln, den der Verletzer mit den patentverletzenden Gegenst\u00e4nden erzielt hat. Dabei werden die ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higen Kosten des Verletzers vom erzielten Umsatzerl\u00f6s abgezogen. In einem zweiten Schritt ist der Anteil des Verletzergewinns zu bestimmen, der kausal auf der Verletzung des fremden Schutzrechts beruht; nur dieser ist vom Verletzer herauszugeben (OLG D\u00fcsseldorf, 2 U 76\/11, BeckRS 2013, 11915 \u2013 Kabelschloss).<\/p>\n

2.
\nDie Gewinne der Beklagten belaufen sich insgesamt auf 2.299.110,47 Euro.<\/p>\n

F\u00fcr die mit den Verletzungsformen der Jahre 2005 bis 2007 erzielten Umsatzerl\u00f6se abz\u00fcglich der unstreitig anrechenbaren Kosten ist ein Betrag von 2.477.292,29 Euro anzusetzen. Davon sind 178.181,82 Euro f\u00fcr Logistikkosten in Abzug zu bringen.<\/p>\n

F\u00fcr die einzelnen Projekte stellt sich dies wie folgt dar:<\/p>\n

32751 (2005) 807.328,54 Euro
\n.\/. 18.354,30 Euro Logistikkosten Beklagte
\n.\/. 31.613,56 Euro Logistikkosten D GmbH
\n———————–
\n757.360,68 Euro<\/p>\n

36432 (2006) 1.073.835,83 Euro
\n.\/. 42.054,18 Euro Logistikkosten Beklagte
\n.\/. 25.368,71 Euro Logistikkosten D GmbH
\n————————-
\n1.006.412,94 Euro<\/p>\n

41610 (2007) 596.127,92 Euro
\n.\/. 34.190,40 Euro Logistikkosten Beklagte
\n.\/. 26.600,67 Euro Logistikkosten D GmbH
\n———————–
\n535.336,85 Euro<\/p>\n

a)
\nBei der Ermittlung des Verletzergewinns sind nach der Rechtsprechung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs von den erzielten Erl\u00f6sen nur die variablen, vom Besch\u00e4ftigungsgrad abh\u00e4ngigen Kosten f\u00fcr die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nde abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Besch\u00e4ftigung unabh\u00e4ngig sind. Gemeinkosten sind zwar Voraussetzung f\u00fcr die Leistungserstellung und damit gegebenenfalls f\u00fcr die Herstellung schutzrechtsverletzender Gegenst\u00e4nde. Sie k\u00f6nnen jedoch einer solchen Produktion im Allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten besteht dementsprechend die Vermutung, dass sie ohnehin angefallen w\u00e4ren. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugerechnet werden k\u00f6nnen, sind diese allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erl\u00f6sen abzuziehen (BGH, GRUR 2001, 329 \u2013 Gemeinkostenanteil).<\/p>\n

Diese Grunds\u00e4tze sind im Patentrecht ebenfalls anwendbar. Der Senat schlie\u00dft sich der entsprechenden Instanzrechtsprechung (OLG D\u00fcsseldorf, 2 U 76\/11, BeckRS 2013, 11915 \u2013 Kabelschloss; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 194 – Schwerlastregal; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 251 \u2013 Lifter; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2011, 201 \u2013 Getr\u00e4nketr\u00e4ger; LG D\u00fcsseldorf InstGE 1, 276 \u2013 Klemmring; LG M\u00fcnchen, InstGE 3, 48 \u2013 Rasenwabe) und \u00fcberwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rn. 2660; Vo\u00df\/K\u00fchnen in Schulte, Kommentar zum Patentgesetz, 9. Aufl., \u00a7 139 Rn. 124; Grabinski, GRUR 2009, 260\/262; Benkard\/Rogge\/Grabinski, Kommentar zum Patentgesetz, 10. Aufl., \u00a7 139 Rn 73; Pitz in: Fitz\/Lutzner\/Bodewig, Kommentar zum Patentgesetz, 4. Aufl., \u00a7 139 Rn 130; Mes, Kommentar zum Patentgesetz, 3. Aufl., \u00a7 139 Rn 144; kritisch Haft\/Lunze, Mitt. 2006, 193 ff; kritisch Meier-Beck, WRP 2012, 503\/505) an.<\/p>\n

Den Verletzer trifft die Darlegungs- und Beweislast daf\u00fcr, in welcher H\u00f6he welche Kosten entstanden sind und dass diese im konkreten Fall ausschlie\u00dflich den schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nden zuzuordnen sind (OLG D\u00fcsseldorf, 2 U 76\/11, BeckRS 2013, 11915 \u2013 Kabelschloss; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 194 \u2013 Schwerlastregal). Denn es ist der Verletzer, der sich auf Umst\u00e4nde beruft, die zu einer Erm\u00e4\u00dfigung des von ihm herauszugebenden Gewinns f\u00fchren sollen und damit f\u00fcr ihn g\u00fcnstig sind (Grabinski, GRUR 2009, 260\/263).<\/p>\n

F\u00fcr die Abzugsf\u00e4higkeit von auf Herstellung und Vertrieb der Verletzungsgegenst\u00e4nde entfallenden Kosten gen\u00fcgt es dabei nicht, dass diese rechnerisch exakt ermittelt werden k\u00f6nnen. Vielmehr muss dar\u00fcber hinaus die Annahme gerechtfertigt sein, dass diese Kosten ohne die Schutzrechtsverletzung nicht entstanden w\u00e4ren. Dazu ist erforderlich, dass sie den Verletzungsgegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden k\u00f6nnen. Das ist zu bejahen, wenn die in Rede stehenden Kosten ohne den Verletzungsgegenstand entfallen, aber nicht, wenn es sich um vom Verletzungsprodukt unabh\u00e4ngige Kosten handelt, die auch entstanden w\u00e4ren, wenn die Verletzungshandlung hinweg gedacht wird. Dies bedeutet, dass es sich nicht um sog. \u201eSowieso-Kosten\u201c handeln darf, mit denen der Gesch\u00e4ftsbetrieb auch ohne das Verletzungsprodukt belastet gewesen w\u00e4re. Dar\u00fcber hinaus sind nur solche Kosten zu ber\u00fccksichtigen, die ihrer Art nach auch in einem fingierten laufenden, auf Herstellung und Vertrieb solcher Produkte eingerichteten Betrieb des Verletzten angefallen w\u00e4ren (BGH, GRUR 2007, 431 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use; OLG D\u00fcsseldorf, 2 U 76\/11, BeckRS 2013, 11915 – Kabelschloss; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore).<\/p>\n

b)
\nVon den erzielten Erl\u00f6sen sind vorliegend nicht Logistikkosten abzuziehen, soweit Vorg\u00e4nge wie Auftragserfassung und der Hin- und R\u00fcckversand neben Verletzungsformen auch andere Produkte betrafen, diese gemeinsam vertrieben und in Rechnung gestellt wurden, aber nicht festzustellen ist, dass tats\u00e4chlich zus\u00e4tzliche Kosten f\u00fcr die Verletzungsformen angefallen sind (nachfolgend bb)).
\nDemgegen\u00fcber sind Logistikkosten, die ausschlie\u00dflich f\u00fcr Verletzungsformen angefallen sind, weil nur sie Gegenstand von Auftragserfassung, Auslieferung und Retouren waren, in Abzug zu bringen (cc)). Das gilt ebenso im Hinblick auf Kosten f\u00fcr Verletzungsformen, die zwar gemeinsam mit anderen Produkten transportiert wurden, aber auf Grundlage einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Dienstleister st\u00fcckbezogen abgerechnet wurden. Auch in diesem Falle sind die Kosten unmittelbar den Verletzungsformen zuzurechnen, weil tats\u00e4chlich Mehrkosten f\u00fcr ihren Transport entstanden sind, die ohne die Patentverletzung nicht angefallen w\u00e4ren (dd)).<\/p>\n

aa)
\nKosten k\u00f6nnen Verletzungsgegenst\u00e4nden nicht unmittelbar zugeordnet werden, wenn gleichzeitig mit einer Verletzungshandlung auch nicht patentverletzende Handlungen begangen werden. In F\u00e4llen, in denen schutzrechtsverletzende Gegenst\u00e4nde gemeinsam mit schutzrechtsfreien Gegenst\u00e4nden ausgeliefert werden, sind daher nur diejenigen Kosten abzugsf\u00e4hig, die unmittelbar zuordenbar ausschlie\u00dflich f\u00fcr die Auslieferung der Verletzungsgegenst\u00e4nde aufgewandt wurden (OLG D\u00fcsseldorf, 2 U 76\/11, BeckRS 2013, 11915 \u2013 Kabelschloss; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore). Entschlie\u00dft sich etwa ein Patentverletzer aus \u00f6konomischen Gr\u00fcnden, ein verletzendes Produkt zusammen mit einem nicht verletzenden Produkt in einem einzigen Paket zu verschicken anstatt beide Produkte in getrennten Paketen zu versenden, fehlt es in F\u00e4llen, in denen die Paketkosten f\u00fcr das Sammelpaket nicht h\u00f6her sind als jene f\u00fcr ein Paket, mit dem das nicht verletzende Produkt allein versandt wird, an der unmittelbaren Zurechenbarkeit. Soweit die Beklagte eine \u201eanteilige\u201c unmittelbare Zurechenbarkeit mit der Erw\u00e4gung begr\u00fcndet, dass das patentverletzende Produkt ja trotz allem verschickt werden m\u00fcsse, vermag dies nicht zu \u00fcberzeugen. Ihre \u00dcberlegungen, wonach durch den gemeinsamen Versand die Versandkosten anteilig reduziert worden seien, weshalb jedem der versandten Produkte dessen Kostenanteil an der Lieferung insgesamt zuzurechnen sei, lassen Folgendes au\u00dfer Acht: Gedanklich muss zwischen den Kosten f\u00fcr das verletzende Produkt einerseits und jenen f\u00fcr das nichtverletzende Produkt andererseits unterschieden werden. Mit Blick auf die Kosten f\u00fcr das Verletzungsprodukt stellen die Kosten f\u00fcr das nicht-verletzende Produkt solche Kosten dar, die auch unabh\u00e4ngig vom Vertrieb des Verletzungsprodukts anfallen w\u00fcrden, weshalb sie wertungsm\u00e4\u00dfig den allgemeinen Unternehmenskosten gleichzustellen sind, und daher einen \u201eDeckungsbeitrag\u201c leisten. Soweit die Beklagte meint, durch den gemeinsamen Versand von mehreren Produkten w\u00fcrden auch keine (anteiligen) Kosten verursacht, die bei der Insolvenzschuldnerin nicht entst\u00fcnden, weil auch diese bei einem Versandhandel die angegriffenen Produkte, ggf. gemeinsam mit anderen Produkten, versenden m\u00fcsse, greift dieser Einwand nicht durch, denn dies allein ist keine hinreichende Bedingung f\u00fcr die Anerkennung der Abzugsf\u00e4higkeit von Kosten. Von einem anteiligen unmittelbaren Zusammenhang l\u00e4sst sich nur dort sprechen, wo die simultane Versendung dazu f\u00fchrt, dass aufgrund der gleichzeitigen Versendung Mehrkosten im Vergleich zur Vorgehensweise entstehen, dass das nichtverletzende Produkt allein verschickt wird (OLG D\u00fcsseldorf, 2 U 76\/11, BeckRS 2013, 11915 \u2013 Kabelschloss).<\/p>\n

Der Verletzer soll auch nicht daf\u00fcr \u201ebelohnt\u201c werden, dass er anl\u00e4sslich der Patentverletzung \u00f6konomisch vorgegangen ist, indem er es sich zunutze macht, dass Ma\u00dfnahmen, f\u00fcr die im Zusammenhang mit anderweitigen Vertriebshandlungen ohnehin dieselben Kosten entstanden w\u00e4ren, auch f\u00fcr die Durchf\u00fchrung der Verletzungshandlung fruchtbar gemacht werden. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung sind solche Kostenpositionen der allgemeinen Unterhaltung des Betriebs des Verletzers zuzuordnen und daher insgesamt nicht abzugsf\u00e4hig. Sie dienten der Erhaltung des Betriebes der D GmbH, da die Vertriebskosten f\u00fcr die nicht verletzenden Produkte vollkommen unabh\u00e4ngig von den Verletzungshandlungen in betreffender H\u00f6he angefallen w\u00e4ren. Dieser Wertung kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass es sich bei den hier strittigen Vertriebskosten um \u201evariable Einzelkosten\u201c im Sinne der \u201eGemeinkostenanteil\u201c-Entscheidung handele, f\u00fcr die von vornherein nicht der Abzug anteiliger Kosten ausgeschlossen werden k\u00f6nne. Denn auch hinsichtlich solcher variabler Einzelkosten h\u00e4ngt die Frage der Abzugsf\u00e4higkeit letztlich von der wertenden Betrachtung einer unmittelbaren Zurechenbarkeit ab. Der \u201eGemeinkostenanteil\u201c-Entscheidung ist auch nicht zu entnehmen, dass eine \u201eanteilige\u201c unmittelbare Zurechenbarkeit schon dann zu bejahen sei, wenn gleichzeitig mit der Verletzungshandlung auch eine nicht patentverletzende Handlung begangen wird. Dies folgt namentlich nicht aus den Formulierungen \u201eFalls und soweit \u2026 ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugerechnet werden k\u00f6nnen, \u2026\u201c (siehe Leitsatz 1 der Gemeinkostenanteil-Entscheidung; vgl. auch Rn. 26 der Entscheidung: \u201ewenn und soweit\u201c). Diese bringen nur allgemein zum Ausdruck, dass unter Umst\u00e4nden Teile von Gemeinkosten pp. zurechenbar sein k\u00f6nnen, verhalten sich jedoch nicht \u2013 auch nicht mittelbar \u2013 zur Problematik, dass patentverletzende und nichtverletzende Handlungen in einer Bestellung\/Versendung zusammenfallen (OLG D\u00fcsseldorf, 2 U 76\/11, BeckRS 2013, 11915 \u2013 Kabelschloss).<\/p>\n

Demzufolge ist ma\u00dfgebend, ob durch den Vertrieb von Verletzungsgegenst\u00e4nden zus\u00e4tzliche Kosten angefallen sind, die ohne diesen nicht entstanden w\u00e4ren. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist ein Abzug nicht gerechtfertigt, wenn der Verletzer im Rahmen des Vertriebs von nicht-verletzenden Produkten auch Verletzungsgegenst\u00e4nde vertreibt, ohne dass dies f\u00fcr ihn zus\u00e4tzliche Kosten ausl\u00f6st. Nur bei einer derartigen Unterscheidung zwischen dem ordnungsgem\u00e4\u00dfen Gesch\u00e4ftsbetrieb des Verletzers einerseits und den patentverletzenden Handlungen andererseits wird der Verletzergewinn angemessen abgesch\u00f6pft. Eine anteilige Ber\u00fccksichtigung der Kosten w\u00fcrde hingegen dazu f\u00fchren, erlaubte und unerlaubte Handlungen wertungsm\u00e4\u00dfig gleichzustellen und den Patentverletzer auf diese Weise unsachgerecht bevorzugen.<\/p>\n

Daraus ergibt sich f\u00fcr die im vorliegenden Fall streitigen Kostenpositionen Folgendes:<\/p>\n

bb)
\nDas Landgericht hat zu Recht davon abgesehen, die der D GmbH entstandenen Logistikkosten mit den aufgef\u00fchrten Kostenpositionen Auftragserfassung, Lieferung und Transport, Kommissionierung, Druck der Rechnungen und Lieferscheine, Kartonage sowie Retouren einschlie\u00dflich Transport und Kommissionierung gewinnmindernd zu ber\u00fccksichtigen, soweit neben patentverletzenden Funkarmbanduhren gleichzeitig andere, nicht das Klagepatent verletzende Produkte im gleichen Vorgang bei der Beklagten als Bestellung erfasst wurden (Kosten der Auftragserfassung) oder in einem Paket als Bestellung zusammen mit anderen Produkten versandt oder retourniert wurden.<\/p>\n

Es handelt sich dabei insgesamt um Kosten in H\u00f6he von 86.992,41 Euro, wobei 21.897,27 Euro aus dem F (2005), 38.049,58 Euro aus dem G (2006) und 27.045,56 Euro aus dem H (2007) nicht ber\u00fccksichtigt werden, weil diese Kosten sich nicht dem Vertrieb der Verletzungsformen unmittelbar zurechnen lassen. Es reicht f\u00fcr eine anteilige Abzugsf\u00e4higkeit gerade nicht aus, dass Kosten durch patentverletzende Funkarmbanduhren (mit-) ausgel\u00f6st wurden, die sich kalkulatorisch oder rechnerisch ermitteln lassen. Vielmehr bedarf es eines unmittelbaren Zusammenhanges, der insoweit nicht feststellbar ist, da die Vorg\u00e4nge auch ohne die Verletzungsformen angefallen w\u00e4ren und Kosten verursacht h\u00e4tten. Die Kosten stellen insofern wertungsm\u00e4\u00dfig einen Deckungsbeitrag dar, weil sie aufgrund der anderen Produkte \u201esowieso\u201c angefallen w\u00e4ren. Die Beklagte tr\u00e4gt bei keiner Kostenposition vor, dass und in welcher konkreten H\u00f6he die Zugeh\u00f6rigkeit patentverletzender Funkarmbanduhren zum jeweiligen, mehrere Produkte umfassenden Bestellungs- oder Transportumfang diesen allein zuordenbare Mehrkosten verursacht habe.<\/p>\n

cc)
\nLogistikkosten der D GmbH f\u00fcr Leistungen, die ausschlie\u00dflich Verletzungsformen betrafen, sind hingegen von den Umsatzerl\u00f6sen abzuziehen. Nach dem berichtigten Sachvortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz betragen diese Kosten insgesamt 83.582,94 Euro. Sie belaufen sich f\u00fcr das F (2005) auf 31.613,56 Euro, f\u00fcr das G (2006) auf 25.368,71 Euro und f\u00fcr das H (2007) auf 26.600,67 Euro.<\/p>\n

(1)
\nDie Logistikkosten summieren sich \u2013 ohne Ber\u00fccksichtigung der Versandkostenpauschale \u2013 auf 129.334,96 Euro.<\/p>\n

(a)
\nDie Beklagte hat diese Kosten bereits erstinstanzlich schl\u00fcssig dargelegt, auch nachdem der Kl\u00e4ger sie zul\u00e4ssigerweise gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten hat.<\/p>\n

(aa)
\nDieses Bestreiten kann jedenfalls im zweiten Rechtszug nicht mehr gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO zur\u00fcckgewiesen werden, nachdem das Landgericht es nicht als pr\u00e4kludiert angesehen und zugelassen hat. Denn das Berufungsgericht darf eine vom Erstgericht unterlassene Zur\u00fcckweisung versp\u00e4teten Vorbringens grunds\u00e4tzlich \u2013 mit Ausnahme des nicht einschl\u00e4gigen \u00a7 296 Abs. 3 ZPO \u2013 nicht nachholen (BGH, NJW 2006, 1741; BGH, NJW-RR 2013, 655; Z\u00f6ller\/Greger, Kommentar zur ZPO, 30. Aufl., \u00a7 296 Rn. 35 m. w. N.; Schilling in: Cepl\/Vo\u00df, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2015, \u00a7 296 Rn. 46 m. w. N.). Es bedarf daher keiner Kl\u00e4rung der Frage, ob das Bestreiten des Kl\u00e4gers mit Nichtwissen erstinstanzlich versp\u00e4tet war oder nicht. Das w\u00e4re im \u00dcbrigen allerdings zu verneinen, da die Beklagte erstmals in der Duplik vom 30.07.2013 konkret zu abzugsf\u00e4higen Kosten vorgetragen hat, dieser Schriftsatz somit dem Kl\u00e4ger erst zwei Wochen vor dem erstinstanzlichen Haupttermin zuging. Der Kl\u00e4ger hat zumindest nicht grob nachl\u00e4ssig seine allgemeine Prozessf\u00f6rderungspflicht dadurch verletzt, dass er sich zu dem umfangreichen, 85 Seiten umfassenden Sachvortrag der Beklagten erst im Haupttermin zur m\u00fcndlichen Verhandlung erkl\u00e4rt hat. Zu einer Verz\u00f6gerung des Rechtsstreits hat dieser Zeitpunkt der Erkl\u00e4rung erst recht nicht gef\u00fchrt. Unbeachtlich ist ferner, dass der Kl\u00e4ger selbst erst in der Replik die Klage um die Logistikkosten erweitert hatte. Gleichwohl blieb es Sache der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten, zu abzugsf\u00e4higen Kosten vorzutragen.<\/p>\n

(bb)
\nAndererseits ist der Sachvortrag der Beklagten auch nach dem Bestreiten des Kl\u00e4gers hinreichend substantiiert.<\/p>\n

Richtig ist zwar, dass der Umfang der Darlegungslast davon abh\u00e4ngt, wie der Gegner seiner Erkl\u00e4rungslast nachkommt und die darlegungspflichtige Partei ihren Sachvortrag konkretisieren muss, wenn der Gegner Tatsachen bestreitet. Gleichwohl ist stets zu ber\u00fccksichtigen, dass keine Verpflichtung besteht, den streitigen Lebensvorgang in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr ist das Vorbringen bereits schl\u00fcssig, wenn die darlegungsbelastete Partei die tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde wiedergibt, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (BGH, VIII ZR 34\/14, BeckRS 2014, 21816; Z\u00f6ller\/Greger, aaO, \u00a7 138 Rn. 7b m. w. N.).<\/p>\n

Diesen Anforderungen gen\u00fcgt indes der Sachvortrag der Beklagten, indem sie f\u00fcr jedes Projekt konkret dargelegt hat, in welcher H\u00f6he Logistikkosten aufgeschl\u00fcsselt nach den einzelnen Kostenarten (Kosten der Auftragserfassung, Lieferkosten differenziert nach Koordinierung und logistische Betreuung, Transport, Kommissionierung, Druck der Rechnungen und Lieferscheine, Kartonage und Retourenkosten differenziert nach Koordinierung und logistische Betreuung, Transport und Kommissionierung) und den jeweils vereinbarten Kostens\u00e4tzen durch Vorg\u00e4nge ausgel\u00f6st worden sind, die ausschlie\u00dflich Verletzungsformen betrafen. Ferner hat sie ein umfangreiches Anlagenkonvolut (Anlage B 15) vorgelegt, in welchem unter Angabe von Kundennummer und Datum die nach den einzelnen Kostenarten und Kostens\u00e4tzen differenzierten Kosten sowie – jeweils am Ende der nach Projekt und nach Auftragserfassung sowie Vorw\u00e4rts- und R\u00fcckw\u00e4rtslogistik unterteilten Abschnitte – die sich daraus ergebenden Kostenbetr\u00e4ge aufgef\u00fchrt sind. Ferner ergibt sich aus ihrem Vorbringen schl\u00fcssig, dass die in diesem Tabellenauszug aufgef\u00fchrten Vorg\u00e4nge ausschlie\u00dflich patentverletzende Funkarmbanduhren betrafen, weil die Zahlen der Spalten \u201eVKE Uhren\u201c und \u201eVKE gesamt\u201c \u00fcbereinstimmen.<\/p>\n

Der Schl\u00fcssigkeit ihres Vorbringens steht nicht entgegen, dass sie zun\u00e4chst h\u00f6here Logistikkosten der D GmbH von 86.002,14 Euro geltend gemacht hat, indem sie bei der Auftragserfassung f\u00fcr die Projekte 36432 und 41610 Kosten f\u00fcr das Webhosting in H\u00f6he von 1.186,68 Euro und 1.232,50 Euro doppelt in Ansatz brachte. Abgesehen davon, dass sich die nunmehr korrigierten Zahlen aus dem Anlagenkonvolut B 15 ergeben, f\u00fchren Rechenfehler nicht dazu, dass Sachvortrag insgesamt als nicht hinreichend substantiiert zu bewerten ist.<\/p>\n

Die Beklagte war nicht gehalten, schrifts\u00e4tzlich Einzelheiten aus der Anlage B 15 vorzutragen, weil dies die Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag \u00fcberspannen w\u00fcrde. Es w\u00e4re f\u00fcr die Beklagte nicht nur unzumutbar, sondern w\u00fcrde den Rechtsstreit ma\u00dflos \u00fcberfrachten, tausende Bestell- und Versandvorg\u00e4nge im Einzelnen darzulegen. Dementsprechend kann das Gericht den Schaden nach \u00a7 287 Abs. 2 ZPO sch\u00e4tzen, wenn die H\u00f6he einer Forderung zwischen den Parteien streitig ist und die vollst\u00e4ndige Aufkl\u00e4rung aller hierf\u00fcr ma\u00dfgebenden Umst\u00e4nde mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verh\u00e4ltnis stehen. So ist es hier.<\/p>\n

(b)
\nDie Beklagte hat ihren Sachvortrag ferner bewiesen.<\/p>\n

Aufgrund der Vernehmung des Zeugen U steht zur \u00dcberzeugung des Senats fest, dass der Tabellenauszug gem\u00e4\u00df Anlagenkonvolut BB 15 inhaltlich richtig ist, insbesondere dort nur Leistungen aufgef\u00fchrt sind, die ausschlie\u00dflich Verletzungsformen betrafen, und somit die von der Beklagten geltend gemachten Logistikkosten der D GmbH in der daraus ersichtlichen H\u00f6he angefallen sind.<\/p>\n

Der Zeuge U hat glaubhaft bekundet, dass er von April 2004 bis Ende 2009 \u2013 und damit im ma\u00dfgeblichen Verletzungszeitraum \u2013 Leiter der Controllingabteilung der D GmbH gewesen sei, in dieser Funktion die Gewinn- und Verlustrechnung erstellt und Einblick in s\u00e4mtliche Vertr\u00e4ge und Abrechnungen gehabt habe. Deswegen sei ihm bekannt, dass die D GmbH mit externen Dienstleistungsunternehmen Vereinbarungen \u00fcber Kostens\u00e4tze getroffen habe. Die mit den jeweiligen Dienstleistern vereinbarten und anschlie\u00dfend bezahlten Kostens\u00e4tze seien in dem Tabellenauszug eingesetzt worden. So sei die Auftragserfassung durch ein Callcenter erfolgt, die Organisation von Zu- und R\u00fccklauf durch die I GmbH und der Transport durch diverse Paketdienstleister, z. B. in Deutschland durch das Unternehmen W, das zudem in einem Kommissionierzentrum der D GmbH die Kommissionierung sowie den Druck der Rechnungen und Lieferscheine durchgef\u00fchrt habe. Die einzelnen Auftr\u00e4ge seien in einem EDV- Auftragsmanagementsystem erfasst worden. Aus dieser Datenbank habe eine Mitarbeiterin die Warensendungen selektiert, in denen die Angaben zu den VKE-Uhren und VKE-Gesamt gleich gewesen seien, weil dort ausschlie\u00dflich Funkuhren und keine anderen Produkte enthalten gewesen seien. Daraus habe sie den Tabellenauszug erstellt, wobei die Spalten bis zu \u201eVKE gesamt\u201c aus der Datenbank stammten und ab der Spalte \u201eHosting\u201c die vereinbarten Kostens\u00e4tze eingef\u00fcgt worden seien. Seine Mitarbeiterin habe sodann auf seine enge Anweisung aus dem Anlagenkonvolut BB 15 die Kosten\u00fcbersichten der Anlage BB 1 erstellt. Er k\u00f6nne daher best\u00e4tigen, dass in diesen \u00dcbersichten die Kostenbetr\u00e4ge aufgef\u00fchrt seien, die sich aus dem Anlagenkonvolut BB 15 ergeben und es sich damit um diejenigen Kosten handle, die tats\u00e4chlich angefallen und bezahlt worden seien. Er habe das Anlagenkonvolut BB 15 zur Vorbereitung auf den Termin kontrolliert und keine Auff\u00e4lligkeiten festgestellt, die Zweifel an dessen Richtigkeit begr\u00fcndeten. Bereits damals habe er in der Controllingabteilung anhand von plausibilisierten Stichproben Rechnungen kontrolliert, etwa die Rechnungen des Web-Shops, wobei ihm zum Teil auch Rechnungen pers\u00f6nlich vorgelegt worden seien.<\/p>\n

Der Zeuge hat weiter ausgesagt, die Auftragserfassung betreffe, auch soweit Bestellungen \u00fcber den Web-Shop erfolgt seien, die Abrechnung der Auftragserteilung und nicht etwa die blo\u00dfe Bereitstellung des Webshops. Das Callcenter habe zwar verschiedene Leistungen erbracht und auch Liefernachfragen oder Bestellungen von Katalogen bearbeitet. Daf\u00fcr habe es jedoch Preistabellen gegeben und die Abrechnung sei entsprechend der jeweiligen Gespr\u00e4chssituation erfolgt. Wenn ein Auftrag erfasst worden sei, habe das Callcenter somit diese Leistung abgerechnet. W\u00e4re der Auftrag nicht erteilt worden, so w\u00e4re daher beispielsweise der im Anlagenkonvolut BB 15 aufgef\u00fchrte Betrag von 0,29 Euro f\u00fcr das \u201eHosting\u201c nicht an den Dienstleister gezahlt worden. Das gelte ebenso f\u00fcr alle anderen Bestellarten und Dienstleistungen, die im Tabellenauszug aufgef\u00fchrt seien.<\/p>\n

Aufgrund dieser Darstellung des Zeugen U steht zur \u00dcberzeugung des Senats fest, dass die von der Beklagten vorgetragenen und im Einklang damit im Anlagenkonvolut BB 15 aufgef\u00fchrten Kostens\u00e4tze tats\u00e4chlich mit den jeweiligen Dienstleistern auftragsbezogen vereinbart und gezahlt wurden. Seine Vernehmung hat weder Zweifel an seiner Glaubw\u00fcrdigkeit noch an der inhaltlichen Richtigkeit seiner Angaben ergeben. Dabei liegt zun\u00e4chst auf der Hand, dass Auftr\u00e4ge, bei denen die Spalten \u201eVKE Uhren\u201c und \u201eVKE gesamt\u201c \u00fcbereinstimmen, ausschlie\u00dflich Verletzungsformen betreffen, weil VKE die Abk\u00fcrzung f\u00fcr \u201eVerkaufseinheiten\u201c ist. Des Weiteren hat die Beklagte mit den plausiblen und widerspruchsfreien Angaben des Zeugen zu den getroffenen Vereinbarungen mit den Dienstleistern, zur Rechnungskontrolle und zum Zustandekommen des Anlagenkonvoluts BB 15 bewiesen, dass in diesem Tabellenauszug nur in der Datenbank des Auftragsmanagementsystems erfasste, tats\u00e4chlich erteilte und bezahlte Auftr\u00e4ge mit den vereinbarten Kostens\u00e4tzen aufgef\u00fchrt sind. Es leuchtet sowohl unmittelbar ein, dass s\u00e4mtliche Auftr\u00e4ge in der EDV erfasst werden und sich daraus Auftr\u00e4ge nach bestimmten Parametern selektieren lassen als auch dass die geschilderten Kontrollen stattfinden und die Datenbank daher zuverl\u00e4ssig die tats\u00e4chlich abgewickelten und abgerechneten Auftr\u00e4ge widerspiegelt. Anhaltspunkte f\u00fcr Zweifel an der H\u00f6he der aufgef\u00fchrten Kostens\u00e4tze, deren Richtigkeit der Kl\u00e4ger auch nicht konkret in Abrede gestellt hat, sind ebenfalls nicht ersichtlich.<\/p>\n

Des Weiteren ist der Senat davon \u00fcberzeugt, dass die Beklagte diese Kostens\u00e4tze nur f\u00fcr Leistungen vereinbart und bezahlt hat, die auftragsbezogen die Auftragserfassung, die Auslieferung der Verletzungsformen und die Retouren betrafen. Soweit der Zeuge U zur elektronischen Auftragserfassung \u00fcber den Webshop der D GmbH erkl\u00e4rt hat, er k\u00f6nne nicht mit Sicherheit ausschlie\u00dfen, ob in den erfassten Kosten auch andere Kosten als diejenigen f\u00fcr die reine Auftragsvergabe enthalten gewesen seien, bezog sich dies erkennbar auf die interne Kalkulation der Dienstleistungsunternehmen und nicht auf den Inhalt der zwischen diesen und der D GmbH getroffenen Vereinbarungen. Das wird besonders deutlich anhand seiner weiteren Erkl\u00e4rung, in der Anlage BB 1 \u2013 gemeint ist das Anlagenkonvolut BB 15 \u2013 seien die Preise aufgef\u00fchrt, welche die D GmbH mit den Dienstleistern vereinbart habe, er k\u00f6nne aber nicht mit Sicherheit sagen, ob zum Beispiel W in den Preis f\u00fcr die erbrachte Leistung noch ein \u201eOverhead\u201c f\u00fcr sonstige Leistungen einbezogen habe. Seine Darstellung zur elektronischen Auftragserfassung ist daher ebenfalls zweifelsfrei so zu verstehen, dass mit dem Webshop-Unternehmen Preise f\u00fcr die Auftragsvergabe vereinbart und abgerechnet worden sind, er aber nicht mit Sicherheit sagen k\u00f6nne, ob in diesen Preis seitens des Dienstleisters weitere Kosten eingeflossen seien. Das belegt zudem seine weitere Erkl\u00e4rung, es sei bei der als \u201eHosting\u201c bezeichneten Kostenposition um die reine Auftragsvergabe und nicht um die Bereitstellung des Webshops gegangen.<\/p>\n

Vereinbart der Verletzer mit einem Dienstleistungsunternehmen einen st\u00fcckbezogenen Preis f\u00fcr eine bestimmte Leistung und kalkuliert dieser Vertragspartner den Preis intern so, dass nicht nur die unmittelbaren Kosten f\u00fcr diese Leistung, sondern auch weitere Kosten wie insbesondere dessen Fixkosten enthalten sind, so stellen diese Kosten aus der allein ma\u00dfgeblichen Sicht des Verletzers gleichwohl variable Kosten dar, die unmittelbar den Verletzungsformen zuzuordnen sind, weil sie durch ihren Vertrieb tats\u00e4chlich zus\u00e4tzlich angefallen sind und dementsprechend seinen Gewinn aus der Patentverletzung mindern.<\/p>\n

Der Einwand des Kl\u00e4gers in der m\u00fcndlichen Verhandlung, es handle sich insbesondere bei der elektronischen Auftragserfassung \u00fcber den Webshop der D GmbH um eine blo\u00df kalkulatorische Zuordnung von Kosten, die ohnehin angefallen w\u00e4ren, ist somit in Anbetracht der glaubhaften anderslautenden Aussage des Zeugen U nicht zutreffend.<\/p>\n

(2)
\nVon diesen Logistikkosten sind seitens der Beklagten vereinnahmte Versandkostenpauschalen lediglich in der von ihr angesetzten H\u00f6he von 45.752,02 Euro in Abzug zu bringen.<\/p>\n

(a)
\nDer Kl\u00e4ger hat den Sachvortrag der Beklagten dazu im ersten Rechtszug nicht bestritten. Das Bestreiten mit Nichtwissen, dass die von der Beklagten geltend gemachten Kosten \u00fcberhaupt angefallen seien und welcher Anteil der mitgeteilten Gesamtbetr\u00e4ge der einzelnen Kostenarten unmittelbar dem Vertrieb der Verletzungsformen zuzuordnen sei, erfasste die H\u00f6he der Versandkostenpauschalen nicht, da es sich insoweit um eine Abzugsposition zugunsten des Kl\u00e4gers handelt. Ein Bestreiten h\u00e4tte sich daher darauf beziehen m\u00fcssen, dass die Beklagte tats\u00e4chlich h\u00f6here Pauschalen vereinnahmt habe als angegeben.<\/p>\n

Das hat der Kl\u00e4ger jedoch erstmals in der Berufungsinstanz behauptet. Dieses neue Vorbringen ist gem\u00e4\u00df \u00a7 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil der Kl\u00e4ger keinen Zulassungsgrund vorgetragen und glaubhaft gemacht hat. Tats\u00e4chlich ist auch kein Grund ersichtlich, warum er diese Position nicht bereits erstinstanzlich h\u00e4tte mit Nichtwissen bestreiten k\u00f6nnen, zumal er dies bei den anderen Positionen betreffend die Logistikosten schlie\u00dflich ebenfalls getan hat.<\/p>\n

(b)
\nDoch selbst wenn man den neuen Sachvortrag des Kl\u00e4gers zulie\u00dfe, w\u00fcrde dies nicht zu einem anderen Ergebnis f\u00fchren:<\/p>\n

Der Zeuge U hat insoweit ebenfalls glaubhaft den Sachvortrag der Beklagten best\u00e4tigt, dass bei den Versandkostenpauschalen die rechnerischen Durchschnittsbetr\u00e4ge deswegen geringer seien als die von ihr angegebenen Tarife in H\u00f6he von 3,95 Euro bzw. 4,95 Euro, da sie diese Kosten nicht gegen\u00fcber jedem Kunden erhoben habe. Dessen Aussage, bestimmten Kundengruppen, wie etwa Teilnehmern an Treueprogrammen oder Topkunden, sei keine Versandkostenpauschale berechnet worden, entspricht – wie dem Senat aus eigener Anschauung bekannt ist – einer verbreiteten Gesch\u00e4ftspraxis im Versandhandel und steht daher im Einklang mit der Lebenserfahrung. Ebenso leuchtet ein, dass sich ein niedrigerer Gesamtbetrag au\u00dferdem teilweise daraus ergibt, dass einigen Kunden, und zwar denjenigen, die s\u00e4mtliche gelieferte Produkte retourniert haben, die Versandkostenpauschale erstattet worden sei.<\/p>\n

Die Angaben der Beklagten zu den vereinnahmten Versandkostenpauschalen sind auch der H\u00f6he nach nicht zu beanstanden. Die Darstellung des Kl\u00e4gers, wonach auf Grundlage der Rechnungslegung der Beklagten pro Auftrag eine Versandkostenpauschale von durchschnittlich 3,49 Euro berechnet worden sei, bedeutet im Ergebnis, dass lediglich in 1\/10 bis 3\/10 der Kundenauftr\u00e4ge keine Kostenberechnung erfolgt ist. Ein solcher, eher geringer Anteil ist nach der Lebenserfahrung ebenfalls plausibel und weckt keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Beklagten.<\/p>\n

Nach alledem belaufen sich die abzugsf\u00e4higen Logistikkosten der ehemaligen I GmbH auf insgesamt 83.582,94 Euro.<\/p>\n

dd)
\nDes Weiteren sind von der Beklagten an die I GmbH gezahlte Kosten f\u00fcr den Transport von Funkarmbanduhren zu den Verkaufsstellen in H\u00f6he von 94.598,88 Euro gewinnmindernd zu ber\u00fccksichtigen. Sie betragen f\u00fcr die einzelnen Projekte 18.354,30 Euro (32571), 42.054,18 Euro (36432) und 34.190,03 Euro (41610), wobei im Rahmen des Projekts 41610 ein Betrag von 46,03 Euro au\u00dfer Betracht bleibt, weil es sich insoweit um blo\u00df kalkulatorische Kosten handelt.<\/p>\n

(1)
\nDie Beklagte hat diese Logistikkosten in der Berufungsinstanz schl\u00fcssig vorgetragen.<\/p>\n

Demnach fand zwar kein ausschlie\u00dflicher Transport von Verletzungsformen statt, sondern es wurden neben diesen stets auch andere Produkte transportiert. Die I GmbH hat der Beklagten aber f\u00fcr jede einzelne Funkuhr st\u00fcckbezogen Kosten f\u00fcr den Transport vom Zentrallager in O zu den einzelnen Verkaufsstellen und \u2013 bei Retouren \u2013 in umgekehrter Richtung in Rechnung gestellt. Dabei hat sie konkret vorgetragen, welche Kostens\u00e4tze jeweils f\u00fcr die einzelnen Vertriebskan\u00e4le sowie f\u00fcr Lieferungen und Retouren in den Abrechnungsjahren 2005 bis 2009 in Ansatz gebracht worden sind. Zudem ist der als Anlage BB 14 vorgelegten \u00dcbersicht zu entnehmen, wie viele Verkaufseinheiten jeweils mit welchem Kostensatz ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n

Eine andere Beurteilung folgt nicht daraus, dass die I GmbH in den tats\u00e4chlichen Abrechnungen, die auszugsweise als Anlagenkonvolute BB 9-13 vorgelegt worden sind, teilweise keine individuell aufgeschl\u00fcsselten Kostens\u00e4tze f\u00fcr die einzelnen Verkaufseinheiten, sondern kalkulatorische Durchschnittss\u00e4tze zugrunde gelegt hat. Denn die Beklagte hat anhand der Anlage BB 14 konkret dargelegt, welche Betr\u00e4ge sich f\u00fcr den Transport der Verletzungsformen bei rechnerisch exakter Abrechnung ergeben. Da \u2013 wie sich aus einem Vergleich mit der Anlage BB 15 ergibt \u2013 diese Betr\u00e4ge nur geringf\u00fcgig, aufgrund von Rundungsdifferenzen von der Rechnungslegung abweichen, hat die Beklagte hinreichend substantiiert dargelegt, dass in der geltend gemachten H\u00f6he unmittelbar zuordenbare Kosten f\u00fcr den Transport der Verletzungsformen angefallen sind.<\/p>\n

Logistikkosten als Kostenart w\u00e4ren zudem im fiktiven Betrieb der Insolvenzschuldnerin ebenfalls entstanden. Insofern l\u00e4sst sich nicht argumentieren, dass diese den Transport nicht konzernintern ausgelagert und infolgedessen nicht st\u00fcckbezogen Transportkosten an einen Dritten gezahlt h\u00e4tte. Denn die o. g. Fiktion bezieht sich nur auf die Kostenart, w\u00e4hrend bei der Kostenh\u00f6he auf den Betrieb des Verletzers abzustellen ist (vgl. BGH, GRUR 2007, 431 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use).<\/p>\n

Auch im \u00dcbrigen k\u00f6nnen die Logistikkosten nicht deswegen unber\u00fccksichtigt bleiben, weil die I GmbH ein Tochterunternehmen der Beklagten war. Unerheblich ist insoweit zun\u00e4chst, dass die I GmbH im Jahr 2010 auf die Beklagte verschmolzen worden ist. Dieser Umstand f\u00fchrt nicht dazu, dass der Transport der Funkarmbanduhren als interne Dienstleistung zu qualifizieren ist, weil es f\u00fcr die Abzugsf\u00e4higkeit von Kosten auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung ankommt. In den Jahren 2005 bis 2009 war die I GmbH indes eine eigenst\u00e4ndige juristische Person und damit rechtlich f\u00fcr die Beklagte ein externes Dienstleistungsunternehmen.<\/p>\n

Dahinstehen kann, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es f\u00fcr das Rechtsverh\u00e4ltnis zwischen Verletztem und Verletzer und damit f\u00fcr die H\u00f6he des Schadens ma\u00dfgeblich sein kann, ob Gewinn- und Verlustabf\u00fchrungsvertr\u00e4ge des Verletzers mit konzernverbundenen Unternehmen bestehen. Jedenfalls kann die blo\u00df denkbare M\u00f6glichkeit, dass derartige Gewinn- und Verlustabf\u00fchrungsvertr\u00e4ge bestehen und m\u00f6gliche Gewinne von konzernrechtlich verbundenen Unternehmen bei Ansatz der Kosten unber\u00fccksichtigt bleiben nicht gen\u00fcgen, um eine Abzugsf\u00e4higkeit der Kosten zu verneinen. Es ist nicht ersichtlich und vom Kl\u00e4ger nicht behauptet worden, dass es sich bei der Beklagten und der I GmbH tats\u00e4chlich so verhielt. Schon deswegen hat dieser Aspekt hier f\u00fcr die Frage der Abzugsf\u00e4higkeit der Logistikkosten keine Relevanz.<\/p>\n

(2)
\nDie Beklagte hat ihr vom Kl\u00e4ger zul\u00e4ssigerweise mit Nichtwissen bestrittenes Vorbringen, dass die Kosten angefallen sind und in welcher H\u00f6he sie unmittelbar dem Transport der Verletzungsformen zuzuordnen sind, \u00fcberdies durch die Aussage des Zeugen V bewiesen.<\/p>\n

Dieser hat bekundet, seit 1999 als Controller in der Sparte Gebrauchsartikelabwicklung t\u00e4tig gewesen zu sein. Bei dieser T\u00e4tigkeit habe er zwar keine Kenntnisse \u00fcber vertragliche Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der I GmbH erlangt, ihm seien aber dadurch die Kostens\u00e4tze und die Abrechnungen der I GmbH bekannt. Diese habe im Zeitraum von 2005 bis zum Ende der Gesellschaft Ende 2009 die Leistungen st\u00fcckbezogen abgerechnet. Das sei nicht immer so gewesen. Er sei sich nicht sicher, ob es die st\u00fcckbezogene Abrechnung schon gegeben habe, als er dort angefangen habe. Er kenne jedoch nur die st\u00fcckbezogene Abrechnung. W\u00e4ren die einzelnen Auftr\u00e4ge nicht erteilt worden, w\u00e4ren sie infolgedessen auch nicht abgerechnet worden<\/p>\n

Die I GmbH habe Rechnungen erstellt, die s\u00e4mtliche Artikel f\u00fcr einen Monat aufwiesen. Bei der H\u00f6he der Kosten sei nach den verschiedenen Vertriebskan\u00e4len und ab 2007 auch nach der logistischen Gr\u00f6\u00dfe der Waren differenziert worden. So seien etwa in den Rechnungen gem\u00e4\u00df Anlage BB 11 die Funkuhren unter dem K\u00fcrzel \u201eGA\u201c aufgef\u00fchrt. Dort sei zum Beispiel f\u00fcr den Vertriebskanal \u201eFiliale\u201c ein Preis von 56,49 Euro (gemeint Cent) f\u00fcr die Verkaufseinheit angegeben. Ab dem Jahr 2007 h\u00e4tten sich die Kosten nach der F\u00fcllmenge gerichtet, wobei die Funkarmbanduhren das K\u00fcrzel \u201eGA 00 klein\u201c gehabt h\u00e4tten. Die Kostenans\u00e4tze h\u00e4tten zudem nach der jeweiligen Business Area variiert, etwa Fachhandel, Lebensmittelhandel und Filialen. Er gehe fest davon aus, dass die I GmbH auch bezahlt worden sei, weil die Rechnungen in \u00fcblicher Weise kontiert worden seien und es sich um eine eigene Gesellschaft gehandelt habe.<\/p>\n

Es sei f\u00fcr jeden einzelnen Transportauftrag ein technischer Beleg erzeugt worden, der in ihrem EDV-Informationssystem \u201eX\u201c differenziert nach Vertriebskanal und Bewegungsart (Lieferung oder Retour) abgelegt worden sei. Die Anzahl der Verkaufseinheiten habe er aus diesem System ermittelt. Dort sei jeder einzelne Auftrag als technischer Beleg auch wieder nach Vertriebskanal, Bewegungsart und Zeitraum aufrufbar. Er habe die Daten dort nach diesen Kriterien abgefragt und die Ergebnisse in der Spalte \u201eVKE\u201c der Anlage BB 14 aufgef\u00fchrt. Weitere Unterlagen habe er zur Ermittlung der Verkaufsmengen nicht herangezogen.<\/p>\n

Die Schilderung des Zeugen V ist \u00fcberzeugend. Er hat insbesondere glaubhaft bekundet, dass die Beklagte mit der I GmbH eine st\u00fcckbezogene Abrechnung der vom Zentrallager zu den einzelnen Verkaufsstellen gelieferten Waren vereinbart und diese entsprechend bezahlt hat. Zweifel an der Richtigkeit seiner Darstellung bestehen insbesondere auch deshalb nicht, weil sie mit den als Anlagenkonvolut BB 9-13 vorgelegten Unterlagen im Einklang steht, die diese Art und Weise der Abrechnung belegen. Denn diese monatlichen Rechnungen der I GmbH weisen \u2013 wie vom Zeugen bekundet \u2013 differenziert nach verschiedenen Vertriebskan\u00e4len und ab 2007 auch nach der Gr\u00f6\u00dfe der Produkte die jeweilige Anzahl der transportierten Verkaufseinheiten und diejenigen Kostens\u00e4tze aus, welche die Beklagte in der Berufungsinstanz f\u00fcr die verschiedenen Jahre und Vertriebskan\u00e4le bereits im Einzelnen vorgetragen hatte. Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass diese Rechnungen die vertraglichen Vereinbarungen nicht zutreffend wiedergeben oder die Beklagte sie nicht bezahlt hat, haben sich nicht ergeben. Zusammen mit der Aussage des Zeugen V besteht daher kein Zweifel, dass die Beklagte und die I GmbH eine st\u00fcckbezogene Abrechnung vereinbart und tats\u00e4chlich praktiziert haben.<\/p>\n

Des Weiteren leuchtet ein, dass die einzelnen produktbezogenen Auftr\u00e4ge in einer Datenbank gespeichert sind und daraus die Daten f\u00fcr ein bestimmtes Produkt ermittelt werden k\u00f6nnen. Dabei ergibt sich wiederum aus der Aussage des Zeugen V zweifelsfrei, dass dies f\u00fcr die Anzahl der in den Jahren 2005 bis 2009 gelieferten und retournierten Funkarmbanduhren sortiert nach den verschiedenen Vertriebskan\u00e4len geschehen ist und er auf Grundlage dieser Selektion die als Anlage BB 14 vorgelegte \u00dcbersicht der Logistikkosten erstellt hat. Der Senat schlie\u00dft aufgrund des glaubw\u00fcrdigen Eindrucks, den der Zeuge V bei seiner Vernehmung vermittelt hat, aus, dass er die in der \u00dcbersicht ausgewiesenen Verkaufseinheiten nicht so ermittelt hat wie von ihm dargestellt, zumal die von ihm geschilderten EDV-technischen Vorg\u00e4nge plausibel und nachvollziehbar sind.<\/p>\n

Da auch im \u00dcbrigen Umst\u00e4nde, die Bedenken gegen die Richtigkeit der angegebenen Verkaufseinheiten oder Kostens\u00e4tze wecken k\u00f6nnten, nicht ersichtlich sind, hat die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis gef\u00fchrt, dass die f\u00fcr die Jahre 2005 bis 2009 geltend gemachten Logistikkosten tats\u00e4chlich f\u00fcr Verletzungsformen angefallen sind.<\/p>\n

Sie sind diesen \u00fcberdies unmittelbar zuzuordnen und w\u00e4ren ohne die Patentverletzung nicht entstanden. Dem steht nicht entgegen, dass \u2013 wie vom Zeugen V weiter bekundet \u2013 die Lastwagen der I GmbH die Verkaufsstellen an vorher festgelegten Tagen auf vorgegebenen Routen belieferten. Auch wenn sich durch die Funkarmbanduhren aufgrund ihrer geringen Gr\u00f6\u00dfe weder die Zahl der eingesetzten Lastwagen oder Fahrten noch die L\u00e4nge der Strecken \u00e4nderte, sondern dieselben Lastwagen an denselben Tagen dieselben Strecken auch ohne die Funkarmbanduhren gefahren w\u00e4ren und diese somit auf ohnehin bestehenden Fahrten \u201emitgenommen\u201c wurden, haben sich wegen der st\u00fcckbezogenen Abrechnung die Kosten durch deren Transport ge\u00e4ndert. \u201eSowieso-Kosten\u201c oder zumindest den Verletzungsformen nicht ausschlie\u00dflich zuordenbare Kosten l\u00e4gen nur vor, wenn die Logistikkosten stattdessen nach diesen anderen Parametern \u2013 wie etwa Anzahl der eingesetzten Lastwagen oder die L\u00e4nge der gefahrenen Strecke \u2013 berechnet worden w\u00e4ren, weil in diesen F\u00e4llen nicht feststellbar w\u00e4re, dass die Funkarmbanduhren konkrete zus\u00e4tzliche Kosten verursacht haben. Werden sie hingegen wie im vorliegenden Fall st\u00fcckbezogen abgerechnet, so sind die Kosten umso h\u00f6her, je mehr Produkte ausgeliefert werden.<\/p>\n

Das ist auch nicht deswegen anders zu beurteilen, weil der St\u00fcckpreis nicht zuletzt unter Ber\u00fccksichtigung des erwarteten Umsatzes kalkuliert und vereinbart wird. Der Zeuge V hat insoweit bekundet, der Preis f\u00fcr die Logistik werde zum Jahresanfang festgelegt und es seien bestimmte Kapazit\u00e4ten f\u00fcr die Logistik vorhanden. Nach betriebswirtschaftlichen Grunds\u00e4tzen wird dieser Preis umso geringer sein, je gr\u00f6\u00dfer der erwartete Umsatz ist. Ebenso richtet sich die – vorher festgelegte – Anzahl der Fahrten danach, wie viele Waren voraussichtlich transportiert werden. Diese Umst\u00e4nde \u00e4ndern aber nichts daran, dass die Logistikkosten ohne die Patentverletzung nicht angefallen w\u00e4ren. W\u00e4ren die Funkarmbanduhren nicht transportiert worden, h\u00e4tte die I GmbH entsprechend weniger Verkaufseinheiten abgerechnet und die Beklagte niedrigere Betr\u00e4ge an diese gezahlt.<\/p>\n

Nicht zu folgen ist auf Grundlage der glaubhaften Aussage des Zeugen V daher wiederum dem Einwand des Kl\u00e4gers, es handle sich bei den vereinbarten Kostens\u00e4tzen f\u00fcr den Transport zu den Verkaufsstellen nur um eine kalkulatorische Zuordnung von Kosten, die ohnehin angefallen w\u00e4ren. Das w\u00e4re vielmehr nur der Fall, wenn vorher ein bestimmter Betrag vereinbart worden w\u00e4re, den die Beklagte der I GmbH f\u00fcr den Transport der Waren zahlt und die Kostens\u00e4tze ausschlie\u00dflich der Verteilung dieses Betrages gedient h\u00e4tten. Daf\u00fcr gibt es indes keinerlei Anhaltspunkt; im Gegenteil weisen die als Anlagen BB 9 bis 13 vorgelegten Abrechnungen jeweils konkrete Mengen an Verkaufseinheiten aus, die in monatlichen Zeitr\u00e4umen ausgeliefert oder retourniert wurden. Ohnehin \u00fcberzeugt die Argumentation des Kl\u00e4gers ferner deswegen nicht, weil der Transport der Funkarmbanduhren wegen ihres geringf\u00fcgigen Anteils an der gesamten Leistung ersichtlich keinen Einfluss auf die Kalkulation der St\u00fcckpreise haben konnte. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen (Anlagen K 10-3, BB 14) beliefen sich die insgesamt im Rahmen eines Projekts gelieferten Funkarmbanduhren stets auf deutlich unter 100.000 St\u00fcck. Die I GmbH hat hingegen ausweislich der Abrechnungen pro Monat mehr als 10.000.000 Produkte transportiert. Nimmt man hinzu, dass die Funkarmbanduhren nur eine geringe Gr\u00f6\u00dfe besitzen, waren sie f\u00fcr die Kalkulation der St\u00fcckpreise offenkundig ohne Relevanz.<\/p>\n

(3)
\nVom Abzug ausgenommen sind hingegen Retourenkosten aus dem Jahr 2010 in H\u00f6he von 46,03 Euro, die nach den eigenen Angaben der Beklagten nicht tats\u00e4chlich abgerechnet, sondern lediglich von ihr kalkuliert worden sind, nachdem die I GmbH auf sie verschmolzen worden war.<\/p>\n

Solche blo\u00df kalkulatorische Kosten sind den Verletzungsformen nicht unmittelbar zuordenbar und daher nicht zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n

ee)
\nDie weiteren Einwendungen des Kl\u00e4gers gegen die Abzugsf\u00e4higkeit der Kosten f\u00fcr Retouren greifen aus Rechtsgr\u00fcnden nicht durch.<\/p>\n

(1)
\nSo ist entgegen seiner Ansicht nicht davon auszugehen, dass den Kosten von Warenr\u00fccknahmen keine Einnahmen gegen\u00fcberstehen, weil die Beklagte in diesen F\u00e4llen den Kaufpreis erstattet habe.<\/p>\n

Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass sie retournierte, nicht mangelhafte Ware erneut verkauft und damit Ums\u00e4tze erzielt habe, die in die Rechnungslegung eingeflossen seien. Dem ist der Kl\u00e4ger nicht entgegengetreten. Ihre Behauptung, die daher gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist, steht zudem mit der als Anlage K 10-3 vorgelegten \u00dcbersicht zur Rechnungslegung im Einklang. Dort hei\u00dft es in Zeile 38, dass ein weiterer Verkauf durch die D GmbH \u201eoben\u201c, d. h. bei den Angaben zu den verkauften St\u00fcckzahlen ber\u00fccksichtigt sei. Da sie dort an Kunden erstattete Kaufpreise nicht in Abzug gebracht hat, hat sie bei den Einnahmen von vornherein nur die im Ergebnis verkauften St\u00fcckzahlen angesetzt. Im \u00dcbrigen hat der Zeuge V glaubhaft best\u00e4tigt, dass retournierte Waren, die in Ordnung seien, in den Gutwarenbestand eingegeben und anschlie\u00dfend entweder in demselben oder einem anderen Vertriebskanal erneut zum Kauf angeboten werden.<\/p>\n

Soweit folglich beim Verkauf von Funkarmbanduhren mehrfach Lieferkosten und Kosten f\u00fcr Retouren angefallen sind, indem sie zun\u00e4chst in den Verkaufsstellen nicht abgesetzt oder von Kunden zur\u00fcckgegeben wurden und erst ein erneuter Verkauf in einer anderen Verkaufsstelle oder im Versandhandel erfolgreich war, sind sie in vollem Umfang zu ber\u00fccksichtigen. Sie stehen bei wertender Betrachtung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrieb der Funkarmbanduhren, da sie tats\u00e4chlich angefallen sind, um die Verletzungsgegenst\u00e4nde abzusetzen, und den erzielten Gewinn aus der Patentverletzung entsprechend gemindert haben.<\/p>\n

(2)
\nSoweit der Kl\u00e4ger anf\u00fchrt, nicht die Beklagte, sondern ihre Lieferantin habe die Kosten der R\u00fccksendung von m\u00e4ngelbehafteten Waren zu tragen, mindert dies ebenfalls nicht die abzugsf\u00e4higen Logistikkosten.<\/p>\n

Denn in der Rechnungslegung der Beklagten sind Gutschriften der Lieferantin aufgrund von m\u00e4ngelbedingten R\u00fcckgaben aufgef\u00fchrt (vgl. \u00dcbersicht Anlage K 10-3, Zeilen 33-34: \u201eR\u00fcckgabe als Herstellfehler\u201c; \u201eErsparte Aufwendungen durch Gutschrift R Ltd.\u201c). Diese Rechnungslegung hat der Kl\u00e4ger auch insoweit erstinstanzlich ohne Beanstandung seiner eigenen Schadenberechnung zugrunde gelegt und sich zu diesem Vorbringen auch in der Berufungsinstanz nicht ge\u00e4u\u00dfert (\u00a7 138 Abs. 3 ZPO). Insbesondere hat er nicht behauptet, bei den Gutschriften seien (Retouren-) Kosten nicht ber\u00fccksichtigt und die Beklagte h\u00e4tte tats\u00e4chlich h\u00f6here Gutschriften vereinnahmt, wenn sie Kosten zus\u00e4tzlich gegen\u00fcber der Lieferantin geltend gemacht h\u00e4tte.<\/p>\n

(3)
\nZuletzt kommt es f\u00fcr die Abzugsf\u00e4higkeit nicht darauf an, aus welchem Grund die Funkarmbanduhren zur\u00fcckgenommen wurden, weshalb es dazu auch keines Sachvortrages der Beklagten bedurfte.<\/p>\n

Daf\u00fcr spricht nicht nur, dass es sich um Kosten handelt, die tats\u00e4chlich den Gewinn der Beklagten mit den Verletzungsgegenst\u00e4nden geschm\u00e4lert haben, sondern dieses Ergebnis ist ebenso bei wertender Betrachtung gerechtfertigt. Ma\u00dfstab ist insoweit entgegen der Auffassung des Kl\u00e4gers nicht, ob der Verletzer Kosten freiwillig aufgewandt hat. Vielmehr sind solche Kosten ebenfalls zu ber\u00fccksichtigen, zumindest sofern sie sich im Rahmen der \u00fcblichen Gesch\u00e4ftspraxis bewegen und daher voraussichtlich im Betrieb des Verletzten ebenfalls entstanden w\u00e4ren (vgl. auch Vo\u00df\/K\u00fchnen in: Schulte, Patentgesetz mit EP\u00dc, Kommentar, 9. Aufl., \u00a7 139 Rn. 127, wo als Beispiel f\u00fcr abzugsf\u00e4hige Kosten \u201egew\u00e4hrte Skonti\u201c genannt sind). Nichts anderes ergibt sich, wenn man mit dem Kl\u00e4ger diejenigen Kosten ausschlie\u00dft, deren Verursachung wirtschaftlich unvern\u00fcnftig war. Das ist keineswegs mit dem Kriterium der Freiwilligkeit gleichzusetzen, sondern Unternehmen tragen im Gesch\u00e4ftsverkehr oftmals freiwillig Kosten, deren \u00dcbernahme jedoch aus betriebswirtschaftlichen Gr\u00fcnden sinnvoll ist.<\/p>\n

Genauso verh\u00e4lt es sich im Zusammenhang mit der R\u00fccknahme von Waren auf eigene Kosten im Versandhandel. Es war und ist \u2013 wie dem Senat als Teil des \u201eangesprochenen Verkehrskreises\u201c und aus seiner weiteren Zust\u00e4ndigkeit f\u00fcr Streitigkeiten aus dem unlauteren Wettbewerb bekannt ist (vgl. etwa Urteil vom 13.11.2014 \u2013 15 U 46\/14; MMR 2015, 243) \u2013 eine \u00fcbliche Gesch\u00e4ftspraxis der Versandhandelsunternehmen, ihren Kunden neben dem gesetzlichen Widerrufsrecht nach \u00a7\u00a7 312d Abs. 1 S. 1, 355 ff. BGB a. F. ein R\u00fcckgaberecht gem\u00e4\u00df \u00a7 356 BGB a. F. oder vertraglich zus\u00e4tzliche R\u00fcckgaberechte einzur\u00e4umen oder auch Waren auf eigene Kosten aus Kulanz zur\u00fcckzunehmen. Ebenso ist es weit verbreitet gewesen, dass Versandhandelsunternehmen von der ihnen gesetzlich einger\u00e4umten M\u00f6glichkeit aus \u00a7 357 Abs. 2 S. 3 BGB a. F. keinen Gebrauch gemacht haben, dem Verbraucher im Rahmen des Widerrufsrechts bei einem Preis der Sache von bis zu 40,- Euro die Kosten der R\u00fccksendung aufzuerlegen. Diese freiwilligen unternehmerischen Entscheidungen dienen der Kundenbindung und sind daher wirtschaftlich nicht unvern\u00fcnftig. Sie beruhen auf der plausiblen Erw\u00e4gung, dass sich Kunden eher dazu entschlie\u00dfen, Waren \u00fcber den Versandhandel zu erwerben, wenn sie diese unter erleichterten Voraussetzungen und ohne daf\u00fcr Kosten tragen zu m\u00fcssen wieder zur\u00fcckgeben k\u00f6nnen. Dar\u00fcber hinaus werden sie getroffen, weil Mitbewerber bereits entsprechende Rechte des Kunden vorsehen und das eigene Unternehmen diesen gegen\u00fcber keine Wettbewerbsnachteile erleiden soll. Deswegen handelt es sich grunds\u00e4tzlich auch um Kosten, die voraussichtlich im Betrieb der Insolvenzschuldnerin ebenfalls entstanden w\u00e4ren. Zumindest hat der Kl\u00e4ger etwas anderes nicht behauptet.<\/p>\n

3.
\nVon dem unter 2. ermittelten Gewinn in H\u00f6he von 2.299.110,47 Euro ist nur ein Anteil von 15 % auf die Verletzung des Klagepatents zur\u00fcckzuf\u00fchren. Daraus resultiert ein Schaden der Insolvenzschuldnerin in H\u00f6he von 344.866,57 Euro. Davon entfallen 113.604,10 Euro auf das F (2005), 150.961,94 Euro auf das G (2006) und 80.300,53 Euro auf das H (2007).<\/p>\n

Von dem ermittelten Gewinn ist als Verletzergewinn nur dasjenige herauszugeben, was auf der Rechtsverletzung beruht. Dabei ist nicht ohne weiteres anzunehmen, dass der erzielte Gewinn in vollem Umfang auf der Benutzung der patentgesch\u00fctzten technischen Lehre beruht, indem jeder Kaufentschluss und damit der gesamte Gewinn allein dadurch verursacht worden ist. Das ist in denjenigen F\u00e4llen offensichtlich, in denen der gesch\u00fctzte Gegenstand nur ein Detail des in den Verkehr gebrachten gr\u00f6\u00dferen Gegenstands betrifft. Aber auch wenn der in den Verkehr gebrachte Gegenstand durch das Schutzrecht mitgepr\u00e4gt wird, beruht der erzielte Gewinn nicht notwendigerweise nur auf der Benutzung des verletzten Immaterialg\u00fcterrechts. So k\u00f6nnen f\u00fcr die Entscheidung zum Kauf eines Gebrauchsgegenstandes neben den technischen Vorteilen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung die Formgestaltung des Produkts, sein Hersteller oder die verwendete Marke und damit verbundene Qualit\u00e4tserwartungen, der Preis und andere vom Patent unabh\u00e4ngige Faktoren die Marktchancen beeinflussen (BGH, GRUR 2012, 1226 \u2013 Flaschentr\u00e4ger; BGH, GRUR 2013, 1212 \u2013 Kabelschloss; zum Urheberrecht BGH, GRUR 2009, 856 \u2013 Tripp-Trapp-Stuhl; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rn. 2703).<\/p>\n

In welchem Umfang der erzielte Gewinn auf die Schutzrechtsverletzung zur\u00fcckzuf\u00fchren ist, l\u00e4sst sich regelm\u00e4\u00dfig – zumindest mit praktisch vertretbarem Aufwand – nicht genau ermitteln, sondern nur absch\u00e4tzen. Der erzielte Gewinn muss nicht nur in urs\u00e4chlichem Zusammenhang zu der Patentverletzung, sondern in einer solchen Beziehung zu dem Patent und der Patentverletzung stehen, dass er eben deshalb billigerweise dem Patentinhaber geb\u00fchrt (BGH, GRUR 1962, 509 \u2013 Dia-R\u00e4hmchen II). Der erforderliche urs\u00e4chliche Zusammenhang zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn ist daher nicht im Sinne ad\u00e4quater Kausalit\u00e4t zu verstehen, sondern es ist wertend zu bestimmen, ob und in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf mit dem verletzten Schutzrecht zusammenh\u00e4ngenden Eigenschaften des ver\u00e4u\u00dferten Gegenstandes oder anderen Faktoren beruht (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 251 \u2013 Lifter; BGH, GRUR 2009, 856 \u2013 Tripp-Trapp-Stuhl). Die H\u00f6he des herauszugebenden Verletzergewinns l\u00e4sst sich insoweit daher nicht berechnen. Es ist vielmehr gem\u00e4\u00df \u00a7 287 ZPO unter W\u00fcrdigung aller Umst\u00e4nde des Einzelfalls (BGH, GRUR 2007, 431 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use) nach freier \u00dcberzeugung dar\u00fcber zu entscheiden, ob zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn der urs\u00e4chliche Zusammenhang im Rechtssinne besteht und wie hoch der danach herauszugebende Gewinnanteil zu beziffern ist (BGH, GRUR 1993, 55 – P\/Rolex II; BGH, GRUR 2009, 856 \u2013 Tripp-Trapp-Stuhl; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore). Die Grundlagen dieser Sch\u00e4tzung sind – soweit m\u00f6glich – objektiv zu ermitteln, und \u00fcber bestrittene Ausgangs- bzw. Ankn\u00fcpfungstatsachen ist Beweis zu erheben (BGH, GRUR 1995, 578 \u2013 Steuereinrichtung II). Die Gesamtheit aller Umst\u00e4nde ist sodann abzuw\u00e4gen und zu gewichten (BGH, GRUR 1993, 55 \u2013 P\/Rolex II; BGH, GRUR 2012, 1226 \u2013 Flaschentr\u00e4ger; K\u00fchnen, aaO, Rn. 2699; Vo\u00df\/K\u00fchnen in: Schulte, aaO, \u00a7 139 Rn. 129 m. w. N.). Es ist Sache des Schutzrechtsinhabers, dazu vorzutragen, inwieweit der Verletzergewinn auf der Schutzrechtsverletzung beruht (BGH, GRUR 2009, 856 \u2013 Tripp-Trapp-Stuhl; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore).<\/p>\n

a)
\nWesentlich f\u00fcr den geringen Kausalanteil am Gewinn ist im vorliegenden Fall, dass sich die patentgem\u00e4\u00dfe Erfindung im Verletzungszeitraum von 2005 bis 2007 nur in technischen Details von alternativ vorhandenen technischen L\u00f6sungen unterschied.<\/p>\n

Grundlegendes Kriterium f\u00fcr die Bestimmung des Kausalanteils ist der Abstand der gesch\u00fctzten Erfindung gegen\u00fcber dem marktrelevanten Stand der Technik. Diesem Abstand kommt regelm\u00e4\u00dfig besondere Bedeutung zu, weil dies R\u00fcckschl\u00fcsse darauf zul\u00e4sst, in welchem Umfang die Nachfrage des Produkts auf die mit der Verwendung des Patents zusammenh\u00e4ngenden Eigenschaften des Verletzungsgegenstandes zur\u00fcckzuf\u00fchren ist. Er spiegelt wider, dass die Verkaufs- und Erl\u00f6saussichten ma\u00dfgeblich davon abh\u00e4ngen, ob und in welchem Umfang gleichwertige Alternativen und damit Umgehungsm\u00f6glichkeiten des Patents im Verletzungszeitraum zur Verf\u00fcgung standen (BGH, GRUR 1995, 578 \u2013 Steuereinrichtung II). Ergibt sich, dass gegen\u00fcber dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Produkt im Wesentlichen gleichwertige Alternativen existieren, da es sich lediglich um eine Detailverbesserung eines bereits bekannten Produkts handelt, ist eher anzunehmen, dass der Kaufentschluss nicht allein auf der Verwendung der technischen Lehre, sondern auf weiteren Faktoren beruht (BGH, GRUR 1993, 55 \u2013 Tripp-Trapp-Stuhl). Handelt es sich demgegen\u00fcber um ein neues Produkt, das neue Einsatzgebiete erschlossen hat und zu dem es keine solchen Alternativen gab, kann eher angenommen werden, dass der Kaufentschluss gerade auf die Verwendung des Patents zur\u00fcckzuf\u00fchren ist (BGH, GRUR 2012, 1226 \u2013 Flaschentr\u00e4ger; Vo\u00df\/K\u00fchnen in: Schulte, aaO, \u00a7 139 Rn. 130).<\/p>\n

Dabei ist allerdings zu ber\u00fccksichtigen, dass technische L\u00f6sungen, die im Priorit\u00e4tszeitpunkt offenbart waren, aber (noch) nicht auf den relevanten Markt gelangt sind, zwar ebenfalls den Abstand des Klagepatents zum Stand der Technik verringern. Dabei handelt es sich indes nur um ein, wenn auch wesentliches Kriterium f\u00fcr die ma\u00dfgebende wertende Betrachtung, in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf die Patentverletzung zur\u00fcckzuf\u00fchren ist. Dies richtet sich aber wiederum ma\u00dfgeblich danach, inwieweit die Kaufentscheidung der Abnehmer auf der Verwendung des Klagepatents beruht. In diesem Sinne bezweckt die Ermittlung des Abstands \u201enur\u201c, die Marktchancen der patentgem\u00e4\u00dfen Erfindung zu bestimmen (BGH, GRUR 1995, 578 \u2013 Steuereinrichtung II; BGH, GRUR 2012, 1226 \u2013 Flaschentr\u00e4ger, Rn. 27 und 37). Steht fest, dass eine offenbarte technische L\u00f6sung tats\u00e4chlich nicht vermarktet worden ist, so befand sie sich nicht im Wettbewerb mit dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Produkt und konnte infolgedessen auch seine Verkaufs- und Erl\u00f6saussichten nicht beeintr\u00e4chtigen. F\u00fcr die Beurteilung der Marktchancen der Erfindung ist dieser nicht realisierte\/praktizierte Stand der Technik mithin unbeachtlich. In diesem Falle l\u00e4sst folglich ein geringer Abstand zum Stand der Technik nicht die Schlussfolgerung zu, dass der Kaufentschluss der Abnehmer nur in geringem Umfang auf die mit der Verwendung des Klagepatents zusammenh\u00e4ngenden technischen Eigenschaften des ver\u00e4u\u00dferten Gegenstands zur\u00fcckzuf\u00fchren ist.<\/p>\n

Weiterhin ist zu bedenken, dass die aus dem Abstand der Erfindung zum Stand der Technik gezogene Schlussfolgerung im Hinblick auf die Kaufentscheidung der Abnehmer dann nicht mehr zur G\u00e4nze verf\u00e4ngt, wenn sich die tats\u00e4chlichen Verh\u00e4ltnisse bis zum Verletzungszeitraum aufgrund zwischenzeitlicher technischer Weiterentwicklung wesentlich ge\u00e4ndert haben und aus diesem Grunde mittlerweile patentfreie alternative technische L\u00f6sungen auf dem Markt zur Verf\u00fcgung stehen, die sich nur noch in technischen Details vom erfindungsgem\u00e4\u00dfen Produkt unterscheiden. Da die unter Schutz gestellte Erfindung in diesem Fall tats\u00e4chlich mit den Alternativl\u00f6sungen im Wettbewerb steht, werden ihre Marktchancen durch diese beeinflusst und der Abstand zum Stand der Technik verliert als Indiz f\u00fcr die Kaufentscheidung des Abnehmers infolge dessen an \u00dcberzeugungskraft. Daraus kann sich ergeben, dass ein im Priorit\u00e4tszeitpunkt \u201erevolution\u00e4res Schutzrecht\u201c, das alternativlos neue Einsatzgebiete erschlossen hat, im Verlauf seiner Schutzdauer erheblich an Bedeutung verliert, weil f\u00fcr das Einsatzgebiet patentfreie Alternativen entwickelt werden. Lassen sich derartige Alternativen f\u00fcr den Verletzungszeitraum feststellen, so verringern sie die Bedeutung der Verwendung der technischen Lehre des Klagepatents f\u00fcr den Kaufentschluss der Abnehmer, was sich in der Regel in einem geringeren Kausalanteil am Verletzergewinn niederschl\u00e4gt.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger tr\u00e4gt grunds\u00e4tzlich die Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr die eine Kausalit\u00e4t begr\u00fcndenden und den Kausalanteil erh\u00f6henden Tatsachen (BGH, GRUR 2009, 856 \u2013 Tripp-Trapp-Stuhl; OLG D\u00fcsseldorf, 2 U 76\/11, BeckRS 2013, 11915 \u2013 Kabelschloss, Rn. 161; K\u00fchnen, aaO, Rn. 2707). Dies gilt auch f\u00fcr negative Tatsachen, weshalb er darlegungs- und beweispflichtig daf\u00fcr ist, dass es im Verletzungszeitraum keine gleichwertigen Alternativen zum Gegenstand der Erfindung gab. Dieser Darlegungslast kommt der Kl\u00e4ger mit der Behauptung fehlender Alternativen zun\u00e4chst nach. Den Beklagten trifft dann eine sekund\u00e4re Darlegungslast, indem er n\u00e4her vorzutragen hat, dass und welche konkreten Alternativen bestanden, die die wesentlichen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften aufwiesen und tats\u00e4chlich seinerzeit auf dem Markt zur Verf\u00fcgung standen. Geschieht dies hinreichend substantiiert, obliegt es wiederum dem Kl\u00e4ger, darauf konkret zu erwidern und gegebenenfalls zu Besonderheiten der technischen Funktionsweise oder der konkreten Konstruktion vorzutragen, die im Hinblick auf die wesentlichen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften einer Vergleichbarkeit mit den Verletzungsformen entgegenstehen, und daf\u00fcr Beweis anzubieten.<\/p>\n

Die Anwendung dieser Grunds\u00e4tze ergibt, dass zwar im Priorit\u00e4tszeitpunkt der Abstand der patentgem\u00e4\u00dfen Erfindung gegen\u00fcber dem Stand der Technik gro\u00df war, weil es damals noch keine im Wesentlichen gleichwertigen Alternativen gab, die bei wertender Betrachtung zu ber\u00fccksichtigen gewesen w\u00e4ren (cc). Das hat sich jedoch bis zum ma\u00dfgeblichen Verletzungszeitraum der Jahre 2005 bis 2007 ge\u00e4ndert. Die Bedeutung der technischen Lehre des Klagepatents war inzwischen f\u00fcr den Vertrieb der Verletzungsformen gering, weil in diesem Zeitraum bereits gleichwertige Alternativen zur Verf\u00fcgung standen, welche die Herstellung einer Funkarmbanduhr in der Kombination eines Geh\u00e4use-Mittelteils aus Metall, einer innenliegenden Antenne mit Antennenkern, einem praxistauglich guten Empfang der Zeitzeichen und einer geringen St\u00f6ranf\u00e4lligkeit erm\u00f6glichten (dd).<\/p>\n

aa)
\nDas Klagepatent betrifft eine Funkarmbanduhr.<\/p>\n

Funkarmbanduhren waren damals im Stand der Technik bereits bekannt. Die Klagepatentschrift f\u00fchrt einleitend aus, dass z. B. in der EP 0 896 AAU A1 und der DE 93 15 AAE.7 eine Funkarmbanduhr beschrieben ist, die sich durch einen kompakten Aufbau ihres Werkes auszeichnet. Bei dieser Funkarmbanduhr ist eine flexible Ferritstab-Antenne der Geh\u00e4use-Innenkontur folgend in die Leiterplatte mit dem Prozessor f\u00fcr die elektronischen Empfangs-, Dekodierungs- und Uhrenschaltungen integriert (Klagepatentschrift, Anlage K 3, Absatz [0002]). Die Klagepatentschrift kritisiert daran, dass ein derartiger Aufbau ein nicht-metallisches Uhrgeh\u00e4use bedinge, weil andernfalls die Antennenfunktion aufgrund der N\u00e4he des Metalls nicht nur infolge einer Fehlabstimmung, sondern insbesondere auch infolge nicht \u00fcber Nachstimmung kompensierbarer G\u00fcteverluste bis hin zur Funktionsunf\u00e4higkeit beeintr\u00e4chtigt w\u00fcrde (Absatz [0002]).<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Darstellung zum Stand der Technik weiter ausf\u00fchrt (Absatz [0003]), sind auch Funkarmbanduhren mit einem metallischen Geh\u00e4use bekannt, bei denen die magnetische Langwellenantenne zum Empfang der kodierten Zeitinformation nach au\u00dferhalb des Uhrengeh\u00e4uses verlegt ist. Als Beispiel f\u00fcr diesen Stand der Technik nennt die Klagepatentschrift die EP 0 439 AAV B2, welche eine Funkarmbanduhr beschreibt, bei der sich die Antenne im Armband befindet. Gem\u00e4\u00df den Angaben der Klagepatentschrift hat sich eine solche L\u00f6sung seit fast einem Jahrzehnt zum Standard entwickelt. Die Klagepatentschrift sieht jedoch grunds\u00e4tzliche Nachteile an dieser L\u00f6sung darin, dass sowohl der Armbandanschlag an das Uhrgeh\u00e4use wegen des Erfordernisses einer flexiblen Einf\u00fchrung der Antennenleitung als auch das schlauchf\u00f6rmige Armband selbst aufgrund des in ihm aufgenommenen Fremdk\u00f6rpers in Form der lamellierten Ferritantenne tragebedingt sehr verschlei\u00dfgef\u00e4hrdet und damit st\u00f6rungsanf\u00e4llig sei (Absatz [0003]).<\/p>\n

Als n\u00e4chstliegenden Stand der Technik nennt die Klagepatentschrift die DE 296 07 AAG U1 (Anlage B 4), zu welcher sie ausf\u00fchrt, dass diese Druckschrift eine Funkarmbanduhr mit metallenem Mittelteil beschreibe, bei der die magnetische Langwellenantenne fest am Bodendeckel angebracht sei (Absatz [0004]).<\/p>\n

Als Aufgabe der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an, eine Funkarmbanduhr vorzustellen, welche weniger st\u00f6ranf\u00e4llig ist (Absatz [0005]). Wie der Durchschnittsfachmann insbesondere der bereits erw\u00e4hnten Kritik der Klagepatentschrift am Stand der Technik (Abs\u00e4tze [0002] und [0003]) sowie den Vorteilsangaben der Klagepatentschrift (Abs\u00e4tze [0014] und [0016]) entnimmt, besteht das Ziel darin, eine Funkarmbanduhr bereitzustellen, deren Geh\u00e4use im Mittelteil aus Metall besteht, bei der sich die Antenne im Inneren des Geh\u00e4uses befindet und bei der gleichwohl ein praxistauglicher Empfang der Zeitzeichen m\u00f6glich ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 11.03.2010 \u2013 2 U 146\/08).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieses Problems schl\u00e4gt Patentanspruch 1 des Klagepatents in der Fassung der Einspruchsbeschwerdeentscheidung die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

1. Es handelt sich um eine Funkarmbanduhr (11)<\/p>\n

2. Im Geh\u00e4use (12) der Funkarmbanduhr sind aufgenommen<\/p>\n

a) eine magnetische Langwellen-Antenne (28) mit Antennen-Kern (29) und
\nb) ein Uhrwerk (22).<\/p>\n

3. Das Geh\u00e4use (12) weist zwischen seinem Uhrglas (18) und einem Boden (16) aus elektrisch nicht leitendem Material ein metallenes Geh\u00e4use-Mittelteil (13) auf.<\/p>\n

4. Dem Geh\u00e4use-Mittelteil (13) gegen\u00fcber ist der Antennen-Kern (29) radial in Bezug auf das Geh\u00e4use (12) zu dessen Zentrum hin versetzt.<\/p>\n

5. Es ist ein Distanzring (20) aus elektrisch nicht leitendem Material zwischen dem Geh\u00e4use-Mittelteil (13) und dem mit dem Antennenkern (29) ausgestatteten Uhrwerk (22) vorgesehen.<\/p>\n

a) Der Distanzring (20) ist vorgesehen zur Gew\u00e4hrleistung eines allseitigen radialen Abstandes vom Antennen-Kern (29) zur Innenwandung des Geh\u00e4use-Mittelteils (13).
\nb) Der Distanzring (20) befindet sich in der Montageebene des Antennen-Kerns (29).<\/p>\n

bb)
\nEiner G\u00fcteverminderung beim Empfang der Zeitzeichen und einer damit einhergehenden St\u00f6ranf\u00e4lligkeit wird dabei nach der Lehre des Klagepatents durch den vorgesehenen Distanzring aus elektrisch nicht leitendem Material entgegengewirkt, der durch seine Lage zwischen dem Geh\u00e4use-Mittelteil 13 und dem mit der Antenne 28 ausgestatteten Uhrwerk 22 sicherstellt, dass der Antennenkern 29 einen hinreichenden radialen Abstand vom Inneren des metallenen Geh\u00e4uses 12 einh\u00e4lt (Absatz [0014]).<\/p>\n

Da das Klagepatent einerseits aus gestalterischen Gr\u00fcnden auf ein metallisches Geh\u00e4use nicht verzichten (vgl. Abs\u00e4tze [0002] und [0016]) und andererseits trotz der Verwendung eines Geh\u00e4use-Mittelteils aus Metall die magnetische Langwellen-Antenne nicht nach au\u00dferhalb des Geh\u00e4uses verlegen (vgl. Abs\u00e4tze [0003] und [0016]) will, sieht es vor, die magnetische Langwellenantenne mit Antennenkern im Geh\u00e4use unterzubringen. F\u00fcr den Durchschnittsfachmann, bei dem es sich um einen Diplomingenieur (FH) der Elektrotechnik handelt, der schwerpunktm\u00e4\u00dfig mit der Entwicklung von elektrischen Komponenten f\u00fcr Funkarmbanduhren besch\u00e4ftigt ist (vgl. BPatG, Urteil vom 06.02.2013 \u2013 5 Ni 18\/11), ist dabei selbstverst\u00e4ndlich, dass die Funktion einer solchen Antenne \u2013 wie auch in den Abs\u00e4tzen [0002] und [0014] erl\u00e4utert \u2013 durch die N\u00e4he zu elektrisch leitendem Material bis hin zur Funktionsunf\u00e4higkeit beeintr\u00e4chtigt werden kann. Diese St\u00f6ranf\u00e4lligkeit wird zumindest verringert, indem der Distanzring eine r\u00e4umliche Entfernung zwischen dem metallischen Geh\u00e4use-Mittelteil und dem Antennenkern schafft, wobei er gleichzeitig als \u201eBarriere\u201c verhindert, dass es zwischen beiden Teilen zu einer Ber\u00fchrung kommen kann (siehe im Einzelnen OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 11.03.2010 \u2013 2 U 146\/08).<\/p>\n

Dem Fachmann ist in diesem Zusammenhang weiter aus seinem allgemeinen Fachwissen bekannt, dass die Qualit\u00e4t des Empfangs von Zeitzeichen bei einer Funkuhr von der Empfindlichkeit sowohl der Empfangseinrichtung als auch der Antenne abh\u00e4ngt. Ein guter Empfang \u00fcber eine gr\u00f6\u00dfere Entfernung setzt dabei voraus, dass es sich \u2013 wie im Merkmal 2 a) des Klagepatents vorgesehen \u2013 um eine Antenne mit Spulenkern handelt, weil sie \u00fcber eine h\u00f6here Induktivit\u00e4t verf\u00fcgt als eine kernlose Luftspule. Im Stand der Technik handelt es sich \u2013 ohne dass sich der Patentanspruch darauf beschr\u00e4nkt \u2013 typischerweise um eine Spule mit Ferritkern (vgl. Abs\u00e4tze [0007] und [0013]). In unmittelbarer N\u00e4he zu einem Metallgeh\u00e4use ist die Funktion einer solchen Antenne indes aufgrund des Gesetzes vom Faraday\u00b4schen K\u00e4fig massiv beeintr\u00e4chtigt. Wie das Klagepatent in Absatz [0014] erl\u00e4utert, ist mit brauchbaren Empfangsverh\u00e4ltnissen dann auch bei einem sehr empfindlichen Empf\u00e4nger 27 nicht zu rechnen. Der Fachmann erkennt, dass das Klagepatent wegen dieser technischen Gegebenheiten nicht nur \u2013 wie bereits dargelegt \u2013 die Anordnung eines Distanzringes im Geh\u00e4use, sondern gleichzeitig einen nicht-metallischen Boden des Geh\u00e4uses vorsieht, um einen ausreichenden magnetischen Fluss zur Antenne und Empfangseinrichtung zu gew\u00e4hrleisten.<\/p>\n

Des Weiteren lehrt das Klagepatent den Fachmann in Absatz [0015] (\u201e\u2026ohne dass die Armbanduhr \u2026 unzumutbar an H\u00f6he gewinnen m\u00fcsste.\u201c), dass durch die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Anordnung von Distanzring und Antennenkern \u2013 in Abh\u00e4ngigkeit vom Platzbedarf der \u00fcbrigen elektronischen Bauelemente \u2013 eine flache und kompakt ausgestaltete Funkarmbanduhr erm\u00f6glicht wird, die gleichzeitig \u00fcber gute Empfangseigenschaften verf\u00fcgt. Das ist allerdings nicht im Sinne einer bestimmten Bauh\u00f6he zu verstehen, da die Klagepatentschrift dazu keine konkreten Vorgaben macht. Vielmehr bedeutet dies lediglich, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Funkarmbanduhr eine praxistaugliche Gr\u00f6\u00dfe besitzt, die ihrer bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Verwendung nicht entgegensteht. Es soll nur eine zwingend durch die technische Konstruktion bedingte \u201eunzumutbare H\u00f6he\u201c der Uhr ausgeschlossen werden.<\/p>\n

Das Klagepatent lehrt hingegen nicht die Verwendung einer einfach gestalteten Antenne und ebenso wenig eine simple und kosteng\u00fcnstige Herstellung der Funkarmbanduhr. Daf\u00fcr enth\u00e4lt die Klagepatentschrift keinerlei Anhaltspunkt. Der Kl\u00e4ger legt auch nicht dar, aus welchen Angaben im Anspruch oder in der Beschreibung sich eine derartige technische Lehre des Klagepatents ergeben soll. Allein der Umstand, dass diese in Absatz [0007] die Verwendung einer Ferritstabantenne nennt und dies eine einfache und kosteng\u00fcnstige Antennenkonstruktion erlaubt, l\u00e4sst nicht die Schlussfolgerung zu, dies sei Gegenstand der Erfindung. Zum Einen ist der ma\u00dfgebliche Patentanspruch nicht auf eine solche Ausgestaltung beschr\u00e4nkt, sondern umfasst generell magnetische Langwellen-Antennen mit Antennen-Kern. Zum Anderen ist nicht ersichtlich, dass eine Ferritstabantenne im Vergleich zu anderen damals schon bekannten Antennen mit Spulenkern besonders einfach gestaltet war sowie eine kosteng\u00fcnstigere Herstellung erm\u00f6glichte und der Fachmann deshalb aus der blo\u00dfen Erw\u00e4hnung einer Ferritstabantenne zu einem entsprechenden Verst\u00e4ndnis von der Lehre des Klagepatents gelangt w\u00e4re.<\/p>\n

cc)
\nDer Abstand der gesch\u00fctzten Erfindung zum Stand der Technik ist als hoch einzustufen, da im Priorit\u00e4tszeitpunkt tats\u00e4chlich nur die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ausgestaltung eine Funkarmbanduhr erm\u00f6glichte, die gleichzeitig \u00fcber ein Geh\u00e4use-Mittelteil aus Metall, eine innenliegende Antenne mit guten Empfangseigenschaften, eine geringe St\u00f6ranf\u00e4lligkeit und einen \u2013 im weit zu verstehenden Sinne \u2013 flachen, kompakten Aufbau verf\u00fcgt. Auf dem Markt gab es seinerzeit keine im Wesentlichen gleichwertige Alternative.<\/p>\n

(1)
\nTechnisch-funktionell unterschied sich die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Funkarmbanduhr vom Stand der Technik zwar damals nur durch die Anordnung eines Distanzringes im Uhrengeh\u00e4use. Hingegen waren \u2013 wie sich auch aus der erw\u00e4hnten Darstellung in der Klagepatentschrift ergibt \u2013 Funkarmbanduhren mit Metallgeh\u00e4use oder mit einer im Geh\u00e4use liegenden magnetischen Langwellenantenne mit Antennenkern vorher bereits bekannt.<\/p>\n

(2)
\nDie Besonderheit der patentgem\u00e4\u00dfen Erfindung lag jedoch wie ausgef\u00fchrt darin, dass sie damals als einzige die Herstellung einer Funkarmbanduhr mit dieser Kombination von Eigenschaften und einem zuverl\u00e4ssigen Empfang der Zeitzeichensignale erm\u00f6glichte. Soweit sich im Stand der Technik aus zwei weiteren Druckschriften eine Funkarmbanduhr mit einem Geh\u00e4use-Mittelteil aus Metall und einer innenliegenden Antenne mit Antennenkern ergab, sind sie beide f\u00fcr die Bemessung des Anteilsfaktors nicht von Bedeutung:<\/p>\n

(a)
\nIm Hinblick auf das europ\u00e4ische Patent 0 564 AAW A2 folgt dies daraus, dass die Antenne dort zwingend zwischen Ziffernblatt und Uhrglas angeordnet werden muss.<\/p>\n

Diese L\u00f6sung mit einer von au\u00dfen sichtbaren Antenne nutzen die Verletzungsformen indes nicht. Zudem h\u00e4tten sie mit ihrem konkreten Design, das nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten entscheidende Bedeutung f\u00fcr den Kaufentschluss der Abnehmer hatte, nicht vertrieben werden k\u00f6nnen, weil die ins Auge fallende Antenne zwangsl\u00e4ufig eine andere Optik der Funkarmbanduhren bewirkt.<\/p>\n

(b)
\nDie von der Klagepatentschrift selbst erw\u00e4hnte DE 296 07 AAG U1 (Absatz [0004]) legt demgegen\u00fcber eine L\u00f6sung mit metallischem Geh\u00e4use-Mittelteil und einer fest innen am Bodendeckel angebrachten Antenne mit Spulenkern zumindest nahe (vgl. BPatG, Beschluss vom 15.10.2003 \u2013 20 W (pat) 308\/03, Anlage B 3; DPMA, Beschluss vom 19.11.2007 im L\u00f6schungsverfahren zum Gebrauchsmuster DE 299 23 446, Anlage K 29; a. A. Europ\u00e4isches Patentamt, Entscheidung vom 08.02.2008, Anlage K 5; Technische Beschwerdekammer, Entscheidung vom 09.02.2010, Anlage K 6; offengelassen vom BPatG, Urteil vom 06.02.2013 \u2013 5 Ni 18\/11 (EP), Anlage K 24).<\/p>\n

(aa)
\nDenn das Gebrauchsmuster, das eine magnetische Antenne f\u00fcr eine Armbanduhr betrifft, kritisiert ausdr\u00fccklich am Stand der Technik, dass Antennen auch in der Ausf\u00fchrung als kernbehaftete Antennen keine ausreichenden Empfangseigenschaften aufweisen, wenn sie in ein metallenes Umgeh\u00e4use eingesetzt werden, weshalb man auf Umgeh\u00e4use aus nichtleitendem Material angewiesen sei (Seite 1 Zeilen 7 bis 11). Davon ausgehend, stellt es sich die Aufgabe, eine Antenne anzugeben, welche auch zum Empfang von Langwellen-Zeitsendern geeignet sei und einfach an eine im \u00dcbrigen funktionsfertige Uhr appliziert und so wirtschaftlicher als separat funktionsgepr\u00fcftes Austauschteil zur Verf\u00fcgung gestellt werden k\u00f6nne (vgl. Seite 1, Zeilen 16 bis 21). Gel\u00f6st sieht die Druckschrift diese Aufgabe durch die kennzeichnenden Merkmale des Patentanspruchs 1, denen zufolge die Antennen-Spule an einem gro\u00dffl\u00e4chigen und im Wesentlichen ebenen, am Geh\u00e4use der Armbanduhr austauschbar befestigten Geh\u00e4useteil ausgebildet ist (vgl. Seite 2, Zeile 1 und Patentanspruch 1). Bei diesem Geh\u00e4useteil handelt es sich vorzugsweise um den Uhrenboden oder das Uhrglas. Bei Ausbildung am Boden kann die magnetische Antenne ausdr\u00fccklich auch als Spule mit Kern ausgebildet werden (vgl. Seite 2, Zeilen 3 bis 8).<\/p>\n

Im Rahmen der vorgestellten L\u00f6sung verweist die Druckschrift darauf, dass durch Verlagerung der Antenne in werksaxialer Richtung m\u00f6glichst weit vom Mittelpunkt des Uhrgeh\u00e4uses entfernt, n\u00e4mlich in den Boden oder unter das Uhrglas, ein funktional ausreichender Abstand von den metallischen Teilen des Werkes und der Batterie gegeben ist. Ausdr\u00fccklich wird das Umgeh\u00e4use aus Metall dort zwar nur mit einer kernlosen Spule in Verbindung gebracht (vgl. Seite 2 Zeilen 13 bis 19). Die Druckschrift schlie\u00dft f\u00fcr Antennen mit Spulenkern jedoch an keiner Stelle die Verwendung eines Umgeh\u00e4uses aus Metall aus. Vielmehr ist in der Beschreibung zu den Figuren 1 bis 5 die Rede davon, dass eine magnetische Langwellenantenne mit Spulenkern und ein \u201ebeliebig berandetes Armbanduhrgeh\u00e4use\u201c verwendet werden (Seite 3, Zeilen 23 bis 26). Da die Druckschrift mehrfach ein Umgeh\u00e4use aus Metall (Seite 2, Zeilen 16 bis 17) bzw. ein Metallgeh\u00e4use (Seite 5 Zeile 9) erw\u00e4hnt, liegt f\u00fcr den Fachmann nahe, dass das bevorzugte Ausf\u00fchrungsbeispiel zu den Figuren 1 bis 5, die eine Antenne mit Spulenkern betrifft, mit der zitierten umfassenden Formulierung diese L\u00f6sungsm\u00f6glichkeit einschlie\u00dft. Zudem hei\u00dft es auf Seite 5 Zeilen 1 bis 12:<\/p>\n

\u201eF\u00fcr den Fall, dass die Empfangsbedingungen sehr g\u00fcnstig sind bzw. die Empf\u00e4ngerschaltung der Funkuhr sehr empfindlich ist, muss deren magnetische Antenne 10 nicht unbedingt zur Feldverst\u00e4rkung und Feldorientierung mit einem Spulenkern (14 gem\u00e4\u00df Figuren 1 bis 5) ausgestattet sein. F\u00fcr diesen Fall ist gem\u00e4\u00df Figuren 6 und 7 eine einfache Luft-Spule 15 m\u00f6glichst gro\u00dfen Durchmessers vorgesehen, die gleicherma\u00dfen im Bodendeckel 11 oder unter dem Uhrglas 23 einer Armbanduhr, jeweils im Randbereich, umlaufend angeordnet ist. Dabei ist jedoch, wenn der Einsatz auch in eine Armbanduhr mit Metallgeh\u00e4use vorgesehen sein soll, zur Vermeidung zu starker d\u00e4mpfender Einfl\u00fcsse des Metalles z. B. vom Innenrand der metallischen Einfassung des Uhrglases ein gewisser Abstand einzuhalten, der in der Gr\u00f6\u00dfenordnung der Ringbreite der Spule 15 liegt.\u201c<\/p>\n

Der Fachmann erkennt anhand dieser Ausf\u00fchrungen, dass die Verwendung einer Antenne mit Spulenkern in einem Metallgeh\u00e4use erst recht m\u00f6glich ist, auch wenn die Druckschrift diese L\u00f6sung nicht ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnt. Im Zusammenhang mit den bereits zitierten Ausf\u00fchrungen auf Seite 2, Zeilen 13 bis 19, wird ihm zumindest nahegelegt, dass eine Antenne mit Spulenkern radial in Bezug auf das Geh\u00e4use zu dessen Zentrum hin versetzt fest am Kunststoffbodendeckel angeordnet werden kann, solange sich diese Antenne nur aufgrund der Ausformung des Deckels weit genug entfernt von dem Geh\u00e4use-Mittelteil und anderen metallenen Teilen der Uhr befindet, um einen ausreichenden magnetischen Fluss durch den Antennenkern zu gew\u00e4hrleisten (vgl. DPMA, Beschluss vom 19.11.2007). Aus dem Gebrauchsmuster DE 296 07 AAG U1 ergibt sich daher, dass bei Verwendung eines Metallgeh\u00e4uses durchaus eine parallel zu Boden bzw. Uhrglas angeordnete magnetische Langwellenantenne mit Spulenkern verwendbar ist, wenn sie im Boden der Uhr festgelegt ist.<\/p>\n

(bb)
\nDie von der DE 296 07 AAG U1 zumindest nahegelegte L\u00f6sung ist beim Kausalanteil gleichwohl im Wege der gebotenen wertenden Betrachtung nicht zu ber\u00fccksichtigen:<\/p>\n

(aaa)
\nZum Einen stand sie im Verletzungszeitraum 2005 bis 2007 tats\u00e4chlich nicht als im Wesentlichen gleichwertige Alternative zur Verf\u00fcgung.<\/p>\n

Unstreitig ist eine Uhr mit der L\u00f6sung der DE 296 97 AAX U1 zu keinem Zeitpunkt auf den Markt gelangt. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass diese Alternative im Verletzungszeitraum tats\u00e4chlich auf dem Markt gewesen sei, sondern sie tr\u00e4gt lediglich vor, im Verletzungszeitraum h\u00e4tte eine Funkarmbanduhr nach der DE 296 07 AAG U1 gebaut werden k\u00f6nnen, die vergleichbar flach, kompakt und funktionsf\u00e4hig wie die Verletzungsformen gewesen w\u00e4re, und sie beruft sich zur Begr\u00fcndung auf einen Nachbau ihrer Lieferantin. Dieses Vorbringen ist unerheblich, weil die Beklagte trotz Hinweises des Senats im Beweis- und Hinweisbeschluss vom 08.07.2014 kein Beispiel f\u00fcr eine flache und kompakte Funkarmbanduhr anf\u00fchrt, bei der eine Antenne mit Spulenkern in einem Metallgeh\u00e4use nach Ma\u00dfgabe der Lehre des Gebrauchsmusters DE 296 07 AAG U1 tats\u00e4chlich im Verletzungszeitraum Verwendung gefunden hat und die Funksteuerung ohne erhebliche St\u00f6ranf\u00e4lligkeit funktionierte.<\/p>\n

Da die technische L\u00f6sung der DE 296 07 AAG U1 somit im Verletzungszeitraum nicht vermarktet worden ist, ist sie nach Ma\u00dfgabe der oben unter a) dargestellten Grunds\u00e4tze nicht geeignet, die Marktchancen des Klagepatents im Verletzungszeitraum zu reduzieren. Das gilt ebenso f\u00fcr den Nachbau der Beklagten, weil dieser damals tats\u00e4chlich nicht existierte und er daher die Verkaufs- und Erl\u00f6saussichten des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Produkts nicht beeintr\u00e4chtigen konnte.<\/p>\n

(bbb)
\nZum Anderen vermag das Gebrauchsmuster DE 296 07 AAG U1 den Kausalanteil am Gewinn aber auch deswegen nicht zu mindern, da es ebenfalls ein technisches Schutzrecht der Insolvenzschuldnerin ist.<\/p>\n

Nach dem Schutzzweck der Norm darf der Verletzer mit der Argumentation, er h\u00e4tte das Streitpatent umgehen k\u00f6nnen, indem er ein anderes technisches Schutzrecht des Gesch\u00e4digten verletzt, nicht geh\u00f6rt werden. Denn die Nutzung dieser angef\u00fchrten Alternative w\u00e4re ihm ebenso wenig gestattet gewesen und h\u00e4tte daher in gleicher Weise zu einer Schadenersatzanspr\u00fcche ausl\u00f6senden Schutzrechtsverletzung gef\u00fchrt. Es gibt keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Beklagte, die das Klagepatent verletzt hat, die Insolvenzschuldnerin um eine Lizenz f\u00fcr die DE 296 07 AAG U1 gebeten und diese ihr die Nutzung dieser technischen Lehre erlaubt h\u00e4tte.<\/p>\n

Zudem ist der Einwand alternativer Verwendung eines anderen technischen Schutzrechts des Gesch\u00e4digten deswegen unbeachtlich, weil der Verletzer unbefugt die dem Schutzrechtsinhaber von der Rechtsordnung ausschlie\u00dflich zugewiesene Marktchance f\u00fcr sich nutzt. Aufgrund seines Ausschlie\u00dflichkeitsrechts kann dieser jeden Dritten daran hindern, ein mit seinem patentgem\u00e4\u00dfen Erzeugnis technisch identisches Produkt auf den Markt zu bringen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1226 \u2013 Flaschentr\u00e4ger, Rn. 30). Dem Inhaber mehrerer Schutzrechte sind folglich kumulierte Marktchancen zugewiesen, \u00fcber deren Nutzung er jeweils allein entscheiden kann. Entschlie\u00dft er sich etwa zur Vermarktung nur eines dieser Schutzrechte, vermag ein anderes, von ihm nicht genutztes Schutzrecht infolge seines Ausschlie\u00dflichkeitsrechts die Marktchancen des genutzten Schutzrechts nicht zu beeintr\u00e4chtigen. Dementsprechend ist eine blo\u00df hypothetische Verwendung der technischen Lehre eines anderen, tats\u00e4chlich nicht genutzten Schutzrechts des Gesch\u00e4digten von vornherein nicht geeignet, den Verletzergewinn zu schm\u00e4lern.<\/p>\n

dd)
\nDie Bedeutung des Klagepatents hat sich indes bis zum Verletzungszeitraum ma\u00dfgeblich ge\u00e4ndert. In den Jahren 2005 bis 2007 gab es auf dem Markt f\u00fcr Funkarmbanduhren bereits mehrere gleichwertige patentfreie Alternativen, so dass die patentgem\u00e4\u00dfe Erfindung nur eine von mehreren L\u00f6sungen war, die sich tats\u00e4chlich nur in technischen Details voneinander unterschieden.<\/p>\n

(1)
\nUnerheblich ist allerdings der Einwand der Beklagten, sie habe unmittelbar nach dem Ende des Verletzungszeitraums ab 2008 in derselben Preiskategorie Funkarmbanduhren mit einem Geh\u00e4use-Mittelteil aus Metall und innenliegender Antenne auf den Markt gebracht, die das Klagepatent nicht (mehr) verletzten, weil sie mit einem Metallboden ausgestattet waren.<\/p>\n

Denn eine Ersatzl\u00f6sung, die w\u00e4hrend des Verletzungszeitraumes tats\u00e4chlich nicht zur Verf\u00fcgung gestanden hat, weil sie noch nicht in Gebrauch genommen und als Wettbewerbserzeugnis auf den Markt gelangt ist, wirkt sich nicht gewinnmindernd aus, selbst wenn die patentgem\u00e4\u00dfe Ausgestaltung verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig problemlos zu umgehen gewesen sein sollte (BGH, GRUR 2012, 1226 \u2013 Flaschentr\u00e4ger; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore). Deswegen kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie die Funkarmbanduhren schon in den Jahren 2004 bis 2007 h\u00e4tte ohne sp\u00fcrbare Einschr\u00e4nkungen bei der Empfangsqualit\u00e4t patentfrei mit einem Metallboden versehen und dadurch denselben Gewinn erzielen k\u00f6nnen. Damit beruft sich die Beklagte auf einen hypothetischen Kausalverlauf, der indes aus rechtlichen Gr\u00fcnden nicht durchgreift, weil sie sich tats\u00e4chlich f\u00fcr eine Verletzung des Klagepatents entschieden hat und der auf dessen Benutzung entfallende Kausalanteil nicht dadurch ungeschehen gemacht oder in seinem Gewicht ver\u00e4ndert wird, dass die Beklagte von einer Patentverletzung auch h\u00e4tte absehen k\u00f6nnen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1226 \u2013 Flaschentr\u00e4ger; BGH, GRUR 2010, 1090 – Werbung des Nachrichtensenders; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore; K\u00fchnen, aaO, Rn. 2710).<\/p>\n

(2)
\nHingegen beruhen die Uhren \u201eK\u201c von J und \u201eM\u201c von L auf im Wesentlichen gleichwertigen technischen Alternativl\u00f6sungen zur erfindungsgem\u00e4\u00dfen Anordnung eines Distanzringes im Uhrengeh\u00e4use, die zudem tats\u00e4chlich im Verletzungszeitraum auf dem Markt zur Verf\u00fcgung standen. Das ist nicht zu verwechseln mit dem unter (1) er\u00f6rterten, bei der Bestimmung des herauszugebenden Verletzergewinns unbeachtlichen Einwand rechtm\u00e4\u00dfigen Alternativverhaltens. Der ma\u00dfgebliche Unterschied ist, dass die beiden Uhren als damals tats\u00e4chlich vorhandene und praktizierte \u2013 mithin nicht blo\u00df hypothetische \u2013 Alternativen die Marktchancen der Erfindung und damit die Bedeutung der Verwendung des Klagepatents f\u00fcr die Kaufentscheidung der Abnehmer verringerten.<\/p>\n

(a)
\nDie ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Firmenhistorie (Anlage B 17) erstmals im November 2004 auf den Markt gebrachte Funkarmbanduhr \u201eK\u201c von J und die ab dem Jahr 2003 angebotene Funkarmbanduhr \u201eM\u201c von L (Anlage FPS 10) verf\u00fcgen jeweils \u00fcber ein Vollmetallgeh\u00e4use einschlie\u00dflich Metallboden, eine innenliegende Antenne mit Antennenkern, sind voll funktionsf\u00e4hig und in der Lage, die Zeitsignale ebenso gut wie nach der Lehre des Klagepatents zu empfangen. Das ist, nachdem der Kl\u00e4ger dies erstinstanzlich noch bestritten hat, nunmehr unstreitig. Dabei spricht insbesondere der Umstand, dass bereits die Verwendung eines Metallbodens aus dem Schutzbereich des Klagepatents herausf\u00fchrt und es im Verletzungszeitraum tats\u00e4chlich mehrere andere Funkarmbanduhren mit einem Metallgeh\u00e4use einschlie\u00dflich Metallboden gab, gegen einen gro\u00dfen Abstand der gesch\u00fctzten Erfindung zu diesen inzwischen vorhandenen technischen Alternativl\u00f6sungen.<\/p>\n

In diesem Zusammenhang ist ferner der bereits erw\u00e4hnte Aspekt zu ber\u00fccksichtigen, dass die Qualit\u00e4t des Empfangs von Zeitzeichen bei einer Funkarmbanduhr unter anderem von der Empfindlichkeit der Empfangseinrichtung abh\u00e4ngt. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass heutzutage aufgrund technischer Weiterentwicklung Funkarmbanduhren mit innenliegender Antenne nicht nur mit einem Geh\u00e4use-Mittelteil, sondern dar\u00fcber hinaus mit einem Uhrenboden aus Metall ausgestattet werden k\u00f6nnen, weil daf\u00fcr inzwischen ausreichend empfindliche Elektronikschaltungen vorhanden sind. Der Kl\u00e4ger behauptet allerdings, dies sei erst ab 2008\/09 der Fall gewesen, w\u00e4hrend die Beklagte vortr\u00e4gt, es habe bereits in den Jahren 2004 bis 2007 Funkarmbanduhren mit Metallboden gegeben, die aufgrund der Empfindlichkeit ihrer Empfangseinrichtungen ohne sp\u00fcrbaren Unterschied zu den Verletzungsformen voll funktionsf\u00e4hig waren. Das Vorbringen der Beklagten hat sich dabei nach der eigenen Darstellung des Kl\u00e4gers zu den Uhren \u201eK\u201c und \u201eM\u201c als zutreffend erwiesen, weil diese Funkarmbanduhren einen Metallboden haben und gute Empfangseigenschaften besitzen.<\/p>\n

(b)
\nDie Bauh\u00f6hen der beiden Uhren von 14,3\/15,1 mm (K) oder 13 mm (M) stehen der Annahme gleichwertiger Alternativen nicht entgegen.<\/p>\n

Sie sind nur geringf\u00fcgig h\u00f6her als die Verletzungsformen, die ca. 12 mm hoch gebaut sind. Dieser Unterschied ist zum Einen deswegen unbeachtlich, weil die Lehre des Klagepatents eine bestimmte Bauh\u00f6he nicht vorschreibt (siehe oben). Sie lehrt nur, dass die Funkarmbanduhr keine unzumutbare H\u00f6he aufweisen darf. In diesem weit zu verstehenden Sinne verf\u00fcgen 13 bis 15 mm dicke Uhren ebenfalls \u00fcber einen \u201eflachen, kompakten Aufbau\u201c, weil sie in dieser Ausgestaltung eine praxistaugliche Gr\u00f6\u00dfe besitzen, indem sie bestimmungsgem\u00e4\u00df am Handgelenk getragen werden k\u00f6nnen. Das best\u00e4tigt der von der Beklagten unwidersprochen vorgetragene Umstand, dass sie erfolgreich verkauft worden sind, mithin zahlreiche Abnehmer gefunden haben, die diese Funkarmbanduhren getragen haben.<\/p>\n

Zum Anderen kommt es auf die unterschiedliche Bauh\u00f6he von 1 mm zur \u201eM\u201c und von maximal ca. 3 mm zur \u201eK\u201c deswegen nicht an, weil die Beklagte bei den Verletzungsformen einen besonders flachen und kompakten Aufbau nicht beworben hat. Auch deswegen ist davon auszugehen, dass die konkrete Bauh\u00f6he f\u00fcr den Kaufentschluss nicht von wesentlicher Bedeutung war. Soweit sie beim Erwerb gleichwohl in geringem Umfang von Relevanz gewesen sein k\u00f6nnte, weil Teile der angesprochenen K\u00e4ufer besonders flache Uhren bevorzugen, weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die Bauh\u00f6he zumindest nicht allein oder vorwiegend von der Antennenkonstruktion, sondern vielmehr in erster Linie von zahlreichen anderen Faktoren wie der Dicke von Uhrenglas, Geh\u00e4use und Boden gepr\u00e4gt wird. Der Kl\u00e4ger indes hat bei der Uhr \u201eM\u201c schon nichts dazu vorgetragen, dass die geringf\u00fcgig gr\u00f6\u00dfere Bauh\u00f6he technisch bedingt gewesen sei. Bei der Uhr \u201eK\u201c verweist er zwar auf eine Mindesth\u00f6he der ringsegmentf\u00f6rmigen Magnetfeldplatte. Die Beklagte hat dazu jedoch anhand der Offenlegungsschrift EP 1 542 AAR A2 (siehe nachfolgend unter (3)) dargelegt, dass diese nur so hoch sein muss wie die Antenne und damit die Dicke der Uhr gerade nicht erh\u00f6ht. Dem ist der darlegungspflichtige Kl\u00e4ger nicht entgegengetreten.<\/p>\n

(3)
\nDes Weiteren ergibt sich aus der Offenlegungsschrift EP 1 542 AAR A2 (Anlage FPS 8) und der Patentschrift EP 1 548 AAQ B1 (Anlage FPS 11), dass es im Verletzungszeitraum offenbarte und im Wesentlichen gleichwertige Alternativen gab. Zu ber\u00fccksichtigen w\u00e4ren diese technischen L\u00f6sungen nur dann nicht, wenn der nach den unter a) dargestellten Grunds\u00e4tzen darlegungs- und beweispflichtige Kl\u00e4ger behaupten und im Streitfall beweisen w\u00fcrde, dass sie im Verletzungszeitraum nicht vermarktet worden seien. Allerdings hat er sogar vorgetragen, dass sie \u2013 was die Beklagte bestritten hat, aber aus dem angef\u00fchrten Grund dahinstehen kann \u2013 konkret durch Verwendung in den Uhren \u201eK\u201c von J und \u201eM\u201c von L tats\u00e4chlich auf dem Markt zur Verf\u00fcgung gestanden haben.<\/p>\n

(a)
\nBeide Druckschriften offenbaren L\u00f6sungen f\u00fcr Funkarmbanduhren mit einem Metallgeh\u00e4use und innenliegender Antenne mit Antennenkern bei guten Empfangseigenschaften und geringer St\u00f6ranf\u00e4lligkeit, wobei der Boden der Uhren ebenfalls aus Metall ist.<\/p>\n

(aa)
\nDie Konstruktion nach der Lehre der EP 1 542 AAR A2 soll eine gezielte Magnetflussf\u00fchrung bewirken, so dass das metallische Geh\u00e4use der Uhr nicht st\u00f6rt. Zu diesem Zweck besteht die Antennenkonstruktion aus der Antenne und aus einer oder mehreren besonders im Uhrengeh\u00e4use platzierten Magnetfeldplatten, die ihrerseits aus einem Material bestehen, dessen spezifische magnetische Permeabilit\u00e4t h\u00f6her ist als diejenige des metallischen Uhrengeh\u00e4uses und des Metallbodens (Absatz [0007]). Veranschaulicht wird dies durch die Figur 30 aus der Offenlegungsschrift, wonach die beispielhaft gezeigte Antennenkonstruktion \u00fcber eine Ferritantenne 182, eine bodenseitige erste Magnetfeldplatte 200B und eine ringsegmentf\u00f6rmige zweite Magnetfeldplatte 200A verf\u00fcgt.<\/p>\n

(bb)
\nDie Antenne nach der Lehre der EP 1 548 AAQ B1 verf\u00fcgt \u00fcber eine Antennenstruktur aus zwei Kernen, von denen der eine mit einer Spule umwickelt ist (\u201eAntenna core\u201c) und der andere (\u201eBypass core\u201c) nicht. Der Antennenkern und der Bypass besitzen unterschiedliche Durchmesser. Diese Antennenstruktur hat den Zweck, das elektromagnetische Feld der Antenne gezielt im Kreis zu leiten, um die st\u00f6renden Einfl\u00fcsse des Metallgeh\u00e4uses auszublenden. Beispielhaft dargestellt ist dies in Figur 6 der Patentschrift, die ein Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung mit einem Antennenkern 9 und einem Bypass 9\u00b4 zeigt. Der Antennenkern 9 ist mit einer Kupferspule 21 umwickelt (\u201eCoil wound section\u201c), der Bypass nicht (\u201eNon-coil wound section 22\u201c). Sie stellen gleichzeitig Wege des magnetischen Feldes dar (\u201emain magnetic path 21; sub-magnetic path 22.<\/p>\n

(b)
\nDer Kl\u00e4ger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass diese Antennenkonstruktionen jeweils sehr aufw\u00e4ndig und komplex gewesen seien und zu erheblichen Herstellungskosten gef\u00fchrt h\u00e4tten.<\/p>\n

Zum Einen sind \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 eine einfach gestaltete Antenne und eine kosteng\u00fcnstige Herstellung nicht Gegenstand der Lehre des Klagepatents. Bereits aus diesem Grund sind die vom Kl\u00e4ger angef\u00fchrten Besonderheiten der technischen Konstruktionen bei der EP 1 542 AAR A2 und der EP 1 548 AAQ B1 und den nach seinem Vorbringen entsprechend der Lehre dieser Druckschriften konstruierten Uhren \u201eK\u201c und \u201eM\u201c nicht zu ber\u00fccksichtigen. Eine \u201eim Wesentlichen gleichwertige Alternative\u201c im Verletzungszeitraum setzt nicht voraus, dass sie in jeder Hinsicht mit dem Klagepatent vergleichbar ist, sondern ausreichend – und erforderlich – ist eine Gleichwertigkeit im Hinblick auf die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften. Diese ist jeweils aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden gegeben. Insbesondere ist unerheblich, dass sowohl die EP 1 542 AAR A2 als auch die EP 1 548 AAQ B1 eine einfache Stabantenne f\u00fcr Funkarmbanduhren mit Vollmetallgeh\u00e4use als ungeeignet ansehen, weil das Klagepatent nicht die Verwendung einer solchen Antenne lehrt und der Schutzbereich der Erfindung nicht auf eine solche Ausgestaltung beschr\u00e4nkt ist, sondern generell Langwellenantennen mit Antennenkern umfasst, die indes in den genannten Druckschriften ebenfalls verwendet werden.<\/p>\n

Zum Anderen hat der darlegungspflichtige Kl\u00e4ger nach den oben dargelegten Grunds\u00e4tzen, auf die der Senat im Beweis- und Hinweisbeschluss vom 08.07.2014 hingewiesen hat, nicht hinreichend substantiiert zur Gr\u00f6\u00dfenordnung der Herstellungskosten vorgetragen. Die pauschale Behauptung, bei Verwendung dieser Herstellungsmethode h\u00e4tten die Verletzungsformen nicht zu einem Preis von unter
\n40,- Euro angeboten werden k\u00f6nnen, reicht nicht aus. Soweit er zur Begr\u00fcndung den Verkaufspreis der Uhren anf\u00fchrt, ist dies kein Indiz f\u00fcr hohe Herstellungskosten, weil dieser entscheidend durch andere Faktoren bestimmt wird, wie etwa Technik, Design, Vertrieb und Marke. Der im Vergleich zu den Verletzungsformen hohe Preis f\u00fcr die Uhren \u201eK\u201c in H\u00f6he von 399,- Euro und \u201eM\u201c von 499,- Euro spricht daher nicht gegen eine Gleichwertigkeit der technischen Konstruktionen, zumal die Insolvenzschuldnerin ihre Uhren unstreitig ebenfalls f\u00fcr Preise ab 400,- Euro verkauft hat und damit auch die Uhren, welche die technische Lehre des Klagepatents verwendeten im gleichen Preissegment angesiedelt waren wie die in Rede stehenden Alternativen. Dar\u00fcber hinaus f\u00fchrt der Kl\u00e4ger allein noch konkret an, die L-Technologie beruhe auf einer leistungsstarken Antenne mit einem Kern aus neuartigen Materialien, die zehnmal empfindlicher als normale Antennen gewesen sei und deswegen habe in Metallgeh\u00e4usen verwendet werden k\u00f6nnen. Dazu hat die Beklagte indes nicht nur unwidersprochen vorgetragen, die Anschaffungs- und Herstellungskosten f\u00fcr diese Antenne liegen \u201eim Euro-Cent Bereich\u201c, da hierf\u00fcr keine besonderen und teuren Materialien verwendet worden seien. Vielmehr hebt die EP 1 548 AAQ B1 \u00fcberdies in Absatz [0092] sogar ausdr\u00fccklich hervor, dass die Antennenkonstruktion einfach hergestellt werden kann, schmal und d\u00fcnn ist sowie die Herstellungskosten reduziert. Es hei\u00dft dort:<\/p>\n

\u201eThis enables easily manufacturing of the antenna structure that solves the conventional problems that is small and thin to an extent not causing practical problems that reduces manufacturing costs and that is suitable for use with radio-wave using electronic devices.\u201d<\/p>\n

Bei dieser Sachlage h\u00e4tte der Kl\u00e4ger n\u00e4her dazu vortragen m\u00fcssen, warum gleichwohl die Antennenkonstruktion der L-Technologie so komplex und die Herstellungskosten so hoch sind, dass sie keine gleichwertige Alternative mehr zur erfindungsgem\u00e4\u00dfen Uhr darstellen. Doch weder zu diesem Aspekt noch im \u00dcbrigen hat er konkrete Tatsachen daf\u00fcr angef\u00fchrt, dass Aufwand und\/oder Kosten bei den Alternativen von J und L tats\u00e4chlich wesentlich h\u00f6her sind als bei Verwendung der technischen L\u00f6sung des Klagepatents, obwohl die Beklagte dies qualifiziert bestritten hat, indem sie jeweils angegeben hat, dass sich die Anschaffungskosten f\u00fcr das Material und die Kosten f\u00fcr die Herstellung der Antennenkonstruktionen bei den Alternativen jeweils in einer Gr\u00f6\u00dfenordnung von wenigen Cents bewegten. Damit kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Herstellungskosten f\u00fcr die Antennenkonstruktionen nach den EP 1 542 AAR A2 und EP 1 548 AAQ B1 zu hoch gewesen w\u00e4ren, um in einer Funkarmbanduhr zum Preis von 40,- Euro Verwendung finden zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

(c)
\nHinsichtlich der Patentanmeldung EP 1 542 AAR A2 und der Patentschrift EP 1 548 AAQ B1 braucht nicht gekl\u00e4rt zu werden, ob bei der gebotenen wertenden Betrachtung Ausweichm\u00f6glichkeiten, die selbst Schutzrechte verletzen, den Kausalanteil nicht verringern (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 251 \u2013 Lifter, Rn. 96 bei juris), weil beide Erfindungen im Verletzungszeitraum rechtm\u00e4\u00dfig genutzt werden durften.<\/p>\n

(aa)
\nDie Benutzung einer offengelegten Patentanmeldung ist nicht rechtswidrig (BGH, GRUR 1989, 411 \u2013 Offenend-Spinnmaschine: BGH, GRUR 1993, 460 \u2013 Wandabstreifer). So liegt der Fall indes bei der EP 1 542 AAR A2: Das Unternehmen J hat dieses Patent unter Inanspruchnahme von zwei Priorit\u00e4ten vom 02.12.2003 und vom 21.04.2004 am 02.12.2004 angemeldet. Die Patentanmeldung wurde am 15.06.2005 ver\u00f6ffentlicht. Das Patent wurde bis heute nicht erteilt; das Pr\u00fcfungsverfahren vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt dauert an.<\/p>\n

\u00dcberdies w\u00e4re die Beklagte bei Verwendung dieses Patents nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht einmal einem Entsch\u00e4digungsanspruch nach Art. II \u00a7 1 Abs. 1 IntPat\u00dcG i. V. m. \u00a7 67 Abs. 4 EP\u00dc ausgesetzt gewesen, da J unstreitig inzwischen nur noch eine L\u00f6sung mit einem Edelstahlring im Geh\u00e4use beansprucht, den die Verletzungsformen nicht vorsehen und weitergehende Anspr\u00fcche zur\u00fcckgenommen hat.<\/p>\n

(bb)
\nEbenso wenig w\u00e4re eine Nutzung des Patents EP 1 548 AAS B 1 im Verletzungszeitraum von 2005 bis 2007 rechtswidrig gewesen.<\/p>\n

L hat dieses Patent unter Inanspruchnahme von zwei Priorit\u00e4ten aus dem Jahr 2002 am 11.09.2003 angemeldet. Die Anmeldung zum Patent EP 1 548 AAS B 1 wurde am 29.06.2005 und der Hinweis auf die Erteilung des Patents am 13.01.2010 ver\u00f6ffentlicht.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus w\u00e4re hier ebenfalls sogar ein Entsch\u00e4digungsanspruch f\u00fcr die rechtm\u00e4\u00dfige Benutzung der Patentanmeldung w\u00e4hrend dieses Zeitraums zu verneinen, weil die Anmeldung unstreitig ausschlie\u00dflich auf Englisch ohne Ver\u00f6ffentlichung deutscher Patentanspr\u00fcche erfolgt ist. Der Kl\u00e4ger hat auch nicht vorgetragen, dass die Anmelderin w\u00e4hrend des Verletzungszeitraumes eine deutsche \u00dcbersetzung der Patentanspr\u00fcche eingereicht hat, die vom Deutschen Patent- und Markenamt ver\u00f6ffentlicht worden ist, Art. II \u00a7 1 Abs. 2 IntPat\u00dcG.<\/p>\n

ee)
\nNach alledem ist der Abstand der gesch\u00fctzten Erfindung zu vorhandenen patentfreien Alternativen im ma\u00dfgeblichen Verletzungszeitraum als gering einzustufen, da sich die L\u00f6sung des Klagepatents nur noch in Details von anderen auf dem Markt zur Verf\u00fcgung stehenden technischen L\u00f6sungen unterschied, die ebenso die Herstellung von praxistauglich kompakten Funkarmbanduhren mit Metallgeh\u00e4use und innenliegender Antenne mit Antennenkern bei guten Empfangseigenschaften erm\u00f6glichten. Deswegen k\u00f6nnen dem Klagepatent auch mit dieser Kombination von Eigenschaften verbundene weitere Vorteile wie eine erh\u00f6hte Haltbarkeit im Vergleich zu einer im Armband integrierten Antenne sowie eine erheblich vereinfachte und kosteng\u00fcnstigere Austauschbarkeit bei defektem oder verschlissenem Armband und eine insgesamt geringere St\u00f6r- und Verschlei\u00dfanf\u00e4lligkeit der Funkarmbanduhr nicht ausschlie\u00dflich zugeschrieben werden. Aufgrund der vorstehend unter dd) dargelegten Alternativen waren die Marktchancen der Erfindung inzwischen deutlich reduziert, zumal die verbleibenden technischen Unterschiede nur Details der inneren Konstruktion im Uhrengeh\u00e4use betreffen, die mangels Erkennbarkeit von au\u00dfen f\u00fcr den Kaufentschluss der Abnehmer nicht von Bedeutung waren.<\/p>\n

Das Vorbringen des Kl\u00e4gers in der Berufungsbegr\u00fcndung zur Einstufung der Erfindung als \u201eWeltneuheit\u201c u. \u00e4. steht dieser Bewertung ebenso wenig entgegen wie die als Anlagen FPS 1 bis 3 vorgelegten Marktstudien und Berichte, weil sich dieser Sachvortrag und die Belege auf die durch die Erfindung bewirkte Innovation im Zeitraum bis 2001, aber nicht \u00fcber den Stand der Technik im Verletzungszeitraum von 2005 bis 2007 verhalten. Die in Rede stehenden alternativen L\u00f6sungen der J- und L-Uhr sowie die EP 1 542 AAR A2 und EP 1 548 AAQ B1 sind erst nach 2001, aber vor Ende 2005 entwickelt worden.<\/p>\n

b)
\nAndererseits ist bei der Bemessung des Kausalanteils gleichwohl \u2013 wenn auch nur in eingeschr\u00e4nktem Ma\u00dfe \u2013 zugunsten des Kl\u00e4gers zu ber\u00fccksichtigen, dass die Lehre des Klagepatents im Verletzungszeitraum die einzige feststellbare technische L\u00f6sung auf dem Markt war, auf deren Grundlage tats\u00e4chlich Funkarmbanduhren in der Preiskategorie von 40,- bis 50,- Euro angeboten und vertrieben wurden.<\/p>\n

Dieser Umstand ist zwar bei der Bestimmung des Abstands der gesch\u00fctzten Erfindung zu alternativ vorhandenen technischen L\u00f6sungen nicht von Relevanz, weil das Klagepatent keine einfache und kosteng\u00fcnstige Herstellung lehrt (siehe oben).<\/p>\n

Gleichwohl handelt es sich um einen Aspekt, der bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht v\u00f6llig au\u00dfer Betracht bleiben kann. Wie bereits ausgef\u00fchrt, ist der Abstand zum Stand der Technik \u2013 und Gleiches gilt f\u00fcr den Abstand zu vorhandenen Alternativen im Verletzungszeitraum \u2013 nur ein, wenn auch wichtiges Kriterium f\u00fcr die Beurteilung der Marktchancen der Erfindung. Die Bedeutung ihrer Verwendung f\u00fcr die Kaufentscheidung der Abnehmer zeigt sich im vorliegenden Fall allerdings auch daran, dass die \u2013 soweit ersichtlich \u2013 beiden einzigen tats\u00e4chlich auf dem Markt befindlichen Alternativl\u00f6sungen von J und L deutlich teurer waren als die Verletzungsformen, indem ihr Preis zehn- bis zw\u00f6lfmal h\u00f6her war.<\/p>\n

Dieser Preisunterschied zu den Uhren \u201eK\u201c und \u201eM\u201c ist so erheblich, dass die Verwendung des Klagepatents faktisch Einfluss auf die Verkaufs- und Erl\u00f6saussichten hatte, weil die auf dem Markt vorhandenen Alternativen eine vollkommen andere K\u00e4ufergruppe ansprach. Die Erwerber der Verletzungsformen nutzten die Gelegenheit einer Verkaufsaktion, um eine Funkarmbanduhr zu einem g\u00fcnstigen Preis-\/Leistungsverh\u00e4ltnis zu erwerben, und legten somit typischerweise besonderen Wert auf einen g\u00fcnstigen Preis der Uhr. Demgegen\u00fcber sind potentielle K\u00e4ufer der Uhren \u201eK\u201c und \u201eM\u201c bereit, aufgrund des Designs, der technischen Eigenschaften der Uhr, der Verwendung hochwertiger Materialien und insbesondere f\u00fcr die Marken einen deutlich h\u00f6heren Betrag zu zahlen. F\u00fcr diese K\u00e4ufergruppe stellt ein Kauf der Verletzungsformen regelm\u00e4\u00dfig ebenso wenig eine konkrete Alternative dar wie umgekehrt f\u00fcr den von den Verletzungsformen angesprochenen Verkehrskreis ein Kauf der J- oder L-Uhr. Da die Lehre des Klagepatents die einzige technische L\u00f6sung war, die w\u00e4hrend des Verletzungszeitraums im unteren Preissegment bei Funkarmbanduhren mit der in Rede stehenden Kombination von Eigenschaften Verwendung gefunden hat und somit den Erwerb derartiger Uhren zu einem g\u00fcnstigen Preis erm\u00f6glichte, steht sie objektiv in einem sachlichen Zusammenhang mit der tats\u00e4chlichen Nachfrage der Verletzungsformen.<\/p>\n

c)
\nDie Werbung der Beklagten mit den Verletzungsformen und die Gestaltung der Verpackungen sind bei der Bemessung des Kausalanteils nicht gewinnerh\u00f6hend anzusetzen.<\/p>\n

aa)
\nBei der Bestimmung des auf die Verletzung des Klagepatents entfallenden Gewinnanteils ist zwar zu ber\u00fccksichtigen, ob die mit der Erfindung verbundenen Vorteile f\u00fcr die K\u00e4ufer der Verletzungsformen aufgrund der Gestaltung der Verpackungen wahrnehmbar waren oder von der Beklagten sonst werblich herausgestellt wurden. Denn dies l\u00e4sst R\u00fcckschl\u00fcsse darauf zu, inwieweit die Marktchancen des vom Verletzer vertriebenen Produkts gerade durch die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ausgestaltung und die hierdurch vermittelten technischen oder wirtschaftlichen Vorteile beeinflusst wurden (OLG D\u00fcsseldorf, 2 U 76\/11, BeckRS 2013, 11915 \u2013 Kabelschloss; best\u00e4tigt durch BGH, GRUR 2013, 1212 \u2013 Kabelschloss).<\/p>\n

Die Bedeutung der Werbeaussagen und Hinweise auf den Verpackungen h\u00e4ngt allerdings nicht davon ab, ob der Abnehmer sie \u00fcblicherweise tats\u00e4chlich wahrgenommen hat. Entscheidend ist vielmehr die objektiv zu bestimmende Wahrnehmbarkeit, die allein aufgrund der Existenz der Werbeaussagen und Verpackungshinweise gegeben ist, weil dies zeigt, dass der Verletzer ihnen Bedeutung f\u00fcr einen erfolgreichen Vertrieb des Produkts beimisst. Dies ist aber wiederum ein wesentliches Indiz daf\u00fcr, dass ihnen tats\u00e4chlich Bedeutung f\u00fcr den Kaufentschluss zukommt. Der Umfang dieses Einflusses richtet sich dabei zum Einen nach der Gestaltung der Werbung oder Verpackung. So sind etwa deutlich in \u00dcberschriften hervorgehobene Werbeaussagen st\u00e4rker zu gewichten als kleingedruckte Hinweise. Zum Anderen ist ma\u00dfgebend, auf welche Art und Weise Werbung und\/oder Verpackung auf die Vorteile der Erfindung hinweisen. Wenn gerade die Lehre eines benutzten Patents herausgestellt beworben wird, so spricht dies daf\u00fcr, dass sie erheblichen Einfluss auf den erfolgreichen Vertrieb des Produkts hat, selbst wenn es sich dabei lediglich um eine technische Detailverbesserung handelt. Dies bedeutet allerdings nicht, dass nur solche Werbeaussagen und Verpackungshinweise zu ber\u00fccksichtigen w\u00e4ren, die unmittelbar auf den Gegenstand der Erfindung verweisen. Vielmehr reicht ein mittelbarer Bezug aus, indem Vorteile des Produkts beworben werden, die im Verletzungszeitraum nur durch die Benutzung der Lehre des Klagepatents erreichbar waren. Auch ist die Kausalit\u00e4t des Klagepatents f\u00fcr den erzielten Verletzergewinn nicht deshalb ausgeschlossen, weil die technische Ausgestaltung der Verletzungsformen entsprechend dem Klagepatent nicht eigens werblich herausgestellt worden ist (K\u00fchnen, aaO, Rn. 2708).<\/p>\n

bb)
\nNach diesen Grunds\u00e4tzen ist es bereits von Bedeutung, dass die Beklagte das technische Detail der Anordnung eines Distanzringes im Uhrengeh\u00e4use weder in der Werbung noch auf den Verpackungen erw\u00e4hnt hat. Da es zudem von au\u00dfen in keiner Weise erkennbar ist, hat die konkrete Ausgestaltung im Inneren der Uhr als solches f\u00fcr den Kaufentschluss der Abnehmer keine Rolle gespielt.<\/p>\n

Soweit die Verpackung der Funkarmbanduhren aus dem Jahr 2005 (Anlage B 23) \u2013 nicht hingegen die Verpackungen der Jahre 2006 und 2007 (Anlagen B 25-26) \u2013 auf eine \u201eBesondere Ger\u00e4tekonstruktion\u201c hinweist, f\u00fchrt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Dort wird blo\u00df erl\u00e4utert, dass Funkwellen normalerweise keinen Edelstahl durchdringen, die spezielle Ger\u00e4tekonstruktion der Q-Funkuhr jedoch einen einwandfreien Empfang garantiere. Diesem allgemeinen Hinweis entnimmt der Kaufinteressent nicht, dass die \u201eBesondere Ger\u00e4tekonstruktion\u201c aus einem Distanzring und seiner bestimmten Anordnung in der Montageebene des Antennenkerns im Inneren des Uhrengeh\u00e4uses besteht. Infolgedessen stellt er auch durch diese Aussagen keinen konkreten Bezug zum Gegenstand der Erfindung her.<\/p>\n

cc)
\nDar\u00fcber hinaus nehmen Werbung und Verpackungen nicht einmal mittelbar auf Vorteile Bezug, welche die Beklagte allein aufgrund der Patentverletzung erzielen konnte, da es im Verletzungszeitraum tats\u00e4chlich Alternativen zur Herstellung und zum Vertrieb von Metall-Funkarmbanduhren mit innenliegender Antenne und guten Empfangseigenschaften gab:<\/p>\n

Die Beklagte hat zwar auf den Verpackungen der Jahre 2005 (Anlage B 23), 2006 (Anlage B 25) und 2007 (Anlage B 26) deutlich erkennbar \u2013 teilweise sogar hervorgehoben in fettgedruckten \u00dcberschriften \u2013 mit einem Geh\u00e4use und Armband aus Edelstahl geworben. Anhand der Lichtbilder wird ferner f\u00fcr den Abnehmer deutlich, dass sich die Antenne nicht im Armband befindet und daher im Uhrengeh\u00e4use untergebracht sein muss. Bei der Verpackung des Jahres 2005 ist dies zudem eindeutig dem Hinweis auf die \u201eBesondere Ger\u00e4tekonstruktion\u201c zu entnehmen, da sich aus ihm ohne weiteres ergibt, dass die Antenne trotz eines Geh\u00e4uses aus Edelstahl einwandfrei Funkwellen empfangen kann. Da s\u00e4mtliche Verpackungen au\u00dferdem mit dem entsprechenden Zeichen und dem Zusatz \u201eradio-controlled precision\u201c \u2013 in den Jahren 2005 und 2007 ferner in fettgedruckten \u00dcberschriften \u2013 mit Pr\u00e4zision durch Funksteuerung und vollautomatischer Zeiteinstellung werben, hebt die Beklagte weiter hervor, dass die Metall-Funkarmbanduhren \u00fcber gute Empfangseigenschaften verf\u00fcgen.<\/p>\n

Bei diesen Werbeaussagen fehlt es indes an dem erforderlichen \u2013 zumindest mittelbaren \u2013 Bezug zum Gegenstand der Erfindung, da im Verletzungszeitraum sowohl andere, tats\u00e4chlich auf dem Markt vorhandene Funkarmbanduhren als auch in die Praxis umgesetzte technische Lehren f\u00fcr Funkarmbanduhren ebenfalls sowohl einzeln als auch in Kombination \u00fcber die beworbenen Eigenschaften verf\u00fcgten. Sie beziehen sich damit nicht auf Vorteile, die ausschlie\u00dflich der Lehre des Klagepatents zugeordnet werden k\u00f6nnen, sondern die werblich herausgestellten Eigenschaften waren ebenso durch nicht erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ausgestaltungen erzielbar.<\/p>\n

dd)
\n\u00dcberdies hatte der durchschnittliche K\u00e4ufer der Verletzungsformen entgegen dem erstmaligen Vorbringen des Kl\u00e4gers in der Berufungsbegr\u00fcndung keine Kenntnis davon, dass die Insolvenzschuldnerin der erste und bis dahin einzige Uhrenhersteller gewesen sei, der eine uneingeschr\u00e4nkt funktionstaugliche Funkarmbanduhr mit integrierter Antenne in einem Edelstahlgeh\u00e4use und mit guten Empfangseigenschaften entwickelt habe. Ebenso wenig war ihm die Spitzentechnologie der Insolvenzschuldnerin zumindest laienhaft gel\u00e4ufig und er hat die Verletzungsformen auch nicht in der Vorstellung erworben, dass es sich um eine Funkarmbanduhr mit s\u00e4mtlichen erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorteilen handle und die vom Klagepatent Gebrauch mache.<\/p>\n

Dabei kann dahinstehen, ob dieses neue Vorbringen des Kl\u00e4gers in der Berufungsinstanz \u00fcberhaupt zu ber\u00fccksichtigen ist, weil ein Zulassungsgrund nach \u00a7 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt. Jedenfalls ist es aus Rechtsgr\u00fcnden unbeachtlich:<\/p>\n

Bereits der Ausgangspunkt seiner Argumentation, dass sich der durchschnittlich informierte Verbraucher im Zeitraum von 2004 bis 2007 vor dem Erwerb der Verletzungsformen habe im Einzelfachhandel beraten lassen und entweder selbst oder vermittelt durch den Fachverk\u00e4ufer Marktstudien und Berichte in der Fachpresse \u00fcber Funkarmbanduhren zur Kenntnis genommen habe, trifft nicht zu. Das kann der Senat aus eigener Sachkunde selbst beurteilen, weil er zu den angesprochenen Verkehrskreisen z\u00e4hlt.<\/p>\n

Der Kl\u00e4ger ber\u00fccksichtigt nicht, dass die Angebote im Einzelfachhandel \u2013 jedenfalls soweit sie mit einer ausf\u00fchrlichen Beratung verbunden zu werden pflegen \u2013 und der Beklagten v\u00f6llig unterschiedliche K\u00e4ufergruppen ansprechen. W\u00e4hrend sich der Einzelfachhandel damals wie heute an Uhreninteressenten wendet, die qualitativ hochwertige Uhren im mittleren bis gehobenen Preissegment suchen, richtete sich die Beklagte an Verbraucher, welche die Gelegenheit einer Verkaufsaktion wahrnehmen, um eine Uhr zu einem g\u00fcnstigen Preis-\/Leistungsverh\u00e4ltnis zu erwerben und sich vom Kauf nicht dadurch abhalten lassen, dass es sich um ein tausendfaches Massenprodukt handelt. Diese K\u00e4ufergruppen \u00fcberschneiden sich typischerweise nicht, da die jeweiligen Erwartungen an Qualit\u00e4t und Preis der Uhren miteinander unvereinbar sind.<\/p>\n

Davon ausgehend haben sich die Abnehmer der Verletzungsformen \u00fcblicherweise vorher nicht ausf\u00fchrlich \u00fcber die Angebote an Funkarmbanduhren im Einzelfachhandel informiert. Sie besa\u00dfen daher regelm\u00e4\u00dfig keine n\u00e4heren Kenntnisse \u00fcber den Uhrenmarkt und erst recht nicht \u00fcber die Stellung der Insolvenzschuldnerin in der Technologie von Funkarmbanduhren. Infolgedessen assoziierten diese auch nicht die Verletzungsformen mit einer Erfindung der Insolvenzschuldnerin. Stattdessen handelte der durchschnittliche Kunde der Beklagten, der im Rahmen der beworbenen Verkaufsaktionen auf ihre Funkarmbanduhren aufmerksam wurde, typischerweise auf Grundlage eines spontanen Kaufimpulses, ohne sich vorher n\u00e4her \u00fcber den Uhrenmarkt zu informieren. Er hatte allenfalls ein generelles \u2013 etwa in Schaufenstern des Fachhandels oder bei einer Internetrecherche erlangtes \u2013 Wissen \u00fcber die verschiedenen Designs und die Preise von Funkarmbanduhren auf dem Markt, aber keine Kenntnisse \u00fcber die Technologie dieser Uhren.<\/p>\n

d)
\nNeben ihrer Funktionalit\u00e4t hat die Optik der Funkarmbanduhren gro\u00dfes Gewicht f\u00fcr den Kaufentschluss der Abnehmer, was zu einer erheblichen Verminderung des Kausalanteils f\u00fchrt.<\/p>\n

Auf der einen Seite achten Erwerbsinteressenten beim Entschluss f\u00fcr den Kauf einer Uhr auf das Design, weil sie neben ihrer Funktion, zuverl\u00e4ssig die Uhrzeit anzugeben, Teil des K\u00f6rperschmucks ist und sie daher optisch gefallen muss. Der optische Eindruck von einer Uhr wird dabei gebildet durch die Form des Uhrengeh\u00e4uses, Material und Farbe von Geh\u00e4use und Armband sowie der Ausgestaltung von Ziffernblatt, Zeigern und etwaigen Zusatzfunktionen (z. B. Datumsanzeige). Die Uhr muss den Interessenten ansprechen und nach seinem Geschmack schick und modisch aussehen. Da die Beklagte bei den Angeboten im Rahmen von Verkaufsaktionen jeweils herausgestellt beworben hat, dass es sich um Funkarmbanduhren mit Edelstahlgeh\u00e4use handelt, kommt dieser Eigenschaft der Uhren im Rahmen des Designs ebenfalls erhebliche Bedeutung zu, weil sie dadurch gezielt K\u00e4ufer angesprochen hat, die Interesse am Erwerb einer werthaltig aussehenden Funkarmbanduhr aus Metall haben.<\/p>\n

Auf der anderen Seite kommt es dem Interessenten beim Kauf einer Funkarmbanduhr wesentlich auch auf die Funktionalit\u00e4t an. Eine funkgesteuerte Uhr zeichnet sich gegen\u00fcber einer herk\u00f6mmlichen Uhr dadurch aus, dass sie die Uhrzeit sekundengenau anzeigt. Deswegen hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Entscheidung f\u00fcr den Erwerb einer Funkarmbanduhr in Abgrenzung zu einer nicht funkgesteuerten Armbanduhr bewusst getroffen wird.<\/p>\n

Das abweichende Vorbringen der Beklagten, es sei den Kunden \u00fcberhaupt nicht auf die Funktionsweise als Funkuhr angekommen, ist schon deshalb nicht \u00fcberzeugend, weil sie \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 diese Eigenschaft bei s\u00e4mtlichen Verletzungsformen an mehreren Stellen herausgestellt beworben hat. W\u00e4re die \u201ePr\u00e4zision durch Funksteuerung\u201c f\u00fcr den Kaufentschluss so unerheblich, wie die Beklagte Glauben machen will, so h\u00e4tte stattdessen ein kleingedruckter Hinweis auf diese Funktion nahegelegen. Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass die sekundengenaue Funktion im allt\u00e4glichen Leben keine praktische Relevanz besitze. Das ist zwar grunds\u00e4tzlich richtig, gilt aber in gleicher Weise f\u00fcr ein bestimmtes Design der Uhr, das aber gleichwohl zweifelsohne den Kaufentschluss ma\u00dfgeblich bestimmt. Der Erwerbsinteressent entscheidet sich nicht nur f\u00fcr eine bestimmte Uhr, weil sie ihm unabh\u00e4ngig vom Design praktischen Nutzen bietet, sondern die Uhr muss ihn auch optisch ansprechen. In vergleichbarer Weise geht es dem K\u00e4ufer einer Funkarmbanduhr nicht darum, dass die Uhr ihm \u2013 wie praktisch jede Uhr auf dem Markt \u2013 die Uhrzeit in praktisch brauchbarer Genauigkeit anzeigt. Vielmehr findet er Gefallen an der besonderen Funktionalit\u00e4t einer pr\u00e4zisen funkgesteuerten Uhr, mit deren Erwerb und Besitz er gleichzeitig zum Ausdruck bringt, dass er am technischen Fortschritt teilhat und \u201emodern\u201c ist. Es ist allgemein bekannt, dass neuartige technische und elektronische Ger\u00e4te nicht zuletzt deshalb begehrt sind, weil die Erwerber an der technischen Entwicklung partizipieren und das Neueste auf dem Markt besitzen wollen. Das wird von ihnen sowohl als Ausdruck moderner Lebensf\u00fchrung als auch der F\u00e4higkeit betrachtet, sich diesen Konsum wirtschaftlich leisten zu k\u00f6nnen. Diese K\u00e4ufer hat die Beklagte mit den Verletzungsformen auch angesprochen, weil es ihnen Gelegenheit gab, preisg\u00fcnstig funkgesteuerte Armbanduhren zu erwerben.<\/p>\n

Nach Ma\u00dfgabe der vorstehenden Ausf\u00fchrungen wird der Kaufimpuls bei den Funkarmbanduhren der Beklagten \u2013 wie das Landgericht bereits zu Recht festgestellt hat \u2013 aus einer Kombination von Design, Funktionalit\u00e4t und Preis ausgel\u00f6st. Ein Interessent wird typischerweise eine solche Uhr erwerben, wenn diese ihn optisch anspricht, es ihm besonders auf die Funktion der Funksteuerung ankommt und er vom Preis-\/Leistungsverh\u00e4ltnis \u00fcberzeugt ist. Weitere \u00dcberlegungen zum Kaufverhalten entziehen sich einer generalisierenden Betrachtung. Es wird Kunden geben, die eine Funkarmbanduhr erwerben, weil ihnen das Design besonders gef\u00e4llt und sie den Preis f\u00fcr g\u00fcnstig halten, ohne dass es ihnen auf die Funktion der Fernsteuerung ankommt. F\u00fcr andere Kunden ist hingegen das Design von nachrangiger Bedeutung und in erster Linie die Gelegenheit zum Erwerb einer preisg\u00fcnstigen Uhr mit Fernsteuerung wichtig.<\/p>\n

Dabei spricht nicht gegen die Bedeutung der Funktionalit\u00e4t, dass die Beklagte die Funkarmbanduhren jeweils im Rahmen von Verkaufsaktionen als einzige Uhr angeboten hat, die Kunden mithin keine Auswahl an Uhren zur Verf\u00fcgung hatten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass dem Design aufgrund dieses Umstandes gr\u00f6\u00dferes Gewicht gegen\u00fcber der Funktionalit\u00e4t zukommt als bei einer gro\u00dfen Auswahl an Uhren. Die im Rahmen der Verkaufsaktionen werblich herausgestellte Funktion der Funksteuerung macht vielmehr vor allem auch diejenigen Kunden auf das Angebot aufmerksam, die besonders am Erwerb einer Funkarmbanduhr interessiert sind.<\/p>\n

Da die Optik jedoch nicht \u2013 aus den angef\u00fchrten Gr\u00fcnden auch nicht insoweit, als die Lehre des Klagepatents die Verwendung eines Edelstahlgeh\u00e4uses erm\u00f6glicht \u2013 auf der Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung beruht, f\u00fchrt ihre Bedeutung f\u00fcr den Kaufentschluss zu einer Verminderung des Anteilsfaktors. Die Reduzierung ist erheblich, weil das Design ma\u00dfgeblichen Einfluss auf den Kaufentschluss der Abnehmer hat. Insbesondere die Verwendung von Edelstahl, die geometrische Form des Uhrengeh\u00e4uses, die gesamte farbliche Gestaltung der Uhr und die Gestaltung von Ziffernblatt und Zeigern sind pr\u00e4gende optische Eigenschaften einer Uhr, die ma\u00dfgeblich dar\u00fcber mitentscheiden, ob sie einem potentiellen K\u00e4ufer gef\u00e4llt und nach denen er sich dementsprechend bei der Entscheidung f\u00fcr oder gegen den Erwerb der Uhr ma\u00dfgeblich auch richtet. Die dargestellte Bedeutung der Funktionalit\u00e4t f\u00fcr den Kaufentschluss vermag dies nicht auszugleichen, da wegen der im Verletzungszeitraum vorhandenen Alternativen weder die Pr\u00e4zision durch Funksteuerung noch diese Eigenschaft in Verbindung mit der Verwendung eines metallenen Geh\u00e4usemittelteils, einer innenliegenden Antenne mit guten Empfangseigenschaften und einer geringen St\u00f6ranf\u00e4lligkeit ausschlie\u00dflich mit der Benutzung des Klagepatents zu erzielen war.<\/p>\n

Der Umstand, dass es damals au\u00dfer den Verletzungsformen keine Funkarmbanduhren mit einer Kombination dieser Eigenschaften im unteren Preissegment gab, ist hingegen aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden in eingeschr\u00e4nktem Umfang zugunsten des Kl\u00e4gers zu ber\u00fccksichtigen; sie waren im Verletzungszeitraum die einzigen tats\u00e4chlichen Gelegenheiten zum Erwerb von Funkarmbanduhren mit einer Kombination der genannten Eigenschaften zu einem g\u00fcnstigen Preis. F\u00fcr den nicht n\u00e4her quantifizierbaren Teil der Abnehmer, dem es ma\u00dfgeblich auf all diese Aspekte zusammen ankam, stellten sie damit das einzige entsprechende Angebot auf dem Markt dar. Insoweit besteht daher bei der gebotenen wertenden Betrachtung ein sachlicher Zusammenhang sowohl mit der Funktionalit\u00e4t der Verletzungsformen als auch mit ihrer Edelstahl-Optik.<\/p>\n

e)
\nDie Vertriebsbem\u00fchungen der Beklagten mindern ebenfalls den auf die Patentverletzung zur\u00fcckzuf\u00fchrenden Gewinn.<\/p>\n

Eine Ber\u00fccksichtigung von Vertriebsbem\u00fchungen ist zwar grunds\u00e4tzlich abzulehnen. Dem Verletzer ist es in der Regel verwehrt, sich darauf zu berufen, der erzielte Gewinn beruhe zum Teil auf seinen besonderen eigenen Vertriebsleistungen, wie der Ausnutzung seiner Gesch\u00e4ftsbeziehungen, dem Einsatz seiner Vertriebskenntnisse, seinem guten Ruf und dergleichen, weil nach der gesetzlichen Regelung der gesamte vom Verletzer erzielte Gewinn herauszugeben ist, und zwar ohne R\u00fccksicht darauf, ob der Verletzte diesen Gewinn in gleicher H\u00f6he h\u00e4tte erzielen k\u00f6nnen (BGH, GRUR 2001, 329 \u2013 Gemeinkostenanteil).<\/p>\n

Bei einem technischen Schutzrecht liegt ein vergleichbarer Sachverhalt indes nur vor, wenn erst seine Benutzung dem Verletzer die M\u00f6glichkeit zu einem erfolgreichen Vertrieb er\u00f6ffnet hat, weil die Verletzungsgegenst\u00e4nde ohne die patentgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften nicht absetzbar gewesen w\u00e4ren. In einem solchen Fall kann der Verletzer nicht einwenden, dass es ihm nur deshalb gelungen sei, eine gro\u00dfe Anzahl von Verletzungsgegenst\u00e4nden zu vertreiben, weil er \u00fcber eine au\u00dferordentlich leistungsf\u00e4hige Vertriebsstruktur verf\u00fcge. Ohne die Benutzung des Klagepatents h\u00e4tte er keinerlei Ums\u00e4tze oder Gewinne erzielt. Da der Gewinn vollst\u00e4ndig herauszugeben ist, und damit auch, wenn er nur deshalb so gro\u00df ausgefallen ist, weil der Verletzer ein marktstarkes Unternehmen ist, sind besondere Vertriebsbem\u00fchungen des Verletzers rechtlich unbeachtlich (K\u00fchnen, aaO, Rn. 2711). Dies folgt auch daraus, dass schon diejenige Marktchance zugunsten des Patentinhabers gesch\u00fctzt ist, die sich daraus ergibt, dass er aufgrund seines Ausschlie\u00dflichkeitsrechts jeden Dritten daran hindern kann, ein mit seinem patentgem\u00e4\u00dfen Erzeugnis technisch identisches Produkt auf den Markt zu bringen (offenlassend zur \u201ePreisunterbietung\u201c BGH, GRUR 2012, 1226 \u2013 Flaschentr\u00e4ger) und der Verletzer, der sich mit Verletzungsgegenst\u00e4nden einen gro\u00dfen Markt erschlie\u00dft, besonders stark in diese gesch\u00fctzte Marktchance des Patentinhabers eingreift.<\/p>\n

Anders ist es hingegen, wenn das Klagepatent lediglich eine Detailverbesserung zum Gegenstand hat und von ihr der Vermarktungserfolg nicht entscheidend abh\u00e4ngt, weil auch nicht erfindungsgem\u00e4\u00df ausgestattete Vorrichtungen praktisch brauchbar sind und ihre Abnehmer finden. In diesem Falle ist die Vertriebsstruktur des Verletzers auch bei der gebotenen wertenden Betrachtung ein f\u00fcr den Umsatz wesentlicher Kausalfaktor und mindert demzufolge den Anteil der Benutzung des Klagepatents am erzielten Gewinn (vgl. K\u00fchnen, aaO, Rn. 2712).<\/p>\n

So ist es hier: Das Klagepatent unterschied sich im Verletzungszeitraum von anderen Funkarmbanduhren nur noch in technischen Details. Die Beklagte hat zudem unwidersprochen vorgetragen, dass sie aufgrund ihres Vertriebssystems in der Lage ist, innerhalb kurzer Zeit hohe St\u00fcckzahlen abzusetzen. Die tats\u00e4chlich \u00fcberwiegend im Weihnachtsgesch\u00e4ft im Rahmen von Verkaufsaktionen innerhalb sehr kurzer Zeit verkauften hohen St\u00fcckzahlen von Funkarmbanduhren belegen dies. Die Beklagte hat in Verkaufsstellen und \u00fcber den Versandhandel im Jahr 2005 insgesamt 48.263 Funkarmbanduhren verkauft, im Jahr 2006 waren es sogar 83.156 und im Jahr 2007 betrug die Zahl 61.675. Diese hohen, \u00fcberwiegend w\u00e4hrend Verkaufsaktionen von wenigen Wochen erzielten Verkaufszahlen sind offenkundig auf besondere Vertriebsleistungen der Beklagten zur\u00fcckzuf\u00fchren und nur mit einem besonders effizienten Vertriebssystem m\u00f6glich. Wegen der im Verletzungszeitraum vorhandenen technischen Alternativen ist es gerechtfertigt, diese besonderen eigenen Vertriebsleistungen der Beklagten gewinnmindernd zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n

f)
\nDie vorstehenden Ausf\u00fchrungen gelten sinngem\u00e4\u00df ebenso f\u00fcr die Bekanntheit der Marke \u201eP\u201c, die sachlich mit dem Vertriebssystem der Beklagten zusammenh\u00e4ngt.<\/p>\n

Die Marke hat einen hohen Bekanntheitsgrad. Das ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegr\u00fcndung, welches sie durch Vorlage von \u201eRankings\u201c (Anlagenkonvolut BB 2) belegt hat. Dieser neue Sachvortrag ist in der Berufungsinstanz unabh\u00e4ngig von einem Zulassungsgrund gem\u00e4\u00df \u00a7 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da der Kl\u00e4ger ihm nicht widersprochen hat. Neues unstreitiges Vorbringen ist in der Berufungsinstanz stets zu ber\u00fccksichtigen (Z\u00f6ller\/He\u00dfler, Kommentar zur ZPO, 30. Aufl., \u00a7 531 Rn. 20; Cassardt in: Cepl\/Vo\u00df, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2015, \u00a7 531 Rn. 3).<\/p>\n

Die gro\u00dfe Bekanntheit der Marke \u201eP\u201c hat sich umsatzerh\u00f6hend ausgewirkt, weil Verbraucher erfahrungsgem\u00e4\u00df Werbung mit bekannten Marken gr\u00f6\u00dfere Aufmerksamkeit widmen. Zudem suchen Kunden wegen des hohen Bekanntheitsgrades gezielt Verkaufsstellen und \u2013 auch schon im Verletzungszeitraum von 2005 bis 2007 \u2013 die Internetseite der Beklagten auf, um sich \u00fcber das Sortiment und aktuelle Angebote zu informieren. Anders ist der sehr hohe Absatz von Funkarmbanduhren innerhalb k\u00fcrzester Zeit (siehe oben) auch nicht plausibel zu erkl\u00e4ren.<\/p>\n

Hingegen ist nicht festzustellen, dass die Marke \u201eQ\u201c \u00fcber eine Bekanntheit verf\u00fcgt, die sich auf den Umsatz der Beklagten mit den Verletzungsformen ausgewirkt hat. Die Beklagte hat dazu konkret nichts vorgetragen. Die vorgelegten Unterlagen (Anlagenkonvolut BB 2) beziehen sich ausschlie\u00dflich auf die Marke \u201eP\u201c.<\/p>\n

g)
\nDas Landgericht hat zu Recht die Preisgestaltung anteilsmindernd ber\u00fccksichtigt.<\/p>\n

Wird das verletzende Produkt zu einem deutlich niedrigeren Preis angeboten als das Originalprodukt, so liegt darin h\u00e4ufig ein wichtiger Grund f\u00fcr den Verkaufserfolg. Dies bedeutet zwar nicht, dass stets derjenige Teil, der dem Gewicht der Preisunterbietung f\u00fcr die Kaufentscheidung entspricht, bei ihm verbleibt. Indes ist der herauszugebende Gewinnanteil bei wertender Betrachtung angemessen zu reduzieren, wenn die g\u00fcnstigen Preise den eigenen Anstrengungen des Verletzers zuzuschreiben sind, weil er z. B. besonders effiziente Fertigungsmethoden anwendet oder seinen Gesch\u00e4ftsbetrieb sonst kostenoptimiert organisiert (vgl. K\u00fchnen, aaO, Rn. 2714).<\/p>\n

So liegt es hier: Die Beklagte war unstreitig aufgrund einer kostenoptimierten Ausgestaltung ihres Gesch\u00e4ftsbetriebes und der gro\u00dfen Abnahmemengen in der Lage, die Funkarmbanduhren zu besonders g\u00fcnstigen Preisen von unter 50,- Euro anzubieten. Da sich die Lehre des Klagepatents im Verletzungszeitraum nur in technischen Details von ebenfalls zur Verf\u00fcgung stehenden Alternativen unterschied, ist dieser Preis \u00fcberwiegend auf die eigene Leistung der Beklagten zur\u00fcckzuf\u00fchren.<\/p>\n

Soweit der Kl\u00e4ger pauschal vorgetragen hat, erst die Verletzung des Klagepatents habe diese Preisunterschreitung m\u00f6glich gemacht, ist dem nicht zu folgen: Die Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung ist mit nur geringen Herstellungskosten m\u00f6glich, indem lediglich ein Distanzring in das Geh\u00e4use einzubauen ist. Der Kl\u00e4ger behauptet im \u00dcbrigen selbst nicht, dass die Erfindung mit hohen Forschungs-, Entwicklungs- und Zulassungskosten verbunden gewesen w\u00e4re und aus diesem Grunde eine erhebliche Preisdifferenz zwischen den Uhren der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten bestanden h\u00e4tte. Tats\u00e4chlich beruht dieser Unterschied vielmehr darauf, dass beide Unternehmen unterschiedliche K\u00e4ufergruppen angesprochen haben und die Beklagte \u00fcber ein effizientes Vertriebssystem verf\u00fcgt (siehe oben). Aus diesem Grunde bestand zwischen ihnen auch kein unmittelbarer Wettbewerb auf dem Markt der Funkarmbanduhren in dem Sinne, dass typischerweise potentielle Kunden der Insolvenzschuldnerin statt bei dieser eine Funkarmbanduhr zu kaufen infolge des deutlich g\u00fcnstigeren Preises der Beklagten eine Verletzungsform erworben h\u00e4tten. Auch dies spricht daf\u00fcr, wegen der Preisgestaltung der Beklagten den herauszugebenden Anteil am Gewinn zu reduzieren, weil sie zu dem hohen Absatz der Verletzungsformen und damit zu den erzielten Umsatzerl\u00f6sen beigetragen hat.<\/p>\n

Auf der anderen Seite ist es bei wertender Betrachtung nicht gerechtfertigt, den gesamten Teil des Verletzergewinns, der gesch\u00e4tzt dem Gewicht der Preisunterschreitung f\u00fcr die Kaufentscheidung entspricht, in Abzug zu bringen, weil die Beklagte
\n\u2013 auch wenn ein unmittelbarer Wettbewerb nicht bestand \u2013 in das Ausschlie\u00dflichkeitsrecht der Insolvenzschuldnerin eingegriffen hat, das auch beinhaltet, allein \u00fcber die Verwertung eigener technischer Schutzrechte und die sich aus ihnen ergebenden Marktchancen zu entscheiden. Das grunds\u00e4tzliche Interesse der Insolvenzschuldnerin, aufgrund eigener Entscheidung tats\u00e4chlich am Uhrenmarkt im unteren Preissegment teilzuhaben, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass sie noch im Jahr 2003 die Beklagte mit Funkarmbanduhren belieferte.<\/p>\n

h)
\nDaneben kommt einem \u2013 von der Beklagten ebenfalls angef\u00fchrten \u2013 guten Ruf der Beklagten bei der Bestimmung des Gewinnanteils keine eigenst\u00e4ndige Bedeutung zu.<\/p>\n

Die Beklagte tr\u00e4gt selbst vor, dass dieser Ruf im Wesentlichen auf dem Vertriebssystem, der Bekanntheit ihrer Marken und der Preisgestaltung beruhe. Da diese Aspekte jedoch schon in die Bestimmung des Anteilsfaktors einflie\u00dfen, d\u00fcrfen sie auf diesem Wege nicht erneut ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n

i)
\nDer Kausalanteil des Klagepatentes am Gesamtgewinn reduziert sich ebenso wenig dadurch, dass die Beklagte bei der Herstellung der Verletzungsgegenst\u00e4nde weitere Schutzrechte benutzt hat.<\/p>\n

aa)
\nGrunds\u00e4tzlich schm\u00e4lert es zwar den herauszugebenden Verletzergewinn, wenn der Verletzungsgegenstand gleichzeitig auf der Benutzung weiterer Schutzrechte desselben oder auch eines anderen Schutzrechtsinhabers beruht.<\/p>\n

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die fraglichen Drittanspr\u00fcche bereits geltend gemacht worden sind, solange eine Haftung des Verletzers gegen\u00fcber den Inhabern der anderen Schutzrechte noch m\u00f6glich ist. Unbeachtlich ist ferner, ob Abnehmer die Benutzung der weiteren Schutzrechte oder die mit ihnen verbundenen vorteilhaften Eigenschaften des Produkts erkennen und in ihren Kaufentschluss einbeziehen konnten. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, steht den Inhabern der anderen Schutzrechte ebenfalls bereits aus dem Grunde ein Anteil am Verletzergewinn zu, weil mit den Verletzungsgegenst\u00e4nden auch ihr Schutzrecht schuldhaft verletzt worden ist und daraus kraft Gesetzes ein Anspruch auf Schadenersatz resultiert, der die Herausgabe des dieser Schutzrechtsverletzung zukommenden Verletzergewinns umfasst (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore; K\u00fchnen, aaO, Rn. 2715).<\/p>\n

Anders ist es hingegen bei eigenen Schutzrechten des Verletzers. Solche Schutzrechte sind nicht schon allein aufgrund ihrer Geltung w\u00e4hrend des Verletzungszeitraums von Bedeutung, sondern nur, wenn und soweit sie den Kaufentschluss des Abnehmers tats\u00e4chlich beeinflusst haben k\u00f6nnen. Der Grund f\u00fcr diese Unterscheidung ist, dass bei der Benutzung von eigenen Schutzrechten Dritte von vornherein keine Anspr\u00fcche gegen den Verletzer haben. Die gewinnmindernde Ber\u00fccksichtigung fremder Schutzrechte beruht jedoch darauf, auch deren Inhabern einen angemessenen Anteil am herauszugebenden Verletzergewinn sicherzustellen, die auf allen benutzten Schutzrechten insgesamt beruhende Quote aber nicht h\u00f6her sein kann als der Gesamtgewinn, weil andernfalls der Verletzer unangemessen belastet w\u00fcrde. Da diese Situation bei der Nutzung eigener Schutzrechte nicht eintreten kann, besteht kein Anlass, sie allein wegen ihrer Existenz anspruchsmindernd zu ber\u00fccksichtigen (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore; K\u00fchnen, aaO, Rn. 2715).<\/p>\n

Bei der berechtigten Nutzung von fremden Schutzrechten aufgrund vertraglicher Vereinbarung \u2013 sei es durch Einkauf der Verletzungsform oder sei es durch Lizensierung des Schutzrechtes \u2013 besteht eine damit vergleichbare Interessenlage, die es ebenfalls rechtfertigt, sie nicht schon allein wegen ihrer Geltung im Verletzungszeitraum zu ber\u00fccksichtigen. Denn ebenso wie bei der Nutzung eigener Schutzrechte droht dem Verletzer \u2013 hier wegen Ersch\u00f6pfung \u2013 aus der Nutzung dieser Schutzrechte keine Inanspruchnahme mehr. Wegen derselben Erw\u00e4gung sind sogar fremde Schutzrechte nicht zu ber\u00fccksichtigen, wenn s\u00e4mtliche Anspr\u00fcche des Inhabers abgefunden, verj\u00e4hrt oder verwirkt sind (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore; K\u00fchnen, aaO, Rn. 2715). In der vorliegenden Konstellation bedarf es ferner keines mittelbaren Schutzes dritter Schutzrechtsinhaber, weil sie bei der Einr\u00e4umung der Nutzungsberechtigung ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen wahren konnten. Soweit eine fehlende Ber\u00fccksichtigung von Schutzrechten Dritter gleichwohl dazu f\u00fchren k\u00f6nnte, dass die vertraglichen Leistungen an andere Schutzrechtsinhaber und die Schadenersatzzahlung an den Verletzten den Gewinn des Verletzers \u00fcbersteigen, f\u00fchrt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn der Verletzer kann dies durch entsprechenden Sachvortrag vermeiden, indem er darlegt, in welcher H\u00f6he er bezogen auf die Verletzungsgegenst\u00e4nde f\u00fcr die Nutzung von weiteren Schutzrechten Zahlungen an Dritte erbracht hat. Diese sind in der Regel entweder als abzugsf\u00e4hige Kosten zu ber\u00fccksichtigen oder beschr\u00e4nken zumindest bei wertender Betrachtung den maximal m\u00f6glichen Anteil des Verletzten am Gewinn, indem die Kosten fiktiv vom Gewinn abgezogen werden und der an den Verletzten zu entrichtende Schadenersatz den Differenzbetrag nicht \u00fcbersteigen darf.<\/p>\n

bb)
\nIm vorliegenden Fall war nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten die Lieferantin der Verletzungsformen Lizenznehmerin der beiden Softwareprogramme und Inhaberin der \u00fcbrigen weiteren Schutzrechte. Die Lieferung der Uhren beruhte zudem auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Lieferantin. Sie f\u00fchrte damit zur Ersch\u00f6pfung der weiteren Schutzrechte und die Beklagte durfte sie berechtigterweise nutzen.<\/p>\n

Bei dieser Sachlage f\u00fchrt indes allein das Bestehen dieser Schutzrechte nicht zu einer Minderung des Gewinnanteils. Die Beklagte wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt, weil sie die angefallenen Einkaufskosten vom Umsatz abgezogen hat (vgl. \u00dcbersicht Anlage K 10-3).<\/p>\n

Vielmehr sind die weiteren Schutzrechte nur insoweit zu ber\u00fccksichtigen, als sie den Kaufentschluss der Erwerber tats\u00e4chlich beeinflusst haben k\u00f6nnen, wobei ma\u00dfgeblich die \u201eParallelwertung in der Laiensph\u00e4re\u201c ist. Daf\u00fcr bedarf es einer konkreten Darlegung, dass sich aus diesen Schutzrechten ergebende Qualit\u00e4ten, vorteilhafte Eigenschaften oder Verwendungsm\u00f6glichkeiten f\u00fcr den Erwerbsinteressenten \u00fcberhaupt erkennbar und von Bedeutung f\u00fcr den Kaufentschluss waren, etwa weil sie in der Werbung besonders herausgestellt wurden oder dem Produkt als solchem anzusehen waren (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 13, 199 \u2013 Schr\u00e4g-Raffstore; K\u00fchnen, aaO, Rn. 2715).<\/p>\n

Daran fehlt es bei s\u00e4mtlichen von der Beklagten geltend gemachten weiteren Schutzrechten, selbst wenn sie \u2013 was der Senat zu ihren Gunsten unterstellt \u2013 tats\u00e4chlich im Verletzungszeitraum bestanden und bei den Funkarmbanduhren Verwendung gefunden haben:<\/p>\n

(1)
\nEin etwaiger Schutz der jeweiligen Designs der Verletzungsformen durch nicht – eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster ist nicht zu ber\u00fccksichtigen, weil die Existenz derartiger Schutzrechte neben der tats\u00e4chlichen, schutzrechtsunabh\u00e4ngigen Optik der Uhrengestaltung keine eigenst\u00e4ndige Bedeutung f\u00fcr den Kaufentschluss der Abnehmer hatte.<\/p>\n

F\u00fcr die Kaufentscheidung war zwar \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 unter anderem wesentlich, dass dem Erwerbsinteressenten das Design der Uhr gef\u00e4llt. Hingegen ist nicht ersichtlich, dass es f\u00fcr ihn von Relevanz gewesen w\u00e4re, eine Uhr zu erwerben, deren Design im Vergleich zu allen \u00fcbrigen auf dem Markt befindlichen Uhren neu ist und Eigenart aufweist. Dies folgt zum Einen daraus, dass die Beklagte diese, einen Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz begr\u00fcndenden Eigenschaften der Funkarmbanduhren nicht beworben hat. Zum Anderen kann der durchschnittlich informierte Verbraucher, der sich nach dem eigenen, in der Sache zutreffenden Vorbringen der Beklagten vorher nicht ausf\u00fchrlich \u00fcber den Uhrenmarkt informiert hat, den Verletzungsformen nicht ansehen, dass ihr Design einzigartig ist und sich von s\u00e4mtlichen anderen Funkarmbanduhren unterscheidet. Auf solche Eigenschaften kommt es der K\u00e4uferschicht, welche die Beklagte mit den Funkarmbanduhren anspricht, auch gar nicht an. Diese besteht nicht aus Uhrenliebhabern, die eine einzigartige Uhr erwerben wollen, die sie als Ausdruck eigener Pers\u00f6nlichkeit von anderen K\u00e4ufern abhebt. Vielmehr ist ihnen bewusst, dass es sich um ein Massenprodukt der Beklagten handelt, das mit der gleichen Gestaltung bundesweit zehntausendfach verkauft wird. Davon ausgehend ist es den K\u00e4ufern der Verletzungsformen indes zumindest gleichg\u00fcltig und kein Argument gegen einen Erwerb, wenn es daneben auf dem Markt weitere Uhren mit einem vergleichbaren Design gibt. Sie werden es sogar tendenziell als Vorteil empfinden, wenn die preisg\u00fcnstige Funkarmbanduhr aufgrund ihres werthaltigen Aussehens und ansprechenden Designs Uhren aus der gehobenen Preisklasse \u00e4hnlich sieht.<\/p>\n

(2)
\nDie vorstehenden Ausf\u00fchrungen gelten erst recht im Hinblick auf den von der Beklagten angef\u00fchrten Urheberrechtsschutz.<\/p>\n

Selbst wenn das jeweilige Design der Funkarmbanduhren ein Werk der angewandten Kunst im Sinne von \u00a7 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG sein sollte, hat dieser Aspekt bei der Kaufentscheidung keine Rolle gespielt. Die Beklagte hat weder die Uhren als k\u00fcnstlerische Leistung beworben noch assoziieren die potentiellen Abnehmer die als Massenprodukt vertriebenen Funkarmbanduhren mit einem g\u00fcnstigen Preis von weniger als 50,- Euro mit Werken angewandter Kunst. Es ist nicht einmal ersichtlich, dass der durchschnittliche Kaufinteressent f\u00fcr Kunst empf\u00e4nglich und mit Kunstanschauungen einigerma\u00dfen vertraut ist (vgl. BGH, GRUR 2014, 175 \u2013 Geburtstagszug).<\/p>\n

(3)
\nDie Patentanmeldung DE 10 2006 028 AAJ A1 und das Gebrauchsmuster DE 20 2004 019 AAL U1 f\u00fchren ebenfalls nicht zu einer Reduzierung des Gewinnanteils, da sie jeweils eine modularisierte Bauweise im Uhrengeh\u00e4use zur kosteng\u00fcnstigen Herstellung von Uhren betreffen, die Beklagte aber diesen Umstand weder beworben hat noch \u00e4u\u00dferlich erkennbar war.<\/p>\n

Soweit die Beklagte anf\u00fchrt, die jeweils gesch\u00fctzte Bauweise habe es ihr erst erm\u00f6glicht, die Funkarmbanduhren zu einem akzeptablen Preis anzubieten, f\u00fchrt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Erwerbsinteressent mag zwar noch allgemein erkennen, dass der vergleichsweise g\u00fcnstige Preis auch durch eine kostensparende Herstellung erreicht worden sein kann. Eine konkrete Vorstellung dergestalt, dass dies auf einer gesch\u00fctzten modularisierten Bauweise im Uhrengeh\u00e4use beruht, hat er hingegen nicht, zumal Einsparungen bei den Herstellungskosten auf zahlreichen anderen Faktoren beruhen k\u00f6nnen, wie z. B. der Produktion in Billiglohnl\u00e4ndern, Sy- nergieeffekten durch Massenproduktion oder dem g\u00fcnstigem Einkauf von eventuell auch qualitativ minderwertigem Material.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen ist \u2013 wie das Landgericht bereits zutreffend ausgef\u00fchrt hat \u2013 neben der Preisgestaltung eine kosteng\u00fcnstige Herstellungsweise kein eigenst\u00e4ndiger anteilsmindernder Faktor, weil dies andernfalls zu einer unangemessenen Doppelber\u00fccksichtigung f\u00fchren w\u00fcrde.<\/p>\n

(4)
\nZuletzt haben auch die beiden nach Angaben der Beklagten urheberrechtlich gesch\u00fctzten Computerprogramme keine Relevanz f\u00fcr die Bemessung des Kausalanteils am Gewinn.<\/p>\n

Die Beklagte hat sie weder beworben noch waren sie f\u00fcr K\u00e4ufer erkennbar. Unerheblich ist, dass sie f\u00fcr die Funktion der Uhren von essentieller Bedeutung waren. Der Kunde setzt ohnehin voraus, dass eine Uhr mit Funksteuerung \u00fcber Vorrichtungen verf\u00fcgt, welche die \u00fcbertragenen Funksignale auswerten und die Zeiger entsprechend in Position bringen. Gleichg\u00fcltig und f\u00fcr ihn nicht ersichtlich ist, ob dies in Anlehnung an vorhandene Softwareprogramme routinem\u00e4\u00dfig geschieht oder auf einer eigenen Programmierleistung f\u00fcr die in Rede stehenden Funkarmbanduhren beruht.<\/p>\n

j)
\nDer Kl\u00e4ger beruft sich seinerseits ohne Erfolg darauf, dass die Beklagte das Klagepatent absichtlich verletzt habe.<\/p>\n

Eine vors\u00e4tzliche Patentverletzung f\u00fchrt auch im Rahmen der gebotenen Gesamtw\u00fcrdigung nicht zu einer Erh\u00f6hung des Kausalanteils, da \u00a7 139 Abs. 2 PatG als ma\u00dfgebende gesetzliche Regelung \u00fcber den Schadenersatz bei Patentverletzungen Vorsatz und Fahrl\u00e4ssigkeit rechtlich gleichstellt. Eine Differenzierung bei der Schadenh\u00f6he nach dem Verschuldensgrad ist dem deutschen Recht \u00fcberdies generell fremd. Die H\u00f6he eines Schadens h\u00e4ngt au\u00dferdem tats\u00e4chlich nicht davon ab, ob der Verletzer fahrl\u00e4ssig oder vors\u00e4tzlich gehandelt hat. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass der Verschuldensgrad auf Seiten des Verletzers f\u00fcr den entgangenen Gewinn des Verletzten schon vom logischen Ansatz her unbeachtlich sein muss. F\u00fcr die Herausgabe des Verletzergewinns, bei der es sich lediglich um eine andere Berechnungsmethode zur Ermittlung des Schadens handelt, kann folgerichtig indes nichts anderes gelten (siehe im Einzelnen OLG D\u00fcsseldorf, 2 U 76\/11 \u2013 BeckRS 2013, 11915 \u2013 Kabelschloss).<\/p>\n

k)
\nEine Gesamtabw\u00e4gung der gem\u00e4\u00df den Ausf\u00fchrungen unter a) bis j) zu ber\u00fccksichtigenden Umst\u00e4nde f\u00fchrt im Wege der Sch\u00e4tzung (\u00a7 287 ZPO) zu dem Ergebnis, dass der erzielte Gewinn der Beklagten lediglich zu 15 % auf die Patentverletzung zur\u00fcckzuf\u00fchren ist.<\/p>\n

Der relativ geringe Kausalanteil beruht vor allem darauf, dass der Abstand der gesch\u00fctzten Erfindung zu vorhandenen patentfreien Alternativen gering gewesen ist, weil im Verletzungszeitraum auf dem Markt mehrere im Wesentlichen gleichwertige technische L\u00f6sungen zur Verf\u00fcgung standen, die ebenfalls praxistauglich kompakte Funkarmbanduhren mit einem Metallgeh\u00e4use, einer im Uhrengeh\u00e4use befindlichen Antenne mit Antennenkern bei guten Empfangseigenschaften und geringer St\u00f6ranf\u00e4lligkeit bereitstellten. Die Lehre des Klagepatents unterschied sich von diesen Alternativen nur in technischen Details der Ausgestaltung des inneren Uhrengeh\u00e4uses – der Anordnung eines Distanzringes in der Montageebene des Antennenkerns -, die f\u00fcr die Abnehmer von au\u00dfen nicht wahrnehmbar waren und von der Beklagten nicht beworben wurden, weshalb diese Details als allein noch verbleibende erfindungsgem\u00e4\u00dfen technischen Eigenschaften ihre Kaufentscheidung nicht beeinflussten. Diese wurde zudem neben der Funktionalit\u00e4t ma\u00dfgeblich durch die Optik der Funkarmbanduhren bestimmt, f\u00fcr deren Ausgestaltung die Beklagte \u2013 wegen der bestehenden Alternativen auch im Hinblick auf die Verwendung eines Edelstahlgeh\u00e4uses \u2013 ebenfalls nicht auf die Benutzung des Klagepatents angewiesen war. In Anbetracht der erzielten blo\u00dfen Detailverbesserung im Verh\u00e4ltnis zu alternativ vorhandenen technischen L\u00f6sungen im Verletzungszeitraum ist ferner bei der gebotenen wertenden Betrachtung zugunsten der Beklagten zu ber\u00fccksichtigen, dass sie ihren Gewinn in ma\u00dfgeblichem Umfang durch ihre eigenen Vertriebsleistungen, die Bekanntheit ihrer Marke \u201eP\u201c und die Preisgestaltung erzielt hat. Diese Faktoren bewirkten, dass sie \u2013 \u00fcberwiegend in relativ kurzen Zeitr\u00e4umen von wenigen Wochen \u2013 eine gro\u00dfe Anzahl von Verletzungsformen zu g\u00fcnstigen Preisen absetzen konnte.<\/p>\n

Auf der anderen Seite ist die Verwendung der gesch\u00fctzten Erfindung f\u00fcr den Vertrieb der Verletzungsformen nicht v\u00f6llig unbedeutend gewesen. Dabei ist nicht nur zu Lasten der Beklagten zu ber\u00fccksichtigen, dass die Erfindungsh\u00f6he des Klagepatents bislang mehrfach erfolglos angegriffen worden ist und sie tats\u00e4chlich die vorhandenen patentfreien Alternativen nicht gew\u00e4hlt, sondern stattdessen rechtswidrig das Klagepatent benutzt hat, was ihr \u2013 wenn auch nicht ausschlie\u00dflich \u2013 eine technisch relativ einfache und kosteng\u00fcnstige Herstellung von Funkarmbanduhren mit den genannten Eigenschaften erm\u00f6glichte. Hinzu tritt vielmehr, dass diese im Verletzungszeitraum die einzigen Funkarmbanduhren auf dem Markt mit einem Metallgeh\u00e4use, einer innenliegenden Antenne mit guten Empfangseigenschaften und geringer St\u00f6ranf\u00e4lligkeit waren, die im unteren Preissegment angesiedelt waren. Sie waren daher aus Sicht des Teils der Abnehmer, dem es sowohl auf den Erwerb einer Funkarmbanduhr mit einer Kombination der genannten Eigenschaften als auch einen g\u00fcnstigen Preis ankam, tats\u00e4chlich alternativlos. Ihre Kaufentscheidung beruhte daher insoweit ma\u00dfgeblich auf der Verwendung der gesch\u00fctzten Erfindung, und zwar wegen der durch sie erm\u00f6glichten Kombination von Eigenschaften nicht nur im Hinblick auf die Funktionalit\u00e4t der Funkarmbanduhren, sondern auch bez\u00fcglich der Optik eines Edelstahlgeh\u00e4uses mit einem entsprechend werthaltigen Aussehen der Uhr.<\/p>\n

III.
\nDer Kl\u00e4ger hat gegen die Beklagte ferner einen Anspruch auf Entsch\u00e4digung in H\u00f6he von 52.591,59 Euro aus Art. II \u00a7 1 IntPat\u00dcG i. V. m. \u00a7 80 Abs.1 InsO.<\/p>\n

Der Anspruch auf Entsch\u00e4digung berechnet sich ausschlie\u00dflich nach den Regeln der Lizenzanalogie (BGH, GRUR 1989, 411 \u2013 Offenend-Spinnmaschine; K\u00fchnen, aaO, Rn. 1191). Danach ist ma\u00dfgeblich, was vern\u00fcnftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrags als Verg\u00fctung f\u00fcr die Benutzung des Schutzrechts vereinbart h\u00e4tten, wenn sie beim Abschluss eines (fiktiven) Lizenzvertrages die k\u00fcnftige Entwicklung und namentlich die Zeitdauer sowie das Ausma\u00df der Benutzung vorausgesehen h\u00e4tten (BGH, GRUR 1995, 578 \u2013 Steuereinrichtung II; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 17.12.2010 \u2013 2 U 20\/08). Hierf\u00fcr ist der objektive Wert der angema\u00dften Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und \u00fcblichen Lizenzgeb\u00fchr (BGH, GRUR 1962, 509 \u2013 Dia-R\u00e4hmchen II; BGH, GRUR 2010, 239 \u2013 BTK).<\/p>\n

Entsprechend der \u00fcblichen Lizenzierungspraxis ist dabei in einem ersten Schritt zun\u00e4chst die Bezugsgr\u00f6\u00dfe festzulegen, die der Lizenzberechnung zugrunde gelegt werden soll. In einem zweiten Schritt ist sodann der darauf anzuwendende angemessene Lizenzsatz zu bestimmen. Beides hat gem\u00e4\u00df \u00a7 287 ZPO unter W\u00fcrdigung aller Umst\u00e4nde des Falles nach freier \u00dcberzeugung des Tatrichters zu geschehen (BGH, GRUR 2006, 136 \u2013 Pressefotos; BGH, WRP 2009, 319 \u2013 Whistling for a train, m. w. N.).<\/p>\n

a)
\nBezugsgr\u00f6\u00dfe ist hier das auch im Patentanspruch beschriebene Erzeugnis \u201eFunkarmbanduhr\u201c, das gleichzeitig als solches Gegenstand des Handelsverkehrs ist.<\/p>\n

b)
\nBemessungsgrundlage f\u00fcr die Lizenzberechnung ist regelm\u00e4\u00dfig der vom Verletzer mit dem Erzeugnis erzielte Nettoumsatz (BGH, GRUR 2009, 660 \u2013 Resellervertrag). So ist es nach der zu Recht \u00fcbereinstimmenden Auffassung beider Parteien auch im vorliegenden Fall, weshalb es n\u00e4herer Ausf\u00fchrungen dazu nicht bedarf.<\/p>\n

Dieser Nettoumsatz betrug beim E (2004\/2005) unstreitig 2.103.663,69 Euro.<\/p>\n

c)
\nDas Landgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Lizenzsatz von 2,5 % angesetzt. Daraus ergibt sich eine Entsch\u00e4digung in H\u00f6he von 52.591,59 Euro.<\/p>\n

aa)
\nWie bereits vom Landgericht ausgef\u00fchrt, ist dabei Ausgangspunkt ein Lizenzsatz in einer Gr\u00f6\u00dfenordnung von 3 % (vgl. Gro\u00df\/Rohrer, Lizenzgeb\u00fchren, 3. Aufl., Teil A, Rn. 162 \u201eHellebrandt\/Himmelmann\u201c, G 04). Es handelt sich dabei um den ma\u00dfgeblichen Lizenzsatz f\u00fcr die konkret in Rede stehende Technologie \u201eZeitmessung\u201c. Dagegen beziehen sich die vom Kl\u00e4ger angef\u00fchrten Quellen, welche eine Marge von 2 % bis 5 % nennen (vgl. Gro\u00df\/Rohrer, aaO, Rn. 148 \u201eGaul\u201c und Rn. 151 \u201eGro\u00df\u201c), nur allgemein auf die \u201eUhrenherstellung\u201c und sind daher wenig aussagekr\u00e4ftig. Abgesehen davon unterscheidet sich deren Mittelwert kaum \u2013 insbesondere nicht in einem f\u00fcr die Bestimmung des Lizenzsatzes im vorliegenden Fall relevanten Umfang \u2013 von den hier zugrunde gelegten 3 %.<\/p>\n

bb)
\nDie Bedeutung des Klagepatents ist hier im Ergebnis als durchschnittlich zu bewerten und hat somit keine ma\u00dfgeblichen Auswirkungen auf die H\u00f6he des Lizenzsatzes.<\/p>\n

(1)
\nEinerseits erh\u00f6ht sie den Lizenzsatz nicht, da es bereits Ende 2004 mit den Uhren \u201eK\u201c von J und \u201eM\u201c von L im Wesentlichen gleichwertige Alternativen gab, welche die Herstellung einer Funkarmbanduhr mit Metallgeh\u00e4use, innenliegender Antenne mit guten Empfangseigenschaften und geringer St\u00f6ranf\u00e4lligkeit erm\u00f6glichten. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Abstand der gesch\u00fctzten Erfindung zum Stand der Technik und zu diesen schon vorhandenen Alternativen wird auf die Ausf\u00fchrungen unter II. 3. a) verwiesen. Infolgedessen war die Technologie des Klagepatents zum ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt Ende 2004 keine \u201eWeltneuheit\u201c mehr und die vom Kl\u00e4ger angef\u00fchrte \u201ekleine Revolution\u201c inzwischen \u00fcberholt. Vielmehr war die wirtschaftliche Bedeutung des Klagepatents wegen tats\u00e4chlich bestehender Ausweichm\u00f6glichkeiten auf eine andere, nicht verletzende technische Ausgestaltung nicht mehr hoch.<\/p>\n

(2)
\nAndererseits war sie nicht blo\u00df gering, da seinerzeit nur die Uhr \u201eM\u201c bereits l\u00e4ngere Zeit auf dem Markt war, w\u00e4hrend die \u00fcbrigen Alternativen bei der Herstellung der Funkarmbanduhren tats\u00e4chlich noch nicht ber\u00fccksichtigt werden konnten, indem die \u201eK\u201c selbst erst Ende 2004 auf den Markt kam und die Patentanmeldungen zu den EP 1 542 AAY und EP 1 548 AAZ jeweils erst im Juni 2005 ver\u00f6ffentlicht wurden. Die gesch\u00fctzte Erfindung war damit eine von insgesamt lediglich zwei Alternativen f\u00fcr eine einfache und kosteng\u00fcnstige Herstellung von Funkarmbanduhren mit der genannten Kombination von Eigenschaften, wobei mangels anderslautenden substantiierten Sachvortrages des darlegungspflichtigen Kl\u00e4gers (siehe oben II. 3. a)) davon auszugehen ist, dass diese M\u00f6glichkeit allerdings bei der f\u00fcr die \u201eM\u201c verwendete Technologie tats\u00e4chlich schon bestand.<\/p>\n

(3)
\nBei dieser Sachlage ist die wirtschaftliche Bedeutung im Ergebnis als durchschnittlich einzustufen. W\u00e4hrend sie aus den vorstehenden Gr\u00fcnden und den Ausf\u00fchrungen oben II. 3. b) und d) trotz einer bestehenden Alternative sowohl f\u00fcr die Funktionalit\u00e4t als auch f\u00fcr die verwendete Optik eines Edelstahlgeh\u00e4uses nicht unerheblich war, spielte sie bei der Optik der Funkarmbanduhren im \u00dcbrigen, die ebenfalls mitentscheidend f\u00fcr den Verkaufserfolg war (siehe oben II. 3. d)) keine Rolle.<\/p>\n

cc)
\nLizenzmindernd ist dagegen zu ber\u00fccksichtigen, dass die Beklagte vor allem deshalb erhebliche Ums\u00e4tze erzielt hat, weil sie ein bekanntes Unternehmen mit gro\u00dfer Finanzkraft und einer effizienten Vertriebsorganisation ist (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 4, 165 \u2013 Spulkopf II; K\u00fchnen, aaO, Rn. 2643) und sie deswegen die Funkarmbanduhren zu einem g\u00fcnstigen Preis anbieten konnte (siehe oben II. 3. e) bis g)).<\/p>\n

Ferner wirkt sich zu Lasten des Kl\u00e4gers aus, dass die Priorit\u00e4tsanmeldung des Klagepatents \u2013 das Patent DE 199 26 ABA C1 \u2013 widerrufen worden ist (Beschluss des Bundespatentgerichts vom 15.10.2003 \u2013 20 W (pat) 308\/03, Anlage B 3), auch wenn sich der Patentanspruch des Klagepatents durch die Merkmalsgruppe 5 vom Patentanspruch der DE 199 26 ABA C1 unterscheidet.<\/p>\n

Demgegen\u00fcber ist \u2013 insoweit entgegen der Auffassung des Landgerichts \u2013 der Lizenzsatz nicht deshalb zu reduzieren, weil die Beklagte die Funkarmbanduhren jeweils weit \u00fcberwiegend nur in kurzen Zeitr\u00e4umen angeboten und verkauft hat. Dieser Aspekt ist vielmehr nur zu ber\u00fccksichtigen, wenn wegen des kurzen Benutzungszeitraums davon auszugehen ist, dass sich die Investitionskosten nicht amortisiert haben (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 17.12.2010 \u2013 2 U 20\/08). So liegt es hier jedoch gerade nicht: Vielmehr hat die Beklagte die Funkarmbanduhren gezielt im Rahmen von Verkaufsaktionen und im Weihnachtsgesch\u00e4ft angeboten, um innerhalb von kurzer Zeit hohe St\u00fcckzahlen abzusetzen. Dieses Gesch\u00e4ftsmodell geht davon aus, dass sich die Investitionskosten innerhalb des kurzen Angebotszeitraums amortisieren. Davon ausgehend besteht indes kein Anlass zu einer Minderung des Lizenzsatzes.<\/p>\n

dd)
\nLizenzerh\u00f6hend ist anzusetzen, dass die Beklagte durch die versp\u00e4tete Zahlung einen Zinsvorteil erlangt hat (vgl. K\u00fchnen, aaO, Rn. 2630).<\/p>\n

Ferner wirkt es sich zu Gunsten des Kl\u00e4gers aus, dass die Beklagte kein Risiko der Zahlung f\u00fcr ein nicht rechtsbest\u00e4ndiges Schutzrecht getragen hat und die Erfindungsh\u00f6he des Klagepatents bislang mehrfach erfolglos angegriffen worden ist. Zudem unterliegt die Beklagte keiner Verpflichtung zu einer gesonderten Buchf\u00fchrung (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 17.12.2010 \u2013 2 U 20\/08).<\/p>\n

Dagegen ist der Verschuldensgrad auf Seiten der Beklagten f\u00fcr die Schadenh\u00f6he nicht relevant (siehe oben II. 3. j)). Zudem ist ein \u201egezielter Angriff auf das Weihnachtsgesch\u00e4ft der Insolvenzschuldnerin\u201c nicht festzustellen. Der Kl\u00e4ger nennt daf\u00fcr keine konkreten Anhaltspunkte und eine bewusste Vorgehensweise der Beklagten zum Schaden der Insolvenzschuldnerin liegt wegen der erheblichen Preisdifferenz zwischen den von ihnen jeweils vertriebenen Uhren, die deswegen ganz unterschiedliche K\u00e4ufergruppen ansprechen, abgesehen davon auch fern.<\/p>\n

ee)
\nUnter Ber\u00fccksichtigung s\u00e4mtlicher Umst\u00e4nde ist ein Lizenzsatz von 2,5 % angemessen.<\/p>\n

W\u00e4hrend die durchschnittliche Bedeutung des Klagepatents weder zu einer Erh\u00f6hung noch zu einer Minderung des \u00fcblichen Lizenzsatzes f\u00fchrt, ist der Umstand, dass der hohe Umsatz der Beklagten auch in erheblichem Ma\u00dfe auf ihren eigenen (Vertriebs-) Leistungen beruht, nach Einsch\u00e4tzung des Senats etwas st\u00e4rker zu ber\u00fccksichtigen als die zugunsten des Kl\u00e4gers genannten lizenzerh\u00f6henden Aspekte.<\/p>\n

IV.
\nDer mit den Berufungen nicht gesondert angegriffene Zinsanspruch des Kl\u00e4gers gegen die Beklagte richtet sich nach \u00a7\u00a7 352 HGB, 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 2 BGB i. V. m. \u00a7 80 Abs. 1 InsO.<\/p>\n

V.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.<\/p>\n

Die Revision ist gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts sowohl zur Abzugsf\u00e4higkeit von Logistikkosten als auch zu den f\u00fcr die Bestimmung des Kausalanteils der Schutzrechtsverletzung am Gewinn ma\u00dfgeblichen Faktoren erfordert.<\/p>\n

VI.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 1.944.470,97 Euro festgesetzt.<\/p>\n

Berufung des Kl\u00e4gers: 1.148.691,69 Euro
\nBerufung der Beklagten: 795.779,28 Euro<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2411 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 3. Juni 2015, Az. 15 U 34\/14 Vorinstanz: 4a O 112\/12<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[22,20],"tags":[],"class_list":["post-4510","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2015-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4510","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4510"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4510\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7058,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4510\/revisions\/7058"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4510"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4510"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4510"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}