{"id":4479,"date":"2003-12-16T17:00:44","date_gmt":"2003-12-16T17:00:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4479"},"modified":"2016-05-09T10:48:08","modified_gmt":"2016-05-09T10:48:08","slug":"4b-o-9603-behandlung-der-bronchokonstriktion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4479","title":{"rendered":"4b O 96\/03 – Behandlung der Bronchokonstriktion"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 776<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 16. Dezember 2003, Az. 4b O 96\/03<\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDie Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

im r\u00e4umlichen Geltungsbereich des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 0 560 xxx B1<\/p>\n

a)
\ngasf\u00f6rmige Gemische, die aus NO und einem inerten Gas (vorzugszweise N2) bestehen, sinnf\u00e4llig f\u00fcr eine Verwendung zur Herstellung eines Inhalationsarzneimittels zur Therapie oder Prophylaxe von Bronchokonstriktion oder reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier herzurichten oder so hergestellte Inhalationsarzneimittel anzubieten und\/oder in Verkehr zu bringen,<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

gasf\u00f6rmige Gemische, die aus NO und einem inerten Gas (vorzugsweise N2) bestehen, anzubieten und\/oder zu liefern, die geeignet sind, verwendet zu werden zur Herstellung eines Inhalationsarzneimittels zur Therapie oder Prophylaxe von Bronchokonstriktion oder reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier,<\/p>\n

ohne im Falle des Anbietens den Angebotsempf\u00e4nger un\u00fcbersehbar schriftlich darauf hinzuweisen, dass das Gasgemisch ohne die Zustimmung der Kl\u00e4gerin als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin des EP 0 560 xxx B1 nicht f\u00fcr eine wie oben beschriebene Verwendung eingesetzt werden darf, und<\/p>\n

im Falle des Lieferns die Abnehmer bei Meidung einer f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4llig werdenden, an die Kl\u00e4gerin zu zahlenden Vertragsstrafe in H\u00f6he von 5.100,– Euro zu verpflichten, die Gasgemische nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin des EP 0 560 xxx B1 f\u00fcr eine wie oben beschriebene Verwendung einzusetzen,<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

b)
\nQuellen f\u00fcr Stickstoffmonoxid sinnf\u00e4llig f\u00fcr eine Verwendung zur Herstellung eines Inhalationsarzneimittels zur Therapie oder Prophylaxe von reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier durch ein Verfahren, das die Identifizierung eines einzelnen S\u00e4ugetiers, das einer derartigen Therapie oder Prophylaxe bedarf, und die Inhalation dieses Arzneimittels durch das S\u00e4ugetier in einer solchen Menge umfasst, die eine Menge an NO bereitstellt, die therapeutisch bei der Therapie oder Prophylaxe dieser Krankheit wirksam ist, herzurichten und\/oder solche Inhalationsarzneimittel anzubieten und\/oder in Verkehr zu bringen,<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

Quellen f\u00fcr Stickstoffmonoxid anzubieten oder zu liefern, die geeignet sind, verwendet zu werden zur Herstellung eines Inhalationsarzneimittels zur Therapie oder Prophylaxe von reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier durch ein Verfahren, das die Identifizierung eines einzelnen S\u00e4ugetiers, das einer derartigen Therapie oder Prophylaxe bedarf, und die Inhalation dieses Arzneimittels durch das S\u00e4ugetier in einer solchen Menge umfasst, die eine Menge an NO bereitstellt, die therapeutisch bei der Therapie oder Prophylaxe dieser Krankheit wirksam ist,<\/p>\n

ohne im Falle des Anbietens den Angebotsempf\u00e4nger un\u00fcbersehbar schriftlich darauf hinzuweisen, dass die Stickstoffmonoxid-Quelle ohne die Zustimmung der Kl\u00e4gerin als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin des EP 0 560 xxx B1 nicht f\u00fcr eine wie oben beschriebene Verwendung eingesetzt werden darf, und<\/p>\n

im Falle des Lieferns die Abnehmer bei Meidung einer f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4llig werdenden, an die Kl\u00e4gerin zu zahlenden Vertragsstrafe in H\u00f6he von 5.100,– Euro zu verpflichten, die Stickstoffmonoxid-Quelle nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin des EP 0 560 xxx B1 f\u00fcr eine wie oben beschriebene Verwendung einzusetzen,<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

c)
\ngasf\u00f6rmige Gemische, bestehend aus NO und einem inerten Gas (vorzugsweise N2), sinnf\u00e4llig f\u00fcr eine Verwendung in einem Verfahren zur Therapie von Bronchokonstriktion oder reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier herzurichten, und\/oder solche Gemische anzubieten und\/oder in den Verkehr zu bringen,<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

gasf\u00f6rmige Gemische, bestehend aus NO und einem inerten Gas (vorzugsweise N2) anzubieten oder zu liefern, die geeignet sind, verwendet zu werden in einem Verfahren zur Therapie von Bronchokonstriktion oder reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier,<\/p>\n

ohne im Falle des Anbietens den Angebotsempf\u00e4nger un\u00fcbersehbar schriftlich darauf hinzuweisen, dass die Gasgemische ohne die Zustimmung der Kl\u00e4gerin als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin des EP 0 560 xxx B1 nicht f\u00fcr eine wie oben beschriebene Verwendung eingesetzt werden d\u00fcrfen, und<\/p>\n

im Falle des Lieferns die Abnehmer bei Meidung einer f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4llig werdenden, an die Kl\u00e4gerin zu zahlenden Vertragsstrafe in H\u00f6he von 5.100,– Euro zu verpflichten, die Gasgemische nicht ohne die Zustimmung der Kl\u00e4gerin als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin des EP 0 560 xxx B1 f\u00fcr eine wie oben beschriebene Verwendung einzusetzen,<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

d)
\nNO anzubieten und\/oder zu liefern, das geeignet ist zur Bereitstellung eines Inhalationsarzneimittels durch kontinuierliches Vermischen mit einem Sauerstoff enthaltenden Gas,<\/p>\n

ohne im Falle des Anbietens den Angebotsempf\u00e4nger un\u00fcbersehbar schriftlich darauf hinzuweisen, dass das NO ohne die Zustimmung der Kl\u00e4gerin als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin des EP 0 560 xxx B1 nicht f\u00fcr ein wie oben beschriebenes Verfahren verwendet werden darf, und<\/p>\n

im Falle des Lieferns die Abnehmer bei Meidung einer f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4llig werdenden, an die Kl\u00e4gerin zu zahlenden Vertragsstrafe in H\u00f6he von 5.100,– Euro zu verpflichten, das NO nicht ohne die Zustimmung der Kl\u00e4gerin als ausschlie\u00dflicher Lizenznehmerin des EP 0 560 xxx B1 f\u00fcr ein wie oben beschriebenes Verfahren einzusetzen;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie, die Beklagte, seit dem 22. Oktober 1994 Handlungen gem\u00e4\u00df Ziffer 1. vorgenommen hat, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses und unter Angabe<\/p>\n

a)
\nder Mengen der hergestellten, erhaltenen und bestellten Erzeugnisse,<\/p>\n

b)
\nder Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise,<\/p>\n

c)
\nder Namen und Anschriften der gewerblichen Adressaten von Angeboten, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen,<\/p>\n

d)
\nder nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, dass diese den Gegenst\u00e4nden gem\u00e4\u00df Ziffer 1. unmittelbar zugeordnet werden k\u00f6nnen,<\/p>\n

e)
\nvon Art und Umfang der betriebenen Werbung, aufgegliedert nach Werbetr\u00e4gern, Auflagenh\u00f6hen, Erscheinungszeiten und Verbreitungsgebieten,<\/p>\n

wobei die Angaben zu d) nur f\u00fcr die Zeit ab dem 24. Oktober 1997 geschuldet sind.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt,<\/p>\n

1.
\ndass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 22. Oktober 1994 bis zum 23. Oktober 1997 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/p>\n

2.
\ndass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 24. Oktober 1997 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nDie Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.<\/p>\n

IV.
\nDas Urteil ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.000.000,– Euro vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDie Sicherheit kann auch durch die unbedingte B\u00fcrgschaft einer in Deutschland ans\u00e4ssigen, als Zoll- und Steuerb\u00fcrgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

T a t b e s t a n d :<\/p>\n

Die A Corporation mit Sitz in den Vereinigten Staaten von Amerika ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 560 xxx (Anlage K 2, Klagepatent, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2 a), welches aus der PCT-Anmeldung mit dem Aktenzeichen PCT\/US 91\/09111 hervorgegangen ist, dessen Anmeldung vom 5. Dezember 1991 am 22. September 1993 ver\u00f6ffentlicht und dessen Erteilung am 24. September 1997 bekanntgemacht wurde. Aufgrund Vereinbarung vom 25. M\u00e4rz 1993 (Anlage K 1, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 1 a) r\u00e4umte die eingetragene Patentinhaberin der Kl\u00e4gerin eine ausschlie\u00dfliche Lizenz am Gegenstand des Klagepatents ein. Gegen die Erteilung des Klagepatents hat die Air Products and Chemicals Inc. Einspruch erhoben, der durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts vom 19. Februar 2001 (Anlage B 1, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 13) zur\u00fcckgewiesen wurde. Hiergegen hat die Einsprechende Beschwerde eingelegt. Dem Einspruchsverfahren beigetreten ist die B (France\/International) sowie die Beklagte. Das Klagepatent betrifft die Verwendung von NO zur Behandlung oder Pr\u00e4vention der Bronchokonstriktion. Die im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierenden Patentanspr\u00fcche 2, 3, 7 und 20 haben in deutscher \u00dcbersetzung folgenden Wortlaut:<\/p>\n

„Verwendung eines gasf\u00f6rmigen Gemisches, das aus NO und einem inerten Gas (vorzugsweise N2) besteht, zur Herstellung eines Inhalationsarzneimittels zur Therapie oder Prophylaxe von Bronchokonstriktion oder reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier.“<\/p>\n

(Patentanspruch 2)<\/p>\n

„Verwendung einer Quelle f\u00fcr Stickstoffmonoxid zur Herstellung eines Inhalationsarzneimittels zur Therapie oder Prophylaxe von reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier durch ein Verfahren, das die Identifizierung eines einzelnen S\u00e4ugetiers, das einer derartigen Therapie oder Prophylaxe bedarf, und die Inhalation dieses Arzneimittels durch das S\u00e4ugetier in einer solchen Menge umfasst, die eine Menge an NO bereitstellt, die therapeutisch bei der Therapie oder Prophylaxe dieser Krankheit wirksam ist.“<\/p>\n

(Patentanspruch 3)<\/p>\n

„Gasf\u00f6rmiges Gemisch, bestehend aus NO und einem inerten Gas (vorzugsweise N2) zur Verwendung in einem Verfahren zur Therapie von Bronchokonstriktion oder reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier.“<\/p>\n

(Patentanspruch 7)<\/p>\n

„Verfahren zur Bereitstellung eines Inhalationsarzneimittels durch kontinuierliches Vermischen von NO mit einem Sauerstoff enthaltenden Gas.“<\/p>\n

(Patentanspruch 20)<\/p>\n

Die Beklagte vertreibt an Krankenh\u00e4user gasf\u00f6rmige Gemische aus NO und N2. Die gelieferten Gasflaschen weisen dabei folgende Beschriftung auf:<\/p>\n

Mit Schreiben vom 24. April 2002 (Anlage K 6) teilte die Beklagte auf Anfrage des Evangelischen Krankenhauses Oberhausen mit, zu dem gelieferten Gasgemisch gebe es ein Produktdatenblatt, auf dem als typisches Anwendungsgebiet u.a. die Behandlung und Pr\u00e4vention der Bronchokonstriktion genannt sei.<\/p>\n

Da eine Benutzung des von der Beklagten gelieferten Gasgemisches f\u00fcr andere Zwecke als die Pr\u00e4vention und Behandlung von Bronchokonstriktion und pulmonaler Vasokonstriktion im medizinischen Bereich ausgeschlossen sei, sieht die Kl\u00e4gerin durch den Vertrieb des Gasgemisches f\u00fcr den medizinischen Bereich ihre Rechte aus dem Klagepatent sowohl unmittelbar (Patentanspr\u00fcche 2, 3 und 7) als auch mittelbar (Patentanspr\u00fcche 2, 3, 7 und 20) verletzt und nimmt die Beklagte deshalb auf Unterlassung, Rechnungslegung, Entsch\u00e4digung und Schadensersatz in Anspruch.<\/p>\n

Nachdem die Kl\u00e4gerin urspr\u00fcnglich Rechnungslegung und Entsch\u00e4digung f\u00fcr bereits seit dem 22. Oktober 1993 begangene Handlungen verlangt hat, beantragt sie nunmehr,<\/p>\n

sinngem\u00e4\u00df wie erkannt.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

1.
\ndie Klage abzuweisen;<\/p>\n

2.
\nhilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Erledigung des gegen das Klagepatent beim Europ\u00e4ischen Patentamt anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahrens auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte macht geltend: Weder nehme sie erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verwendungshandlungen vor oder an solchen teil noch habe sie Kenntnis davon, zu welcher Verwendung das streitgegenst\u00e4ndliche Gemisch in den belieferten Krankenh\u00e4usern bestimmt werde. Dem st\u00fcnde schon entgegen, dass – wie es bei einem Rezepturarzneimittel stets der Fall sei – der behandelnde Arzt im Einzelfall die erforderliche Zweckbestimmung f\u00fcr den therapeutischen Einsatz treffe. Anders als bei Fertigarzneimitteln fehle es bei solchen Rezepturarzneimitteln an einer patentrechtlich relevanten Verwendungsbestimmung durch den Hersteller und Vertreiber.<\/p>\n

In der m\u00fcndlichen Verhandlung hat die Beklagte erstmals behauptet, das streitgegenst\u00e4ndliche Gasgemisch k\u00f6nne nicht nur f\u00fcr die Indikation Bronchokonstriktion oder reversible pulmonale Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier eingesetzt werden, sondern auch zur Behandlung unmittelbar anderer Krankheitsbilder wie z.B. pulmonaler Dysplasie. Diese Behandlung erfolge ohne R\u00fccksicht auf eine bestehende oder zu bef\u00fcrchtende Bronchokonstriktion oder reversible pulmonale Vasokonstriktion, sondern diene zur Beseitigung unmittelbar des Krankheitsbildes der pulmonalen Dysplasie. Dadurch werde erreicht, dass der pathologische Zustand dieser pulmonalen Dysplasie beseitigt werde. Der von ihr als Zeuge benannte Prof. Hummler, Uniklinik Ulm, wende diese Therapie in seiner Praxis in der Uniklinik (Kinderklinik) regelm\u00e4\u00dfig an.<\/p>\n

Die Beklagte meint, der Rechtsstreit sei zumindest auszusetzen, da sich das Klagepatent im anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen werde.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt dem Aussetzungsantrag und dem Vorbringen der Beklagten entgegen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schrifts\u00e4tze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e :<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die zuerkannten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Entsch\u00e4digung und Schadensersatz zu, da die Beklagte mit dem Vertrieb des angegriffenen Gasgemisches unmittelbar und mittelbar von der technischen Lehre des Klagepatents widerrechtlich Gebrauch gemacht hat. Eine Aussetzung des Rechtsstreits kommt nicht in Betracht.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft die Behandlung von reversibler pulmonaler Vasokonstriktion (Gef\u00e4\u00dfverengung) und die Behandlung von Bronchokonstriktion.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df den einleitenden Ausf\u00fchrungen der Klagepatentschrift ist Asthma eine chronische Erkankung, die durch reversible, ausgedehnte Konstriktion der Luftwege der Lunge in Reaktion auf eine Vielzahl von Reizen charakterisiert ist. Zur Behandlung von Asthma werden als Entz\u00fcndungsinhibitoren oder Relaxationsmittel wirkende Arzneistoffe verwendet. Die Verabreichung kann oral oder durch intraven\u00f6se oder subkutane Injektion erfolgen. Ferner kann der Arzneistoff durch Inhalation in geeigneter Form (z.B. als Pulver in Aerosol-Form oder als Aerosol-Tr\u00f6pfchen) aufgenommen werden.<\/p>\n

Den weiteren Darlegungen der Klagepatentschrift zufolge stellt eine Vasokonstriktion (Gef\u00e4\u00dfverengung) in Entsprechung zu einer Verengung der Luftwege der Lunge, die bei einem Asthmaanfall auftritt, eine reversible Verengung von Blutgef\u00e4\u00dfen dar, die auf eine Kontraktion der glatten Muskulatur der Blutgef\u00e4\u00dfe zur\u00fcckzuf\u00fchren ist. Sie kann zu einem abnormal hohen Blutdruck im betroffenen Bereich des Kreislaufsystems f\u00fchren. Zu unterscheiden sind insoweit der K\u00f6rperkreislauf und der Lungenkreislauf, in denen verschiedene Druckverh\u00e4ltnisse herrschen. Insoweit besteht das Problem, dass bei der Verabreichung von Arzneistoffen mit bekannten gef\u00e4\u00dferweiternden Wirkungen ein pulmonaler Hochdruck im Lungenkreislauf zwar erfolgreich gesenkt werden kann, die Arzneistoffe aber auch in unerw\u00fcnschter Weise den systemischen Blutdruck im K\u00f6rperkreislauf verringern.<\/p>\n

Als Relaxationsfaktor, der zur R\u00fcckg\u00e4ngigmachung der Vasokonstriktion geeignet ist, wurde Stickstoffmonoxid (NO) identifiziert. Nach den Ausf\u00fchrungen der Klagepatentschrift (Anlage K 2 a, Seite 4 zweiter Absatz) ergaben Messungen der gef\u00e4\u00dferweiternden Wirkungen von inhaliertem NO (Higgenbottam et al.) jedoch keine klinisch signifikanten Ergebnisse. Ferner besteht bei der Verwendung von NO die Problematik, dass NO-Gas unter Einfluss von Sauerstoff spontan zu NO2 und h\u00f6heren Oxiden von Stickstoff oxidieren kann. Diese sind f\u00fcr das Lungengewebe toxisch und k\u00f6nnen in h\u00f6heren Konzentrationen pulmonale \u00d6deme hervorrufen.<\/p>\n

Ausgehend hiervon will die Erfindung nach dem Klagepatent eine einfache, sichere, rasche und wirksame Behandlung oder prophylaktische Therapie von Asthmaanf\u00e4llen, akuter Atmungsinsuffizienz (z.b. ARDS oder Pneumonie) und vasokonstruktiven pulmonalem Hochdruck zur Verf\u00fcgung stellen. Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe sehen Patentanspr\u00fcche 2, 3, 7 und 20 folgende Merkmale vor:<\/p>\n

1.
\nVerwendung eines gasf\u00f6rmigen Gemisches,<\/p>\n

bestehend aus<\/p>\n

1.1.
\nNO und<\/p>\n

1.2
\neinem inerten Gas (vorzugsweise N2)<\/p>\n

2.
\nzur Herstellung<\/p>\n

2.1.
\neines Inhalationsarzneimittels<\/p>\n

2.2.
\nzur Therapie oder Prophylaxe von Bronchokonstriktion oder reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier.<\/p>\n

Patentanspruch 2<\/p>\n

1.
\nVerwendung einer Quelle f\u00fcr Stickstoffmonoxid<\/p>\n

2.
\nzur Herstellung eines Inhalationsarzneimittels<\/p>\n

2.1.
\nzur Therapie oder Prophylaxe von reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier<\/p>\n

2.2.
\ndurch ein Verfahren, das umfasst<\/p>\n

2.2.1.
\ndie Identifizierung eines einzelnen S\u00e4ugetiers, das einer derartigen Therapie oder Prophylaxe bedarf, und<\/p>\n

2.2.2.
\ndie Inhalation dieses Arzneimittels durch das S\u00e4ugetier<\/p>\n

2.2.3.
\nin einer Menge, die eine Menge an NO bereitstellt, die therapeutisch bei der Therapie oder Prophylaxe dieser Krankheit wirksam ist“<\/p>\n

Patentanspruch 3<\/p>\n

1.
\nGasf\u00f6rmiges Gemisch, bestehend aus<\/p>\n

1.1.
\nNO und<\/p>\n

1.2.
\neinem inerten Gas (vorzugsweise N2)<\/p>\n

2.
\nzur Verwendung in einem Verfahren zur Therapie von Bronchokonstriktion oder reversibler pulmonaler Vasokonstriktion bei einem S\u00e4ugetier.<\/p>\n

Patentanspruch 7<\/p>\n

Verfahren zur Bereitstellung<\/p>\n

1.
\neines Inhalationsarzneimittels<\/p>\n

2.
\ndurch kontinuierliches Vermischen von NO mit einem Sauerstoff enthaltenden Gas.<\/p>\n

Patentanspruch 20<\/p>\n

Die Klagepatentschrift sieht in der erfindungsgem\u00e4\u00df gelehrten gasf\u00f6rmigen Inhalation von Stickstoffmonoxid einen erheblichen Fortschritt der Asthmatherapie, da das Gas keine Teilchen oder Tr\u00f6pfchen aufweist, die zu dispergieren und zum Atmungstrakt zu transportieren sind. Der g\u00fcnstige Einfluss von NO-Gas auf den Tonus der glatten Bronchialmuskulatur kann sofort nach der Inhalation beobachtet werden. Da in den Blutkreislauf gelangendes NO-Gas rasch durch Verbindung mit H\u00e4moglobin inaktiviert wird, ist die Wirkung des NO-Gases auf die pulmonalen Mikrogef\u00e4\u00dfe beschr\u00e4nkt. Demgem\u00e4\u00df kann selektiv ein pulmonaler Bluthochdruck gesenkt werden, ohne dass es gleichzeitig zu einer unerw\u00fcnschten Senkung des systemischen Blutdrucks des K\u00f6rperkreislaufes kommt.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Mit Angebot und Vertrieb des angegriffenen Gasgemisches f\u00fcr den medizinischen Bereich macht die Beklagte von der technischen Lehre der Patentanspr\u00fcche 2, 3 und 7 sowohl unmittelbar als auch mittelbar im Sinne von Artikel 64 Abs. 1 EP\u00dc in Verbindung mit \u00a7 10 Abs. 1 PatG sowie von der technischen Lehre des Patentanspruchs 20 ebenfalls mittelbar im Sinne der vorgenannten Vorschriften Gebrauch.<\/p>\n

1. a)
\nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich unstreitig um ein im Sinne der Merkmalsgruppe 1 des Patentanspruchs 2 gasf\u00f6rmiges Gemisch aus NO und N2. Anders als die Beklagte meint, hat sie auch das Gemisch in patentrechtlich relevanter Weise zur Herstellung eines Inhalationsarzneimittels (Merkmal 2.1) zur Therapie oder Prophylaxe der in Merkmal 2.2. genannten Indikationen verwendet.<\/p>\n

Der Schutz eines Verwendungspatentes ist nicht auf die speziellen Verfahrensma\u00dfnahmen f\u00fcr die eigentliche Anwendung des Erzeugnisses beschr\u00e4nkt. Der Schutzbereich erstreckt sich vielmehr auch auf solche Handlungen, die der eigentlichen Anwendung vorausgehen, die aber unverkennbar deutlich machen, dass das Erzeugnis f\u00fcr die gesch\u00fctzte Verwendung benutzt werden kann. Deshalb erstreckt sich der Schutz bereits auf Handlungen, die die Sache zu der gesch\u00fctzten Verwendung sinnf\u00e4llig herrichten (vgl. BGH GRUR 1990, 505, 506 – geschlitzte Abdeckfolie). Dies kann nicht nur durch eine besondere Gestaltung des zu verwendenden Gegenstandes, sondern auch durch eine im Rahmen des Angebots und Vertriebs gegebene Verwendungsangabe geschehen (vgl. Kammer Mitt. 1999, 155, 157 – Verwendungsschutz). Nach diesen Rechtsgrunds\u00e4tzen ist eine unmittelbare Verletzung des Patentanspruchs 2 im vorliegenden Fall zu bejahen.<\/p>\n

Ausweislich des an eine potentielle Abnehmerin gerichteten Schreibens der Beklagten vom 24. April 2002 (Anlage K 6) gibt es zu dem angegriffenen Gasgemisch ein Produktdatenblatt, nach dem typisches Anwendungsgebiet u.a. die „Behandlung bzw. Pr\u00e4vention der Bronchokonstriktion“ ist. Gelangt dieses Produktdatenblatt zur Kenntnis der Abnehmer der Beklagten – wie zumindest mit dem vorgenannten Schreiben in einem Fall geschehen -, liegt hierin die Verwendungsangabe, das Gasgemisch f\u00fcr die gesch\u00fctzte Verwendung, n\u00e4mlich zur Herstellung eines Inhalationsarzneimittels im Sinne der Merkmalsgruppe 2, zu benutzen.<\/p>\n

Unabh\u00e4ngig davon ist als patentrechtlich relevante Verwendungsangabe aber auch der auf den Gasgemischflaschen der Beklagten befindliche Aufkleber „Rezepturarzneimittel“ zu werten. Nach dieser Angabe ist das Gasgemisch zur Verwendung im Rahmen einer Arzneimittelrezeptur bestimmt. Eine andere technische Verwendung als im medizinischen Bereich, insbesondere die von der Beklagten hervorgehobene M\u00f6glichkeit, das Gas zum Kalibrieren von Ger\u00e4ten einzusetzen, ist damit ausgeschlossen. Das Gasgemisch kann sinnvoller Weise nur zur Herstellung eines Inhalationsarzneimittels verwendet werden. Gegenteiliges behauptet die Beklagte selbst nicht. Da \u00fcberdies nach der Klagepatentschrift das Gasgemisch aus NO und N2 grunds\u00e4tzlich geeignet zur Therapie oder Prophylaxe von Bronchokonstriktion oder reversibler pulmonaler Vasokonstriktion ist und dies den fachkundigen \u00c4rzten, die dieses Gasgemisch verwenden und auf deren Veranlassung es bestellt wird, bekannt ist, stellt die Angabe der Zusammensetzung des Gasgemisches mit dem Zusatz „Rezepturarzneimittel“ einen ausreichenden Hinweis auf die Verwendungsm\u00f6glichkeit als Inhalationsarzneimittel zur Therapie oder Prophylaxe der vorbezeichneten Indikationen dar.<\/p>\n

Etwas anderes k\u00f6nnte nur dann gelten, wenn das streitgegenst\u00e4ndliche Gasgemisch in nicht nur unerheblichem Umfang zur Herstellung von Arzneimitteln verwendet wird, die nicht zur bzw. in Zusammenhang mit der Prophylaxe oder Therapie der Bronchokonstriktion oder reversiblen pulmonalen Vasokonstriktion eingesetzt werden. Derartiges l\u00e4sst sich dem Vorbringen der Beklagten jedoch nicht entnehmen. Soweit die Beklagte – erstmals in der m\u00fcndlichen Verhandlung – darauf abgestellt hat, das streitgegenst\u00e4ndliche Gasgemisch werde auch ohne R\u00fccksicht auf eine bestehende oder zu bef\u00fcrchtende Bronchokonstriktion oder reversible pulmonale Vasokonstriktion unmittelbar zur Beseitigung des Krankheitsbildes der pulmonalen Dysplasie eingesetzt, ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass das Gasgemisch bei der Inhalation ausschlie\u00dflich Wirkungen hervorruft, die unabh\u00e4ngig von einer pulmonalen Vasokonstriktion sind und bei objektiver Betrachtung nicht einmal deren Prophylaxe dienen. Dagegen spricht vielmehr, dass die pulmonale Dysplasie – wie es in Patentanspruch 18 niedergelegt ist und zwischen den Parteien in der m\u00fcndlichen Verhandlung unstreitig war – eine der Ursachen f\u00fcr das Entstehen einer reversiblen pulmonalen Vasokonstriktion sein kann. Dann stellt die Behandlung der pulmonalen Dysplasie aber naturgem\u00e4\u00df auch eine Prophylaxe f\u00fcr eine dadurch m\u00f6glicherweise bedingte pulmonale Vasokonstriktion dar. F\u00fcr die Verwirklichung eines Verwendungsanspruchs ist im \u00dcbrigen grunds\u00e4tzlich ausreichend, wenn die patentgesch\u00fctzte Verwendung beil\u00e4ufig bei der Verfolgung eines anderen Verwendungsziels stattfindet. Dem Klagepatent ist ebenfalls nicht zu entnehmen, dass die Prophylaxe oder die Therapie der pulmonalen Vasokonstriktion alleiniger oder auch nur vorrangiger Therapiezweck sein darf, der andere Zwecke ausschlie\u00dft.<\/p>\n

Unabh\u00e4ngig davon sind auch keine Anhaltspunkte daf\u00fcr ersichtlich, dass es sich bei der von der Beklagten behaupteten unmittelbaren Therapie des Krankheitsbildes der pulmonalen Dysplasie um eine in der Fachwelt bzw. den einschl\u00e4gigen medizinischen Fachkreisen durchgesetzte Verwendung unabh\u00e4ngig von der Prophylaxe einer pulmonalen Vasokonstriktion handelt. Dass der von der Beklagten benannte Zeuge (Prof. Hummler) in der Uniklinik Ulm eine solche Therapie durchf\u00fchren soll, ist noch nicht hinreichend, Grundlage f\u00fcr die Annahme zu sein, mit der Bezeichnung des streitgegenst\u00e4ndlichen Gasgemisches als Rezepturarzneimittel verbinde der durchschnittliche Angebotsempf\u00e4nger oder Abnehmer mehr als eine Verwendung f\u00fcr die Therapie von Bronchokonstriktion oder reversibler pulmonaler Vasokonstriktion oder deren Prophylaxe, zu welcher auch die Behandlung von Krankheitsbildern z\u00e4hlt, welche die Gefahr in sich bergen, Grundlage bzw. Ursache f\u00fcr die Ausbildung einer Bronchokonstriktion oder pulmonalen Vasokonstriktion zu sein.<\/p>\n

Verst\u00fcnde man den Vortrag der Beklagten entgegen den zuvor gemachten Ausf\u00fchrungen weitergehend dahin, dass es sich bei der behaupteten unmittelbaren Behandlung der pulmonalen Dysplasie um eine zumindest in Fachkreisen bekannte Verwendungsart handelt, und s\u00e4he man dies als erheblich und aufkl\u00e4rungsbed\u00fcrftig an, w\u00e4re das Vorbringen der Beklagten im \u00dcbrigen gem\u00e4\u00df \u00a7 296 Abs. 1 ZPO versp\u00e4tet und im Rahmen der Entscheidungsfindung nicht mehr zu ber\u00fccksichtigen, da die Beklagte erst nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist erstmals in der m\u00fcndlichen Verhandlung die streitige Behauptung aufgestellt hat, ohne die Versp\u00e4tung gen\u00fcgend zu entschuldigen. Denn handelt es sich um einen in den einschl\u00e4gigen Fach- und Abnehmerkreisen bekannten Therapieansatz, der in keinerlei Zusammenhang mit der Prophylaxe einer pulmonalen Vasokonstriktion gebracht werden kann, w\u00e4re es der Beklagten bei Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt ohne weiteres m\u00f6glich gewesen, hiervon Kenntnis zu nehmen und diesen Tatsachenvortrag der Kl\u00e4gerin in der Klageerwiderung entgegenzuhalten. Hierzu hatte die Beklagte auch Veranlassung, da die Kl\u00e4gerin bereits in der Klageschrift (dort Seite 14, letzter Satz) vorgetragen hat, dass eine Benutzung des streitgegenst\u00e4ndlichen Gasgemisches f\u00fcr andere Zwecke als die Pr\u00e4vention und Behandlung von Bronchokonstriktionen und pulmonalen Vasokonstriktionen im medizinischen Bereich ausgeschlossen ist. Allein der Umstand, dass die Beklagte von dem angeblichen Therapieansatz erst am 17. November 2003 erfahren haben will, w\u00fcrde vor diesem Hintergrund keinen hinreichenden Entschuldigungsgrund darstellen.<\/p>\n

Soweit die Beklagte in der m\u00fcndlichen Verhandlung schlie\u00dflich behauptet hat, das streitgegenst\u00e4ndliche Gasgemisch werde zur unmittelbaren Behandlung noch weiterer „anderer Krankheitsbilder“ eingesetzt, ist ihr Vorbringen ohne Substanz, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin nicht einlassungsf\u00e4hig und daher unbeachtlich.<\/p>\n

Dass letztlich der Arzt \u00fcber die konkrete Verwendung des streitgegenst\u00e4ndlichen Gasgemisches im Rahmen eines bestimmten Indikationsfalles entscheidet, ist entgegen der Ansicht der Beklagten ebenfalls ohne Belang. Denn gerade f\u00fcr ihn ist der Hinweis „Rezepturarzneimittel“ sinnf\u00e4llige Angabe daf\u00fcr, das Gemisch f\u00fcr die Herstellung eines Inhalationsarzneimittels f\u00fcr die ihm aufgrund seiner Fachkenntnisse bekannten Indikationen nach Merkmal 2.2. zu verwenden. Insoweit kann der Ansicht der Beklagten nicht gefolgt werden, nur bei Fertigarzneimitteln sei ein sinnf\u00e4lliges Herrichten zu bejahen, w\u00e4hrend es bei einem Rezepturarzneimittel hierf\u00fcr grunds\u00e4tzlich an der erforderlichen Zweckbestimmung durch den Hersteller bzw. Vertreiber fehle.<\/p>\n

b)
\nPatentanspruch 2 wird von der Beklagten auch mittelbar im Sinne von \u00a7 10 Abs. 1 PatG verletzt.<\/p>\n

Wie sich aus den Ausf\u00fchrungen unter a) ergibt, ist das streitgegenst\u00e4ndliche Gasgemisch geeignet, zur Herstellung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Inhalationsarzneimittels zur Therapie der in Merkmal 2.2 genannten Indikationen verwendet zu werden. Bei NO und dem inerten Gas N2 handelt es sich um ein wesentliches Element der Erfindung, da die gew\u00fcnschte therapeutische Wirkung gerade von diesem Gasgemisch ausgehen soll.<\/p>\n

Bei den Abnehmern der Beklagten (Krankenh\u00e4user) wird das als Rezepturarzneimittel vertriebene Gasgemisch zur Herstellung eines Inhalationsarzneimittels verwendet bzw. eine derartige Verwendungsbestimmung getroffen. Eine andere Verwendungsart kommt f\u00fcr einen gasf\u00f6rmigen Stoff offenkundig nicht in Betracht. Da in dem hier allein ma\u00dfgeblichen medizinischen Bereich eine Anwendung au\u00dferhalb der Therapie oder Prophylaxe der in Merkmal 2.2 genannten Indikationen in praktisch relevantem Umfang nicht vorkommt und – wie oben ausgef\u00fchrt wurde – das Vorbringen der Beklagten zur Therapie der pulmonalen Dysplasie kein erhebliches Bestreiten darstellt, liegt auch insoweit eine Bestimmung der Abnehmer der Beklagten vor.<\/p>\n

Dass der Beklagten die Verwendungsbestimmung seitens ihrer Abnehmer bekannt war, folgt schon aus ihrem Schreiben vom 23. April 2002 (Anlage K 6), in dem sie selbst auf die Anwendung bei der Behandlung bzw. Pr\u00e4vention der Bronchokonstriktion hinweist. Da eine medizinische Anwendung au\u00dferhalb der in Merkmal 2.2 genannten Krankheitsbilder praktisch nicht vorkommt, war es f\u00fcr die Beklagte zudem im Sinne von \u00a7 10 Abs. 1 PatG offensichtlich, dass ein als Rezepturarzneimittel und damit gerade f\u00fcr den medizinischen Einsatz bestimmtes Gas von den fachkundigen Anwendern zur Herstellung eines entsprechenden Inhalationsarzneimittels bestimmt wird.<\/p>\n

2.
\nPatentanspruch 3 ist gleichfalls unmittelbar und mittelbar verletzt.<\/p>\n

Das Gasgemisch aus NO und N2 wird als Quelle f\u00fcr NO (= Stickstoffmonoxid) verwendet, da es sich hierbei um den eigentlichen Wirkstoff zur Therapie oder Prophylaxe von reversibler pulmonaler Vasokonstriktion handelt. Im \u00dcbrigen unterscheidet sich Patentanspruch 3 von Patentanspruch 2 nur durch diejenigen Merkmale, welche die Durchf\u00fchrung der Therapie betreffen. Die dort genannten Schritte (Identifizierung des Therapiebed\u00fcrftigen, Inhalation therapeutisch wirksamer Mengen des Arzneimittels) bezeichnen aber nicht mehr als die bei der Verabreichung eines zu inhalierenden Arzneimittels selbstverst\u00e4ndlichen Vorg\u00e4nge und stehen daher \u2013 was die Beklagte selbst nicht konkret behauptet \u2013 einer unmittelbaren oder mittelbaren Verletzung des Verwendungsanspruchs nicht entgegen.<\/p>\n

3.
\nPatentanspruch 7 geht seinem Inhalt nach nicht \u00fcber die Patentanspr\u00fcche 2 und 3 hinaus und ist daher ebenfalls unmittelbar und mittelbar verletzt.<\/p>\n

4.
\nPatentanspruch 20 ist gleichfalls mittelbar im Sinne von Artikel 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 10 Abs. 1 PatG verletzt. Die Beklagte ist dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin nicht konkret entgegengetreten, dass bei dem Verfahren zur Bereitstellung des Inhalationsarzneimittels mit dem Wirkstoff NO ein kontinuierliches Vermischen von NO mit Sauerstoff stattfinden muss, um die Entstehung gr\u00f6\u00dferer Mengen an toxischem NO2 zu verhindern. Ist dem aber so, ist eine derartige Bestimmung des als Rezepturarzneimittel vertriebenen Gasgemisches durch die abnehmenden Krankenh\u00e4user f\u00fcr die Beklagte aufgrund der Umst\u00e4nde, n\u00e4mlich der medizinischen Notwendigkeit dieser Bestimmung, offensichtlich gewesen.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Aufgrund der festgestellten Rechtsverletzungen ist die Beklagte der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Artikel 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 9, 10 Abs. 1 PatG im zuerkannten Umfang zur Unterlassung verpflichtet. Dabei war die Beklagte auch mit R\u00fccksicht auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf (InstGE 2, 115 – Haubenstretchautomat) antragsgem\u00e4\u00df dazu zu verpflichten, im Falle der Lieferung des streitgegenst\u00e4ndlichen Gasgemisches f\u00fcr den medizinischen Bereich den Abnehmern eine strafgesicherte Unterlassungsverpflichtungserkl\u00e4rung abzuverlangen. Wie oben bereits ausgef\u00fchrt wurde, hat die Beklagte nicht substantiiert in Abrede gestellt, dass das streigegenst\u00e4ndliche Gasgemisch im medizinischen Bereich, f\u00fcr den es als Rezepturarzneimittel allein bestimmt ist, von den abnehmenden Krankenh\u00e4usern ausschlie\u00dflich zu den patentverletzenden Verwendungs- bzw. Verfahrenshandlungen bestimmt wird. Ist eine patentfreie Benutzungsm\u00f6glichkeit aber praktisch nicht gegeben, besteht auch kein anzuerkennendes Interesse der Beklagten, Abnehmern das streitgegenst\u00e4ndliche Erzeugnis als Rezepturarzneimittel anbieten zu k\u00f6nnen, ohne diese mit einem Vertragsstrafeversprechen von einer Verletzung des Klagepatents abzuhalten. In der Sache h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die medizinische Verwendung des angegriffenen Gasgemisches auch ein Schlechthinverbot verlangen k\u00f6nnen. Dazu stellt der von ihr gestellte Antrag ein \u201eMinus\u201c dar und ist aus diesem Grunde nicht zu beanstanden.<\/p>\n

Als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin am Klagepatent aufgrund des Lizenzvertrages vom 25. M\u00e4rz 1993 steht der Kl\u00e4gerin seit Ver\u00f6ffentlichung der deutschen \u00dcbersetzung der Anspr\u00fcche des Klagepatents (22. September 1994) der geltend gemachte Entsch\u00e4digungsanspruch gem\u00e4\u00df Artikel II \u00a7 1 Abs. 1 IntPat\u00dcG in eigener Person zu; und zwar auch, soweit nur eine mittelbare Verletzung in Rede steht (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 2003, 264, 269 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; InstGE, 115 – Haubenstretchautomat). Ferner ist die Beklagte der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Zeit nach Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung zum Schadensersatz verpflichtet (Artikel 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG). Denn als Fachunternehmen hat die Beklagte gewerbliche Schutzrechte Dritter zu beachten und den Verletzungstatbestand bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt erkennen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Da die genaue H\u00f6he der Entsch\u00e4digung und des Schadensersatzes derzeit noch ungewiss ist, hat die Kl\u00e4gerin ein rechtliches Interesse daran, dass die Haftung der Beklagten zun\u00e4chst dem Grunde nach festgestellt wird (\u00a7 256 ZPO). Um die Kl\u00e4gerin in die Lage zu versetzen, die ihr zustehende Entsch\u00e4digung und den ihr geb\u00fchrenden Schadensersatz der H\u00f6he nach zu beziffern, ist die Beklagte ihr gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, \u00a7 140 b PatG im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach \u00a7 148 ZPO kommt nicht in Betracht. Auf Grundlage des Beklagtenvorbringens l\u00e4sst sich keine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr feststellen, dass die technische Lehre des Klagepatents im anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahren keinen Bestand haben wird.<\/p>\n

1.
\nDass das Klagepatent die auf dem Deckblatt benannten US-Priorit\u00e4ten zu Unrecht in Anspruch nimmt und daher diese oder die von der Beklagten in ihrem Beitrittsschriftsatz vom 26. Juni 2003 (Anlage B 3) hervorgehobene Entgegenhaltung 9 (Frostell\/Fratacci = D 15) zum Stand der Technik z\u00e4hlen, l\u00e4sst sich nicht feststellen.<\/p>\n

Zwar weicht die Adresse der Patentinhaberin in den Priorit\u00e4tsdruckschriften von der im Klagepatent genannten Anschrift ab. Wie der notariellen Best\u00e4tigung und dem Mietvertrag gem\u00e4\u00df Anlagenkonvolut K 15 entnommen werden kann, handelt es sich jedoch um dasselbe Unternehmen, welches lediglich unter einer weiteren Adresse ein B\u00fcro er\u00f6ffnet hat. An der Identit\u00e4t der Anmelder besteht hiernach kein Zweifel.<\/p>\n

Dass die Priorit\u00e4ten inhaltlich berechtigt in Anspruch genommen sind, sie insbesondere dieselbe Erfindung nach Artikel 87 Abs. 1 EP\u00dc im Sinne der Rechtsprechung betreffen (vgl. zu den Voraussetzungen BGH Mitt. 2001, 550, 553 \u2013 Luftverteiler; Stellungnahme der Gro\u00dfen Beschwerdekammer des EPA vom 31. Mai 2001 \u2013 G 2\/98, Amtsblatt EPA 2002, 413), muss im Rahmen der vorliegend zu treffenden Aussetzungsentscheidung unterstellt werden, da die Beklagte die Priorit\u00e4tsdruckschriften und deutsche \u00dcbersetzungen hierzu nicht in das Verfahren eingef\u00fchrt hat, so dass die Berechtigung der Priorit\u00e4tsinanspruchnahme nicht \u00fcberpr\u00fcft werden kann.<\/p>\n

2.
\nEine Aussetzung des Rechtsstreits k\u00e4me von vornherein nur in Betracht, wenn f\u00fcr jeden der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Patentanspr\u00fcche eine \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit best\u00fcnde, im Einspruchsverfahren keinen Bestand zu haben. Ausreichend f\u00fcr das Verbot von Angebot und Vertrieb des angegriffenen Gasgemisches ist in der Sache n\u00e4mlich schon, wenn nur einer der Anspr\u00fcche Bestandskraft hat. Die Verurteilung wegen der Verletzung weiterer Patentanspr\u00fcche, die ggfs. keine Bestandskraft haben werden, stellt insoweit in Bezug auf das ausgesprochene, die konkrete Verletzungsform betreffende Verbot keine Mehrbelastung dar, die Grundlage f\u00fcr eine Aussetzung sein k\u00f6nnte. Vorliegend kann zudem f\u00fcr die Prognose, ob die geltend gemachten Patentanspr\u00fcche Bestandskraft haben werden, allein auf das Einspruchsvorbringen der Beklagten zur\u00fcckgegriffen werden. Die Beklagte hat den Beschwerdeschriftsatz der Air Products and Chemicals Inc. weder im Originaltext noch in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegt. Den Einspruchsschriftsatz der dem Einspruchsverfahren beigetretenen Air Liquid Sant\u00e9 hat die Beklagte entgegen \u00a7 184 GVG nur im franz\u00f6sischen Originaltext eingereicht. Konsequenz dessen ist \u2013 worauf die Kammer in der m\u00fcndlichen Verhandlung hingewiesen hat -, dass das Einspruchs- und Beschwerdevorbingen dieser Parteien von der Kammer nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachvollzogen werden kann und dieses daher im Rahmen der vorliegend zu treffenden Aussetzungsentscheidung au\u00dfer Betracht zu bleiben hat.<\/p>\n

Das Vorbringen der Beklagten in ihrem Einspruchsschriftsatz nach Anlage B 3 rechtfertigt keine Aussetzung des Rechtsstreits. Die von der Beklagten als ma\u00dfgebliche Entgegenhaltung behandelte Anlage 9 (= D 15) ist \u2013 wie unter 1. dargelegt wurde \u2013 als nachver\u00f6ffentlichter Stand der Technik anzusehen. Soweit die Beklagte auf die Entgegenhaltung D 26 abstellt (Anlage B 3, Seite 6, zweiter Absatz) und meint, aus dieser Druckschrift gehe die Verwendung von inhalierbarem NO zur Behandlung oder Prophylaxe pulmonaler Vasokonstriktion hervor, steht dies in offenkundigem Widerspruch zur fachkundigen Einsch\u00e4tzung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes, welche in ihrer den Einspruch der Air Products and Chemicals Inc. zur\u00fcckweisenden Entscheidung vom 19. Februar 2001 (vgl. deutsche \u00dcbersetzung, Anlage K 13, Seiten 2, 4 und 6) ausf\u00fchrt, dass D 26 keine therapeutische Verwendung von NO offenbart oder nahelegt. Entsprechendes hat die Einspruchsabteilung in diesem Zusammenhang f\u00fcr die von der Beklagten ebenfalls im Rahmen ihrer Einspruchsbegr\u00fcndung erw\u00e4hnte und in der m\u00fcndlichen Verhandlung nochmals angef\u00fchrte Entgegenhaltung D 2 (Higgenbottam et al.) festgestellt. Dass die fachkundige Einsch\u00e4tzung der Einspruchsabteilung offenkundig unzutreffend ist, vermag die Kammer nicht zu erkennen.<\/p>\n

Ob und inwieweit vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatents im Sinne einer offenkundigen Vorbenutzung von Prof. Dr. C (Charit\u00e9, Berlin) Gasgemische aus NO und einem inerten Gas oder Quellen f\u00fcr NO zu therapeutischen Zwecken eingesetzt wurden und Erkenntnisse hierzu der \u00d6ffentlichkeit zug\u00e4nglich waren, l\u00e4sst sich der von der Beklagten als Anlage 10 zu ihrem Einspruchsschriftsatz vorgelegten Internetinformation nicht entnehmen. Das Ergebnis einer etwaigen Beweisaufnahme hier\u00fcber durch Vernehmung von Prof. Dr. C erscheint ungewiss und k\u00f6nnte demgem\u00e4\u00df \u2013 unterstellt eine entsprechende Beweisanordnung w\u00fcrde \u00fcberhaupt getroffen \u2013 eine Aussetzung des Rechtsstreits nicht rechtfertigen.<\/p>\n

Soweit die Beklagte r\u00fcgt (vgl. Anlage B 3, Seiten 10, 11), Patentanspruch 20 sei nach Artikel 54 Abs. 4 EP\u00dc nicht patentierbar und offenbar im Sinne von Artikel 100 (b) EP\u00dc keine ausf\u00fchrbare technische Lehre, rechtfertigt dies schon deshalb keine Aussetzung, da diese Einw\u00e4nde die \u00fcbrigen von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Patentanspr\u00fcche unber\u00fchrt lassen. Diese tragen bereits das Verbot von Angebot und Vertrieb des angegriffenen Gasgemisches. Ob das Verbot zus\u00e4tzlich auf eine mittelbare Verletzung von Patentanspruch 20 gest\u00fctzt wird, stellt insoweit keine weitergehende Belastung f\u00fcr die Beklagte dar, welche Grundlage f\u00fcr eine Aussetzung des Rechtsstreits sein k\u00f6nnte.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von \u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit die Kl\u00e4gerin urspr\u00fcnglich Entsch\u00e4digung und Rechnungslegung im Hinblick auf Benutzungshandlungen der Beklagten seit dem 22. Oktober 1993 und nicht erst seit dem 22. Oktober 1994 verlangt hat, war die Zuvielforderung verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig geringf\u00fcgig und hat keine besonderen Kosten veranlasst.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit und zur Sicherheitsleistung folgen aus \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert betr\u00e4gt 1.000.000,00 Euro.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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