{"id":4456,"date":"2014-08-07T17:00:32","date_gmt":"2014-08-07T17:00:32","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4456"},"modified":"2016-05-09T09:50:22","modified_gmt":"2016-05-09T09:50:22","slug":"2-u-814-ubichinon-qn","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4456","title":{"rendered":"2 U 8\/14 – Ubichinon Qn"},"content":{"rendered":"
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\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2307<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 7. August 2014, Az. 2 U 8\/14<\/p>\n

Vorinstanz: 4c O 36\/13<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Berufung gegen das am 21. Januar 2014 verk\u00fcndete Urteil der 4c Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass
\n1. der zweite Absatz von Ziffer I.1. des landgerichtlichen Urteilsausspruchs folgende Fassung erh\u00e4lt:
\nE Qn oder Qn-Vorstufen zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schmerzen, die durch Migr\u00e4ne verursacht werden, dadurch sinnf\u00e4llig herzurichten, dass auf der Umverpackung und\/oder im Beipackzettel eine Einnahme zur di\u00e4tetischen Behandlung der Migr\u00e4ne empfohlen wird, und derart hergerichtete Pr\u00e4parate in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

2. als Belege lediglich Kopien der Rechnungen, hilfsweise der Lieferscheine, verlangt werden k\u00f6nnen und diese auch nur in Bezug auf die gem\u00e4\u00df Ziffer I.2. a) bis c) des landgerichtlichen Urteilsausspruchs auskunftspflichtigen Daten,
\n3. im Urteilsausspruch zu I.2. e) das Wort \u201ebetrieblichen\u201c durch das Wort \u201ebetriebenen\u201c ersetzt wird.
\nII. Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 300.000,– \u20ac abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

V. Der Streitwert wird auf 250.000,– \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

GR\u00dcNDE<\/b> :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in deutscher Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents EP 1 150 XXX B1(im Folgenden: Klagepatent, Anlage CBH 1), das auf einer Anmeldung vom 09.02.2000 beruht und eine Priorit\u00e4t vom 11.02.1999 in Anspruch nimmt. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 17.08.2005 bekannt gemacht worden. Das Klagepatent steht in Kraft. Aus ihm nimmt die Kl\u00e4gerin die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung, R\u00fcckruf, Zahlung au\u00dfergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz und zur Entsch\u00e4digung in Anspruch.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft E Qn zur Behandlung von Migr\u00e4neschmerzen. Sein im vorliegenden Rechtsstreit interessierender Anspruch 1 lautet wie folgt:<\/p>\n

„Verwendung von E Qn oder E Qn-Vorstufen zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schmerzen, die durch Migr\u00e4ne verursacht werden.\u201c<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) vertreibt unter der Marke \u201eB\u201c spezialisierte Mikron\u00e4hrstoff-Kombinationen zur gezielten Nahrungserg\u00e4nzung. Dabei bietet sie \u2013 soweit f\u00fcr das Berufungsverfahren noch von Interesse \u2013 unter der Marke \u201eC\u201c eine erg\u00e4nzende bilanzierte Di\u00e4t zur di\u00e4tetischen Behandlung von Migr\u00e4ne an (angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die Beklagte zu 2) ist die Komplement\u00e4rin der Beklagten zu 1); der Beklagte zu 3) ist der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 2).<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt eine Kombination des Coenzyms Q10 mit Magnesium, Vitamin B2 (Riboflavin), B-Vitamine, Zink und Selen. Es handelt sich nicht um ein Arzneimittel im zulassungsrechtlichen Sinne, sondern um eine erg\u00e4nzende bilanzierte Di\u00e4t i.S.v. \u00a7 1 Abs. 4a Di\u00e4tV. D soll Defizite der Ern\u00e4hrung bei Migr\u00e4nekranken beheben. Jede Kapsel enth\u00e4lt 37,5 mg E Q10.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) hat C u.a. wie folgt auf ihrer \u2013 insoweit zwischenzeitlich gel\u00f6schten \u2013 Internet-Homepage beworben (Anlage CBH 6):<\/p>\n

\u201eAktuelle Studie bei Migr\u00e4ne: 48 % weniger Migr\u00e4netage mit D\u201c: Patienten k\u00f6nnen mit der einzigartigen 3er Kombination aus hoch dosiertem Magnesium, Vitamin B2 und Conenzym Q10 (D) plus weiteren Mikron\u00e4hrstoffen ihre Migr\u00e4netage um 48% senken [\u2026].<\/p>\n

\u201eSchon nach einer vierw\u00f6chigen Einnahme von D konnte eine Verringerung der Migr\u00e4netage, Migr\u00e4nedauer und Migr\u00e4neintensit\u00e4t sowie der Verbrauch von Schmerzmitteln festgestellt werden. Nach drei Monaten waren die Migr\u00e4netage um 48 % gesenkt. Ebenso kam es zu einer Verminderung der Migr\u00e4nedauer und der Schmerzintensit\u00e4t.\u201c<\/p>\n

Au\u00dferdem enth\u00e4lt die Umverpackung von D (Anlage BK 1) die Aufschrift \u201eZur di\u00e4tetischen Behandlung der Migr\u00e4ne\u201c. In der Packungsbeilage (Anlage BK 2) ist ebenfalls die Angabe \u201eZur di\u00e4tetischen Behandlung der Migr\u00e4ne\u201c enthalten.<\/p>\n

Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.09.2009 hat die Kl\u00e4gerin die Beklagten wegen des Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform abgemahnt. Hierf\u00fcr sind Geb\u00fchren in H\u00f6he von 2.667,60 \u20ac entstanden.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht im Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents und beruft sich hilfsweise auf eine \u00e4quivalente Patentverletzung. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht: Ob es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um ein \u201eArzneimittel\u201c im zulassungsrechtlichen Sinne handele, sei unerheblich, weil das Merkmal \u201eArzneimittel\u201c im Klagepatentanspruch 1 nicht im Sinne der arzneimittelrechtlichen Definition auszulegen sei. Entscheidend sei die Zweckbestimmung zur Behandlung von Krankheiten. Auch bew\u00fcrben die Beklagten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ausdr\u00fccklich als zur Behandlung von Kopfschmerz geeignet. Der Einsatz erstrecke sich auf alle Phasen und Zust\u00e4nde der Migr\u00e4ne-Erkrankung und schlie\u00dfe den akuten Migr\u00e4neanfall ein. Damit stehe die Behandlung von Schmerzen und die Schmerztherapie im Vordergrund der Anwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat beantragt,<\/p>\n

zu erkennen, wie geschehen.<\/p>\n

Die Beklagten haben beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Sie haben vorgetragen: Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatent nicht, da es sich um ein di\u00e4tetisches Lebensmittel und nicht um ein Arzneimittel handele. Au\u00dferdem diene es nicht der Behandlung akuter Migr\u00e4neschmerzen, sondern der Behebung von Ern\u00e4hrungsdefiziten bei Migr\u00e4nekranken. Dies gelte auch dann, wenn mittelbar \u00fcber den Ausgleich ern\u00e4hrungsbedingter Defizite im Einzelfall eine Besserung der Migr\u00e4ne eintreten sollte.<\/p>\n

Nachdem die Kl\u00e4gerin die Klage hinsichtlich einer weiteren angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zur\u00fcckgenommen hat, hat das Landgericht durch Urteil vom 21.01.2014 dem Klagebegehren hinsichtlich der noch in Streit stehenden angegriffenen Ausf\u00fchrungsform stattgegeben und \u2013 bei Kostenteilung – wie folgt erkannt:<\/p>\n

I. Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

E Qn oder E Qn \u2013 Vorstufen zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schmerzen, die durch Migr\u00e4ne verursacht werden, sinnf\u00e4llig herzurichten, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,
\nwie es insbesondere die von den Beklagten unter dem Namen \u201eD\u201c vertriebenen Mittel zur erg\u00e4nzenden bilanzierten Di\u00e4t betrifft.
\n2. der Kl\u00e4gerin in einer geordneten Aufstellung unter Vorlage von Belegen wie Rechnungen oder Lieferscheinen oder Quittungen dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die unter Ziff. I 1 begangenen Handlungen seit dem 7. Dezember 2001 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Herstellungsmengen und \u2013zeiten,<\/p>\n

b) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer, einschlie\u00dflich der ab dem 1. September 2008 belieferten Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

d) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

e) der betrieblichen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Fall von Internetwerbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume,<\/p>\n

f) sowie ab dem 17. September 2005 der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

– wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

3. nur die Beklagte zu 1): die im Besitz und Eigentum der Beklagten zu 1) befindlichen Erzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziffer I.1 zu vernichten;<\/p>\n

4. nur die Beklagte zu 1): die von ihr ab dem 30. April 2006 in den Verkehr gebrachten und noch im Umlauf befindlichen Produkte gem\u00e4\u00df Ziffer I.1 zur\u00fcckzurufen und aus den Vertriebswegen endg\u00fcltig zu entfernen, indem diejenigen, denen durch die Beklagten oder mit ihrer Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, dar\u00fcber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 1 150 XXX B1erkannt hat, ihnen ein Angebot zur R\u00fccknahme dieser Erzeugnisse unterbreitet wird und f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits bezahlten Kaufpreises beziehungsweise eines sonstigen \u00c4quivalents f\u00fcr die zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse sowie die \u00dcbernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendekosten f\u00fcr die R\u00fcckgabe zugesagt wird;<\/p>\n

5. an die Kl\u00e4gerin einen Betrag in H\u00f6he von 2.667,60 \u20ac als Gesamtschuldner zu zahlen.<\/p>\n

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 17. September 2005 entstanden ist.<\/p>\n

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin eine angemessene Entsch\u00e4digung f\u00fcr die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen zwischen dem 7. Dezember 2001 und dem 16. September 2005 zu zahlen.<\/p>\n

Das Landgericht hat zur Begr\u00fcndung ausgef\u00fchrt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wortsinngem\u00e4\u00df vom Klagepatent Gebrauch mache. Der in der Patentschrift verwendete Begriff \u201eArzneimittel\u201c setze nicht voraus, dass am Ende der patentierten Verwendung ein Arzneimittel im zulassungsrechtlichen Sinn stehe. Das Merkmal \u201eArzneimittel\u201c umfasse vielmehr jedes Mittel, das zur Erreichung eines gesundheitsf\u00f6rdernden Zweckes benutzt werde. Regulatorische Zulassungen im Sinne des Arzneimittelgesetzes seien nicht Gegenstand des Klagepatents. Au\u00dferdem g\u00e4ben die Beklagten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform den Anschein, ein Produkt mit einem arzneilichen Zweck im weiteren Sinne zu sein, da eine Dosierungsempfehlung gegeben und au\u00dferdem empfohlen werde, das Medikament unter \u00e4rztlicher Aufsicht einzunehmen. Hierauf deuteten auch die Produktempfehlungen im Internet (Anlage CBH 6) hin. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform falle auch nicht deshalb aus dem Schutzbereich, weil sie eine Kombination des Coenzyms Q10 mit Magnesium, Vitamit B2 (Riboflavin), B-Vitami-ne, Zink und Selen beinhalte. Das Klagepatent setze nicht voraus, dass E Q10 oder E Q10-Vorstufen als isolierte Wirkstoffe zur Behandlung von Migr\u00e4neschmerzen verwendet w\u00fcrden. Ebenso wenig verlange das Klagepatent eine bestimmte Einzeldosierung von Ubichonon Q10 oder E Q10-Vorstufen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und tr\u00e4gt erg\u00e4nzend vor, dass der Gebrauch der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform keine Verwendung zur Behandlung von akuten Schmerzen sei, die durch Migr\u00e4ne verursacht w\u00fcrden. Auch ergebe sich aus der im Patentanspruch enthaltenen Zweckbestimmung, dass eine gesundheitsf\u00f6rdernde Absicht f\u00fcr sich allein nicht zur Verwirklichung der patentgesch\u00fctzten Lehre gen\u00fcge, sondern das patentgem\u00e4\u00df hergestellte Material ein Arzneimittel i.S.v. Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG zu sein habe. Arzneimittel seien hiernach \u201eStoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen K\u00f6rper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verh\u00fctung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind\u201c. Die Verwendung eines Mittels zur prophylaktischen Beseitigung der Ursache einer Erkrankung sei von der Verwendung eines Mittels zur Behandlung (\u201eLinderung\u201c) ihrer akut auftretenden Symptome zu unterscheiden. Eine prophylaktische Behandlung der Migr\u00e4ne sei keine Schmerzbehandlung, weil Schmerz keine Ursache der Migr\u00e4ne, sondern eines ihrer vielen Symptome sei. Die Aussagen auf der Homepage, die ohnehin nicht Streitgegenstand seien und keine Patentverletzung begr\u00fcnden k\u00f6nnten, unterst\u00fctzten lediglich die prophylaktische Wirkung. Au\u00dferdem liege das technische Problem des Klagepatents in der Bereitstellung eines hochdosierten Mittels, wogegen die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nur eine sehr niedrige Dosierung von 37,5 mg E enthalte. Zudem habe die Verwendung von E zum Priorit\u00e4tszeitraum zum freien Stand der Technik geh\u00f6rt, so dass die Kl\u00e4gerin dazu gezwungen gewesen sei, die Verwendung von Q10 auf den zu diesem Zeitpunkt m\u00f6glicherweise neuen Bereich der Arzneimittel zur Linderung akuter Schmerzen bei Migr\u00e4ne zu beschr\u00e4nken.
\nDie Beklagte beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf aufzuheben und die Klage auf die Berufung hin abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und tritt \u2013 ihr erstinstanzliches Vorbringen erg\u00e4nzend \u2013 den Ausf\u00fchrungen der Beklagten entgegen. Sie betont insbesondere, dass die arzneimittelrechtliche Differenzierung f\u00fcr den patentrechtlichen Fachmann beim Studium des Klagepatents keine Rolle spiele. Die Aussagen der Beklagten zu der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform legten die Linderung akuter Migr\u00e4ne-Schmerzen nahe. Der Bezug zu der Behandlung von Schmerzen ergebe sich schon daraus, dass das angegriffene Produkt gegen Migr\u00e4ne helfen solle, was im Verkehr als Behandlung von Kopfschmerz aufgefasst werde.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten bleibt weitestgehend ohne Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform als wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung der in Anspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellten technischen Lehre beurteilt.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft die Behandlung von Migr\u00e4neschmerzen mithilfe von E.<\/p>\n

E sind ausweislich der Patentbeschreibung (Abs. [0001]) prenylierte Chinone und in der Pflanzenwelt verbreitet. Es handelt sich um Derivate von 2,3 Dimethoxy-5-methyl-1,4-benzochinon, die in Sechsstellung linear verkn\u00fcpfte Isopreneinheiten aufweisen. Je nach Anzahl der Isopreneinheiten werden die E als Q-1, Q-2 usw. bezeichnet. Bei den meisten S\u00e4ugetieren einschlie\u00dflich des Menschen \u00fcberwiegt Q-10. E dienen als Elektronen\u00fcbertr\u00e4ger in der Atmungskette und sind Voraussetzung f\u00fcr die Energieversorgung aller Zellen. Der oxidative Stress, der unter anderem durch hohen Sauerstoffverbrauch entsteht, l\u00f6st Sch\u00e4den an den Membranen von Mitochondrien und Zellen aus, die zu aktiven oder degenerativen St\u00f6rungen des Nervensystems f\u00fchren.<\/p>\n

Wie der Klagepatentschrift zu entnehmen ist (Abs. [0001]), wurde E Q10 bisher in der Therapie von Herzerkrankungen verwendet. \u00dcberraschenderweise wurde nun herausgefunden, dass sich E Qn und E Qn-Vorstufen auch zur Behandlung von Schmerzen eignen. Sie k\u00f6nnen daher in Verfahren zur Herstellung von Mitteln zur Behandlung von Schmerzen (Abs. [0003]) eingesetzt werden. Insbesondere lassen sich Schmerzen mittels E behandeln, die durch St\u00f6rung der Reizleitung in den Nerven verursacht werden und\/oder in unangemessenem Verh\u00e4ltnis zur \u00e4u\u00dferen Ursache stehen (Abs. [0006]). E taugen speziell zur Behandlung von Migr\u00e4ne-schmerzen. Dabei kann die Behandlung durch Applikation in oraler, parenteraler, lokaler, inhalativer oder intranasaler Form erfolgen, wobei die Art der Applikation auf den zu behandelnden Schmerzzustand abgestimmt werden muss (Abs. [0007]).<\/p>\n

Das Klagepatent lehrt vor diesem Hintergrund die Verwendung von E Qn zur Behandlung von Migr\u00e4neschmerzen. Im Einzelnen lassen sich die Anspruchsmerkmale wie folgt gliedern:<\/p>\n

1. Verwendung von<\/p>\n

a) E Qn oder
\nb) E Qn \u2013 Vorstufen.<\/p>\n

2. Die Verwendung erfolgt zur Herstellung eines Arzneimittels.
\n3. Das Arzneimittel dient zur Behandlung von Schmerzen, die durch Migr\u00e4ne verursacht werden.<\/p>\n

Die gesch\u00fctzte Verwendung besteht insofern in einer symptomatischen Bek\u00e4mpfung von Schmerzen, die als Folge einer Migr\u00e4neattacke aufgetreten sind, und nicht in einer Therapie, die bereits das Entstehen von Migr\u00e4neschmerzen durch Ausschaltung ihrer Ursachen unterbindet.<\/p>\n

1.
\nKlagepatentanspruch 1 setzt voraus, dass die \u201eVerwendung\u201c von E Qn bzw. F Qn-Vorstufen \u201ezur Herstellung\u201c eines Arzneimittels erfolgt, das wiederum einem bestimmten therapeutischen Zweck (sic.: der Behandlung von Migr\u00e4neschmerzen) dient. Anspruch 1 des Klagepatents ist mit diesem Inhalt ein sog. \u201eSchweizer Anspruch\u201c, dessen spezifische Fassung durch folgenden Anspruchsaufbau gekennzeichnet ist: \u201eVerwendung des Stoffes A zur Herstellung eines Pr\u00e4parates zur Behandlung der Krankheit B\u201c (vgl. Gruber\/Zumbusch\/Haberl\/Oldekop, Europ\u00e4isches und Internationales Patentrecht, 7. Aufl. 2012, 12. Kap. Rdnr. 12.35 unter bb). Die Charakteristik dieser Anspruchsfassung hat ihren rechtlichen Hintergrund in Art. 53\u2009c) EP\u00dc, wonach europ\u00e4ische Patente unter anderem nicht f\u00fcr Verfahren zur therapeutischen Behandlung des menschlichen K\u00f6rpers erteilt werden. Zweck des Art. 53\u2009c) EP\u00dc ist es – wie bei Art. 52 Abs. 4 EP\u00dc 1973 -, die T\u00e4tigkeiten des Arztes auf dem Gebiet der Human- und Veterin\u00e4rmedizin von patentrechtlichen Beschr\u00e4nkungen freizuhalten. Der Arzt soll in der Auswahl von Ma\u00dfnahmen zur Behandlung und Heilung von Krankheiten frei sein (BGH, GRUR 2007, 404 \u2013 Carvedilol II; GRUR 2001, 321 \u2013 Endoprotheseneinsatz; vgl. auch BGH, GRUR 2010, 181 \u2013 Bildunterst\u00fctzung bei Katheternavigation; Senat, Urteil vom 31.01.2013 – I-2 U 54\/11 \u2013 Cistus Incanus). Insoweit wurde im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung insbesondere die Verwendung des \u201eSchweizer Anspruches\u201c durch die Gro\u00dfe Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes anerkannt (EPA G 01\/83 – ABl. 1985, 60 ff. = GRUR Int. 1985, 193 – Zweite medizinische Indikation\/BAYER). Im EP\u00dc 2000 wurde als Ausnahme zu Art. 53 c) S.1 EP\u00dc der Schutz der zweiten und weiterer Indikationen im neuen Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc kodifiziert, wonach die Patentierbarkeit von Stoffen zur spezifischen Anwendung in einem therapeutischen Verfahren m\u00f6glich ist, wenn diese spezifische Anwendung nicht zum Stand der Technik geh\u00f6rt. Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc ist ebenfalls als Ausnahme vom Grundsatz zu verstehen, dass Erzeugnisanspr\u00fcche nur f\u00fcr – absolut – neue Produkte gew\u00e4hrt werden, wobei es sich um einen zweckgebundenen Stoffschutz handelt (Meier-Beck, GRUR 2009, 300, 304 f.; BGH, GRUR 2014, 461, 462 [Rn. 17] \u2013 Kollagenase I).<\/p>\n

Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 31.01.2013 – I-2 U 54\/11 \u2013 Cistus Incanus), steht dem Schutz einer patentgem\u00e4\u00dfen Lehre durch einen Schweizer Anspruch nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung der Gro\u00dfen Beschwerdekammer des EPA eine solche Anspruchsfassung unter Geltung des EP\u00dc 2000 nicht mehr zul\u00e4ssig ist, da es einer derartigen Fassung mit Blick auf Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc nicht mehr bedarf (EPA-GB, ABl. 2010, 456 – Dosieranleitung\/ABBOTT RESPIRATORY). Denn letztgenannte Rechtsprechung gilt erst f\u00fcr Anmeldungen, deren Anmelde-\/Priorit\u00e4tstag drei Monate nach Ver\u00f6ffentlichung dieser Entscheidung liegt; eine R\u00fcckwirkung hat die Gro\u00dfe Beschwerdekammer ausdr\u00fccklich nicht angeordnet. Diese zeitliche Komponente ist hinsichtlich des Klagepatents ersichtlich nicht erf\u00fcllt, da die betreffende Entscheidung der Gro\u00dfen Beschwerdekammer erst am 19. Februar 2010 erging und das bereits am 9. Februar 2000 angemeldete Klagepatent nicht erfasst. Unabh\u00e4ngig davon ist allgemeinen Grunds\u00e4tzen zufolge f\u00fcr den Verletzungsprozess ohnehin allein die in Kraft stehende und geltend gemachte Anspruchsfassung ma\u00dfgeblich, auch wenn diese heute in dieser Form nicht mehr erteilungsf\u00e4hig w\u00e4re. Der Kl\u00e4ger hat seinerzeit diese Anspruchsfassung gew\u00e4hlt, um auf der Basis der bis dahin vom Europ\u00e4ischen Patentamt angewandten Kriterien Patentschutz zu erhalten. Es geht nicht an, den bestandskr\u00e4ftig erteilten Anspruch im Nachhinein mit Blick auf eine nur ex nunc wirkende, ge\u00e4nderte Rechtsprechung des EPA in einem Sinne auszulegen, der durch die erteilte Fassung gerade nicht gedeckt w\u00e4re.<\/p>\n

F\u00fcr die Frage der Patentbenutzung ist vor diesem Hintergrund entscheidend, dass Anspruch 1 des Klagepatents ein Verwendungsanspruch ist, der letztlich auf den Einsatz eines bestimmten Stoffes (E) zu einem speziellen Zweck (Schmerzbehandlung bei Migr\u00e4ne) gerichtet ist und insofern einen zweckgebundenen Stoffschutz repr\u00e4sentiert. Gegenstand eines nach Schweizer Vorbild erteilten Patentanspruchs ist der Sache nach dasjenige, was herk\u00f6mmlicherweise unter der der eigentlichen therapeutischen Anwendung vorausgehenden sinnf\u00e4lligen Herrichtung des Mittels zu dem gesch\u00fctzten Zweck verstanden wird (BGH, GRUR 2001, 730 \u2013 Trigonellin). Unmittelbar patentbenutzend ist deswegen nicht nur der unmittelbare Einsatz von E zur Migr\u00e4neschmerzbehandlung, sondern bereits jede Handlung, durch welche die Sache zu der betreffenden therapeutischen Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet wird (BGH, GRUR 1983, 729 – Hydropyridin). Solches kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der auf den speziellen Verwendungszweck abgestellten Formulierung und Konfektionierung der Sache sowie in dessen Dosierung liegen. Sie kann dar\u00fcber hinaus aber auch durch die Beif\u00fcgung eines den fraglichen Einsatz empfehlenden Beipackzettels oder einen entsprechenden Hinweis auf der Umverpackung des Mittels geschehen (vgl. BGH, GRUR 1983, 729 – Hydropyridin; vgl. BGH, GRUR 1990, 505 – geschlitzte Abdeckfolie; vgl. BGH, GRUR 2005, 845 – Abgasreinigungsvorrichtung). Immer ist Voraussetzung, dass die in Verkehr zu bringende Sache als solche auf die patentgesch\u00fctzte Verwendung ausgerichtet wird, und zwar in einer Weise, dass dank dieser Ausrichtung verl\u00e4sslich zu erwarten steht, dass es im Anschluss an die getroffene Herrichtungsma\u00dfnahme zu der unter Patentschutz stehenden Verwendung der Sache kommt. Allgemeine Werbeank\u00fcndigungen, die sich losgel\u00f6st von der konkreten Sache mit der patentierten Verwendung befassen, sind hierf\u00fcr unzureichend (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage, Rdnr. 217; Senat, Urteil vom 31.01.2013 – I-2 U 54\/11 \u2013 Cistus Incanus). Sie weisen nicht die notwendige N\u00e4he mit dem Produkt auf, die erst dessen Verwendung in der zweckgerichteten Weise gew\u00e4hrleistet. Anders als bei einer Herrichtungsma\u00dfnahme an der Sache selbst bleibt bei einer Gebrauchsempfehlung, die blo\u00df in allgemeinen Werbeunterlagen (Prospekt- oder Internetwerbung) ihren Niederschlag gefunden hat, g\u00e4nzlich im Ungewissen, ob der Empf\u00e4nger der (zu verwendenden) Sache \u00fcberhaupt von ihr Notiz nimmt, weswegen es dementsprechend auch ungewiss bleibt, ob es zu der patentgesch\u00fctzten Verwendung der Sache kommt oder nicht.<\/p>\n

2.
\nWas den technischen Gehalt der Klagepatentschrift anbelangt, hat das Landgericht Merkmal 2 (\u201e\u2026 zur Herstellung eines Arzneimittels\u201c) zutreffend dahingehend ausgelegt, dass der Begriff \u201eArzneimittel\u201c nicht im zulassungsrechtlichen Sinne (Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG) zu verstehen ist, sondern jedes Mittel erfasst, das zur Erreichung eines gesundheitsf\u00f6rdernden Zwecks benutzt wird.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df Art. 69 Abs. 1 EP\u00dc wird der Schutzbereich eines europ\u00e4ischen Patents durch die Patentanspr\u00fcche bestimmt, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung der Patentanspr\u00fcche heranzuziehen sind. Nach st\u00e4ndiger h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung ist bei der Auslegung eines europ\u00e4ischen Patents nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Bedeutung der in der Patentschrift verwendeten Begriffe ist entscheidend, sondern das Verst\u00e4ndnis des unbefangenen technischen Fachmanns. Patentschriften stellen im Hinblick auf die dort gebrauchten Begriffe gleichsam ihr eigenes Lexikon dar, weswegen der aus der Patentschrift sich ergebende Begriffsinhalt ma\u00dfgebend ist (BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube; GRUR 1988, 896 – Ionenanalyse; GRUR 1991, 447 – Autowaschvorrichtung; GRUR 2002, 515 – Schneidmesser I). Er erschlie\u00dft sich dem Fachmann anhand derjenigen technischen Effekte und Wirkungen, die mit der im Patent unter Schutz gestellten technischen Lehre erzielt werden sollen.<\/p>\n

Im Streitfall kommt es deswegen nicht auf die Sicht einer mit Zulassungsfragen f\u00fcr Arzneimittel befassten Person an, sondern auf das Verst\u00e4ndnis desjenigen technischen Durchschnittsfachmanns, an den sich die Klagepatentschrift mit ihrer Lehre zum technischen Handeln wendet. Bei diesem Fachmann handelt es sich im Streitfall um einen an einer Hochschule ausgebildeten Chemiker, der \u00fcber mehrj\u00e4hrige Berufserfahrungen im Bereich der Entwicklung von migr\u00e4nebedingten Schmerzmitteln verf\u00fcgt. Dieser Fachmann ist an therapeutischen Ergebnissen und den ihnen zugrundeliegenden technischen Wirkzusammenh\u00e4ngen, aber nicht an Zulassungsdetails interessiert. Schon deshalb hat er keinen Anlass, den Begriff des Arzneimittels im Zusammenhang mit den technischen Anweisungen des Klagepatents im zulassungsrechtlich-regulatorischen Sinne auszulegen. Vielmehr steht f\u00fcr den Fachmann im Mittelpunkt, dass die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre eine vorteilhafte Verwendung von E als therapeutisches Mittel zur Behandlung von Migr\u00e4neschmerzen sch\u00fctzt. Genau in diesem technischen Kontext wird der Fachmann deshalb auch den Begriff des \u201eArzneimittels\u201c begreifen, n\u00e4mlich als ein Pr\u00e4parat (sei es nun als Arzneimittel im Rechtssinne zulassungspflichtig oder zulassungsfrei), das diesem therapeutischen Zweck dient. In \u00dcbereinstimmung hiermit stellt auch die Patentbeschreibung durchg\u00e4ngig auf die Verwendung von E zur Migr\u00e4nebehandlung ab. Der Fachmann wird das Klagepatent deshalb dahingehend verstehen, dass mit ihm \u2013 g\u00e4nzlich unabh\u00e4ngig von Fragen der arzneimittelrechtlichen Zulassung, die im Klagepatent im \u00dcbrigen mit keinem Wort erw\u00e4hnt sind – die Herstellung eines therapeutischen Mittels bestimmter Zusammensetzung und bestimmter Indikation gelehrt wird. Der vom Klagepatent vorausgesetzte therapeutische Zweck des E erschlie\u00dft sich insbesondere aus Abs. [0003], wo dargelegt wird, dass E \u201eals Mittel (Anm.: nicht Arzneimittel) zur Behandlung von Schmerzen\u201c zu verwenden ist. Gerade die Verwendung des unspezifischen Begriffs \u201eMittel\u201c verdeutlicht, dass regulatorische Zulassungsfragen f\u00fcr die patentgesch\u00fctzte Lehre irrelevant sind. Weiter ergibt sich das rein therapeutische \u2013 und nicht zulassungsrechtliche \u2013 Verst\u00e4ndnis des Begriffs \u201eArzneimittels\u201c i.S.d. Klagepatents aus Abs. [0006]. Hier wird die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre n\u00e4her dahingehend konkretisiert, dass mit Hilfe des Wirkstoffes insbesondere Schmerzen behandelt werden k\u00f6nnen, die durch St\u00f6rung der Reizleitung in den Nerven verursacht werden. Abs. [0007] f\u00fchrt weiter aus, dass die erfindungsgem\u00e4\u00df zu verwendenden Substanzen zur Behandlung von Schmerzen eingesetzt werden. Im weiteren Verlauf besch\u00e4ftigt sich das Klagepatent damit, wie das E zur Erzielung des therapeutischen Effekts am besten eingesetzt werden muss, ohne dass eine Einschr\u00e4nkung auf solche Mittel erfolgt, die Gegenstand eines erfolgreichen arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens waren oder sein k\u00f6nnten. Aus der ma\u00dfgeblichen technischen Sicht g\u00e4be es ersichtlich auch keinen vern\u00fcnftigen Sachgrund daf\u00fcr, Pr\u00e4parate, die dank Befolgung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre in der Migr\u00e4neschmerzbehandlung erfolgreich sind, nur deshalb vom Patentschutz auszuschlie\u00dfen, weil es sich bei ihnen rein zulassungsrechtlich betrachtet nicht um \u201eArzneimittel\u201c handelt. Eine derartige Differenzierung w\u00e4re technisch gesehen willk\u00fcrlich, sinnlos und w\u00fcrde dem von der Klagepatentschrift angesprochenen technischen Fachmann daher nicht in den Sinn kommen.<\/p>\n

Au\u00dferdem ist zu ber\u00fccksichtigen, dass es sich bei Anspruch 1 des Klagepatents um einen Schweizer Anspruch handelt. Dieser Anspruch ist \u2013 wie vorstehend ausgef\u00fchrt \u2013 in Anbetracht der Bestimmung von Art. 53 c) EP\u00dc erforderlich. Die Formulierung des Klagepatents ist dadurch motiviert, dass die Erfindung nicht unter dieses Patentierungsverbot f\u00e4llt \u2013 und nicht etwa dadurch, dass regulatorische Anforderungen i.S.d. AMG verwirklicht werden k\u00f6nnten. Nicht patentf\u00e4hige Verfahren, f\u00fcr die Verwendungsanspr\u00fcche in Betracht kommen, sind Verfahren zur Behandlung von Krankheiten, ihre Heilung oder die Linderung von Leiden und Schmerzen (EPA – T 144\/83, ABl. 1986, 301 \u2013 Appetitz\u00fcgler; Benkard\/Mellulis, EP\u00dc, 2. Aufl. 2012, Art. 53 Rn. 111). Ob deren jeweilige Ursachen oder lediglich Symptome bek\u00e4mpft werden, ist unerheblich (EPA \u2013 T 81\/84, ABl. 1988, 207 \u2013 Dysmenorrhoe). Auf die arzneimittelrechtliche Zul\u00e4ssigkeit kommt es f\u00fcr den Ausschluss der Patentierbarkeit nicht an, so dass dem Begriff des \u201eArzneimittels\u201c auch insoweit kein regulatorisch-arzneimittelrechtlicher Bezug zukommt.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch macht.<\/p>\n

1.
\nMit Hilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erfolgt eine sinnf\u00e4llige Herrichtung von E.<\/p>\n

Es ist zwar nicht ersichtlich, dass den angegriffenen Pr\u00e4paraten der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verwendungszweck unmittelbar durch eine ganz bestimmte Abmischung (d.h. besondere Mengenverh\u00e4ltnisse oder Begleitstoffe) und erst recht nicht durch eine spezielle \u00e4u\u00dfere Gestaltung (Formgebung) verliehen worden w\u00e4re.<\/p>\n

Die Aussagen auf der Homepage der Beklagten \u00fcber die Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (Anlage CBH 6) gen\u00fcgen – entgegen der Auffassung des Landgerichts \u2013 ebenfalls nicht den Anforderungen, die an eine sinnf\u00e4llige Herrichtung der in Verkehr gebrachten Sache zu stellen sind. Die besagten \u00c4u\u00dferungen sind nicht in hinreichender Weise auf das angegriffene und in bestimmter Weise zu verwendende Pr\u00e4parat ausgerichtet. Denn es ist unsicher, ob der Nutzer der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, der das Pr\u00e4parat in der Apotheke erwirbt, die Werbeaussagen im Internet \u00fcberhaupt zur Kenntnis nimmt. Es handelt sich um allgemeine Werbehinweise, die sich losgel\u00f6st vom Vertrieb der konkreten Sache mit der patentierten Verwendung befassen und die mangels ausreichender N\u00e4he zum Gegenstand des zweckgebundenen Stoffschutzes f\u00fcr eine die nachfolgende patentgesch\u00fctzte Verwendung verb\u00fcrgenden Gebrauch unzureichend sind (Senat, Urteil vom 31.01.2013 – I-2 U 54\/11 \u2013 Cistus Incanus; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage, Rdnr. 217).<\/p>\n

Die sinnf\u00e4llige Herrichtung ergibt sich im Streitfall aber daraus, dass die angegriffenen Produkte, die E enthalten, nach dem Inhalt des dem Pr\u00e4parat beigef\u00fcgten Beipackzettels und der Aufschrift auf der Umverpackung \u201ezur di\u00e4tetischen Behandlung der Migr\u00e4ne\u201c empfohlen werden. Die als Anlage BK1 vorgelegte Umverpackung und der als Anlage BK 2 vorgelegte Beipackzettel gen\u00fcgen aus der ma\u00dfgeblichen Perspektive des Abnehmers der Produkte den Anforderungen, die an eine sinnf\u00e4llige Herrichtung zu stellen sind. Die Beklagte zu 1) erkl\u00e4rt auf Beipackzettel und Umverpackung, dass das E zur Verwendung \u201eals di\u00e4tetisches Mittel zur Behandlung der Migr\u00e4ne\u201c einzusetzen ist. Der Nutzer, der die Hinweise auf dem Beipackzettel und auf der Umverpackung liest, erkennt ohne weiteres die Zweckbestimmung und wird die angegriffene Ausf\u00fchrungsform dem ausgelobten Verwendungszweck entsprechend einsetzen.<\/p>\n

2.
\nDie Verwendung von E erfolgt bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch zur Herstellung eines Arzneimittels im Sinne von Merkmal 2.<\/p>\n

Wie vorstehend ausgef\u00fchrt, gen\u00fcgt f\u00fcr die Erf\u00fcllung dieses Merkmals jede therapeutische Verwendung des Mittels, ohne dass es auf die Qualifikation des Pr\u00e4parats als Arzneimittel im Sinne des AMG ank\u00e4me. Unstreitig dient die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Deckung eines medizinisch bedingten N\u00e4hrstoffbedarfs, der Migr\u00e4ne vorbeugen soll. Damit verfolgt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform insoweit einen therapeutischen Zweck und ist folglich als \u201eArzneimittel\u201c im Sinne des Klagepatents zu qualifizieren.<\/p>\n

3.
\nDas Arzneimittel wird auch zur Behandlung von \u201edurch Migr\u00e4ne verursachten Schmerzen\u201c empfohlen und dementsprechend verwendet (Merkmal 3).<\/p>\n

Der patentgem\u00e4\u00dfe Schutz bezieht sich auf die Verwendung des Wirkstoffes durch dessen sinnf\u00e4llige Herrichtung, die sich aus den entsprechenden Hinweisen auf der Umverpackung sowie auf dem Beipackzettel (Anlagen BK 1 und BK 2) ergibt. Die Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform f\u00fcr die Bek\u00e4mpfung von durch Migr\u00e4ne verursachten Schmerzen ist keine Frage der objektiven Eignung des Mittels zur Behandlung von migr\u00e4nebedingten Schmerzen, sondern eine Frage des speziellen Einsatzzwecks (Senat, Urteil vom 31.01.2013 – I-2 U 54\/11 \u2013 Cistus Incanus). Ob eine patentgem\u00e4\u00dfe Verwendung verwirklicht wird, richtet sich demgem\u00e4\u00df danach, wie der angesprochene Verkehr \u2013 hier der Nutzer des angesprochenen Wirkstoffs \u2013 den gegebenen Verwendungshinweis versteht. Dabei ist auf den Verst\u00e4ndnishorizont eines Patienten als medizinischem Laien abzustellen, der in einer Apotheke das Mittel ohne weitere fachliche Beratung erwirbt.<\/p>\n

F\u00fcr den Nutzer ergibt sich angesichts der auf der Verpackung wiedergegebenen und im Beipackzettel festgelegten Zweckbestimmung \u201eZur di\u00e4tetischen Behandlung von Migr\u00e4ne\u201c, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Behandlung von Migr\u00e4ne und deshalb in erster Linie zur Behandlung migr\u00e4neverursachter Kopfschmerzen zu verwenden ist. Der Nutzer wird die Verwendungshinweise so verstehen, dass er ein Pr\u00e4parat erwirbt, das generell zur Behandlung von Migr\u00e4ne und damit \u2013 jedenfalls auch \u2013 zur Behandlung gegenw\u00e4rtiger, durch Kopfschmerzen gepr\u00e4gter Migr\u00e4neanf\u00e4lle geeignet ist. Diese Vorstellung dr\u00e4ngt sich ihm umso mehr auf, als die Umverpackung von der fotografischen Abbildung einer jungen Frau mit geschlossenen Augen dominiert wird, die sich mit beiden H\u00e4nden an die Schl\u00e4fen fasst und damit eindeutig signalisiert, dass sie unter akutem Kopfschmerz leidet. F\u00fcr den Verbraucher ergeben sich unter diesen Umst\u00e4nden keine Hinweise darauf, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ausschlie\u00dflich zur Prophylaxe verwendet werden soll und zur Behandlung von akuten Migr\u00e4ne-Schmerzen ungeeignet sein k\u00f6nnte. Zwar wird der Nutzer dem Hinweis, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eine \u201edi\u00e4tetische\u201c Behandlung vorsieht, die Aussage entnehmen, dass das angegriffene Pr\u00e4parat als Migr\u00e4nemittel einen Ern\u00e4hrungsbezug aufweist. Er wird aber aus diesem Hinweis keine weiteren Schl\u00fcsse auf eine m\u00f6gliche Unwirksamkeit des Pr\u00e4parats gegen akute Kopfschmerzen ziehen, sondern allenfalls eine \u2013 zus\u00e4tzliche \u2013 Langzeitwirkung f\u00fcr m\u00f6glich erachten.<\/p>\n

Auch die \u00fcbrigen erl\u00e4uternden Hinweise schlie\u00dfen die laienhafte Vorstellung von einer symptomatischen Wirksamkeit des Pr\u00e4parates gegen Migr\u00e4neschmerzen nicht aus.<\/p>\n

Was zun\u00e4chst die Umverpackung betrifft, so findet sich der von den Beklagten angef\u00fchrte Hinweis – \u201eC unterst\u00fctzt gezielt den Energiestoffwechsel im Gehirn. Die gezielte Kombination ausgew\u00e4hlter Mikron\u00e4hrstoffe ist auf den besonderen Bedarf von Personen mit Migr\u00e4ne abgestimmt.\u201c – in deutlich kleinerer Schrift an einem ganz anderen Ort als die prominent herausgestellte Bemerkung \u201eZur di\u00e4tetischen Behandlung der Migr\u00e4ne\u201c. Selbst wenn der Nutzer den Hinweis dennoch in Betracht ziehen sollte, ist er inhaltlich jedenfalls nicht in der von den Beklagten geltend gemachten Weise aussagekr\u00e4ftig. Ein medizinischer Laie, dem die Unterscheidung zwischen den Ursachen und den Symptomen einer Migr\u00e4ne nicht jederzeit vor Augen steht, kann den zitierten Text \u2013 \u201e\u2026 Die gezielte Kombination ausgew\u00e4hlter Mikron\u00e4hrstoffe ist auf den besonderen Bedarf von Personen mit Migr\u00e4ne abgestimmt.\u201c – zwanglos dahin begreifen, dass die angesprochene Zielgruppe, n\u00e4mlich die \u201ePersonen mit Migr\u00e4ne\u201c, denen die Einnahme von C empfohlen wird, solche Individuen sind, die (akut) unter Migr\u00e4ne leiden und denen dank der gezielten N\u00e4hrstoffkombination bei der Bek\u00e4mpfung ihrer Kopfschmerzen (Migr\u00e4ne) geholfen werden kann.<\/p>\n

\u00c4hnliche \u00dcberlegungen gelten in Bezug auf den Beipackzettel, der im Anschluss an den Hinweis \u201eZur di\u00e4tetischen Behandlung der Migr\u00e4ne\u201c folgende Erl\u00e4uterungen enth\u00e4lt:<\/p>\n

\u201eMigr\u00e4nepatienten haben nachweislich h\u00e4ufig erniedrigte Magnesium-, Vitamin B2- und Coenzym Q 10-Werte. Bei einem Defizit an diesen Schl\u00fcsselstoffen wird der Energiestoffwechsel gest\u00f6rt und Migr\u00e4neattacken k\u00f6nnen ausgel\u00f6st werden.<\/p>\n

Eine di\u00e4tetische Behandlung mit hochdosiertem Magnesium, Vitamin B2 und Coenzym Q 10 gleicht dieses Defizit aus, so dass sich die Anzahl der Migr\u00e4neanf\u00e4lle und Migr\u00e4netage verringern kann.\u201c<\/p>\n

F\u00fcr den Kundigen, der wei\u00df, dass die Ern\u00e4hrung des Patienten – neben anderem – eine m\u00f6gliche Ursache f\u00fcr das Auftreten eines Migr\u00e4neanfalls sein kann, m\u00f6gen die vorstehenden Ausf\u00fchrungen die \u00dcberlegung nahelegen, dass C der Bek\u00e4mpfung eines Migr\u00e4ne ausl\u00f6senden Faktors dient, aber nicht f\u00fcr die akute Schmerztherapie nach erfolgtem Migr\u00e4neanfall hilfreich und vorgesehen ist. Der ma\u00dfgebliche Verst\u00e4ndnishorizont wird jedoch nicht durch einen solchen Wissenstr\u00e4ger repr\u00e4sentiert, sondern von einem Patienten gebildet, der ohne medizinischen Wissenshintergrund ist. Eine derartige Person unterscheidet nicht zwischen einerseits den Ursachen f\u00fcr eine Migr\u00e4ne und andererseits ihren Symptomen, sondern erwartet in Anbetracht des f\u00fcr C ausgelobten Anwendungsge-bietes (\u201eZur \u2026 Behandlung der Migr\u00e4ne\u201c), dass das fragliche Pr\u00e4parat, wenn er unter einer Migr\u00e4neattacke leidet und medikament\u00f6se Hilfe ben\u00f6tigt, ihm eine Linderung verschafft. Der genaue Wirkmechanismus ist f\u00fcr ihn dabei nur von untergeordneter Bedeutung. Die im Packungszettel gegebenen Erl\u00e4uterungen versteht der Laie deshalb zwangslos dahin, dass der aufgetretenen Migr\u00e4ne bei C durch eine gezielte Zufuhr von Magnesium, Vitamin B2 und Coenzym Q 10 entgegengewirkt wird, deren Fehlen als Migr\u00e4neausl\u00f6ser ausgemacht sind. Soweit in den Erl\u00e4uterungen von einer Verringerung der Migr\u00e4neattacken und -tage die Rede ist, sieht er darin einen weiteren Nutzen f\u00fcr die Zukunft, der jedoch die eigentliche therapeutische Wirkung bei einem Migr\u00e4neanfall nicht in Frage stellt.<\/p>\n

Dass die Angabe \u201eZur di\u00e4tetischen Behandlung der Migr\u00e4ne\u201c gesetzlich vorgeschrieben sein mag, hat patentrechtlich keine Bedeutung. Um die rein prophylaktische (und damit patentfreie) Verwendung ihres Pr\u00e4parates herauszustellen, haben die Beklagten die M\u00f6glichkeit, zus\u00e4tzlich einen entsprechenden Hinweis auf der Umverpackung bzw. dem Beipackzettel anzubringen.<\/p>\n

4.
\nWie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist die Dosierung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform f\u00fcr die Verwirklichung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre nicht von Belang. Patentanspruch 1 enth\u00e4lt keine Dosierungsanweisung und setzt dementsprechend keine bestimmte Einzeldosierung von E Qn voraus. Eine Einschr\u00e4nkung der patentgesch\u00fctzten Lehre findet sich auch nicht im Abs. [0007], der keine zwingende Dosierungsanordnung oder auch nur eine Dosierungsempfehlung vorsieht, sondern nur eine besonders vorteilhafte Dosierung exemplarisch charakterisiert. Abgesehen davon kommt gegen\u00fcber dem Beschreibungstext ohnehin dem in Bezug auf die Wirkstoffmenge einschr\u00e4nkungslosen Anspruchswortlaut der Vorrang zu.<\/p>\n

5.
\nDie Zugabe weiterer Stoffe ist f\u00fcr die Frage der Benutzung der patentgesch\u00fctzten Lehre gleichfalls irrelevant. Die Verwendung zus\u00e4tzlicher Inhaltsstoffe liegt au\u00dferhalb der technischen Lehre des Klagepatents. Das Klagepatent sieht nicht vor, dass E Qn zwingend isoliert und ohne Beigabe anderer Stoffe zu verwenden ist. Daher kommt es nicht darauf an, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform den Wirkstoff E mit anderen Wirkstoffen kombiniert.<\/p>\n

6.
\nDie Beklagten k\u00f6nnen sich schlie\u00dflich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Verwendung von E in Lebensmitteln zum Priorit\u00e4tszeitpunkt zum freien Stand der Technik geh\u00f6rt habe. Ein in der Patentschrift nicht erw\u00e4hnter Stand der Technik ist kein zul\u00e4ssiges Auslegungsmaterial, sofern nicht der Nachweis gef\u00fchrt werden kann, dass es sich bei diesem um allgemeines Fachwissen auf dem fraglichen technischen Gebiet gehandelt hat (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 36). Einen solchen Nachweis haben die Beklagten nicht erbracht.<\/p>\n

C.<\/p>\n

Aufgrund der begangenen Patentverletzung stehen der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagten – abgesehen von geringf\u00fcgigen Modifikationen – die vom Landgericht zuerkannten Anspr\u00fcche zu. Warum dies so ist, hat das Landgericht zutreffend dargelegt, worauf der Senat Bezug nimmt. Auch die Beklagten erheben hiergegen keine Berufungsangriffe. Aus Gr\u00fcnden der hinreichenden Bestimmtheit (\u00a7 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) des Urteilsausspruchs ist lediglich die sinnf\u00e4llige Herrichtung n\u00e4her zu konkretisieren. Zu korrigieren ist weiterhin, dass sich der Entsch\u00e4digungsanspruch, da es sich um eine europ\u00e4ische Patentanmeldung handelt, aus Art. II \u00a7 1a IntPat\u00dcG ergibt und dass als Belege aus Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgr\u00fcnden lediglich Kopien von Rechnungen, hilfsweise von Lieferscheinen, begehrt werden k\u00f6nnen. Weil f\u00fcr deren \u00dcblichkeit im Rahmen der Rechnungslegung (\u00a7 259 Abs. 1 BGB) weder etwas vorgetragen noch ersichtlich ist, kann die Kl\u00e4gerin die Vorlage von Belegen \u00fcberdies nur zu den nach \u00a7 140b Abs. 1 und 3 PatG auskunftspflichtigen Daten verlangen, aber nicht zu denjenigen Umst\u00e4nden, die lediglich Gegenstand der aus \u00a7 242 BGB folgenden Rechnungslegungspflicht sind.<\/p>\n

D.<\/p>\n

Da die Berufung der Beklagten weitestgehend erfolglos geblieben ist, haben sie die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die in \u00a7 543 ZPO hierf\u00fcr aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen ihrer grunds\u00e4tzlichen Bedeutung, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bed\u00fcrfen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2307 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 7. August 2014, Az. 2 U 8\/14 Vorinstanz: 4c O 36\/13<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[23,20],"tags":[],"class_list":["post-4456","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2014-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4456","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4456"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4456\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4457,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4456\/revisions\/4457"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4456"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4456"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4456"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}