{"id":4423,"date":"2014-12-18T17:00:45","date_gmt":"2014-12-18T17:00:45","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4423"},"modified":"2016-05-09T09:32:43","modified_gmt":"2016-05-09T09:32:43","slug":"2-u-1914-schuheinlage","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4423","title":{"rendered":"2 U 19\/14 – Schuheinlage"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2323<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 18. Dezember 2014, Az. 2 U 19\/14<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 197\/12<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

A.
\nAuf die Berufung wird das am 10. April 2014 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert.<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– \u20ac \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1. an ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

a)
\nein Verfahren zur Herstellung einer Einlage f\u00fcr einen Schuh, die eine w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der Fu\u00dfsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Oberseite und eine w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfl\u00e4che des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite aufweist und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist, wobei die Einlage personalisiert und einst\u00fcckig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fr\u00e4sen, hergestellt wird und zumindest oberseitig mit einer auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen wird,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden,<\/p>\n

bei der das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist, der eine unterseitige Schicht mit h\u00f6herer H\u00e4rte, einen mittleren Bereich geringerer H\u00e4rte und einen oberen Bereich mit wieder h\u00f6herer H\u00e4rte beinhaltet;<\/p>\n

b)
\neine Einlage f\u00fcr einen Schuh, die eine w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der Fu\u00dfsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Oberseite und eine w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfl\u00e4che des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite aufweist und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist, wobei die Einlage personalisiert und einst\u00fcckig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fr\u00e4sen, hergestellt ist und zumindest oberseitig eine auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmte Topographie aufweist,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,<\/p>\n

bei der das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist, der eine unterseitige Schicht mit h\u00f6herer H\u00e4rte, einen mittleren Bereich geringerer H\u00e4rte und einen oberen Bereich mit wieder h\u00f6herer H\u00e4rte beinhaltet;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 04.02.2012 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen), sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen), sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Kosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftpr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

– die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

3.
\nnur die Beklagte zu 1.: die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehender Ziffer I.1.a) auf eigene Kosten zu vernichten oder an einen von der Kl\u00e4gerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1. herauszugeben;<\/p>\n

4.
\nnur die Beklagte zu 1.: die nach dem in Ziffer I.1.a) bezeichneten Verfahren hergestellten bzw. entsprechend Ziffer I.1.b) ausgestalteten, seit dem 04.01.2012 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass<\/p>\n

1.
\ndie Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin eine angemessene Entsch\u00e4digung f\u00fcr Handlungen gem\u00e4\u00df Ziffer I.1. zu leisten, die in der Zeit zwischen dem 10.06.2006 und dem 03.02.2012 von ihr (der Beklagten zu 1.) begangen worden sind;<\/p>\n

2.
\ndie Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der Herrn B durch die in Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 04.02.2012 begangenen Handlung entstanden ist und zuk\u00fcnftig noch entstehen wird.<\/p>\n

B.
\nDie Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.<\/p>\n

C.
\nDieses Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 250.000,– \u20ac abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

D.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

E.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 250.000,– \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

GR\u00dcNDE<\/b> :<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin ist Inhaberin einer einfachen Lizenz an dem auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patent 1 654 AAA (Klagepatent, Anlage HL 3). Aus diesem Schutzrecht (sic.: dem deutschen Teil des EP) nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und R\u00fcckruf der als patentverletzend angegriffenen Gegenst\u00e4nde sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz und zur Leistung einer angemessenen Entsch\u00e4digung in Anspruch. Eingetragener Inhaber des Klagepatents ist der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin. Dieser hat die Kl\u00e4gerin mit Erkl\u00e4rung vom 15.10.2012 (Anlage HL 6) erm\u00e4chtigt, den Unterlassungsanspruch im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen, und ihr au\u00dferdem seine Anspr\u00fcche auf Drittauskunft, Rechnungslegung, Schadensersatz und Entsch\u00e4digung sowie auf Bereicherungsausgleich abgetreten.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 07.11.2005 unter Inanspruchnahme zweier deutscher Priorit\u00e4ten vom 05.11.2004 eingereicht und am 10.05.2006 im Patentblatt ver\u00f6ffentlicht. Der Hinweis auf die Patentereilung wurde am 04.01.2012 im Patentblatt bekannt gemacht. Das Klagepatent steht mit seinem deutschen Teil in Kraft.<\/p>\n

Es betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer Einlage f\u00fcr einen Schuh sowie eine Einlage f\u00fcr einen Schuh.<\/p>\n

Die von der Kl\u00e4gerin im Rechtsstreit nebeneinander geltend gemachten Anspr\u00fcche 1 und 8 des Klagepatents lauten wie folgt:<\/p>\n

\u201e1. Verfahren zur Herstellung einer Einlage (1) f\u00fcr einen Schuh, die eine w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der Fusssohle des Benutzers der Einlage (1) in Kontakt stehende Oberseite (2) und eine w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfl\u00e4che des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite (3) aufweist, und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, abgestimmten Form versehen ist, wobei die Einlage (1) personalisiert und einst\u00fcckig aus einem Vollmaterial, durch Materialabtrag, wie z. B. Fr\u00e4sen, hergestellt wird, und zumindest oberseitig mit einer auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen wird, dadurch gekennzeichnet, dass das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist, der eine unterseitige Schicht mit h\u00f6herer H\u00e4rte, einen mittleren Bereich geringerer H\u00e4rte und einen oberen Bereich mit wieder h\u00f6herer H\u00e4rte beinhaltet. \u201c<\/p>\n

\u201e8. Einlage (1) f\u00fcr einen Schuh, die eine w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der Fusssohle des Benutzers der Einlage (1) in Kontakt stehende Oberseite (2) und eine w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfl\u00e4che des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite (3) aufweist, und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, abgestimmten Form versehen ist, insbesondere hergestellt nach einem Verfahren der vorgehenden Anspr\u00fcche, wobei die Einlage (1) personalisiert und einst\u00fcckig aus einem Vollmaterial, durch Materialabtrag, wie z. B. Fr\u00e4sen, hergestellt wird, und zumindest oberseitig eine auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmte Topographie aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist, der eine unterseitige Schicht mit h\u00f6herer H\u00e4rte, einen mittleren Bereich geringerer H\u00e4rte und einen oberen Bereich mit wieder h\u00f6herer H\u00e4rte beinhaltet.\u201c<\/p>\n

Wegen des Wortlauts der nur \u201einsbesondere“ geltend gemachten Unteranspr\u00fcche 2 bis 6 und 8 bis 11 wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1, 2 und 3 der Klagepatentschrift erl\u00e4utern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels, wobei Figur 1 eine perspektivische Ansicht auf eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Einlage von schr\u00e4g oben zeigt. Figur 2 ist die Schnittdarstellung X-X des Gegenstandes von Figur 1 und Figur 3 verdeutlicht den Schnitt Y-Y dieses Gegenstandes.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1., deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer die vormals bei der Kl\u00e4gerin besch\u00e4ftigt gewesenen Beklagten zu 2. und zu 3. sind, stellte her und vertrieb jedenfalls in der Vergangenheit Einlagen f\u00fcr den allt\u00e4glichen Gebrauch sowie spezielle Einlagen f\u00fcr den Einsatz im Sportbereich, insbesondere die Einlage \u201eC \u201c. Von letztgenannter Einlage bot sie verschiedene Modelle an, n\u00e4mlich D , E , F , G , H und I (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Im Falle einer Bestellung wurden Einlagenrohlinge (Prototypen) in Abh\u00e4ngigkeit von der pedographischen Vermessung des jeweiligen Kunden bzw. Patienten angepasst, indem die Unterseite der Einlagen angeschliffen und entsprechend Material entfernt wurde.<\/p>\n

Als Anlage H 15 hat die Kl\u00e4gerin zwei solche Einlagen zur Akte gereicht, die ihr von einem Kunden der Beklagten zu 1. zur Verf\u00fcgung gestellt wurden. Au\u00dferdem hat sie als Anlagen HL 10 und HL 15 mehrere Fotos dieses Musters vorgelegt, von denen nachfolgend ein Foto (Anlage HL 10) eingeblendet wird.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht in der Herstellung und dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die Beklagten wendeten bei der Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform das in Patentanspruch 1 unter Schutz gestellte Verfahren an und benutzten mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch ein Erzeugnis nach Ma\u00dfgabe des Patentanspruchs 8. S\u00e4mtliche Merkmale beider Patentanspr\u00fcche seien verwirklicht. Das Klagepatent setze nicht voraus, dass die Oberseite einer Einlage unmittelbar bearbeitet werde. Die Ver\u00e4nderung der oberseitigen Topographie k\u00f6nne vielmehr auch durch nachtr\u00e4gliche manuelle Ver\u00e4nderung erreicht werden, indem an der Unterseite der Einlage oder auch an deren Seite Material abgeschliffen werde. Dies habe jeweils Einfluss auf die Form und das Verhalten der Einlage bei der Verwendung, insbesondere auch im Verh\u00e4ltnis der Oberseite zum Fu\u00df des Benutzers. Die Oberfl\u00e4che der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werde durch Fr\u00e4sen aus dem Vollmaterial hergestellt, wobei die Topographie der Oberfl\u00e4che konkret auf den Tr\u00e4ger abgestimmt sei. Dies sei jedenfalls bei dem als Anlage HL 15 vorgelegten Muster der Fall. Dem Tr\u00e4ger werde eine solche Anpassung im Beratungsgespr\u00e4ch vermittelt. Eine Nachbesserung erfolge in Form des Nachfr\u00e4sens an den oberseitigen Kanten der Einlagen, um das Produkt individuell f\u00fcr jeden Schuh anzufertigen. Ferner lie\u00dfen die Beklagten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei der J GmbH (nachfolgend nur: J GmbH) fertigen, wobei dieses Unternehmen die Einlagen nach ganz konkreten Vorgaben des Auftraggebers herstelle und insoweit die Benutzung seines Systems anbiete. Mit der Software \u201eK\u201c-Systems k\u00f6nnen \u2013 insoweit unstreitig \u2013 speziell auf die Bed\u00fcrfnisse der jeweiligen Patienten abgestimmte Einlagen mit einer individuellen Topographie konstruiert werden. In diesem Zusammenhang k\u00f6nne auch eine Anpassung auf den konkreten Schuh erfolgen, f\u00fcr den die Einlage gew\u00fcnscht sei. Die Einlage werde anschlie\u00dfend im Fr\u00e4szentrum der J GmbH anhand des erstellten CAD-Files individuell hergestellt. Mittlerweile fr\u00e4se die Beklagte zu 1. selbst. Weiter zeige auch ein Flyer der L GmbH (Anlage HL 13), dass die Beklagten weiterhin mit CNC-und CAD die angegriffene Ausf\u00fchrungsform vertreiben w\u00fcrden.<\/p>\n

Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, stellen eine Patentverletzung in Abrede. Sie haben geltend gemacht, dass die Oberseite der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform weder an den Benutzer noch an den Schuh angepasst werde. Die Oberseite werde nicht nachbearbeitet, sondern \u201eunpersonalisiert\u201c und \u201estandardm\u00e4\u00dfig dimensioniert\u201c belassen. Im Rahmen des Kontakts mit der J GmbH seien von der Kl\u00e4gerin gefertigte Sporteinlagen-Prototypen in 3-D gescannt und hergestellt worden, wobei die Arbeiten sich auf eine Standardeinlage bezogen h\u00e4tten, die die Beklagte zu 1. nachfolgend verwandt habe. Der J GmbH seien zu keinem Zeitpunkt Daten \u00fcbermittelt worden, die einen individuellen Patientenfall bzw. die Fu\u00dfgeometrie eines Patienten betroffen h\u00e4tten. Bei dem von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Muster handele es sich um eine standardisierte Fertigung, bei der auf eine auf Basis des Prototypen hergestellte Standardeinlage zur\u00fcckgegriffen worden sei. Diese sei in der eingeschr\u00e4nkten und nicht patentverletzenden Weise auf den Patienten angepasst worden. Andere Anpassungen als die aufgrund der pedographischen Vermessungen erfolgten nur noch hinsichtlich der Breite und L\u00e4nge der Einlage. Das Muster sei demgem\u00e4\u00df nicht klagepatentgem\u00e4\u00df nachgearbeitet worden. Die Kanten seien lediglich standardm\u00e4\u00dfig \u201egebrochen\u201c worden, um ein Ausfransen zu verhindern. Die Beklagte zu 1. sei im \u00dcbrigen nicht mehr auf dem Gebiet der Schuheinlagen t\u00e4tig. Die L GmbH fertige ihre Einlagen intern selbst und nutze lediglich die Marke \u201eM \u201c. Die in den Anlagen HL 13 und HL 14 gezeigten Einlagen der L GmbH seien im \u00dcbrigen vierschichtig und verf\u00fcgten nicht \u00fcber den beanspruchten Aufbau in den H\u00e4rteverh\u00e4ltnissen.<\/p>\n

Durch Urteil vom 10.04.2014 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat es im Wesentlichen ausgef\u00fchrt: Die Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erfolge nicht nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren und weise nicht s\u00e4mtliche beanspruchten Merkmale des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erzeugnisanspruchs auf. Nach der Lehre des Klagepatents sei die Einlage zumindest oberseitig mit einer auf den konkreten Benutzer und auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen. Das Klagepatent stelle darauf ab, dass die Topographie, die auf den konkreten Benutzer und auf den konkreten Schuh abgestimmt sei, zumindest auf der Oberseite der Einlage vorhanden sein m\u00fcsse. Die Abstimmung auf den Schuh erfolge im Hinblick auf das jeweilige Schuhmodell, das je nach Eigenart ein unterschiedliches Fu\u00dfbett vorsehen k\u00f6nne. Dem Patentanspruch entnehme der Fachmann, dass die Einlage personalisiert werde, wobei die \u201ePersonalisierung\u201c durch die oberseitige Topographie erreicht werde. Dabei gebe der Anspruch nicht vor, wie diese Topographie erreicht werde; insbesondere werde nicht zwingend eine oberseitige \u201eBearbeitung\u201c verlangt. Zwar erfolge die personalisierte Herstellung durch das einst\u00fcckige Fr\u00e4sen. Dass das Fr\u00e4sen zur Herstellung der Topographie der Oberseite auch an der Oberseite stattfinde, werde aber nicht gefordert. Erfasst sei vielmehr auch der Fall, dass nur die Unterseite bearbeitet werde, solange dies die Topographie der Oberseite beeinflusse. Ferner reiche es aus, dass diese Bearbeitung zeitlich nach der einst\u00fcckigen Ausfr\u00e4sung erfolge. Der Patentanspruch verlange nur, dass innerhalb der Herstellung die Oberseite mit einer Topographie versehen werde bzw. die fertige Einlage am Ende eine auf den Fu\u00df des Benutzers und dessen Schuh abgestimmte Topographie aufweise. Neben der Abstimmung auf den Benutzer werde hierbei auch eine Abstimmung auf den Schuh verlangt. Dem Klagepatent komme es insofern auf das jeweilige Fu\u00dfbett des einzelnen Schuhmodells an; die Einlage solle an den jeweiligen Verlauf der Fu\u00dfbetten bei unterschiedlichen Schuhmodellen angepasst werden. Es komme mithin auf die Anpassung des Fu\u00dfbettes auf das vom Benutzer verwendete Schuhmodell an.<\/p>\n

Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei ihrer Herstellung oberseitig mit einer auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen werde, sei nicht feststellbar. Nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten seien der J GmbH zur Herstellung der von dieser gefertigten \u201ePrototypen\u201c keine individuellen Fu\u00dfabdruckdaten oder Patienten-Schaumabdr\u00fccke \u00fcbermittelt und von dieser als Grundlage f\u00fcr die Fertigung verwendet worden. Selbst wenn man annehme, dass die anschlie\u00dfende Anpassung der Einlage in L\u00e4nge und Breite im Hinblick auf das Sportschuhmodell eine Anpassung auf den Schuh darstelle, liege darin keine patentgem\u00e4\u00dfe Anpassung der Oberseite der Einlage auf den Schuh. Es erfolge allenfalls eine Anpassung an die Sohlenform, die auch noch in etwa bei den Sportschuhmodellen \u00e4hnlich sei. Aus der Anpassung an eine Sohlenform k\u00f6nne aber nicht auf eine patentgem\u00e4\u00dfe Anpassung an ein unterschiedliches Fu\u00dfbett geschlossen werden, weil diese Anpassung nicht auf einen unterschiedlichen Verlauf des Fu\u00dfbettes ausgerichtet sei. Dahinstehen k\u00f6nne, ob bei dem vorgelegten Muster nicht nur die Unterseite, sondern auch die Oberseite gefr\u00e4st worden sei, weil es sich hierbei nur um eine Anpassung an den Fu\u00df des Benutzers handele. Die von der L GmbH vertriebenen Einlagen, hinsichtlich derer ohnehin allenfalls eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 3. in Betracht komme, seien nicht patentverletzend. Es fehle bereits an dem dreischichtigen Aufbau der von den Beklagten vertriebenen M -Einlage. Au\u00dferdem sei bei den L n-Einlagen auch das beanspruchte H\u00e4rteverh\u00e4ltnis nicht zu erkennen.<\/p>\n

Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil verfolgt die Kl\u00e4gerin ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren weiter.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche s\u00e4mtliche Merkmale der Patentanspr\u00fcche 1 und 8, und zwar auch das vom Landgericht als nicht verwirklicht angesehene Anspruchsmerkmal. Soweit im Patentanspruch von einer \u201einsbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie\u201c die Rede sei, handele es sich bei diesem auf den Schuh bezogenen Zusatz, der durch das Wort \u201einsbesondere\u201c eingeleitet werde, um ein rein fakultatives Teilmerkmal, das den Schutzbereich des Anspruchs nicht beschr\u00e4nke. Dar\u00fcber hinaus habe das Landgericht das betreffende Teilmerkmal auch inhaltlich unzutreffend ausgelegt. Im Anspruchswortlaut selbst finde sich keinerlei Bezug auf das \u201eFu\u00dfbett\u201c; vielmehr sei die Einlage ganz allgemein auf \u201eden Schuh\u201c abzustimmen. Folgerichtig finde sich in der allgemeinen Patentbeschreibung auch keinerlei Verkn\u00fcpfung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre mit dem \u201eFu\u00dfbett\u201c. Dort sei jeweils nur abstrakt vom \u201eSchuh\u201c bzw. von \u201cSchuhtypen\u201c die Rede. Der Patentbeschreibung entnehme der Fachmann, dass es nicht nur auf das Fu\u00dfbett ankomme, sondern sich die patentgem\u00e4\u00dfe Abstimmung der Topographie ganz allgemein auf die Unterseite der Einlage beziehe, also z.B. auch durch Anpassungen der L\u00e4nge, der Breite oder des Konjunkturverlaufs verwirklicht werden k\u00f6nne. Es sei unzul\u00e4ssig, die Lehre des Klagepatents auf eine Anpassung der Einlage an das Fu\u00dfbett als solches zu beschr\u00e4nken. Unter die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre fielen jedwede Anpassungen der Sohlenform der Einlage. Au\u00dferdem komme es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf das vom Benutzer konkret verwendete Schuhmodell, sondern nur auf den abstrakten Schuhtyp an. Die Klagepatentschrift unterscheide nicht nach konkreten einzelnen Schulen, sondern lediglich nach Schuhtypen. Dementsprechend werde im Patentanspruch das Adjektiv \u201ekonkret\u201c auch nur in Bezug auf den Benutzer verwandt. Das Erfordernis einer \u201eauf den Schuh\u201c abgestimmten Topographie werde daher auch dann erf\u00fcllt, wenn nicht das Fu\u00dfbett der Einlage, sondern z.B. die L\u00e4nge und die Breite der Einlage \u2013 also deren Sohlenform \u2013 auf einen bestimmten Schuhtyp (z.B. Lauf-, Fu\u00dfball-, Tennisschuhe) angepasst werde. Ein konkreter, individueller Schuh sei hingegen nicht gemeint.<\/p>\n

Hiervon ausgehend machten die Beklagten von der Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie verwendeten nach ihrem eigenen Vorbringen standardisierte Einlagen, die auf die typische Sohlenform von Sportschuhen abgestimmt seien. Bereits durch diese Ma\u00dfnahme verwirklichten sie das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Abstimmen der Topographie auf den Schuh. Dar\u00fcber hinaus werde von den Beklagten, wie diese ausdr\u00fccklich zugestanden h\u00e4tten, je nach Einzelfall die Breite und die L\u00e4nge der Einlagen angepasst. Auf diese Ma\u00dfnahmen f\u00fchrten ohne weiteres zu einer Verwirklichung des in Rede stehenden Merkmals. Eine Anpassung der Sohlenform in der L\u00e4nge, der Breite bzw. im Konturverlauf sei n\u00e4mlich stets und zwingend eine Anpassung der Unter- und Oberseite der Einlage, weil die Dimensionen auch insoweit modifiziert w\u00fcrden. Je nach Sportschuhtyp ergebe sich auch bei gleicher Schuhgr\u00f6\u00dfe jeweils eine abweichende Sohlenform. L\u00e4nge, Breite bzw. Kontur der Einlage m\u00fcssten an den jeweiligen Schuhtyp f\u00fcr die spezifische Sportart angepasst werden. Werde z.B. eine Einlage f\u00fcr einen Fu\u00dfballschuh bestellt, m\u00fcsse diese notwendig \u201etailliert\u201c werden, d. h. die Seitenfl\u00e4chen m\u00fcssten schr\u00e4g zugeschnitten werden, was eine Verringerung der eigentlichen Fl\u00e4che zur Folge habe. Schlie\u00dflich f\u00fchre auch das von den Beklagten einger\u00e4umte Abschleifen der R\u00e4nder und die Kantenbearbeitung des Einlagenrohlings zu einer Verwirklichung des streitigen Merkmals. Ein \u201eAusfransen\u201c sei bei dem verwandten EVA-Material nicht m\u00f6glich. Die Kanten w\u00fcrden aus optischen Gr\u00fcnden gebrochen (entgratet). Auch erfolgten die einger\u00e4umten Bearbeitungen (Schleifen) der Seitenfl\u00e4chen, um L\u00e4nge, Breite und Konturverlauf der Einlage zu ver\u00e4ndern. Au\u00dferdem werde die Taillierung der Einlage (Abschr\u00e4gung der Seitenfl\u00e4chen) zur Anpassung an einen Schuhtyp vorgenommen. Das Abschleifen der Kanten stelle damit eine Anpassung der Topographie \u201eauf den Schuh\u201c dar.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

das Urteil des Landgerichts abzu\u00e4ndern und zu erkennen wie geschehen.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten den Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen, wobei sie geltend machen:<\/p>\n

Bei dem streitigen Teilmerkmal handele es sich um kein fakultatives Merkmal. Auch habe das Klagepatent ausschlie\u00dflich den konkreten Schuh im Auge. Ohne einen solchen Schuh im Blick zu haben, sei eine patentgem\u00e4\u00dfe Anpassung der Einlage \u00fcberhaupt nicht m\u00f6glich. Bei dem angesprochenen Schuh handele sich gerade um denjenigen Schuh, den der Benutzer beabsichtige zu tragen. Durch eine Anpassung von L\u00e4nge, Breite und Konjunkturverlauf der Sohlenform werde das in Rede stehende Merkmal nicht erf\u00fcllt. Es gehe um die Abstimmung der \u201eTopographie\u201c und nicht um die Abstimmung der \u201eForm\u201c der Einlage auf den Schuh. Der Patentanspruch mache deutlich, dass die Anpassung der Topographie gegen\u00fcber einer irgendwie gearteten Anpassung der Form etwas Spezielleres sein m\u00fcsse. Das betreffende Merkmal werde auch durch ein Abschr\u00e4gen der Kanten der Einlage nicht verwirklicht, weil in diesem Fall ebenfalls blo\u00df der Kontur der Schuh-Seitenwand Rechnung getragen und nicht die Topographie der Einlage angepasst werde. \u201eOberseitige Topographie\u201c meine die Oberseite und damit die mit dem Fu\u00df in Kontakt stehende Fl\u00e4che. Die Bearbeitung von L\u00e4nge, Breite und Kontur betreffe auch nicht die Unterseite der Einlage, sondern die Seiten\/Flanken. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sei auch nicht der H\u00f6henverlauf an den Schuh angepasst worden. Die von ihnen verwandten Rohlinge h\u00e4tten keine Anpassung der Topographie an einen Schuh erfahren. Selbst wenn man aber eine abstrakte Anpassung an einen \u201eSchuhtyp\u201c f\u00fcr ausreichend erachte, liege eine Patentverletzung nicht vor. Denn es gebe keinen in Form und Ausma\u00dfen definierbaren abstrakten Schuhtyp eines \u201eSportschuhs\u201c, weshalb jegliche Orientierung fehle, auf deren Basis eine Topographie einer Einlage an einen Sportschuh angepasst werden k\u00f6nnte. Die angegriffene Einlage sei dazu geschaffen worden, ein medizinisches Optimum f\u00fcr den Durchschnittsfu\u00df bei extremer Bewegung (schnelles Laufen, Springen, Stoppen, Beschleunigen) zu unterst\u00fctzen. Es sei auch \u00fcblich, dass der Besteller ein- und dieselben Einlagen f\u00fcr alle m\u00f6glichen Sportschuhe benutze. Die Einlagen k\u00f6nnten sogar in einem entsprechend stark beanspruchten Stra\u00dfen-, Business- oder Arbeitsschuh getragen werden. Soweit die Kl\u00e4gerin geltend mache, eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Topographie k\u00f6nne in standardisierter Form abgestimmt werden, stelle sie den Sinn des Klagepatents in Frage. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei generell als Einlage entwickelt worden, die den Fu\u00df bestm\u00f6glich bei den angesprochenen Bewegungen unterst\u00fctze; das Klagepatent verbiete dies nicht. Es gebe auch keine ideale Einlagenform f\u00fcr Sportschuhe, und erst recht k\u00f6nne eine solche nicht \u00fcber das Klagepatent monopolisiert werden. Au\u00dferdem grenze die Patentbeschreibung die Erfindung gerade von standardisierten typischen Topographien ab und fordere eine Anpassung bzw. Nachbearbeitung. Auf die Bearbeitung der Kanten, also der L\u00e4nge und der Breite der Einlagen, k\u00f6nne es nicht ankommen. Das standardm\u00e4\u00dfige Brechen von Kanten habe ebenfalls keinen Bezug zum Schuhtyp. Das Kantenbrechen schlie\u00dfe sich standardm\u00e4\u00dfig an die Ausarbeitung der L\u00e4nge und Breite der Einlage an.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung hat in der Sache Erfolg.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht dem Wortsinn nach von der technischen Lehre der Patentanspr\u00fcche 1 und 8 des Klagepatents Gebrauch. Die Beklagten sind der Kl\u00e4gerin deshalb im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung, zum R\u00fcckruf, zur Vernichtung, zur Entsch\u00e4digung und zum Schadenersatz verpflichtet.<\/p>\n

1.
\nDie Zul\u00e4ssigkeit der Klage begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Die Kl\u00e4gerin ist insgesamt prozessf\u00fchrungsbefugt.<\/p>\n

a)
\nIhre Klagebefugnis betreffend die eingeklagten Anspr\u00fcche auf Unterlassung sowie auf R\u00fcckruf und Vernichtung der als patentverletzend angesehenen Gegenst\u00e4nde, die jeweils nicht isoliert abtretbar sind, ergibt sich nach den Grunds\u00e4tzen der sogenannten gewillk\u00fcrten Prozessstandschaft, welche sich dadurch auszeichnet, dass der Kl\u00e4ger keinen eigenen Anspruch geltend macht, sondern im eigenen Namen fremde Rechte \u2013 n\u00e4mlich die des Patentinhabers \u2013 durchsetzt.<\/p>\n

Voraussetzung einer solchen gewillk\u00fcrten Prozessstandschaft sind eine wirksame Erm\u00e4chtigung des Prozessstandschafters zur gerichtlichen Verfolgung der Anspr\u00fcche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzw\u00fcrdiges Interesse des Erm\u00e4chtigten an dieser Rechtsverfolgung, das auch durch ein wirtschaftliches Interesse begr\u00fcndet werden kann (st. Rspr., vgl. BGHZ 89, 1, 2 = GRUR 1984, 473; BGHZ 119, 237, 242 = GRUR 1993, 151; BGH, GRUR 1990, 361, 362 \u2013 Kronenthaler; NJW 1995, 3186; GRUR 1995, 54, 57 \u2013 Nicoline; NJW 1999, 1717 f.; GRUR 2002, 238, 239 \u2013 Auskunftsanspruch bei Nachbau; vgl. a. Z\u00f6ller\/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., Vor \u00a7 50 Rdnr. 44 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.<\/p>\n

Der Patentinhaber, der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin, hat die Kl\u00e4gerin wirksam zur gerichtlichen Verfolgung der vorgenannten Anspr\u00fcche erm\u00e4chtigt. Zwar werden in der \u201eAbtretung- und Prozessf\u00fchrungserm\u00e4chtigungserkl\u00e4rung\u201c vom 15.12.2012 (Anlage HL 6), was die mit dieser erteilte Prozessf\u00fchrungserm\u00e4chtigung anbelangt, nur Unterlassungsanspr\u00fcche erw\u00e4hnt. Es ist aber hinsichtlich der in der Erkl\u00e4rung nicht ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnten Anspr\u00fcche auf R\u00fcckruf und Vernichtung von einer konkludenten Erm\u00e4chtigung der Kl\u00e4gerin zur Prozessf\u00fchrung im Wege der gewillk\u00fcrten Prozessstandschaft auszugehen. Eine Erm\u00e4chtigung zur Prozessf\u00fchrung kann formlos und auch durch konkludentes Handeln erteilt werden (BGHZ 94, 117, 122 = NJW 1985, 1826; BGH, NJW-RR 2002, 1377, 1378; GRUR 2008, 1108, 1112 \u2013 Haus & Grund III; Z\u00f6ller\/Vollkommer, a.a.O., Vor \u00a7 50 Rdnr. 45). So verh\u00e4lt es sich hier. Der Patentinhaber ist der alleinige Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin. Er hat die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin in deren Namen zur Klageerhebung beauftragt. Der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin ist au\u00dferdem im Verhandlungstermin pers\u00f6nlich anwesend gewesen. Der Geltendmachung auch seiner vermeintlichen Anspr\u00fcche auf R\u00fcckruf und Vernichtung durch die Kl\u00e4gerin hat er nicht nur nicht widersprochen, sondern er hat die Geltendmachung dieser Anspr\u00fcche durch die Kl\u00e4gerin in deren Namen, wenn nicht bereits mit seiner Zustimmung zur Einreichung der Klageschrift oder durch seine Teilnahme am Verhandlungstermin vor dem Landgericht, sp\u00e4testens in dem Moment gebilligt, als er die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin mit der Verteidigung des Urteils des Landgerichts, in dem dieses von der Erteilung einer stillschweigenden Erm\u00e4chtigung in Bezug auf die in Rede stehenden Anspr\u00fcche ausgegangen ist, beauftragt hat. Zumindest damit hat er sein Einverst\u00e4ndnis mit der Prozessf\u00fchrung durch die Kl\u00e4gerin auch in Bezug auf die R\u00fcckruf- und Vernichtungsanspr\u00fcche erteilt. Dass die konkludente Erteilung der Erm\u00e4chtigung m\u00f6glicherweise erst nach Rechtsh\u00e4ngigkeit erfolgt ist, ist unsch\u00e4dlich. Denn eine Erteilung vor Rechtsh\u00e4ngigkeit ist nicht erforderlich; sie ist vielmehr auch noch w\u00e4hrend des Prozesses m\u00f6glich (Z\u00f6ller\/Vollkommer, a.a.O., Vor \u00a7 50 Rdnr. 45). Eine nachtr\u00e4glich erteilte Erm\u00e4chtigung wirkt bei offengelegter Prozessstandschaft auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zur\u00fcck (BGH, NJW 1993, 669, 670 f.; Z\u00f6ller\/Vollkommer, a.a.O., Vor \u00a7 50 Rdnr. 45).<\/p>\n

Darauf, ob der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin von den Beschr\u00e4nkungen des \u00a7 181 BGB befreit ist, kommt es f\u00fcr die Wirksamkeit der von ihm erteilten Prozessf\u00fchrungserm\u00e4chtigung nicht an. Denn die Zustimmung des Rechtsinhabers zur aktiven Prozessf\u00fchrung eines Dritten ist eine Prozesshandlung und kein b\u00fcrgerlich-rechtliches Rechtsgesch\u00e4ft, weil sie Wirkungen auf dem Gebiet des Prozessrechts hat (BGH, NJW 1989, 1932, 1933; Z\u00f6ller\/Vollkommer, a.a.O., Vor \u00a7 50 Rdnr. 45). Auf Prozesshandlungen ist \u00a7 181 BGB nicht anwendbar (BGH, ZZP 1971, 473; BGHZ 41, 104, 107 = NJW 1964, 1129; Palandt\/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., \u00a7 181 Rdnr. 5).<\/p>\n

Als Lizenznehmerin an dem Gegenstand des Klagepatents hat die Kl\u00e4gerin schlie\u00dflich auch ein eigenes schutzw\u00fcrdiges Interesse an der Geltendmachung des eingeklagten Unterlassungsanspruchs sowie des Vernichtungs- und R\u00fcckrufanspruchs.<\/p>\n

b)
\nSoweit die Kl\u00e4gerin die Beklagten auf Schadensersatz, Entsch\u00e4digung und Rechnungslegung in Anspruch nimmt, ergibt sich ihre Klagebefugnis aus der von ihr dargelegten Abtretung dieser Anspr\u00fcche durch ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer an sie. Darauf, ob die Abtretung wirksam ist, kommt es im Rahmen der Klagebefugnis nicht an. Im \u00dcbrigen steht \u00a7 181 BGB der Wirksamkeit der Abtretung aber auch nicht entgegen, wobei auch insoweit dahinstehen kann, ob der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin von den Beschr\u00e4nkungen des \u00a7 181 BGB befreit ist. Denn \u00a7 181 BGB ist nach seinem Normzweck unanwendbar, wenn das Insichgesch\u00e4ft dem Vertretenen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt (Palandt\/Ellenberger, a.a.O., \u00a7 181 Rdnr. 9 m. w. N.). Die Abtretung von Anspr\u00fcchen an eine GmbH durch ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer ist f\u00fcr diese rechtlich lediglich vorteilhaft. Dass die Beklagte aufgrund der Abtretungs- und Prozessf\u00fchrungserm\u00e4chtigungserkl\u00e4rung verpflichtet sein soll, gerichtlich gegen die Beklagten vorzugehen, l\u00e4sst sich der Erkl\u00e4rung nicht entnehmen und hierf\u00fcr ist auch nichts ersichtlich.<\/p>\n

2.
\nDas Klagepatent betrifft mit seinem Patentanspruch 1 ein Verfahren zur Herstellung einer Einlage f\u00fcr einen Schuh, die eine w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der Fu\u00dfsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Unterseite aufweist, und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist. Au\u00dferdem betrifft es mit seinem Patentanspruch 8 die Einlage als solche.<\/p>\n

a)
\nWie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausf\u00fchrt, sind aus dem Stand der Technik derartige Einlagen bekannt, die entweder zur Erzielung eines \u201eorthop\u00e4disch\u201c korrekten Fu\u00dfbettes im Schuh dienen oder aber eine Fehlhaltung des Benutzers oder eine Fehlbildung des entsprechenden Fu\u00dfbettes des Benutzers kompensieren sollen (Anlage HL 3, Abs. [0002]; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die Klagepatentschrift). \u00dcblicherweise werden solche Einlagen aus mehreren d\u00fcnnen Lagen unterschiedlicher H\u00e4rte und\/oder Zusammensetzung miteinander verklebt und in Form gepresst, wobei insbesondere f\u00fcr die Erh\u00f6hung im Mittelfu\u00df noch ein relativ weiches F\u00fcllmaterial zwischen die verschiedenen Schichten eingebracht wird (Abs. [0003]).<\/p>\n

Hieran kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig, dass es sich um eine sehr d\u00fcnne und relativ harte Einlage handelt, die zudem konstruktionsbedingt keine insbesondere zur seitlichen F\u00fchrung des mittleren Innenfu\u00dfes oder der Ferse dienenden stark erh\u00f6hten Bereiche in stabiler Ausgestaltung aufweisen kann (Abs. [0004]). Sofern nach der Herstellung der Einlage, z.B. aufgrund von Tragebeschwerden des Benutzers, eine Anpassung der Einlage erforderlich wird, ist dies au\u00dferdem hinsichtlich des topographischen Verlaufs prinzipiell nicht m\u00f6glich, da allenfalls die Erh\u00f6hung im Mittelfu\u00df durch Materialentnahme etwas reduziert werden kann. Hierf\u00fcr ist jedoch eine Abl\u00f6sung der oberen Schicht erforderlich, wodurch diese in der Regel in Mitleidenschaft gezogen wird, so dass h\u00e4ufig zumindest die Deckschicht komplett ersetzt werden muss oder aber die Anfertigung einer neuen Einlage erforderlich wird (Abs. [0005]).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent das Problem zugrunde, eine Einlage f\u00fcr einen Schuh und ein Verfahren zu ihrer Herstellung anzugeben, mit der zum einen die Herstellung einer solchen Einlage schneller und einfacher erfolgen kann und zum anderen auch sp\u00e4tere Anpassungen problemlos m\u00f6glich sind, ohne dass hierbei zumindest die Oberseite der Einlage in Mitleidenschaft gezogen wird (Abs. [0006] und Abs. [0019]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt Patentanspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

(1) Verfahren zur Herstellung einer Einlage (1) f\u00fcr einen Schuh.<\/p>\n

(2) Die Einlage (1) weist auf:<\/p>\n

(2.1) eine Oberseite (2), die w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der Fu\u00dfsohle des Benutzers in Kontakt steht,<\/p>\n

(2.2) eine Unterseite (3), die w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfl\u00e4che des Schuhs in Kontakt steht.<\/p>\n

(3) Die Einlage (1) ist mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen.<\/p>\n

(4) Die Einlage (1) wird personalisiert und einst\u00fcckig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fr\u00e4sen, hergestellt.<\/p>\n

(5) Die Einlage (1) wird zumindest oberseitig mit einer Topographie versehen, die auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmt ist.<\/p>\n

(6) Das Vollmaterial weist einen dreischichtigen Aufbau auf, welcher beinhaltet:<\/p>\n

(4.1) eine unterseitige Schicht mit h\u00f6herer H\u00e4rte,<\/p>\n

(4.2) einen mittleren Bereich geringerer H\u00e4rte und<\/p>\n

(4.4) einen oberen Bereich mit wieder h\u00f6herer H\u00e4rte.<\/p>\n

Patentanspruch 8 schl\u00e4gt ferner eine Einlage mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

(a) Einlage (1) f\u00fcr einen Schuh.<\/p>\n

(b) Die Einlage (1) weist auf:<\/p>\n

(aa) eine Oberseite (2), die w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der Fu\u00dfsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt steht,<\/p>\n

(bb) eine Unterseite (3), die w\u00e4hrend der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfl\u00e4che des Schuhs in Kontakt steht.<\/p>\n

(c) Die Einlage (1) ist<\/p>\n

(aa) mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen,<\/p>\n

(bb) insbesondere hergestellt nach einem Verfahren der Patentanspr\u00fcche 1 bis 7.<\/p>\n

(d) Die Einlage (1) ist personalisiert und einst\u00fcckig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fr\u00e4sen, hergestellt.<\/p>\n

(e) Die Einlage (1) weist zumindest oberseitig eine Topographie auf, die auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmt ist.<\/p>\n

(f) Das Vollmaterial weist einen dreischichtigen Aufbau auf, welcher beinhaltet:<\/p>\n

(aa) eine unterseitige Schicht mit h\u00f6herer H\u00e4rte,<\/p>\n

(bb) einen mittleren Bereich geringerer H\u00e4rte und<\/p>\n

(cc) einen oberen Bereich mit wieder h\u00f6herer H\u00e4rte.<\/p>\n

b)
\nIm Hinblick auf den Streit der Parteien bed\u00fcrfen insbesondere das Merkmal (5) des Patentanspruchs 1 sowie das Merkmal (e) des Patentanspruchs 8 n\u00e4herer Erl\u00e4uterung. Die Patentanspr\u00fcche 1 und 8 k\u00f6nnen insoweit zusammen abgehandelt werden. Von dem Verfahrensanspruch 1 unterscheidet sich der Erzeugnisanspruch 8 lediglich dadurch, dass in Merkmal (c) statt der in Merkmal (3) verwendeten Formulierung \u201eversehen mit\u201c die Formulierung \u201eaufweisen\u201c benutzt ist. Nachfolgend wird deshalb der Patentanspruch 1 stellvertretend auch f\u00fcr den Patentanspruch 8 erl\u00e4utert.<\/p>\n

aa)
\nGem\u00e4\u00df Merkmal (3) ist die Einlage zun\u00e4chst mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen. Damit in Bezug genommen sind die \u00e4u\u00dferen Umrisse von Fu\u00df und Schuh, was sich dem Fachmann (einem beruflich erfahrenen Orthop\u00e4die-Schuhtechniker) nicht zuletzt aus Abs. [0032] erschlie\u00dft, in dem das Klagepatent zu einem Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung \u2013 was an sich ohnehin selbstverst\u00e4ndlich ist – festh\u00e4lt, dass \u201edie Einlage \u2026 eine \u00e4u\u00dfere Form auf(weist), die auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, in den sie eingesetzt werden soll, abgestimmt ist\u201c, was \u201eallein schon (deshalb) sinnvoll ist, damit die Einlage sp\u00e4ter in den Schuh passgenau eingesetzt werden kann\u201c. Merkmal (5) erweitert die Anpassungsvorgabe um einen weiteren Aspekt, n\u00e4mlich dahingehend, dass die Einlage zumindest oberseitig auch mit einer Topographie (= Oberfl\u00e4chenlandschaft) versehen wird, die auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmt ist. Erforderlich ist also eine \u201edoppelte\u201c Abstimmung auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, n\u00e4mlich – Erstens – bez\u00fcglich der Einlagenform und \u2013 Zweitens – bez\u00fcglich der Topographie der Einlagenoberseite.<\/p>\n

bb)
\nBei der Angabe \u201eund insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form\/Topographie\u201c handelt es sich – entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin – um kein fakultatives, sondern um ein obligatorisches (Teil-)Merkmal.<\/p>\n

(1)
\nZwar wird durch das Wort \u201einsbesondere\u201c regelm\u00e4\u00dfig ein blo\u00df fakultatives Merkmal eingeleitet. Das gilt allerdings nur dann, wenn der dem Wort \u201einsbesondere\u201c nachgestellte Text eine beispielhafte Konkretisierung eines vorweggeschobenen allgemeineren Merkmals beinhaltet. So verh\u00e4lt es sich vorliegend gerade nicht. Weder handelt es sich bei der Angabe \u201eeiner auf den Schuh abgestimmten Form\u201c um eine Konkretisierung der vorausgehenden Angabe \u201emit einer auf den Benutzer abgestimmten Form\u201c noch handelt es sich bei der Angabe \u201eauf den Schuh abgestimmten Topographie\u201c um eine Konkretisierung der davorstehenden Angabe \u201emit einer auf den konkreten Benutzer abgestimmten Topographie\u201c. Beides \u2013 die auf den Benutzer abgestimmte Form\/Topographie und die auf den Schuh abgestimmte Form\/Topographie \u2013 repr\u00e4sentiert vielmehr unterschiedliche technische Sachverhalte, die eigenst\u00e4ndig nebeneinander stehen.<\/p>\n

(2)
\nUnter solchen Umst\u00e4nden bleibt allenfalls zu erw\u00e4gen, ob das Wort \u201einsbesondere\u201c nicht f\u00fcr \u201evorzugsweise\u201c steht, mit der Folge, dass die Einlage nur bevorzugt auch mit einer auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist und sie ebenfalls nur vorzugsweise mit einer auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen wird, womit eine Abstimmung in Bezug auf den Schuh nicht zwingend w\u00e4re. Daf\u00fcr k\u00f6nnte vordergr\u00fcndig sprechen, dass es andernfalls ausgereicht h\u00e4tte, statt der Formulierung \u201eund insbesondere auch\u201c lediglich das Wort \u201eund\u201c oder die Formulierung \u201eund auch\u201c zu verwenden. Nach dem \u00fcblichen Sprachgebrauch kann das Wort \u201einsbesondere\u201c in einer Wendung wie der vorliegenden aber auch die Bedeutung von \u201evor allem\u201c, \u201ebesonders\u201c, \u201eim Besonderen\u201c, \u201ehaupts\u00e4chlich\u201c oder \u201ein erster Linie\u201c haben und insoweit die besondere Wichtigkeit des mit \u201einsbesondere\u201c eingeleiteten Gesichtspunktes unterstreichen.<\/p>\n

Welche der beiden in Betracht kommenden Bedeutungsgehalte die richtige ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach Art. 69 Abs. 1 EP\u00dc wird der Schutzbereich des Patents durch den Inhalt der Patentanspr\u00fcche bestimmt, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Die Auslegung der Patentanspr\u00fcche dient insoweit nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur Erl\u00e4uterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Kl\u00e4rung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung (BGHZ 98, 12, 18 f. = GRUR 1986, 803 \u2013 Formstein; BGHZ 105, 1, 10 = GRUR 1988, 896 \u2013 Ionenanalyse; BGHZ 125, 303, 309 = GRUR 1994, 597 \u2013 Zerlegvorrichtung f\u00fcr Baumst\u00e4mme; BGH, GRUR 1992, 594, 596 \u2013 mechanische Bet\u00e4tigungsvorrichtung; GRUR 2002, 515, 516 f. \u2013 Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 \u2013 Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. \u2013 Custodiol II). Die danach gebotene Auslegung des Patentanspruchs f\u00fchrt hier zu dem Ergebnis, dass mit den Formulierungen \u201eund insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form\u201c sowie \u201eund insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie\u201c nicht lediglich eine bevorzugte und damit im Belieben des Fachmanns stehende weitere Abstimmung der Einlagenform und oberseitigen Einlagentopographie beschrieben wird, sondern die Einlage \u2013 neben der Abstimmung auf den Benutzer \u2013 zwingend auch eine Abstimmung in Bezug auf den Schuh aufweisen muss.<\/p>\n

Zum einen entnimmt der Fachmann der Klagepatentbeschreibung, dass das Klagepatent die Begriffe \u201evorzugsweise\u201c (vgl. Abs. [0010], [0023]), \u201evorteilhafterweise\u201c (vgl. Abs. [0012], [0014], [0025]) und \u201ebevorzugte Variante\u201c (vgl. Abs. [0013], [0026]) kennt, die es \u2013 entsprechend der \u00fcblichen Diktion \u2013 f\u00fcr lediglich bevorzugte, von den jeweiligen Hauptanspr\u00fcchen nicht verlangte Ma\u00dfnahmen bzw. Ausgestaltungen verwendet. Der Patentanspruch spricht jedoch im vorliegenden Zusammenhang von \u201eund insbesondere auch\u201c und nicht von \u201eund vorzugsweise auch\u201c oder dergleichen.<\/p>\n

Zum anderen ergibt sich aus der Patentbeschreibung f\u00fcr den Fachmann kein Anhalt, dass es sich bei der \u201eauf den Schuh abgestimmten Form\u201c bzw. bei der \u201eauf den Schuh abgestimmten Topographie\u201c nur um eine fakultative Zusatzma\u00dfnahme bzw. Variante handelt. In der allgemeinen Patentbeschreibung wird in \u00dcbereinstimmung mit dem Anspruchswortlaut im Wesentlichen ebenfalls nur von einer Abstimmung auf den Benutzer \u201eund insbesondere auch auf den Schuh\u201c gesprochen (vgl. Abs. [0007], [0013], [0017], Abs. [0020], [0026]). Dass es sich bei der Abstimmung der oberseitigen Topographie auf den Schuh nur um eine zus\u00e4tzliche, fakultative Ma\u00dfnahme handelt, l\u00e4sst sich den betreffenden Beschreibungsstellen nicht entnehmen. Ganz im Gegenteil wird in der besonderen Patentbeschreibung, und zwar im Absatz [0033] in Bezug auf das in den Figuren der Klagepatentschrift gezeigte Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung ausgef\u00fchrt, dass die Einlage zumindest oberseitig eine \u201eauf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmte Topographie\u201c aufweist, was im anschlie\u00dfenden Satz dahingehend erl\u00e4utert wird, dies bedeute, dass \u201eder H\u00f6henverlauf \u2026 zumindest der Oberseite der Einlage auf den Benutzer und den Schuh abgestimmt ist\u201c. Mangels einer anderweitigen Definition des Merkmals (5) im Patentanspruch oder der allgemeinen Patentbeschreibung geht der Fachmann davon aus, dass sich letztere Erl\u00e4uterung nicht nur auf eine Spezialit\u00e4t des Ausf\u00fchrungsbeispiels bezieht, sondern ihm allgemeinverbindlich den Inhalt der Erfindung erl\u00e4utert. Er versteht die Merkmale (3) und (5) vor diesem Hintergrund dahin, dass das Klagepatent eine \u201edoppelte Abstimmung\u201c der Einlage verlangt, n\u00e4mlich eine solche in Bezug auf den Benutzer und eine weitere in Bezug auf den Schuh, f\u00fcr den die Einlage bestimmt ist.<\/p>\n

Zwar mag eine Interpretation des Anspruchswortlauts dahin, dass die Einlage mit einer auf den Benutzer und \u201evor allem\u201c (insbesondere) auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist bzw. dass sie zumindest oberseitig mit einer auf den Benutzer und \u201evor allem\u201c (insbesondere) auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen wird, f\u00fcr den Fachmann auf den ersten Blick \u00fcberraschend sein, weil sie ihm den Eindruck vermittelt, dass die Anpassung auf den Schuh im Vordergrund steht bzw. besondere Wichtigkeit besitzt. Bei n\u00e4herer Befassung mit dem Erfindungsgegenstand erschlie\u00dft sich dem Fachmann jedoch, dass nicht nur dem Fu\u00df des Einlagentr\u00e4gers, sondern gleicherma\u00dfen auch dem Schuh, in dem die Einlage platziert werden soll, Bedeutung zukommt. Was die \u00e4u\u00dferen Umrisse (Form) der Einlage anbetrifft, bedarf dies keiner weiteren Begr\u00fcndung, weil vordringlich der Schuh die Abmessungen f\u00fcr eine passende Einlage vorgibt. Nichts anderes gilt aber f\u00fcr die oberseitige Topographie (= Oberfl\u00e4chenlandschaft) der Einlage. Genauso wie beim Stand der Technik ist es Anliegen der Erfindung, mittels der Einlage ein orthop\u00e4disch korrektes Fu\u00dfbett im Schuh bereitzustellen sowie eine Fehlhaltung des Einlagentr\u00e4gers zu kompensieren (Abs. [0003]), wobei es in diesem Zusammenhang unter anderem einer Erh\u00f6hung im Mittelfu\u00dfbereich, einer seitlichen F\u00fchrung des mittleren Innenfu\u00dfes oder einer Abst\u00fctzung der Ferse bed\u00fcrfen kann (Abs. [0003], [0004]). Dass hierzu auf das Oberfl\u00e4chenprofil des Fu\u00dfes mit seinen H\u00f6hen und Tiefen R\u00fccksicht zu nehmen ist, stellt eine technische Selbstverst\u00e4ndlichkeit dar, die kaum gesonderter Erw\u00e4hnung im Patentanspruch bedurft h\u00e4tte. Um bei einer topographisch bearbeiteten Einlagenoberseite ein funktionstaugliches Fu\u00dfbett zu erhalten, muss aber auch auf das Oberfl\u00e4chenprofil des Innenschuhs, mit dem die Einlage verwendet werden soll, Bedacht genommen werden. Eine rein fu\u00dfspezifisch korrekt herausgearbeitete Oberseitentopographie erbringt im Schuh n\u00e4mlich nur dann einwandfreie \u201eorthop\u00e4dische\u201c Resultate, wenn mit ihr gleichzeitig auch dem Schuhtyp Rechnung getragen wird. So mag eine oberseitig topographisch ausgearbeitete Einlage in einem Sportschuh mit v\u00f6llig flacher (planer) Innensohle dem Fu\u00df Halt und St\u00fctze geben; dieselbe Einlage kann jedoch, in einen mit einem ausgebildeten Fu\u00dfbett ausger\u00fcsteten Schuh eingesetzt, ihre optimale Wirkung verfehlen, weil die darauf nicht abgestimmte Einlage keine korrekte, n\u00e4mlich bei der Oberfl\u00e4chengestaltung vorausgesetzte Auflage im Schuh findet. Besonders plastisch wird dies im Vergleich zwischen dem (v\u00f6llig ebenen) Fu\u00dfbett eines Turnschuhs und dem Fu\u00dfbett eines Damen-Absatzschuhs. Der Hinweis des Patentanspruchs, dass bei der Herstellung der oberseitigen Einlagentopographie auch (und insbesondere) der Schuh mit seinen variierenden Auflageverh\u00e4ltnissen (Innensohle mit oder ohne Fu\u00dfbett) zu ber\u00fccksichtigen ist, in dem die Einlage getragen werden soll, erfolgt deshalb v\u00f6llig zu Recht. Dementsprechend hat auch die fachkundige Kl\u00e4gerin in erster Instanz selbst nicht geltend gemacht, dass es sich bei der Angabe \u201eund insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie\u201c lediglich um ein fakultatives Merkmal handeln soll.<\/p>\n

Die von der Kl\u00e4gerin in Bezug genommene Stellungnahme des Pr\u00fcfers des Europ\u00e4ischen Patentamts in seiner Mitteilung vom 16.02.2006 (Anlage HL 18) steht der vorstehenden Auslegung nicht entgegen. In Bezug u.a. auf den angemeldeten Patentanspruch 1, welcher die in Rede stehenden Formulierungen bereits enthielt, hat der Pr\u00fcfer in seiner Mitteilung ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Ausdr\u00fccke wie \u201einsbesondere\u201c bewirken keine Beschr\u00e4nkung des Schutzumfangs des Patentanspruch, d. h. das nach einem derartigen Ausdruck stehende Merkmal ist als ganz und gar fakultativ zu betrachten (Richtlinien C-III, 4.6). Aus diesem Grund ist die Anpassung der Unterseite an die Sohle des Schuhs, sowohl wie die Art der Personalisierung aus einem Vollmaterial als ganz und gar fakultativ zu betrachten.<\/p>\n

Dass es sich auch bei der Abstimmung der Form und der oberseitigen Topographie der Einlage auf den Schuh nur um ein fakultatives Merkmal handelt, hat der Pr\u00fcfer damit nicht gesagt. Seine Stellungnahme bezieht sich auf die Anpassung der Unterseite der Einlage, hinsichtlich derer klar war und auch weiterhin klar ist, dass eine solche von Patentanspruch 1 nicht zwingend verlangt wird, weil die Einlage (nur) \u201ezumindest\u201c oberseitig mit einer Topographie versehen werden soll, die auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmt ist. Ferner betrifft die Stellungnahme des Pr\u00fcfers das Merkmal (4), welches im angemeldeten Patentanspruch 1 noch einen anderen Wortlaut hatte und besagte, dass die Einlage personalisiert und einst\u00fcckig aus einem Vollmaterial, \u201einsbesondere\u201c durch Materialabtrag, wie z.B. Fr\u00e4sen, hergestellt wird. Auch hiernach war aufgrund der Formulierung des Merkmals eindeutig, dass die Einlage nicht zwingend \u201edurch Materialabtrag\u201c personalisiert und aus einem Vollmaterial hergestellt werden musste. Zu den hier interessierenden Merkmalen (3) und (5) hat sich der Pr\u00fcfer in seiner Mitteilung hingegen nicht explizit ge\u00e4u\u00dfert.<\/p>\n

Selbst wenn man aus der Stellungnahme des Pr\u00fcfers aber herleiten wollte, dass die von ihm gezogenen Schlussfolgerungen auch in Bezug auf die Abstimmung der Form und der oberseitigen Topographie der Einlage auf den Schuh gelten sollen, kann einer dahingehenden Interpretation des Patentanspruchs aus den vorstehenden Gr\u00fcnden nicht gefolgt werden. Der blo\u00dfe Hinweis auf die Richtlinien f\u00fcr die Pr\u00fcfung im Europ\u00e4ischen Patentamt vermag die im konkreten Fall jeweils erforderliche Auslegung des Patentanspruchs nicht zu ersetzen.<\/p>\n

cc)
\nWas die Abstimmung der Einlage anbelangt, gibt Merkmal (3) \u2013 wie erl\u00e4utert – zun\u00e4chst nur allgemein vor, dass die Einlage mit einer auf den Benutzer und (insbesondere) auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist. Merkmal (4) f\u00fchrt diese Anweisung n\u00e4her dahingehend aus, dass die Einlage \u201epersonalisiert\u201c, d. h. an den konkreten Fall angepasst wird (vgl. Abs. [0012]), und Merkmal (5) pr\u00e4zisiert weiter, dass die Einlage zumindest oberseitig mit einer Topographie versehen wird, die auf den \u201ekonkreten\u201c Benutzer und (insbesondere) auch auf den Schuh abgestimmt ist. Die geforderte \u201ePersonalisierung\u201c der Einlage hat \u2013 wie bereits die Wortwahl verdeutlicht \u2013 den \u201ekonkreten\u201c Benutzer im Blick, der die Einlage in einem bestimmten Schuh mit dem ihm eigenen Fu\u00dfbett tragen soll. Wie die Kl\u00e4gerin richtig und von den Beklagten unwidersprochen ausgef\u00fchrt hat, sind beispielsweise die Fu\u00dfbetten von Joggingschuhen breit, die Fu\u00dfbetten von Fu\u00dfballschuhen hingegen tailliert ausgef\u00fchrt. Auf die individuelle Fu\u00dfform des Benutzers und den f\u00fcr die Einlage in Aussicht genommenen Schuhtyp mit seinem spezifischen Fu\u00dfbett soll deshalb die oberseitige Einlagentopographie angepasst sein. Denn nur wenn die Einlage ordnungsgem\u00e4\u00df in den Schuh eingelegt werden kann, kommt die ausgearbeitete Oberseitentopographie zur Geltung. Bei der gebotenen R\u00fccksichtnahme auf den Schuh und dessen Fu\u00dfbettform kann auch in Rechnung gestellt werden, wenn das Fu\u00dfbett aus dem Schuh bestimmungsgem\u00e4\u00df entfernt werden kann, so dass die zu verwendende Einlage nicht auf das schuhseitig vorhandene Fu\u00dfbett aufgelegt wird, sondern dieses vollst\u00e4ndig ersetzt (vgl. Abs. [0034]).<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, gibt der Patentanspruch nicht vor, wie die gew\u00fcnschte oberseitige Topographie erzeugt wird. Er verlangt insbesondere nicht zwingend eine oberseitige \u201eBearbeitung\u201c der Einlage. Zwar erfolgt die personalisierte Herstellung der Einlage anspruchsgem\u00e4\u00df durch einst\u00fcckiges Fr\u00e4sen aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag. Daraus folgt aber nicht, dass die oberseitige Topographie der Einlage auch durch Fr\u00e4sen an der Oberseite der Einlage erzeugt werden muss. Vom Wortlaut des Merkmals (5) wird vielmehr ohne Weiteres auch der Fall erfasst, dass nur die Unterseite der Einlage bearbeitet wird, sofern hierdurch die Topographie der Oberseite der Einlage im Benutzungszustand beeinflusst wird. Auch muss die entsprechende Bearbeitung der Unterseite nicht zeitgleich mit dem einst\u00fcckigen Fr\u00e4sen aus einem Vollmaterial geschehen. Der Wortsinn der Merkmale (4) und (5) l\u00e4sst es vielmehr genauso zu, dass die Bearbeitung der Unterseite erst zeitlich nach dem einst\u00fcckigen Ausfr\u00e4sen aus dem Vollmaterial erfolgt. Der Patentanspruch macht insoweit keine Vorgaben. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, verlangt er lediglich, dass zur Herstellung der Einlage deren Oberseite mit einer auf den konkreten Benutzer sowie auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen wird (Anspruch 1) bzw. die fertige Einlage eine solche Topographie aufweist (Anspruch 8).<\/p>\n

Die Richtigkeit dieser Auslegung wird durch die Unteranspr\u00fcche 3 und 4 bzw. 10 und 11 sowie die zugeh\u00f6rige Patentbeschreibung (Abs. [0013] und [0014] bzw. Abs. [0038] und [0039]) best\u00e4tigt. Unteranspruch 3 lehrt ein bevorzugtes Verfahren nach Anspruch 1, bei dem sowohl die Oberseite als auch die Unterseite mit einer zumindest weitgehend standardisierten Topographie versehen werden. Entsprechend beansprucht Unteranspruch 10 Schutz f\u00fcr eine besondere Ausgestaltung einer Einlage gem\u00e4\u00df dem Erzeugnisanspruch 8, bei der sowohl die Oberseite als auch die Unterseite eine zumindest weitgehend standardisierte Topographie aufweisen. Wie sich aus Absatz [0013] der Klagepatentschrift ergibt, wird hierdurch eine Art \u201eRohlingfertigung\u201c f\u00fcr verschiedene Schuhtypen, Schuhgr\u00f6\u00dfen oder Fehlstellungen\/Fehlhaltungen erm\u00f6glicht. Diese Einlagenrohlinge m\u00fcssen anschlie\u00dfend zur personalisierten Anpassung an den konkreten Benutzer nur noch geringf\u00fcgig nachgearbeitet werden (Abs. [0013]). In Bezug auf diese Anpassung schl\u00e4gt der auf den Unteranspruch 3 r\u00fcckbezogene Unteranspruch 4 vor, in die standardisierte Topographie der Unterseite zur Anpassung der oberseitigen Topographie an den Benutzer und insbesondere auch an den Schuh zus\u00e4tzlich unterseitig wenigstens einen durch Materialabtrag hergestellten Freibereich einzubringen. Korrespondierend hierzu beansprucht Unteranspruch 11 Schutz f\u00fcr eine entsprechend ausgestalte Einlage. Das Klagepatent schl\u00e4gt mithin explizit vor, in eine standardisierte Topographie der Unterseite der Einlage zur Anpassung der oberseitigen Topographie an den Benutzer und an den Schuh unterseitig einen durch Materialabtrag hergestellten Freibereich anzuordnen. Dies wird als vorteilhaft angesehen, weil dadurch eine mit einer hohen Oberfl\u00e4cheng\u00fcte versehene Oberseite des Einlagenrohlings nicht nachbearbeitet werden muss, so dass diese keine visuell erkennbaren Nachbearbeitungsspuren aufweist (vgl. Abs. [0014]). Wie sich aus Absatz [0038] der Klagepatentschrift ergibt, bleibt bei einer solchen bevorzugten Ausgestaltung zwar im unbelasteten Zustand die oberseitige weitgehend standardisierte Topographie aufgrund der gewissen Steifigkeit der Einlage erhalten, jedoch verformt sich die Einlage im belasteten Zustand infolge des unterseitigen Freibereichs, so dass der Freibereich in der unterseitigen Topographie im Benutzungszustand eine \u00c4nderung der oberseitigen Topographie bedingt. Dem Fachmann erschlie\u00dft sich hieraus, dass patentgem\u00e4\u00df die Oberseite und die Unterseite der Einlage auch mit einer weitgehend standardisierten Topographie versehen sein k\u00f6nnen und es ausreicht, durch anschlie\u00dfende Bearbeitung der Unterseite der Einlage dergestalt auf die standardisierte oberseitige Topographie einzuwirken, dass sich diese im Benutzungszustand so ver\u00e4ndert, dass sie den individuellen Bed\u00fcrfnissen des Einlagentr\u00e4gers und des von ihm verwendeten Schuhtyps gen\u00fcgt. F\u00fcr die geforderte \u201ePersonalisierung\u201c der Einlage stehen dem Fachmann also zwei prinzipielle M\u00f6glichkeiten zur Verf\u00fcgung. Er kann die Einlage \u2013 wie im Abs. [0037] erl\u00e4utert \u2013 auf Ma\u00df anfertigen, womit die Einlage \u201ebei der Herstellung direkt passgenau unter Ber\u00fccksichtigung aller Anforderungen auf den jeweiligen Besitzer und den damit zu kombinierenden Schuh abgestimmt wird\u201c. Alternativ kann die Oberseite (ebenso wie die Unterseite) der Einlage aber auch mit einer weitgehend standardisierten Topographie f\u00fcr bestimmte Anwendungszwecke (z.B. Fu\u00dffehlstellungen) hergestellt und der Rohling anschlie\u00dfend dadurch \u201epersonalisiert\u201c werden, das zur Ausarbeitung der f\u00fcr den konkreten Benutzer erforderlichen Einlagenpassform die Oberseite und\/oder die Unterseite der Einlage nachbearbeitet wird (Abs. [0038]).<\/p>\n

3.
\nVon der vorstehend erl\u00e4uterten technischen Lehre der Patentanspr\u00fcche 1 und 8 macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch.<\/p>\n

a)
\nF\u00fcr die Merkmale (1) bis (4) sowie (6) des Patentanspruchs 1 sowie die Merkmale (a) bis (d) sowie (f) des Patentanspruchs 8 stellen die Beklagten dies selbst nicht in Abrede. Der \u2013 insoweit unwidersprochene \u2013 Sachvortrag der Kl\u00e4gerin und die von ihr zu der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform pr\u00e4sentierten Muster und Unterlagen lassen auch keinen vern\u00fcnftigen Zweifel daran, dass die streitbefangenen Einlagen der Beklagten zu 1. denjenigen technischen Anforderungen gen\u00fcgen, die in den besagten Anspruchsmerkmalen aufgestellt sind.<\/p>\n

Im Berufungsverfahren bestreiten die Beklagten \u2013 zu Recht \u2013 au\u00dferdem nicht mehr, dass die Einlagenoberseite mit einer auf den konkreten Einlagenbenutzer abgestimmten Topographie versehen wurde. In der landgerichtlichen Verhandlung vom 11.03.2014 (GA 62) hat der Beklagte zu 3. auf Befragen des Gerichts diesbez\u00fcglich erkl\u00e4rt, dass f\u00fcr die mit der Klage angegriffenen Sportschuh-Einlagen Prototypen (Rohlinge) verwendet worden sind, die mit einer standardisierten Topographie ausgestattet waren, deren Unterseite jedoch nach Ma\u00dfgabe derjenigen Messergebnisse angeschliffen wurden, die sich bei einer pedographischen Vermessung des jeweiligen Patienten oder Kunden ergeben hatten. Ein derartiges Prozedere gen\u00fcgt der vom Klagepatent geforderten Personalisierung der Einlage in Bezug auf ihren Tr\u00e4ger.<\/p>\n

b)
\nEntgegen der Einlassung der Beklagten sind die streitbefangenen Sportschuh-Einlagen auch auf den Schuhtyp mit seiner ihm eigenen Innensohle (auf der die Einlage im Gebrauch zu liegen kommt) angepasst. Der Beklagte zu 3. hat anl\u00e4sslich seiner Befragung vor dem Landgericht (GA 63) einger\u00e4umt, dass die Einlagen erforderlichenfalls in der Breite und L\u00e4nge an den jeweiligen Sportschuhtyp angepasst wurden. Sinn dieser Ma\u00dfnahme war es ersichtlich zu gew\u00e4hrleisten, dass die mit einigem technischen Aufwand auf den konkreten Benutzer und dessen Fu\u00dfgeometrie eingerichtete Einlage in dem Sportschuh eine korrekte Lage einnehmen kann, so dass der mit der Einlage zu versorgende Fu\u00df im Gebrauch tats\u00e4chlich in der mit der aufw\u00e4ndig ausgearbeiteten Oberseitentopographie beabsichtigten Weise unterst\u00fctzt und gehalten werden kann. Keine Rolle spielt, dass den Beklagten der konkrete Schuh des Einlagentr\u00e4gers unbekannt war, weil es einen solchen Wissens nicht bedarf. Wie der Beklagte zu 3. vor dem Senat einger\u00e4umt hat, besitzen die allermeisten Sportschuhe kein Fu\u00dfbett, sondern eine plane Innensohle. Dem Fachmann ist ferner bekannt, wie ein Sportschuh, der dem Tr\u00e4ger bei seiner sportlichen Bet\u00e4tigung und dem damit verbundenen Bewegungsablauf einen sicheren Halt geben soll, ausgestaltet ist. Die Kl\u00e4gerin hat insoweit beispielsweise auf die Taillierung der Einlage hingewiesen, die dem Umstand geschuldet ist, dass ein Sportschuh den Fu\u00df seitlich n\u00e4her umschlie\u00dft als ein Businessschuh. Eine die ordnungsgem\u00e4\u00dfe Lage der Einlage sicherstellende Abstimmung auf einen Sportschuh liegt angesichts dessen schon dann vor, wenn der Einlage, sei es bereits als Rohling oder dank einer sp\u00e4teren Nachbearbeitung, eine Gestalt verliehen wird, welche sie geeignet macht, von dem Sportschuh mit seiner f\u00fcr ihn typischen Gestaltung so aufgenommen zu werden, dass die Einlage auf der Innensohle eine ordnungsgem\u00e4\u00dfe Auflage findet. Dass die Einlagen der Beklagten diesen Anforderungen entsprochen haben, wird nicht substantiiert bestritten und folgt aus der schlichten Tatsache, dass die Reklamationsquote \u2013 wie der Beklagte zu 3. betont hat \u2013 gering gewesen ist. Der Grund besteht ersichtlich darin, dass auch ohne Kenntnis von dem konkreten Schuh des Einlagentr\u00e4gers das Wissen um die Gestaltungskriterien f\u00fcr einen Sportschuh gen\u00fcgt, um eine vorschriftsm\u00e4\u00dfige Auflage der Einlage im Schuh zu gew\u00e4hrleisten.<\/p>\n

4.
\nAufgrund des festgestellten Benutzungssachverhaltes sind die Klageanspr\u00fcche wie folgt berechtigt:<\/p>\n

a)
\nDa die Beklagten entgegen \u00a7 9 Nr. 1, 2 PatG eine patentierte Erfindung benutzt haben, kann die Kl\u00e4gerin sie nach Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Die Gefahr weiterer k\u00fcnftiger Rechtsverletzungen ergibt sich daraus, dass die Beklagte zu 1. im Rahmen ihrer gewerblichen T\u00e4tigkeit die angegriffenen Handlungen bereits vorgenommen hat und deshalb vermutet wird, dass sie dieses Verhalten auch in Zukunft wiederholen wird. Ohne Belang ist, dass die Rohlingfertigung von dritter Seite beigesteuert worden ist, weil bei der Herstellung die konkreten Vorgaben der Beklagten beachtet worden sind, weswegen letztere sich das Tun des Drittunternehmens als eigenes Handeln zurechnen lassen muss.<\/p>\n

Nach Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG haben die Beklagten der Kl\u00e4gerin au\u00dferdem allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die schutzrechtsverletzenden Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagten haben die ihnen zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlungen schuldhaft begangen, n\u00e4mlich zumindest fahrl\u00e4ssig im Sinne des \u00a7 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. H\u00e4tten sie als einschl\u00e4gig t\u00e4tige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, h\u00e4tte sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen \u00fcber die Schutzrechtslage informiert; im Rahmen dieser Nachforschungen w\u00e4ren sie (allemal nach der vorgerichtlichen Abmahnung der Kl\u00e4gerin) auf das Klagepatent gesto\u00dfen und h\u00e4tten jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung feststellen k\u00f6nnen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch macht und dass ihnen kein Recht zur Benutzung des Klagepatents zusteht. Die Kl\u00e4gerin hat auch das nach \u00a7 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zun\u00e4chst dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen. Dass ihr die schutzrechtsverletzenden Handlungen der Beklagten Schaden zugef\u00fcgt haben, erscheint hinreichend wahrscheinlich; beziffern kann die Kl\u00e4gerin die ihr daraus erwachsenden Anspr\u00fcche jedoch erst, wenn die Beklagten ihr \u00fcber den Umfang der begangenen Verletzungshandlungen Rechnung gelegt haben. Dasselbe gilt f\u00fcr den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Entsch\u00e4digungsanspruch (Art. II \u00a7 1a Abs. 1 IntPat\u00dcG) f\u00fcr diejenigen \u2013 rechtm\u00e4\u00dfigen – Benutzungshandlungen, die die Beklagte zu 1. w\u00e4hrend des Offenlegungszeitraumes begangen hat.<\/p>\n

Damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Entsch\u00e4digungs- und Schadenersatzanspruch beziffern zu k\u00f6nnen, sind die Beklagten vorbereitend zur Rechnungslegung verpflichtet (\u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Denn die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagten werden durch die ihnen abverlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Gem\u00e4\u00df \u00a7 140b PatG haben die Beklagten der Kl\u00e4gerin zur Aufdeckung etwaiger weiterer Patentverletzer au\u00dferdem Auskunft \u00fcber ihre Bezugsquellen sowie ihre Vertriebswege zu erteilen.<\/p>\n

Schlie\u00dflich steht der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte zu 1. aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a Abs. 1 PatG ein Vernichtungsanspruch sowie ein Anspruch auf R\u00fcckruf der Verletzungsware aus den Vertriebswegen zu.<\/p>\n

b)
\nDie Beklagten zu 2. und 3. haften f\u00fcr die Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadenersatz t\u00e4terschaftlich neben der Beklagten zu 1. Als deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer haben sie das patentverletzende Verhalten bei Ausf\u00fchrung des Gesch\u00e4ftsbetriebes der Beklagten zu 1. ma\u00dfgeblich bestimmt und verantwortet.<\/p>\n

III.
\nWeil die Beklagten unterlegen sind, haben sie gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2323 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 18. Dezember 2014, Az. 2 U 19\/14 Vorinstanz: 4b O 197\/12<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[23,20],"tags":[],"class_list":["post-4423","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2014-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4423","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4423"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4423\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4424,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4423\/revisions\/4424"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4423"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4423"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4423"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}