{"id":4405,"date":"2014-07-15T17:00:22","date_gmt":"2014-07-15T17:00:22","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4405"},"modified":"2016-05-09T09:20:35","modified_gmt":"2016-05-09T09:20:35","slug":"15-u-3514-isoliertes-antigenbindendes-fragment","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4405","title":{"rendered":"15 U 35\/14 – Isoliertes antigenbindendes Fragment"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2318<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 15. Juli 2014, Az. 15 U 35\/14<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 55\/12<\/a><\/p>\n

Auf die Berufung der Kl\u00e4gerin wird das Urteil der 4 a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 10.09.2013 abge\u00e4ndert.<\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vorn Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht \u00fcbersteigen darf, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland ein isoliertes antigenbindendes Fragment, umfassend eine Polypeptiddom\u00e4ne, die spezifisch ein BDCA-2-Protein bindet, f\u00fcr das die folgende Sequenz kodiert:<\/p>\n

worin f\u00fcr das BDCA-2-Protein die Exone 1-6; die Exone 1 und 3-6; die Exone 1-2 und 4-6; oder die Exone 1-3 und 5-6 der vorstehenden Sequenz kodieren, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

2.<\/p>\n

der Kl\u00e4gerin<\/p>\n

a) Auskunft \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der unter I. 1. bezeichneten<\/p>\n

Erzeugnisse zu erteilen durch schriftliche Angaben \u00fcber<\/p>\n

aa. die Namen und Anschriften s\u00e4mtlicher Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer (insbesondere Transport- und Lagerunternehmen),
\nbb. die Namen und Anschriften s\u00e4mtlicher gewerblicher Abnehmer und<\/p>\n

Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

cc. die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
\nwobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

b) unter Vorlage einer \u00fcbersichtlichen, in sich verst\u00e4ndlichen<\/p>\n

Zusammenstellung Rechnung zu legen \u00fcber<\/p>\n

aa. die mit den unter I. 1. bezeichneten Erzeugnissen erzielten Ums\u00e4tze, aufgeschl\u00fcsselt nach einzelnen Lieferungen und jeweils mit Angabe
\n– des Zeitpunkts der Lieferung,<\/p>\n

– der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,<\/p>\n

– der gelieferten St\u00fcckzahlen,<\/p>\n

– des St\u00fcckpreises,<\/p>\n

– der zur Identifizierung der gelieferten Erzeugnisse notwendigen<\/p>\n

Typenbezeichnungen,<\/p>\n

bb. die nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungs- und Vertriebskosten der unter I. 1. bezeichneten Erzeugnisse,<\/p>\n

cc. den mit den unter I. 1. bezeichneten Erzeugnissen erzielten Gewinn, dd. den Umfang der Werbung f\u00fcr die unter I. 1. bezeichneten Erzeugnisse,
\naufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\nwobei<\/p>\n

– die Angaben zu a. nur f\u00fcr die Zeit seit dem 17. Januar 2007 zu machen sind,
\n– die Angaben zu b. nur f\u00fcr die Zeit seit dem 17. Februar 2007 zu machen sind,
\n– der Beklagten bei den Angaben zu b. vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu benennenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder eine bestimmte Lieferung in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

3.<\/p>\n

die unter I. 1. bezeichneten, nach dem 17. Januar 2007 in Verkehr gebrachten und im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen Dritten, die keine Endabnehmer sind und denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass der Senat mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 1 301 XXX B1 (DE 600 33 XXY) erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zur\u00fcckzugeben und den Dritten f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fcckgabe zugesagt wird.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter I. 1. bezeichneten, seit dem 17. Februar 2007 begangenen Handlungen entstanden ist oder k\u00fcnftig noch entstehen wird.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Beklagte.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 100.000,00 \u20ac ab- zuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

VI.<\/p>\n

Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 100.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

GR\u00dcNDE<\/b>:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 1 301 XXX (im Folgenden: Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, R\u00fcckruf sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.<\/p>\n

Das Klagepatente deren Inhaberin die Kl\u00e4gerin ist, wurde am 15.11.200 unter Inanspruchnahme von sechs US-amerikanischen Priorit\u00e4ten vom 15.11.199. 23.11.1999, 28.01.2000, 07.02.2000, 11.04.2000 und 13.04.2000 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Ver\u00f6ffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents, dessen deutscher Teil beim Deutschen Paten- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 600 33 XXY T2 gef\u00fchrt wird, erfolgte am 17.01.2007.<\/p>\n

Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft. Das Klagepatent tr\u00e4gt in deutscher \u00dcbersetzung die Bezeichnung \u201eAntik\u00f6rper spezifisch f\u00fcr dendritische Zellen, Zusammensetzungen und Verfahren, die diese Antik\u00f6rper verwenden, das durch die Antik\u00f6rper detektierte Antigen und die dadurch erhaltenen Zellen\u201c.<\/p>\n

Patentanspruch 1 des Klagepatents ist in der deutschen \u00dcbersetzung des<\/p>\n

Klagepatents nach der T2-Schrift wie folgt gefasst:<\/p>\n

\u201eIsoliertes antigenbindendes Fragment, umfassend eine Polypeptiddom\u00e4ne, die spezifisch ein BDCA-2-Protein bindet, f\u00fcr das Seq.-ID Nr. 1 kodiert, worin f\u00fcr das BDCA-2-Protein die Exone 1-6; die Exone 1 und 3-6; die Exone 1-2 und 4-6; oder die Exone 1-3 und 5-6 der Seq.-ID Nr. 1 kodieren.\u201c<\/p>\n

Nachfolgend werden in verkleinerter Form aus der Klagepatentschrift stammende zeichnerische Darstellungen der Erfindung abgebildet. Fig. 12 zeigt die cDNA- Sequenz von BDCA-2 (Seq.-ID Nr. 1).<\/p>\n

Fig. 5 zeigt die Aminos\u00e4uresequenz einer Isoform von BDCA-2 mit allen sechs Exons, die exprimiert werden (Seq.-ID Nr. 2).<\/p>\n

Aus einem einzigen Gen k\u00f6nnen verschiedene Proteine hergestellt werden, indem aus der prim\u00e4ren RNA-Sequenz unterschiedliche Sequenzen herausgetrennt werden (sog. Splei\u00dfen). Fig. 20 zeigt die Splei\u00dfvarianten des BDCA-2-Transkripts.
\nDie Beklagte vertreibt in Deutschland mehrere Arten von Antik\u00f6rpern, die an bestimmte Antigene binden (im Folgenden: die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen). Im Einzelnen handelt es sich um die folgenden f\u00fcnf Produkte:<\/p>\n

Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen werden auf der englischsprachigen Internetseite der Beklagten www.B.net<\/a> beworben. F\u00fcr Deutschland wird als Vertriebspartner das Unternehmen C genannt. Die Kl\u00e4gerin hat die Datenbl\u00e4tter f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen als Anlage K 2 vorgelegt, auf deren Inhalt verwiesen wird. Die f\u00fcr das Produkt D von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 2a vorgelegte deutsche \u00dcbersetzung ist nachfolgend auszugsweise eingeblendet:<\/p>\n

Nach dem von der Kl\u00e4gerin nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz werden die Antik\u00f6rper unter Verwendung zweier Immunogene \u201eClone 13.8\u201c und \u201eClone 13.9\u201c hergestellt. Diese Immunogene weisen folgende Aminos\u00e4uresequenzen auf (wobei die Aminos\u00e4uresequenz gem\u00e4\u00df der Seq ID Nr. 1 im Vergleich dazu ebenfalls aufgef\u00fchrt ist):<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen stimmten wortsinngem\u00e4\u00df mit der technischen Lehre des Klagepatents \u00fcberein und hat vor dem Landgericht vorgetragen, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen b\u00e4nden jedenfalls an das sogenannte \u201efull-length-Protein\u201c, f\u00fcr das eine Kombination aller sechs Exons des Antigens BDCA-2 gem\u00e4\u00df der Seq.-ID Nr. 1 kodiert. Darin liege auch eine \u201espezifische\u201c Bindung im Sinne des Klagepatents, denn eine solche sei f\u00fcr den Fachmann auch dann gegeben, wenn die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zus\u00e4tzlich an andere Varianten des menschlichen BDCA-2 Proteins binden k\u00f6nnten oder an andere Proteine. Derartige alternative Bindungsm\u00f6glichkeiten und Kreuzreaktionen seien dem Fachmann gel\u00e4ufig. Im menschlichen K\u00f6rper existiere lediglich das vom Patentanspruch erfasste full-length-Protein. Unabh\u00e4ngig vom tats\u00e4chlichen Bindungsverhalten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sei jedenfalls das Angebot patentverletzend, da eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr menschliches BDCA-2 beworben werde. Wegen Einzelheiten \u2013 auch hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Tatsachen \u2013 wird insoweit gem\u00e4\u00df \u00a7 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat erstinstanzlich beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vorn Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht \u00fcbersteigen darf, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland ein isoliertes antigenbindendes Fragment, umfassend eine Polypeptiddom\u00e4ne, die spezifisch ein BDCA-2-Protein bindet, wobei das BDCA-2-Protein eine menschliche Sequenz hat anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin
\na) Auskunft \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der unter I. 1. bezeichneten
\nErzeugnisse zu erteilen durch schriftliche Angaben \u00fcber
\naa. die Namen und Anschriften s\u00e4mtlicher Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer (insbesondere Transport- und Lagerunternehmen),
\nbb. die Namen und Anschriften s\u00e4mtlicher gewerblicher Abnehmer und Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,
\ncc. die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder
\nbestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden
\nErzeugnisse bezahlt wurden,
\nwobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

b) unter Vorlage einer \u00fcbersichtlichen, in sich verst\u00e4ndlichen Zusammenstellung Rechnung zu legen \u00fcber
\naa. die mit den unter I. 1. bezeichneten Erzeugnissen erzielten Ums\u00e4tze, aufgeschl\u00fcsselt nach einzelnen Lieferungen und jeweils mit Angabe
\n– des Zeitpunkts der Lieferung,
\n– der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
\n– der gelieferten St\u00fcckzahlen,
\n– des St\u00fcckpreises,
\n– der zur Identifizierung der gelieferten Erzeugnisse notwendigen
\nTypenbezeichnungen,
\nbb. die nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungs- und Vertriebskosten der unter I. 1. bezeichneten Erzeugnisse,<\/p>\n

cc. den mit den unter I. 1. bezeichneten Erzeugnissen erzielten
\nGewinn,
\ndd. den Umfang der Werbung f\u00fcr die unter I. 1. bezeichneten Erzeugnisse, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, wobei
\n– die Angaben zu a. nur f\u00fcr die Zeit seit dem 17. Januar 2007 zu machen sind,
\n– die Angaben zu b. nur f\u00fcr die Zeit seit dem 17. Februar 2007 zu machen sind,
\n– der Beklagten bei den Angaben zu b. vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu benennenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder eine bestimmte Lieferung in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

3.
\ndie unter I. 1. bezeichneten, nach dem 17. Januar 2007 in Verkehr gebrachten und im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen Dritten, die keine Endabnehmer sind und denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 1 301 XXX B1 (DE 600 33 XXY) erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zur\u00fcckzugeben und den Dritten f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fcckgabe zugesagt wird.<\/p>\n

II.
\nfestzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter I. 1. bezeichneten, seit dem 17. Februar 2007 begangenen Handlungen entstanden ist oder k\u00fcnftig noch entstehen wird.<\/p>\n

Hilfsweise,
\nf\u00fcr den Fall, dass die Kammer die vorgenannte Anspruchsfassung f\u00fcr unzul\u00e4ssig erachten sollte, hat die Kl\u00e4gerin den Antrag zu I. 1. in der folgenden Fassung gestellt:<\/p>\n

I. die Beklagte zu verurteilen,
\n1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vorn Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht \u00fcbersteigen darf, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland ein isoliertes antigenbindendes Fragment, umfassend eine Polypeptiddom\u00e4ne, die spezifisch ein BDCA-2-Protein bindet, f\u00fcr das die folgende Sequenz kodiert:<\/p>\n

worin f\u00fcr das BDCA-2-Protein die Exone 1-6; die Exone 1 und 3-6; die Exone 1-2 und 4-6; oder die Exone 1-3 und 5-6 der vorstehenden Sequenz kodieren,<\/p>\n

anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

Die Beklagten sind dem Verletzungsvorwurf entgegen getreten und haben vor dem Landgericht vorgetragen: Die Kl\u00e4gerin habe nicht schl\u00fcssig dargelegt, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen spezifisch an eine der vier in Klagepatentanspruch
\n1 genau bezeichneten Varianten des Antigens BDCA-2 binden w\u00fcrden und an welche Variante diese Bindung erfolge. Der Fachmann auf dem Gebiet der Biochemie verstehe den Begriff \u201espezifisch\u201c dahingehend, dass die Polypeptiddom\u00e4ne des antigenbindenden Fragments charakteristisch f\u00fcr ein bestimmtes Protein sein m\u00fcsse. Es m\u00fcsse also feststehen, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht nur bevorzugt an ein bestimmtes Protein binde, sondern dass es neben diesem Protein an keine anderen Splei\u00dfvarianten von BDCA-2 oder an andere Antigene binde. Die Kl\u00e4gerin h\u00e4tte das Bindungsverhalten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen anhand praktischer Versuche n\u00e4her untersuchen m\u00fcssen.<\/p>\n

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 10.09.2013 abgewiesen und dieses im<\/p>\n

Wesentlichen wie folgt begr\u00fcndet:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin habe nicht dargelegt, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen spezifisch an ein BDCA-2-Protein binden, f\u00fcr das eine der Splei\u00dfvarianten gem\u00e4\u00df Patentanspruch 1 kodiert. Den im Klagepatent verwendeten Begriff der Spezifit\u00e4t verstehe der Fachmann ausgehend von seinem allgemeinen Fachwissen (welches das Landgericht dem Chemielexikon von R\u00f6mpp entnommen hat) dahingehend, dass eine Substanz, vorliegend also das antigenbindende Fragment, aus einer Anzahl gebotener Reaktionsm\u00f6glichkeiten nur eine ganz bestimmte wahrnimmt. Dass dies bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen der Fall sei, lasse sich nicht feststellen. Insbesondere sei es den Datenbl\u00e4ttern gem\u00e4\u00df Anlage K 2 nicht zu entnehmen. Die darin enthaltenen Angaben schl\u00f6ssen nicht aus, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auch an andere als die in Anspruch 1 genannten Splei\u00dfvarianten von BDCA-2 binden oder an andere Antigene. Eine Bindung an andere als der in Patentanspruch 1 genannten Splei\u00dfvarianten m\u00fcsse aber ausgeschlossen sein, wie die Zusammenschau mit den Unteranspr\u00fcchen 25 und 26 zeige.<\/p>\n

Wegen der n\u00e4heren Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Mit ihrer Berufung verfolgt die Kl\u00e4gerin ihr Klagebegehren weiter. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrt sie unter erg\u00e4nzender Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag aus: Dass der Begriff \u201espezifisch\u201c in der Biochemie nicht in dem vom Landgericht vertretenen Sinne verstanden werden k\u00f6nne, ergebe sich schon daraus, dass der Fachmann bei einem solchen Verst\u00e4ndnis den Begriff \u201espezifisch\u201c bei der Antik\u00f6rper- Antigen-Bindung letztlich niemals verwenden k\u00f6nne, da nie ausgeschlossen werden k\u00f6nne, dass es bei einem Antik\u00f6rper Kreuzreaktionen bzw. Bindungen an andere Stoffe gebe. Um dies festzustellen, m\u00fcsste eine un\u00fcbersehbare Anzahl von Versuchen durchgef\u00fchrt werden. Um ihr Verst\u00e4ndnis von Spezifit\u00e4t zu st\u00fctzen, verweist die Kl\u00e4gerin zus\u00e4tzlich zu der erstinstanzlich vorgetragenen Fundstelle im Lehrbuch \u201eImmunology\u201c von Kuby (Anlage K 10, deutsche \u00dcbersetzung: Anlage K 10a) auf ein mit der Berufungsbegr\u00fcndung als Anlage K 11 vorgelegtes Privatgutachten von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. E sowie auf einen als Anlage K 12 (mit deutscher \u00dcbersetzung in K 12a) vorgelegten Auszug aus dem Lehrbuch \u201eClinical Immunology\u201c von Rich. Auf den Inhalt der Anlagen K 10a, K 11 und K 12a wird verwiesen. Der Umstand, dass im Patentanspruch 1 vier Splei\u00dfvarianten von BDCA-2 genannt seien, k\u00f6nne nicht als Argument daf\u00fcr herangezogen werden, dass es dem Klagepatent gerade darauf ankomme, dass eine Bindung nur an diese Varianten, nicht aber an andere BDCA-2-Splei\u00dfvarianten erfolgen solle. Im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents seien vielmehr nur diese vier Splei\u00dfvarianten bekannt gewesen (vgl. Abs. [0303] der Klagepatentschrift). Die beiden weiteren Splei\u00dfvarianten, die inzwischen bekannt seien (rop 2a), seien sp\u00e4ter entdeckt worden, und zwar auch nur auf mRNA-Ebene, das hei\u00dft sie k\u00e4men ohnehin nicht auf der Oberfl\u00e4che von dendritischen Zellen vor. Zum Beleg der Patentverletzung verweist die Kl\u00e4gerin zudem auf einen als Anlage K 13 vorgelegten Versuchsbericht ihres Mitarbeiters Herr Dr. F, wonach eine Untersuchung der Ausf\u00fchrungsformen G, H, D und I ergeben h\u00e4tte, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen an menschliches BDCA-2-Protein, insbesondere an solches gem\u00e4\u00df der Seq.-ID Nr. 1, binden w\u00fcrden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Versuchsberichte gem\u00e4\u00df Anlage K 13 verwiesen. Die Kl\u00e4gerin meint, die Beklagte habe den Umstand, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen an das full-length-BDCA-2-Protein b\u00e4nden, nur unsubstantiiert bestritten. Zum einen ergebe sich aus den Datenbl\u00e4ttern, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen an das full-length-BDCA-2-Protein binden, denn in den Datenbl\u00e4ttern werde das Gewicht des BDCA-2-Proteins mit 25 kDa angegeben, was \u2013 unstreitig \u2013 dem Gewicht des full-length-Protein entspricht. Zum anderen werde in dem Datenblatt auf die Ver\u00f6ffentlichtung von F et al. (Anlage rop 2a) verwiesen, in der in Abb. 1 das BDCA-2 ebenfalls in der full-length-Variante gezeigt wird. Dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen durch ein anderes Immunogen hergestellt wurden, worauf die Beklagte in diesem Zusammenhang verweise, sei irrelevant. Die Beklagte habe nicht dargetan, dass sich die Abwandlungen, die die Immunogene Clone 13.8 und 13.9 gegen\u00fcber der Seq. ID Nr. 1 aufweisen w\u00fcrden, auf das Bindungsverhalten der dadurch hergestellten angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auswirkten. S\u00e4mtliche Abwandlungen betr\u00e4fen vielmehr Bereiche, die f\u00fcr das Epitop nicht relevant sein k\u00f6nnten. Wenn an Position 66 Prolin durch Serin ersetzt worden sei, sei dies unbeachtlich. Denn Prolin k\u00f6nne an dieser Position seine typische \u201ehelixbrechende\u201c Funktion nicht aus\u00fcben: diese Position liege n\u00e4mlich nicht in einer \u03b1-Helix, sondern zwischen einer \u03b1-Helix und einem \u03b2-Faltblatt. Wenn an Position 159 Threonin durch Arginin ersetzt worden sei, sei dies ebenfalls unbeachtlich, denn zwischen den Positionen 158 und 162 befinde sich ein unstrukturierter Bereich. Schlie\u00dflich sei der Einschub, der beim Clone 13.9 an Position 11 vorhanden sei, f\u00fcr das Bindungsverhalten des Antik\u00f6rpers nicht ausschlaggebend. Denn dieser Bereich liege im Innern der Zelle, so dass der Antik\u00f6rper daran nicht ohne Zerst\u00f6rung der Zelle binden k\u00f6nne.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

\u2013 wie tenoriert \u2013.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und tr\u00e4gt unter Bezugnahme auf ihre erstinstanzlichen Ausf\u00fchrungen erg\u00e4nzend vor: Mit den neuen Angriffsmitteln, die die Kl\u00e4gerin erst in der Berufungsinstanz vorbringe, sei die Kl\u00e4gerin nach \u00a7 531 ZPO pr\u00e4kludiert. Insbesondere k\u00f6nne der Versuchsbericht \u00fcber die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nach Anlage K 13 nicht ber\u00fccksichtigt werden, ebensowenig die erst mit der Berufungsbegr\u00fcndung vorgelegten deutschen \u00dcbersetzungen der Anlagen K 6 (Auszug aus der Datenbank UniProt) und K 10 (Lehrbuch von Kuby) und das Privatgutachten zur Spezifit\u00e4t gem\u00e4\u00df Anlage K 11. Erstinstanzlich habe die Kl\u00e4gerin zur Verletzung des Klagepatents nur ins Blaue hinein vorgetragen. Deshalb seien die Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin bisher auch nicht einlassungsf\u00e4hig gewesen. In der Berufungsinstanz bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ein full-length-BDCA-2-Protein, f\u00fcr das die Exone 1-6 der Seq.-ID Nr. 1 kodieren, binden. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrt sie an, sie, die Beklagte, k\u00f6nne die erforderlichen Tests nicht ausf\u00fchren, da sie \u00fcber kein BDCA-2-Protein verf\u00fcge und sich dieses auch nicht beschaffen k\u00f6nne. Es sei fraglich, ob derartige Antigene \u00fcberhaupt existierten, denn die Beklagte habe trotz aller Anstrengungen nur abweichende Varianten der im Patent beschriebenen Gensequenz auffinden k\u00f6nnen. Wenn im Datenblatt der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr menschliches CD 303 angegeben sei, so hei\u00dfe dies nicht, dass das Protein mit der Seq.-ID Nr. 1 gemeint sei. Denn es w\u00fcrden nicht nur verschiedene Splei\u00dfvarianten, sondern auch verschiedene Mutationen als BDCA-2 bzw. CD303 bezeichnet, wie sich beispielsweise Freizeichen aus der Ver\u00f6ffentlichung Fernandes et. al. (Anlage rop 8, in deutscher \u00dcbersetzung in der Berufungserwiderung als Anlage rop 8a eingereicht) ergebe. Gegen die Methodik der von der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrten Versuche (Anlage K 13) erhebt die Beklagte verschiedene Einw\u00e4nde, wegen derer auf den Schriftsatz vom 28.05.2014 verwiesen wird. Die Testergebnisse bestreitet sie mit Nichtwissen.<\/p>\n

Weiter behauptet die Beklagte, die Immunogene, mit Hilfe derer die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen hergestellt worden seien, wiesen signifikant abweichende Gensequenzen auf. Einsch\u00fcbe wie derjenige an Position 11 des Clone 13.9 seien pr\u00e4destiniert dazu, die Konformation des gesamten Proteins grundlegend zu ver\u00e4ndern. Dies gelte besonders deshalb, weil der Einschub zwei Cysteineinheiten enthalte, deren Seitenketten Sulfhydrylgruppen enthalten. Durch Oxidation von Sulfhydrylgruppen k\u00f6nnten zwei Cysteinreste verschiedener Proteinregionen miteinander eine Disulfidbr\u00fccke bilden, wobei Cystein entstehe. Dass Prolin durch Serin ersetzt worden sei, sei ebenfalls entscheidend, denn Prolin habe eine unter den Aminos\u00e4uren einzigartige helixbrechende Funktion. Auch die Substitution von Threonin durch Arginin sei signifikant, da sie die Proteinfaltung beeinflussen k\u00f6nne. Arginin trage die am st\u00e4rksten polare Seitenkette aller Aminos\u00e4uren. Diese neige dazu, sich an der Proteinoberfl\u00e4che zu lokalisieren, um mit Wassermolek\u00fclen in elektrostatischen Kontakt zu treten. So werde eine Proteinfaltung gef\u00f6rdert, bei der Arginin an der Oberfl\u00e4che liege. Threonin dagegen trage eine polare ungeladene Seitenkette, die nur Wasserstoffbr\u00fcckenbindungen eingehen kann, welche viel schw\u00e4cher seien als elektrostatische Bindungen.<\/p>\n

In der m\u00fcndlichen Verhandlung hat die Beklagte vorgetragen, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen b\u00e4nden in signifikanter Weise an die Sequenz Clone 13.9 des verwendeten Immunogens. Dies zeige etwa die Abbildung \u201eSurface FACS staining of CD303-transfected COP5 cells\u201c auf dem Datenblatt zum Antik\u00f6rper 104C12.08. Dort sei die F\u00e4rbeintensit\u00e4t dargestellt, die sich ergebe, wenn man die angegriffenen Antik\u00f6rper mit dem Clone 13.9 reagieren lasse. Da der Clone 13.9 somit ein \u201ebesserer Bindungspartner\u201c f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sei, w\u00e4re eine Bindung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen an BDCA-2, selbst wenn eine solche stattfinden w\u00fcrde, jedenfalls nicht als spezifisch anzusehen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung ist begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Schadensersatz und R\u00fcckruf zu, denn die Beklagte verletzt durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen das Klagepatent.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft unter anderem Antik\u00f6rper und Derivate davon, die f\u00fcr Subpopulationen von dendritischen Zellen (DC) spezifisch sind (vgl. T2-Schrift Abs. [0001]; die nachfolgenden Zitate beziehen sich jeweils auf die T2-Schrift). Eine dieser Subpopulationen sind die sogenannten plasmazytoiden dentritischen Zellen (PDC). Zur Bedeutung von dendritischen Zellen (im Folgenden: DC) f\u00fchrt das Klagepatent aus: Dendritische Zellen sind antigenpr\u00e4sentierende Zellen, die f\u00fcr den Beginn von prim\u00e4ren Immunreaktionen und f\u00fcr die Entwicklung von Toleranz essentiell sind (Abs. [0005]). DCs finden sich in gro\u00dfer Zahl in Oberfl\u00e4chengeweben des K\u00f6rpers, wie z.B. der Haut, dem Rachen und der Speiser\u00f6hre, aber auch in den inneren Schleimh\u00e4uten und im Blut. DC sind ein Teil des Immunsystems. Sie haben die Funktion, die Immunabwehr gegen k\u00f6rperfremde Strukturen wie z.B. Mikroorganismen und deren Bestandteile, zu verst\u00e4rken. DCs sind auch f\u00fcr die Entwicklung von Toleranz gegen\u00fcber k\u00f6rpereigenen Strukturen wesentlich. Umgekehrt k\u00f6nnen einige DCs Ausl\u00f6ser f\u00fcr Autoimmunerkrankungen und Allergien sein. Die Ursachen hierf\u00fcr sind nur teilweise bekannt (vgl. Abs. [0005]; [0007]). Aus Analysen von DC, die aus nicht-kultiviertem Blut isoliert wurden, wurde offensichtlich, dass Blut-DC keine homogene Zellpopulation ist, sondern ein Gemisch aus zumindest zwei Populationen, n\u00e4mlich plasmazytoide und monocytoide DC (Abs. [0015]).<\/p>\n

Angesichts dieser Bedeutung von DCs f\u00fcr die Forschung \u00fcber Autoimmunerkrankungen berichtet das Klagepatent in der Folge \u00fcber die im Stand der Technik vorhandenen Probleme, die sich bei Studien \u00fcber DCs stellten.<\/p>\n

Im Stand der Technik bekannte Verfahren zur Isolierung von DCs beruhten auf einer Reifungsver\u00e4nderung nach einer kurzen Kulturperiode wie dem Erwerb geringer Schwebedichte oder Expression von DC-Aktivierung\/Reifungsantigenen (CD83, CMRF-44 und CMRF-56) (Abs. [0009]). Ferner w\u00fcrden funktionelle CD1a+-DC typischerweise ex vivo aus Monozyten und aus h\u00e4matopoetischen CD34+- Vorl\u00e4uferzellen erzeugt. An letzterem Verfahren kritisiert das Klagepatent, es sei nicht bekannt, ob DCs, die in vitro aus Monozyten und h\u00e4matopoetischen Vorl\u00e4uferzellen erzeugt w\u00fcrden, alle Eigenschaften von In-vivo-DCs be- oder erhielten (Abs. [0010]).<\/p>\n

Eine weitere M\u00f6glichkeit, DCs zu isolieren best\u00fcnde darin, monoklonale Antik\u00f6rper einzusetzen, die f\u00fcr menschliche DCs spezifisch sind. Im Hinblick auf solche Studien bestehe aber das Problem, dass DC-spezifische Zelloberfl\u00e4chenmarker fehlten. So seien viele Versuche, monoklonale Antik\u00f6rper (mAb) zu erzeugen, die f\u00fcr menschliche DC spezifisch seien, fehlgeschlagen, weil nur mAb erzeugt w\u00fcrden, die Antigene binden, die sowohl von DCs als auch von anderen Leukozyten exprimiert w\u00fcrden. Das Klagepatent erl\u00e4utert hierzu, dass menschliche DCs eine gro\u00dfe Zahl an immunogenen Zelloberfl\u00e4chenstrukturen mit anderen Blutzellen teilen, wie etwa HLA- Molek\u00fcle CD18, CD29, CD31, CD43, CD44, CD45, CD54 und CD58. Diese Antigene k\u00f6nnten die Immunreaktion auf eine injizierte DC bis zu einem Grad dominieren, bei welchem B-Zellen (antik\u00f6rperproduzierende Zellen) mit Spezifit\u00e4t f\u00fcr DC-spezifische Antigene gar nicht oder nur sehr selten unter B-Zellen zu finden seien, welche die F\u00e4higkeit h\u00e4tten, mit Myelomzellen zu fusionieren (Abs. [0011]).<\/p>\n

Forscher h\u00e4tten daher in verschiedenen Versuchen mit erwachsenen und neugeborenen M\u00e4usen versucht, derartige B-Zellen, die Antik\u00f6rper f\u00fcr Antigene produzieren, welche DCs und andere Blutzellen gemeinsam haben, zu entfernen oder sie zu tolerieren (vgl. [0012]).<\/p>\n

Im Stand der Technik sei weiter ein Verfahren bekannt, bei dem DCs nicht durch die Verwendung eines einzigen, f\u00fcr DCs spezifischen Zelloberfl\u00e4chenmarkers isoliert wurden, sondern durch die Verwendung einer Kombination bestimmter Zelloberfl\u00e4chenmarker. Dies beschreibe die US-Patentschrift Nr. 5.972.XXX.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik verfolgt das Klagepatent unter anderem die \u2013 nicht ausdr\u00fccklich definierte \u2013 Aufgabe (das technische Problem), erstmals im Wesentlichen reine Populationen plasmazytoider dendritischer Zellen (pDC) bereitzustellen, d.h. Mengen von pDC, die nicht durch andere Arten dendritischer Zellen oder Blutzellen verunreinigt sind. Dies gelang durch die Identifikation des Oberfl\u00e4chenmolek\u00fcls BDCA-2 (f\u00fcr \u201eBlood Dendritic Cell Antigen 2\u201c; nach alternativen Bezeichnungen auch CD 303 oder CLEC4C). BDCA-2\/CD 303 ist ein Protein (Eiwei\u00df), das f\u00fcr plasmazytoide dendritische Zellen charakteristisch ist (vgl. Abs. [0027], [0080]-[0082]).<\/p>\n

Mit Hilfe der Erfindung sollen unter anderem entsprechende das Antigen BDCA-2 bindende Fragmente und die dadurch erkannten Antigene bereitgestellt werden (Abs. [0080]). Dabei umfasst der Begriff \u201eantigenbindendes Fragment\u201c, wie das Klagepatent in Absatz [0105] ausf\u00fchrt, eine beliebige Gruppierung, die sich vorzugsweise an ein DC oder eine Subpopulation davon bindet.<\/p>\n

Diese antigenbindenden Fragmente weisen nach Patentanspruch 1 folgende Merkmale auf:<\/p>\n

1. Ein isoliertes antigenbindendes Fragment;<\/p>\n

2. das isolierte antigenbindende Fragment umfasst eine Polypeptiddom\u00e4ne;<\/p>\n

3. die Polypeptiddom\u00e4ne bindet spezifisch ein BDCA-2-Protein, f\u00fcr das<\/p>\n

Seq.-ID Nr. 1 kodiert;<\/p>\n

3.1 f\u00fcr das BDCA-2 Protein kodieren die Exone 1-6, die Exone 1 und 3-6, die Exone 1-2 und 4-6; oder die Exone 1-3 und 5-6 der Seq.-ID Nr. 1.<\/p>\n

Die Verwendung von Antik\u00f6rpern, die spezifisch an BDCA-2 binden, stellt nach dem Klagepatent einen angenehmen und wirksamen Weg zur raschen Detektion, Z\u00e4hlung und Isolierung von DC-Populationen aus PBMC (humane, einkernige Blutzellen = Peripheral Blood Mononuclear Cells) Leukopheresematerial, Vollblut, Mandeln etc. bereit, ohne offensichtliche funktionelle St\u00f6rung (Abs. [0103]).<\/p>\n

B.<\/p>\n

Da die Verwirklichung der Merkmale 1 und 2 durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zu Recht unstreitig ist, bedarf es lediglich weiterer Ausf\u00fchrungen zur Auslegung der Merkmalsgruppe 3.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Nach Merkmal 3 soll die Polypeptiddom\u00e4ne des antigenbindenden Fragments spezifisch ein BDCA-2-Protein binden, f\u00fcr das Seq.-ID Nr. 1 kodiert.<\/p>\n

Ma\u00dfgeblich kommt es darauf an, welche Bedeutung dem Begriff \u201espezifisch\u201c beizumessen ist. Wie das Landgericht zutreffend feststellt, enth\u00e4lt die Klagepatentschrift keine Legaldefinition dieses Begriffs. Ausgangspunkt f\u00fcr die Auslegung ist der Offenbarungsgehalt der Schutzanspr\u00fcche und erg\u00e4nzend \u2013 im Sinne einer Auslegungshilfe \u2013 der Offenbarungsgehalt der Beschreibung, soweit dieser Niederschlag in den Anspr\u00fcchen gefunden hat (BGH, GRUR 2005, 754 \u2013 werkstoffeinst\u00fcckig; GRUR 1999, 909, 911 \u2013 Spannschraube). Merkmale und Begriffe eines Patentanspruchs sind innerhalb des durch die gebrauchten Worte als solche gezogenen Rahmens so zu deuten, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist (BGH, GRUR 2009, 655 \u2013 Tr\u00e4gerplatte; OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2011, 26945 \u2013 W\u00e4rmed\u00e4mmelement). Wird ein Begriff im Patentanspruch verwendet, der in einem Fachgebiet gebr\u00e4uchlich und mit einem bestimmten Inhalt versehen ist, so darf diesem zwar nicht unbesehen diese Bedeutung zu Grunde gelegt werden. Denn es ist die M\u00f6glichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Patent den Ausdruck gerade nicht in diesem gel\u00e4ufigen, sondern in einem davon abweichenden (z.B. weitergehenden oder engeren Sinne) verwendet (OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2011,
\n20938). Dies bedeutet aber nicht, dass bei der Auslegung eines Patents unter keinen Umst\u00e4nden auf den \u00fcblichen Sprachgebrauch und Begriffsinhalt zur\u00fcckgegriffen werden d\u00fcrfte. Vielfach wird dies \u2013 im Gegenteil \u2013 angezeigt sein, weil bei der Abfassung einer Patentschrift Begriffe in der Regel mit ihrem auf dem betroffenen Fachgebiet \u00fcblichen Inhalt gebraucht zu werden pflegen (K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 6. Aufl. 2013, Rn. 31)<\/p>\n

a)<\/p>\n

Der Fachmann, ein Biochemiker mit vertieften Kenntnissen der Immunologie, wird ausgehend von seinem Fachwissen den Begriff \u201eSpezifit\u00e4t\u201c als einen relativen Begriff verstehen, nach dem ein Antik\u00f6rper dann f\u00fcr ein Antigen spezifisch ist, wenn er zu der Oberfl\u00e4che des Antigens komplement\u00e4r ist, also zu diesem \u201epasst\u201c bzw. ihn erkennt. Aufgrund der Komplementarit\u00e4t erfolgt die Bindung zwischen den Antik\u00f6rper und dem Antigen im Test nicht nur zuf\u00e4llig im Einzelfall, sondern regelm\u00e4\u00dfig und zuverl\u00e4ssig. An der Spezifit\u00e4t \u00e4ndert es nichts, wenn ein Antik\u00f6rper mit anderen Antigenen kreuzreagieren kann, also auch andere Antigene erkennen kann.<\/p>\n

Diese Erkenntnis l\u00e4sst sich aus den Fachbeitr\u00e4gen entnehmen, die die Parteien als Anlagen rop 5a, K 10a, K 11 und K 12 vorgelegt haben. Zwar wird im Chemie-Lexikon von R\u00f6mpp (Band 5, 9. Aufl. 1992, S. 4239) der Begriff \u201espezifisch\u201c als die F\u00e4higkeit von Substanzen beschrieben, aus einer Anzahl gebotener Reaktions- oder allg. Einwirkungsm\u00f6glichkeiten nur eine ganz bestimmte wahrzunehmen. Weiter hei\u00dft es dort, bei Immunreaktionen k\u00f6nne von spezifischen Prozessen gesprochen werden. Diese Definition kann aber, auch wenn sie selbst f\u00fcr den Bereich der Biochemie G\u00fcltigkeit beansprucht, nicht bedeuten, dass ein Antik\u00f6rper dann nicht als spezifisch angesehen werden kann, wenn nicht feststeht, dass er mit keinem einzigen anderen Antigen eine Bindung eingeht. Denn dass Antik\u00f6rper in manchen F\u00e4llen andere Antigene erkennen und an sie binden k\u00f6nnen (Kreuzreaktivit\u00e4t), ist in der Immunologie bekannterma\u00dfen unvermeidbar (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 24.06.2011, 2 U 26\/10, zitiert nach juris, Rn. 85). Dies ergibt sich aus den von den Parteien vorgelegten Ausz\u00fcgen aus der einschl\u00e4gigen Fachliteratur, die im Vergleich zum R\u00f6mpp-Chemie-Lexikon spezieller f\u00fcr das ma\u00dfgebliche Fachgebiet sind. So hei\u00dft es im Lehrbuch \u201eImmunology\u201c von Kuby (Anlage K 10a):<\/p>\n

\u201eObwohl Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktionen hoch spezifisch sind, k\u00f6nnen Antik\u00f6rper, die durch ein bestimmtes Antigen hervorgerufen wurden, in einigen F\u00e4llen mit einem nicht verwandten Antigen kreuzreagieren\u201c (Anlage 10a, Kreuzreaktivit\u00e4t).<\/p>\n

Auch in dem als Anlage rop 5\/5a vorgelegten Artikel, dem Auszug aus der Encylopedia of Life Science, der im Besonderen die \u201eAntigen-Antik\u00f6rper-Bindung\u201c betrifft, wird ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eWie oben erw\u00e4hnt, ist die bemerkenswerteste Eigenschaft der Antigen-Antik\u00f6rper-Wechselwirkung ihre hohe Spezifit\u00e4t und Affinit\u00e4t. Gleichwohl k\u00f6nnen Antik\u00f6rper in manchen F\u00e4llen andere Antigene erkennen.\u201c (Anlage rop 5a, unter \u201eGrenzen der Antik\u00f6rper-Spezifit\u00e4t \u2013 Kreuzreaktivit\u00e4t\u201c)<\/p>\n

Wenn im vorstehenden Artikel davon die Rede ist, dass ein Antik\u00f6rper eine \u201ehohe Spezifit\u00e4t\u201c f\u00fcr sein verwandtes Antigen habe (so auch Anlage rop 5a, S. 5, unter der \u00dcberschrift \u201eRolle von Struktur-Ver\u00e4nderungen durch die Komplexbildung bei der Antigen-Antik\u00f6rper-Bindung\u201c), dann ergibt sich auch hieraus, dass es eine absolute Spezifit\u00e4t nicht gibt, bei der alle Bindungen au\u00dfer einer einzigen ausgeschlossen sind. Spezifit\u00e4t ist damit ein relativer Begriff, der bezeichnet, wie gut ein Antik\u00f6rper an ein Antigen passt.<\/p>\n

Auch aus dem in \u00dcbersetzung vorgelegten Auszug aus dem Lehrbuch \u201eClinical Immunology\u201c von Robert R. Rich (Anlage K 12a) ergibt sich, dass Spezifit\u00e4t in der Immunology kein absoluter Begriff ist. Dort hei\u00dft es, der Aspekt der Spezifit\u00e4t betreffe die Anpassungsg\u00fcte zwischen dem Paratop (des Antik\u00f6rpers) und dem Epitop (des Antigens). Das Ma\u00df f\u00fcr diese Anpassungsg\u00fcte sei die intrinsische Affinit\u00e4t (K 12a, S.
\n1, zweiter Absatz). Es gebe praktische F\u00e4lle, in denen es vertretbar sei, allgemein von mehr oder weniger spezifischen Antik\u00f6rpern zu sprechen (K 12a, S. 1, dritter Absatz). Die Unterscheidung durch Antik\u00f6rper sei nicht absolut (K 12a, S. 2, zweiter Absatz; vgl. zu einem entsprechenden allgemeinen Fachwissen zur Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion auch OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2011, 20938 – Schwangerschaftstestger\u00e4t VI, unter II. B. 2. a)).<\/p>\n

Nichts anderes ergibt sich auch aus dem als Anlage K 11 vorgelegten Privatgutachten von Prof. Dr. Fritz E. Danach ist ein Antik\u00f6rper f\u00fcr ein Antigen spezifisch, wenn seine Oberfl\u00e4che chemisch komplement\u00e4r ist zu der Oberfl\u00e4che des Antigens. Je st\u00e4rker die Bindung der Oberfl\u00e4chen ist, desto spezifischer ist der Antik\u00f6rper f\u00fcr das betreffende Antigen, wobei Affinit\u00e4ten in nano-molaren bis pico-molaren Bereichen in der Praxis als spezifisch erachtet w\u00fcrden.<\/p>\n

Die in der Berufungsbegr\u00fcndung vorgelegten Anlagen K 10a, K 11 und K 12 sind auch zu ber\u00fccksichtigen, denn sie enthalten keine \u201eneuen\u201c Angriffsmittel im Sinne des \u00a7 531 Abs. 1 ZPO. Um neues Vorbringen im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich nur, wenn ein sehr allgemein gehaltenes Vorbringen der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert wird, nicht jedoch, wenn ein bereits schl\u00fcssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zus\u00e4tzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erl\u00e4utert wird (BGH, GRUR 2012, 1236, 1239 \u2013 Fahrzeugwechselstromgenerator; BGH, NJW 2007, 1531, 1532; BGH, NJW 2004, 2825, 2827; BGH, NJW 2006, 152, 153). Vorliegend hatte die Kl\u00e4gerin bereits in erster Instanz konkret und unter Verweis auf Fachliteratur (Anlage K 10, Anlage K 9) zu dem fachm\u00e4nnischen Verst\u00e4ndnis zur Spezifit\u00e4t vorgetragen, was sie in zweiter Instanz lediglich vertieft hat.<\/p>\n

Konkrete Einw\u00e4nde gegen die Erkenntnisse, die sich aus der zus\u00e4tzlich vorgelegten Fachliteratur und dem Gutachten von Prof. Dr. E zum Verst\u00e4ndnis des Begriffs der Spezifit\u00e4t ergeben, haben die Beklagte in der Berufungsinstanz auch nicht mehr vorgebracht.<\/p>\n

b)<\/p>\n

Aus dem Klagepatent ergibt sich kein anderes Verst\u00e4ndnis des Begriffs Spezifit\u00e4t.<\/p>\n

Die technische Funktion der in Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten antigenbindenden Fragmente besteht darin, aus einem Ausgangsmaterial (z.B. PBMC, Lukopheresematerial, Vollblut, Mandeln oder auch Gewebe, vgl. Abs. [0103]) DC-Populationen zu detektieren, zu z\u00e4hlen und zu isolieren. Denn die Klagepatentschrift erl\u00e4utert ausf\u00fchrlich, welche herausragende Bedeutung DCs vor allem f\u00fcr Autoimmunerkrankungen zukommt. Daraus wird deutlich, dass es das Klagepatent als erstrebenswert ansieht, DCs zu isolieren. Im Stand der Technik scheiterte die gezielte Isolierung von DCs durch monoklonale Antik\u00f6rper (mAb) daran, dass die Antik\u00f6rper, die verwendet wurden, an Zelloberfl\u00e4chenstrukturen (Antigene) banden, die DCs mit anderen Blutzellen gemeinsam hatten (Abs. [0011]).<\/p>\n

Dieses Problem l\u00f6st das Klagepatent dadurch, dass es ein neues Antigen namens BDCA-2 beschreibt, das auf der Oberfl\u00e4che von DCs zu finden ist (Abs. [0081]). In dem erstmaligen Auffinden dieses f\u00fcr DC spezifischen Antigens liegt die Grundlage der Erfindung. Welche Auswirkung das Auffinden dieses f\u00fcr DC spezifischen Antigens hat, wird in Absatz [0094] ausgef\u00fchrt, wo es hei\u00dft:<\/p>\n

\u201eDiese Erfindung umfasst antigenbindende Fragmente, die DCs spezifisch anerkennen. Das bedeutet, das Antigen ist auf DCs zu finden, sodass antigenbindende Fragmente, die das Antigen erkennen, vorzugsweise DCs oder eine Teilmenge davon erkennen oder an diese binden. (\u2026)\u201c<\/p>\n

Hier wird lediglich gefordert, dass das antigenbindende Fragment das Antigen \u201eerkennt\u201c. Allein dadurch \u2013 so das Klagepatent \u2013 kommt es dazu, dass eine Bindung vorzugsweise an DCs erfolgt. Die erreichte Isolierung von DCs folgt also nicht etwa daraus, dass die antigenbindenden Fragmente besondere Eigenschaften h\u00e4tten, die eine Bindung an Antigene anderer Zellen verhindern w\u00fcrden. Die Erkennung der DCs liegt vielmehr daran, dass das Antigen BDCA-2 nach den Erkenntnissen des Klagepatents von anderen Zellen schlicht nicht exprimiert wird (\u201edas Antigen ist auf DCs zu finden, sodass antigenbindende Fragmente (\u2026) vorzugsweise DCs erkennen\u2026\u201c). Das Antigen zeichnet gerade plasmazytoide dendritische Zellen aus. Das Klagepatent verbessert demnach nicht eine vorbekannte Erkennungsrate, die durch die Bindung eines Antik\u00f6rpers an ein Antigen erzielt wird, sondern schafft erstmals \u00fcberhaupt eine zuverl\u00e4ssige Erkennung von DCs mit Hilfe von Antik\u00f6rpern. Daraus folgt f\u00fcr den Begriff der Spezifit\u00e4t, dass es ausreichend ist, wenn der Antik\u00f6rper das Antigen zuverl\u00e4ssig erkennt. W\u00fcrde er dar\u00fcber hinaus weitere Antigene erkennen, so l\u00e4gen darin Kreuzreaktionen, die auf das Vorhandensein gleicher Epitope auf anderen Antigenen zur\u00fcckzuf\u00fchren w\u00e4re. An der Spezifit\u00e4t des Antik\u00f6rpers f\u00fcr BDCA-2 w\u00fcrden sie nichts \u00e4ndern.<\/p>\n

F\u00fcr die vom Klagepatent geforderte zuverl\u00e4ssige Erkennung des Antigens durch den Antik\u00f6rper ist es unsch\u00e4dlich, wenn der Antik\u00f6rper auch andere Bindungen eingeht. Dies folgt aus Absatz [0031] im allgemeinen Teil der Klagepatentschrift, in dem es hei\u00dft:<\/p>\n

\u201eDie Erfindung umfasst Verfahren zum Gewinnen von Zusammensetzungen aus h\u00e4matopoetischen Zellen, die mit DCs angereichert sind, indem ein Gemisch aus menschlichen h\u00e4matopoetischen Zellen in eine Fraktion getrennt wird, worin zumindest 80 % der Zellen in der Fraktion BDCA-2+ sind.\u201c<\/p>\n

Hier sieht es das Klagepatent – im Zusammenhang mit dem Verfahren, das in Patentanspruch 16 unter Schutz gestellt ist, das aber auf die antigenbindenden Fragmente nach Patentanspruch 1 zur\u00fcckbezogen ist \u2013 als ausreichend an, wenn die spezifischen antigenbindenden Fragmente zu einem gewissen Anteil (20 %) auch an andere Zellen als DCs (und damit an andere Antigene als BDCA-2) binden. DCs werden mit einer zufriedenstellenden Konzentration isoliert.<\/p>\n

Auch Absatz [0145] st\u00fctzt diese Auslegung. Dort wird ein Verfahren beschrieben, wie klagepatentgem\u00e4\u00dfe antigenbindende Fragmente identifiziert werden k\u00f6nnen, also solche, die f\u00fcr DCs spezifisch. Dies solle mittels einer Phagendisplaybibliothek erfolgen. Dabei werden Proteine (z.B. Antik\u00f6rper) auf der Oberfl\u00e4che von Bakteriophagen pr\u00e4sentiert, um dadurch geeignete Bindepartner zu finden und zu isolieren. Die Phagendisplaybibliothek solle, so das Klagepatent in Absatz [0145], gescreent werden und es soll derjenige Phage (mit darauf pr\u00e4sentiertem Antik\u00f6rper) ausgew\u00e4hlt werden, der sich \u201ebevorzugt\u201c an DCs bindet. Dass zugleich ausgeschlossen werden m\u00fcsse, dass eine Bindung an andere Zellen bzw. Antigene erfolgt, verlangt das Klagepatent danach nicht.<\/p>\n

c)<\/p>\n

Die Auslegung des Senats von Spezifit\u00e4t wird best\u00e4tigt durch die sachkundige Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts. Diese geht davon aus, dass den Fachmann das Auftreten von Kreuzreaktionen mit anderen Antigenen nicht davon abhalten w\u00fcrde, einen Antik\u00f6rper als spezifisch f\u00fcr ein Antigen zu bezeichnen. In der Entscheidung vom 15.06.2004 (T 0189\/01) f\u00fchrt sie hierzu aus, der Begriff der Spezifit\u00e4t schlie\u00dfe Kreuzreaktionen mit anderen Polypeptiden nicht aus. Dies liege daran, dass die Kreuzreaktion letztlich keine Eigenschaft des Antik\u00f6rpers sei, sondern eine Eigenschaft des Epitops des Antigens. Ein solches k\u00f6nne nun einmal auf verschiedenen Proteinen vorhanden sein.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Nach dem Merkmal 3.1 sollen f\u00fcr das BDCA-2 Protein die Exone 1-6, die Exone 1 und 3-6, die Exone 1-2 und 4-6; oder die Exone 1-3 und 5-6 der Seq.-ID Nr. 1 kodieren. Danach muss das patentgem\u00e4\u00dfe antigenbindende Fragment zumindest an eine dieser Splei\u00dfvarianten spezifisch binden im dem unter Ziffer 1. genannten Sinne.<\/p>\n

a)<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin reicht es f\u00fcr die Verwirklichung des Merkmals 3.1 des Patentanspruchs 1 nicht aus, wenn ein Antik\u00f6rper das BDCA-2-Antigen erkennt, unabh\u00e4ngig davon, in welcher Splei\u00dfvariante es vorliegt. Die Kl\u00e4gerin meint deshalb, sie m\u00fcsse nicht n\u00e4her darlegen, welche Isoform von BDCA-2 die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erkennen. Diese Auslegung l\u00e4sst sich aber mit dem Wortlaut des Patentanspruchs nicht in Einklang bringen. W\u00fcrde auf eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr BDCA-2 in jedweder Form abgestellt, so w\u00fcrde dem Merkmal 3.1 ein eigenst\u00e4ndiger Sinngehalt abgesprochen werden. Dies w\u00e4re mit dem Grundsatz ausreichender Rechtssicherheit f\u00fcr Dritte nicht vereinbar, der bei der Auslegung zu ber\u00fccksichtigen ist (Rinken\/K\u00fchnen in: Schulte, PatG, 9. Aufl. 2014, \u00a7 14 Rn. 14). Auch Absatz [0200] der Klagepatentschrift, auf den sich die Kl\u00e4gerin in diesem Zusammenhang beruft, spricht nicht daf\u00fcr, dass Patentanspruch 1 entgegen seinem Wortlaut eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr irgendeine Splei\u00dfvariante von BDCA-2 ausreichen lassen will. Nach Absatz [0200] umfasst die Erfindung \u201eSets, die anti-DC-spezifische antigenbindende Fragmente enthalten, zur Messung von BDCA-2 (\u2026), einschlie\u00dflich Isoformen davon\u201c. Zwar spricht das Klagepatent hier an, dass ein Antik\u00f6rper verschiedene Splei\u00dfvarianten (Isoformen) von BDCA-2 erkennen kann. Dass es aber f\u00fcr die Verwirklichung des Patentanspruchs schon ausreichen soll, wenn nur solche<\/p>\n

Varianten erkannt werden, die nicht im Patentanspruch 1 aufgef\u00fchrt sind, l\u00e4sst sich dem Absatz [0200], der die Isoformen nicht beim Namen nennt, nicht entnehmen.<\/p>\n

b)<\/p>\n

Wenn nach diesen Ausf\u00fchrungen gem\u00e4\u00df Merkmal 3.1 zu fordern ist, dass das antigenbindende Fragment an eine der in Patentanspruch 1 genannten Splei\u00dfvarianten spezifisch bindet, so folgt daraus auf der anderen Seite nicht \u2013 wie die Beklagte meint \u2013, dass eine patentgem\u00e4\u00dfe Spezifit\u00e4t nur dann vorliegt, wenn zugleich feststeht, dass der Antik\u00f6rper andere Splei\u00dfvarianten von BDCA-2, Mutationen von BDCA-2 und andere Antigene nicht erkennt.<\/p>\n

Weder dem Anspruchswortlaut noch der Beschreibung lassen sich Anhaltspunkte daf\u00fcr entnehmen, dass eine solche Ausschlie\u00dflichkeit verlangt wird. Allein der Umstand, dass in Patentanspruch 1 neben dem full-length-Protein nach Seq.-ID Nr. 1 ausdr\u00fccklich weitere drei Splei\u00dfvarianten aufgez\u00e4hlt sind, f\u00fchrt den Fachmann nicht zu der Schlussfolgerung, dass hier einzelne Splei\u00dfvarianten bewusst au\u00dfer Betracht gelassen worden sind, weil eine Bindung an diese ausgeschlossen werden soll. Denn in Absatz [0303] der Klagepatentschrift wird ausgef\u00fchrt, dass zumindest vier Splei\u00dfvarianten von BDCA-2 hergestellt wurden. Aufgef\u00fchrt wurden im Patentanspruch 1 damit diejenigen Splei\u00dfvarianten, die der Erfinder herstellen konnte. Die Kl\u00e4gerin hat hierzu zudem n\u00e4her ausgef\u00fchrt, dass die Auflistung der Splei\u00dfvarianten in Patentanspruch 1 nach dem Kenntnisstand des Fachmanns zum Priorit\u00e4tszeitpunkt vollst\u00e4ndig war, dass also keine weiteren Splei\u00dfvarianten bekannt waren. Die im Laufe des vorliegenden Verfahrens diskutierten Splei\u00dfvarianten f\u00fcnf (die die Exone 2 und 3 ausl\u00e4sst) und sechs (die die Exone 2 und 4 ausl\u00e4sst, vgl. Anlage rop 2a, Abb. 4) seien erst sp\u00e4ter entdeckt worden. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Waren aber zum Priorit\u00e4tszeitpunkt nur die aufgef\u00fchrten Splei\u00dfvarianten bekannt, so spricht dies daf\u00fcr, dass die Auflistung in Patentanspruch 1 alle bekannten Splei\u00dfvarianten abdecken sollte und nicht etwa eine bewusste, ausschlie\u00dflich zu verstehende Auswahl aus einer gr\u00f6\u00dferen Anzahl von Splei\u00dfvarianten darstellt.<\/p>\n

Ebensowenig l\u00e4sst sich aus der Fassung der Unteranspr\u00fcche 25 und 26 folgern, dass Patentanspruch 1 in dem Sinne zu verstehen w\u00e4re, dass ein antigenbindendes Fragment nur dann spezifisch ist, wenn es nur an die in Patentanspruch 1 genannten Splei\u00dfvarianten bindet und nicht an weitere m\u00f6gliche Splei\u00dfvarianten. Die Unteranspr\u00fcche 25 und 26 betreffen jeweils ein BDCA-2-Protein, das zur Bindung eines Anti-BDCA-2\u2013Antik\u00f6rpers in der Lage ist. In Unteranspruch 26 wird dieses BDCA-2- Protein ebenso wie in Patentanspruch 1 beschrieben, n\u00e4mlich dadurch, dass es durch die Seq.-ID Nr. 1 oder die in Patentanspruch 1 genannten Exon-Kombinationen kodiert wird. Dagegen ist Unteranspruch 25, auf den sich Unteranspruch 26 r\u00fcckbezieht, weiter gefasst. Er umfasst ein BDCA-2-Protein, f\u00fcr das Seq.- ID Nr. 1 kodiert oder ein Polypeptid-Fragment davon.<\/p>\n

Die Fassung der Unteranspr\u00fcche 25 und 26 k\u00f6nnen jedoch f\u00fcr die vorliegende Auslegungsfrage bez\u00fcglich des Merkmals \u201eSpezifit\u00e4t f\u00fcr die in Merkmal 3.1 genannten Varianten von BDCA-2\u201c nichts beitragen. Denn Unteranspruch 25 ist ein selbstst\u00e4ndiger Nebenanspruch, der einen anderen Schutzgegenstand betrifft, n\u00e4mlich das BDCA-2-Protein, das in Anspruch 1 erkannt werden soll. Er sowie der auf ihn r\u00fcckbezogene Unteranspruch 26 bestimmen, welche Eigenschaften dieses Protein haben muss. Patentanspruch 1 betrifft dagegen ein antigenbindendes Fragment, das n\u00e4her dadurch beschrieben wird, dass es spezifisch f\u00fcr ein n\u00e4her beschriebenes BDCA-2-Protein sein soll. Richtig ist nun, dass in Patentanspruch 1 das BDCA-2-Protein enger beschrieben als in dem Anspruch, der unmittelbar auf den Schutz dieses Proteins gerichtet ist: In Unteranspruch 25 werden auch Polypeptid-Fragmente eines BDCA-2-Proteins erw\u00e4hnt. Dies k\u00f6nnen insbesondere die in Absatz [0169] genannten Polypeptid-Fragmente von BDCA-2 sein, bei denen einzelne Aminos\u00e4uren, die die Eigenschaften des Proteins nicht signifikant beeinflussen, hinzugef\u00fcgt (addiert), ersetzt (substtuiert) oder weggelassen (deletiert) werden. Aus der engeren Formulierung in Patentanspruch 1 im Vergleich zum selbstst\u00e4ndigen Unteranspruch 25 kann aber nur gefolgert werden, dass das Klagepatent weitere Ausgestaltungen des BDCA-2-Proteins kennt, dass es aber f\u00fcr den unter Schutz gestellten Antik\u00f6rper als ausreichenden Patentschutz ansieht, wenn eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr das unver\u00e4nderte BDCA-2-Protein vorliegt. Damit ist nicht gesagt, dass eine Bindung eines Antik\u00f6rpers an solche Abwandlungen aus der Spezifit\u00e4t herausf\u00fchren w\u00fcrden.<\/p>\n

Aus diesem Grund folgt der Senat auch nicht der in der m\u00fcndlichen Verhandlung vertieften Argumentation der Beklagten hierzu. Die Beklagte hatte in diesem Zusammenhang ausgef\u00fchrt: Die Spezifit\u00e4t nach Patentanspruch 1 sei jedenfalls dann zu verneinen, wenn feststehe, dass ein Antik\u00f6rper auch an ein solches Antigen signifikant binde, das eine umfangreichere Abwandlung vom BDCA-2-Protein darstelle als es die in Absatz [0169] des Klagepatents aufgef\u00fchrten konservativen Substitutionen darstellten. Diese Auslegung sei entscheidend, denn die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen b\u00e4nden signifikant an den Clone 13.9, der solche umfangreichen Abwandlungen enthalte.<\/p>\n

Dieser Auslegungsansatz \u00fcberzeugt jedoch nicht, denn zum einen werden in Absatz [0169] Ver\u00e4nderungen, die die Eigenschaften der Proteine nicht signifikant beeinflussen, nicht abschlie\u00dfend aufgez\u00e4hlt. Es hei\u00dft dort (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt):
\n\u201eZum Beispiel umfassen Ver\u00e4nderungen, die die Eigenschaften der Polypeptide, f\u00fcr welche kodiert wird, nicht signifikant beeinflussen, \u2026\u201c. Zum anderen \u00e4ndert Absatz [0169] nichts an dem allgemeinen Wissen des Fachmanns dar\u00fcber, dass Kreuzreaktionen nicht zu vermeiden sind.<\/p>\n

C.<\/p>\n

Ausgehend von diesem am Klagepatent orientierten und mit dem allgemeinen Fachwissen \u00fcbereinstimmenden Verst\u00e4ndnis von Spezifit\u00e4t verletzen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen Patentanspruch 1 des Klagepatents.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin kann die von ihr geltend gemachten Anspr\u00fcche zwar schon nicht allein damit begr\u00fcnden, dass das Angebot der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen f\u00fcr sich genommen eine Patentverletzung darstelle und dass es daher nicht darauf ankomme, welche tats\u00e4chlichen Bindungseigenschaften die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bes\u00e4\u00dfen.<\/p>\n

Denn unabh\u00e4ngig davon, ob ein Angebotsempf\u00e4nger den Angaben in dem Datenblatt die sichere \u00dcberzeugung gewinnen kann, dass ihm ein Erzeugnis angeboten wird, welches s\u00e4mtliche Anspruchsmerkmale des Klagepatents aufweist, k\u00f6nnte die Feststellung, dass jedenfalls ein solches patentverletzendes Angebot vorliegt, nicht s\u00e4mtliche von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Anspr\u00fcche begr\u00fcnden. So setzt etwa der geltend gemachte R\u00fcckrufanspruch nach \u00a7 140a Abs. 3 PatG voraus, dass (tats\u00e4chlich) patentverletzende Gegenst\u00e4nde das Unternehmen des Verletzers verlassen haben und sich in der nachgeordneten Vertriebskette befinden (Vo\u00df\/K\u00fchnen in: Schulte, PatG, 9. Aufl. 2014, \u00a7 140a Rn. 27). Auch die Anspr\u00fcche auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sowie auf Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung setzen \u2013 in der Reichweite, wie sie gestellt sind \u2013 voraus, dass ein patentverletzendes Inverkehrbringen gegeben ist. Denn es wird Auskunft, Rechnungslegung und Schadensersatz f\u00fcr tats\u00e4chlich in den Verkehr gebrachte Ausf\u00fchrungsformen verlangt.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat anhand der Datenbl\u00e4tter gem\u00e4\u00df Anlage K 2 dargetan, dass die Beklagte Ausf\u00fchrungsformen anbietet, die die Merkmale des Klagepatents aufweisen. Die Beklagte ist diesem Vortrag trotz entsprechender Hinweise des Senats nicht erheblich entgegen getreten.<\/p>\n

Die Datenbl\u00e4tter stellen eine Angebotshandlung der Beklagten im Inland dar. Denn sie waren auf der Internetseite der Beklagten auch in Deutschland abrufbar. Ein wirtschaftlich relevanter Bezug zum Inland liegt vor, weil die Verwendung der englischen Sprache bei den adressierten Fachkreisen \u00fcblich ist und weil im Internetauftritt auf eine deutsche Vertriebstochter hingewiesen wird (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 05.07.2012, Az. I-2 U 12\/12 \u2013 Windturbine; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2007, 259, 261 – Thermocycler; OLG Karlsruhe, BeckRS 2009, 09227, Rn. 98 \u2013 SMD-Widerst\u00e4nde; vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl. 2013, Rn. 174).<\/p>\n

a)
\nAus den Datenbl\u00e4ttern f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ergibt sich eine Verletzung des Patentanspruchs 1.<\/p>\n

(1)<\/p>\n

Die Datenbl\u00e4tter belegen, dass die angegriffenen Antik\u00f6rper spezifisch ein BDCA-2-Protein binden (Merkmal 3). Denn in den Datenbl\u00e4ttern f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen wird jeweils angegeben, dass diese eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr menschliches CD 303 aufweisen.<\/p>\n

Hierzu ist zun\u00e4chst festzustellen, dass CD 303 gleichbedeutend ist mit dem Protein BDCA-2. Dies ergibt sich aus dem als Anlage K 6 vorliegenden Auszug aus der Datenbank Universal Protein Resource (UniProt), wonach BDCA-2 und CD 303 Synonyme sind. Dass CD 303 und BDCA-2 Synonyme f\u00fcr dasselbe Protein sind, war zwischen den Parteien auch bis zur m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig. Die Kl\u00e4gerin hatte dies in der Klageschrift behauptet, und auch in der Berufungsbegr\u00fcndung hatte sie vorgetragen, diese Identit\u00e4t sei zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte hat dies schrifts\u00e4tzlich zu keinem Zeitpunkt bestritten. Erstmals in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 05.06.2014 hat die Beklagte gemeint, bei der Bezeichnung \u201eCD 303\u201c handele es sich lediglich um den \u201eFamiliennamen\u201c, und BDCA-2 sei nur eines der von diesem Namen erfassten Proteine. Die Beklagte hat aber weder n\u00e4her erl\u00e4utert, welche weiteren Proteine Mitglieder dieser Proteinfamilie sein sollen, noch ihre Behauptung n\u00e4her wissenschaftlich belegt. Auch ist nicht ersichtlich, wie dieser Vortrag mit der Anlage K 6, deren wissenschaftliche Korrektheit die Beklagte nicht in Frage gestellt hat, in Einklang zu bringen sein soll. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Beklagten nicht hinreichend substantiiert, so dass es auf die Frage, ob gem\u00e4\u00df \u00a7 531 Abs. 2 ZPO ein Zulassungsgrund f\u00fcr diesen neuen Vortrag gegeben ist (was im \u00dcbrigen ebenfalls nicht ersichtlich ist), letztlich nicht ankommt. Falls die Beklagte mit ihrer Aussage, CD 303 sei nur ein \u201eFamilienname\u201c, zum Ausdruck bringen will, dass in der Praxis auch solche Proteine als \u201eBDCA-2\u201c bezeichnet werden, die einzelne Ver\u00e4nderungen in den Gensequenzen aufweisen, so ist dieser Vortrag nicht erheblich, wie unter (2) erl\u00e4utert wird.<\/p>\n

Enthalten aber die Datenbl\u00e4tter die Angabe, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr menschliches BDCA-2 aufweisen, so belegt dies die Verwirklichung des Merkmals 3. Denn der Fachmann, an den sich die Informationen in dem Datenblatt richten, wird diese Angaben so verstehen wie es in der Fachsprache \u00fcblich ist. Er wird daher davon ausgehen, dass die angegriffenen Antik\u00f6rper das Antigen BDCA-2 zuverl\u00e4ssig erkennen, dass ihre Oberfl\u00e4che also komplement\u00e4r zu jener des Antigens ist. Von seiner Annahme, es liege eine Spezifit\u00e4t nach allgemeinem fachlichen Ma\u00dfst\u00e4ben vor, wird der Fachmann auch nicht dadurch abgebracht, dass bei einzelnen Ausf\u00fchrungsformen (I und DSX0043) in den Datenbl\u00e4ttern angegeben wird, dass eine Spezies-Kreuzreaktivit\u00e4t mit Hund, Ratte und Maus besteht. Denn wie bereits ausgef\u00fchrt, w\u00fcrde den Fachmann der Umstand, dass Kreuzreaktionen auftreten k\u00f6nnen, nicht daran hindern, einen Antik\u00f6rper als spezifisch zu bezeichnen. Dass Kreuzreaktionen in gewissem Ma\u00dfe unumg\u00e4nglich sind, ist ihm vielmehr bewusst.<\/p>\n

(2)<\/p>\n

Aus den Datenbl\u00e4ttern ergibt sich des Weiteren, dass diese spezifische Bindung an die full-length-Variante des BDCA-2-Proteins erfolgt, so dass Merkmal 3.1 erf\u00fcllt ist.<\/p>\n

Zu Unrecht wendet die Beklagte insofern ein, es lasse sich den Datenbl\u00e4ttern nicht entnehmen, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen tats\u00e4chlich konkret an eine (bzw. an welche) der in Patentanspruch 1 genannten Splei\u00dfvarianten von BDCA-2 oder an das full-length-Protein binde. Tats\u00e4chlich wird der Fachmann dem Datenblatt jedoch entnehmen k\u00f6nnen, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen an das full-length-Protein binden. Zwar mag die Angabe: \u201eSpecificity: human CD303\u201c theoretisch auch die M\u00f6glichkeit beinhalten, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen an eine Mutation von BDCA-2 oder an eine nicht in Patentanspruch 1 genannte Splei\u00dfvariante bindet, denn unstreitig werden auch verschiedene Splei\u00dfvarianten und Mutationen als BDCA-2, CD303 bzw. CLECSF7 bezeichnet (vgl. etwa Anlage
\n8a, Abb. 1).<\/p>\n

Aus den weiteren Angaben in den Datenbl\u00e4ttern wird aber deutlich, dass hier eine Bindung an das full-length-Protein mit der Seq.-ID Nr. 1 beschrieben wird. Denn in den Datenbl\u00e4ttern finden sich einleitend allgemeine Ausf\u00fchrungen \u00fcber das Antigen BDCA-2\/CD 303. Es wird als ein membrangebundenes Glykoprotein mit einem Gewicht von 25 kDa beschrieben. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dieses Gewicht genau auf die full-length-Variante von BDCA-2 zutrifft. Die einleitenden Ausf\u00fchrungen machen f\u00fcr den Fachmann nur Sinn, wenn darin genau dasjenige Protein n\u00e4her beschrieben wird, das durch den angebotenen Antik\u00f6rper erkannt werden soll. Denn w\u00fcrde die dort beschriebene full-length-Variante nicht von dem Antik\u00f6rper gebunden, w\u00e4ren s\u00e4mtliche Ausf\u00fchrungen zu Struktur und Funktion dieses full-length-Proteins nicht von Interesse. Weshalb bei den Angaben zu den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen einleitend allgemeine Informationen \u00fcber Antigene gegeben werden sollten, die gar nichts mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zu tun haben sollen, ist nicht nachvollziehbar. Damit sind die Angaben im Datenblatt auch nicht mit der Behauptung der Beklagten vereinbar, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen k\u00f6nnten m\u00f6glicherweise ausschlie\u00dflich an eine nicht in Patentanspruch 1 genannte Splei\u00dfvariante binden. Diese h\u00e4tte dann n\u00e4mlich ein geringeres Gewicht als das im Datenblatt genannte f\u00fcr die full-length-Variante.<\/p>\n

Dass sich die im Datenblatt angegebene Spezifit\u00e4t nicht auf eine nicht patentgem\u00e4\u00dfe Splei\u00dfvariante von BDCA-2 beziehen kann, ergibt sich zudem aus der Angabe im Datenblatt, dass die Spezifit\u00e4t f\u00fcr \u201emenschliches\u201c BDCA-2 gegeben ist. Es ist davon auszugehen, dass im menschlichen K\u00f6rper das Protein BDCA-2 nur in patentgem\u00e4\u00dfen Splei\u00dfvarianten existiert. Die Kl\u00e4gerin hatte insoweit vorgetragen, im menschlichen K\u00f6rper komme ausschlie\u00dflich die full-length-Variante von BDCA-2 vor. Andere Splei\u00dfvarianten k\u00e4men lediglich auf mRNA-Ebene vor. Dies seien nicht in die Zellmembran integrierte Bausteine, die vor der Translation, also vor dem Auslesen der Basen der mRNA und Bildung der dementsprechenden Aminos\u00e4uresequenz hergestellt werden. Dass im menschlichen K\u00f6rper BDCA-2 in nicht patentgem\u00e4\u00dfen Splei\u00dfvarianten vorkommen, hat die Beklagte nicht darzulegen vermocht. Sie hat unter Verweis auf die Ver\u00f6ffentlichung von F et al. (rop 2a) zwar vorgetragen, dass neben der full-length-Variante insgesamt f\u00fcnf Splei\u00dfvarianten von BDCA-2 existieren (vgl. rop2a, Abb. 4). Allerdings ist auch in jener Ver\u00f6ffentlichung lediglich davon die Rede, dass dies vermeintliche alternative Splei\u00df-Formen der BDCA-2 mRNA seien. So hei\u00dft es im Flie\u00dftext auch, man habe (neben der full-length-Variante) \u201emindestens vier zus\u00e4tzliche Banden von kleinerer Gr\u00f6\u00dfe detektiert, die auf das Vorhandensein verschiedener BDCA-2 mRNA-Spezies hinweisen\u201c (rop 2a, S. 9, 2. Absatz). Der Nachweis, dass diese Splei\u00dfvarianten auch als fertiges Protein im menschlichen K\u00f6rper vorkommen, ist damit mit der rop2a nicht erbracht. Lediglich der Anlage rop 3 l\u00e4sst sich entnehmen, dass im menschlichen Milz-Lysat als fertiges BDCA-2\u2013Protein auch die Splei\u00dfvariante 2 vorkommt, bei der das Exon 2 fehlt. Diese ist allerdings vom Klagepatent erfasst. Da diese Splei\u00dfvariante allerdings ein Molekulargewicht von 20 kDa hat, kann diese im Datenblatt nicht gemeint sein.<\/p>\n

Zu Unrecht wendet die Beklagte gegen den Beleg der Patentverletzung durch das Datenblatt des Weiteren ein, dass es im menschlichen K\u00f6rper viele Mutationen von BDCA-2 gebe, die der Fachmann dennoch als solche bezeichnen w\u00fcrde. Wenn es im Datenblatt hei\u00dfe, die Antik\u00f6rper seien spezifisch f\u00fcr \u201emenschliches BDCA-2\u201c, so k\u00f6nnten damit theoretisch ebenso solche Mutationen von BDCA-2 gemeint sein. Dass es derartige Polymorphismen gibt, ist zwischen den Parteien unstreitig. Insbesondere ist unstreitig, dass Proteine Abweichungen in der Aminos\u00e4uresequenz aufweisen und trotzdem dasselbe Protein (BDCA-2) darstellen k\u00f6nnen. Der Einwand der Beklagten greift jedoch nicht durch. Zum einen wird in den einleitenden Beschreibungen des Datenblatts erkennbar Bezug genommen auf das (Original-) full-length-Protein, was insbesondere aus der Massenangabe (25 kDa) ersichtlich ist. Welche Aminos\u00e4urensequenzen dieses hat, kann der Fachmann der Ver\u00f6ffentlichung von F et al. (2001, J. Exp. Med. 194, 1823, 1834) entnehmen, auf das das Datenblatt erg\u00e4nzend verweist. Zum Zweiten k\u00f6nnten Abwandlungen von BDCA-2 nur dann auch als \u201eBDCA-2\u201c bezeichnet werden, wenn eine entscheidende Strukturver\u00e4nderung, die das Bindungsverhalten beeinflusst, nicht stattfindet. So hei\u00dft es in Absatz [0169] des Klagepatents, bestimmte Aminos\u00e4uren k\u00f6nnten weggelassen (Deletion), hinzugef\u00fcgt (Addition) oder ersetzt werden (Substitution); diese funktionell \u00e4quivalenten Varianten k\u00f6nnten die F\u00e4higkeit zeigen, sich spezifisch an ihre entsprechenden Antik\u00f6rper zu binden. Das bedeutet, dass eine entscheidende Strukturver\u00e4nderung des Proteins nicht stattfindet, woraus folgt, dass Antik\u00f6rper, die die BDCA-2 \u2013Abwandlung erkennen, auch das full-length-Protein erkennen w\u00fcrden. Ein Antik\u00f6rper, der f\u00fcr eine funktionell \u00e4quivalente Mutation von BDCA-2 spezifisch ist, w\u00e4re demnach auch f\u00fcr die full-length-Variante spezifisch.<\/p>\n

b)<\/p>\n

Die Beklagte ist dem durch die Datenbl\u00e4tter belegten Vorwurf der Patentverletzung nicht erheblich entgegen getreten.<\/p>\n

(1)<\/p>\n

Nachdem die Beklagte in erster Instanz lediglich ger\u00fcgt hatte, der Vortrag der Kl\u00e4gerin zur Verwirklichung der Merkmale 3\/3.1 sei unschl\u00fcssig und deshalb nicht einlassungsf\u00e4hig, hat sie erstmals in der Berufungsinstanz mit Nichtwissen bestritten, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen an das full-length-Protein binden. Im \u00dcbrigen hat sie \u2013 wie auch bereits in erster Instanz \u2013 geltend gemacht, die angegriffenen Antik\u00f6rper beruhten nicht auf BDCA-2 als Antigen, sondern seien durch Antigene hergestellt worden, die sich von der BDCA-2 Struktur signifikant unterscheiden w\u00fcrden.<\/p>\n

Diese Ausf\u00fchrungen gen\u00fcgen jedoch den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten des Verletzungstatbestands nicht. F\u00fcr eine Erwiderung auf eine substantiiert vorgetragene Patentverletzung gen\u00fcgt es zwar grunds\u00e4tzlich, wenn der Beklagte konkret erkl\u00e4rt, welches Anspruchsmerkmal von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht verwirklicht wird (K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 6. Aufl. 2013, Rn. 1386). Allerdings sind die Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten des Beklagten desto strenger, je substantiierter der Sachvortrag des Kl\u00e4gers ist (BGH, GRUR 1982, 681, 683 – Skistiefel; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, \u00a7 138 Rn. 8a).<\/p>\n

Vorliegend kann die Kl\u00e4gerin zum Beleg der Verwirklichung der streitigen Merkmale 3 und 3.1 auf die eigenen Angaben der Beklagten in den Datenbl\u00e4ttern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verweisen. Sie hat daher die Patentverletzung nicht nur behauptet, sondern sie hat unter Nennung konkreter Anhaltspunkte hierzu substantiiert vorgetragen. Die eigenen Angaben des Verletzers belegen die Patentverletzung. Wenn sich die Patentverletzung aber bereits aus den eigenen Angaben des Verletzers ergibt, die er zu den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen macht, so liegt ein schl\u00fcssiger und ausreichend substantiierter Vortrag des Schutzrechtsinhabers schon darin, dass er auf diese Angaben verweist. Ein solcher Vortrag l\u00f6st eine Pflicht des Beklagten aus, hierauf konkret \u2013 und nicht nur durch einfaches Bestreiten \u2013 zu erwidern. Einen Widerspruch zwischen eigenen Unterlagen und der Realit\u00e4t muss der Beklagte nachvollziehbar aufkl\u00e4ren (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 27.03.2014, 15 U 19\/14, unter I. 2. a) bb)). Diesen Anforderungen gen\u00fcgt der Vortrag der Beklagte nicht.<\/p>\n

Das Bestreiten mit Nichtwissen reicht schon deshalb nicht aus, weil gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 4 ZPO nur solche Tatsachen mit Nichtwissen bestritten werden k\u00f6nnen, die weder eigene Handlungen betreffen noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung waren. Dabei kann dahinstehen, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, nach der sie nicht in der Lage ist, sich BDCA-2 mit der Seq.-ID Nr. 1 zu beschaffen, um zu testen, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen daran binden. Denn jedenfalls betrifft die Frage, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen spezifisch an BDCA-2 binden, insoweit eine eigene Handlung der Beklagten, hinsichtlich derer ein Bestreiten mit Nichtwissen unzul\u00e4ssig ist, als dass der Beklagten bekannt ist, wie die angegriffenen Antik\u00f6rper hergestellt werden und welche R\u00fcckschl\u00fcsse sich daraus f\u00fcr das Bindungsverhalten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ziehen lassen. Hierzu h\u00e4tte die Beklagte konkret vortragen k\u00f6nnen und m\u00fcssen.<\/p>\n

Auf diese Bewertung der Darlegungslasten hat der Senat die Beklagte mit Beschluss vom 20.05.2014 hingewiesen und deutlich gemacht, dass der bisherige Vortrag der Beklagten die durch das Datenblatt belegte Patentverletzung nicht zu entkr\u00e4ften vermag.<\/p>\n

Auch nach diesem Hinweis hat die Beklagte jedoch nicht konkret darzulegen vermocht, woraus sich ergeben soll, dass die Angaben in den Datenbl\u00e4ttern nicht der Realit\u00e4t entsprechen sollen. Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 28.05.2014 offen gelegt, welche Abweichungen die Immunogene, die sie zur Herstellung der angegriffenen Antik\u00f6rper verwendet hat, gegen\u00fcber der Seq. ID Nr. 1 aufweisen. Auch hat sie ausgef\u00fchrt, welche Auswirkungen die einzelnen Abwandlungen f\u00fcr die Struktur eines Proteins haben k\u00f6nnen: Der Einschub beim Clone 13.9 sei pr\u00e4destiniert dazu, die Konformation des gesamten Proteins zu ver\u00e4ndern. Wenn Prolin durch Serin ersetzt werde, k\u00f6nne dies Auswirkungen haben, weil Prolin eine helixbrechende Funktion habe. Auch der Austausch von Threonin durch Arginin k\u00f6nne die Proteinfaltung beeinflussen, da Arginin hydrophil sei und deshalb dazu neige, sich an der Proteinoberfl\u00e4che zu befinden.<\/p>\n

Allerdings ergibt sich allein aus diesem Vortrag nicht nachvollziehbar, weshalb eine Spezifit\u00e4t der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen f\u00fcr das full-length-Protein von BDCA-2 nicht gegeben sein soll. Um zu begr\u00fcnden, weshalb es an einer solchen Spezifit\u00e4t fehlen soll, h\u00e4tte die Beklagte nicht nur zur Struktur des Immunogens vortragen m\u00fcssen, sondern \u2013 wie im Hinweisbeschluss vom 20.05.2014 vorgegeben \u2013 auch dazu, welche Schlussfolgerungen sich daraus f\u00fcr das Bindungsverhalten der hergestellten Antik\u00f6rper ziehen lassen. Denn nicht jede Ver\u00e4nderung eines Immunogens bewirkt, dass ein Antik\u00f6rper hergestellt wird, der f\u00fcr die Ursprungsform des Antigens nicht mehr spezifisch ist. Wie das Klagepatent in Absatz [0028] ausf\u00fchrt, bezieht sich die Spezifit\u00e4t des Antik\u00f6rpers letztlich auf ein Epitop eines Antigens. Bleibt dieses Epitop trotz der Ver\u00e4nderungen des Proteins erhalten und pr\u00e4sentiert es sich dem Antik\u00f6rper, so wird der hergestellte Antik\u00f6rper nach wie vor das Ursprungsprotein erkennen. Auf die Frage, welche Auswirkungen die Proteinver\u00e4nderungen auf das Bindungsverhalten der hergestellten Antik\u00f6rper haben, geht die Beklagte aber nicht konkret ein. Sie tr\u00e4gt lediglich vor, welche Auswirkungen die vorgenommenen Ver\u00e4nderungen theoretisch f\u00fcr die Struktur des Proteins haben k\u00f6nnen. Ob aber eine f\u00fcr das Bindungsverhalten des Antik\u00f6rpers relevante Stelle des Proteins von den Ver\u00e4nderungen betroffen ist, hat sie nicht dargetan.<\/p>\n

Auch auf entsprechende Nachfrage des Senats in der m\u00fcndlichen Verhandlung hat die Beklagte erneut auf die \u2013 lediglich \u2013 potentiellen Auswirkungen der Ver\u00e4nderungen der Aminos\u00e4uresequenz f\u00fcr die Proteinstruktur verwiesen. Sie hat angegeben, es sei nicht bekannt, ob die Abweichungen der von ihr verwendeten Clone im Vergleich zur Aminos\u00e4uresequenz des Klagepatents tats\u00e4chlich solche Aminos\u00e4uren betreffen w\u00fcrden, die das f\u00fcr die Antik\u00f6rper relevante Epitop ausbilden. Die Beklagte hat demnach nicht die M\u00f6glichkeit aufgezeigt, dass die Ver\u00e4nderungen das mit dem Antik\u00f6rperagierende Epitop des Antigens betreffen. Hierzu h\u00e4tte die Beklagte als Fachunternehmen aber ohne Weiteres vortragen k\u00f6nnen und auch m\u00fcssen, um die durch die Datenbl\u00e4tter gerechtfertigte Annahme einer Patentverletzung zu entkr\u00e4ften. Erst Recht h\u00e4tte der Beklagten n\u00e4herer Vortrag hierzu deshalb oblegen, nachdem die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung konkret aufgezeigt hat, weshalb die Ver\u00e4nderungen des Clones 13.9 gegen\u00fcber der full-length-Variante von BDCA-2 f\u00fcr die Spezifit\u00e4t des Antik\u00f6rpers nicht relevant sein k\u00f6nnen. Sie hat hierzu ausgef\u00fchrt, der Einschub der Aminos\u00e4uresequenz an Position 11 des Clones 13.9 k\u00f6nne deshalb nicht das Epitop betreffen, an das der Antik\u00f6rper binde, weil sich dieser Bereich im Innern der Zelle befinde. Sowohl die Position 66 als auch die Position 159 bef\u00e4nden sich in unstrukturierten Bereichen des Proteins, also ebenfalls nicht in Bereichen, an den ein Antik\u00f6rper binden w\u00fcrde. Im \u00dcbrigen behaupte die Beklagte zu Unrecht, der Austausch der Aminos\u00e4ure Prolin durch Serin an Position 66 k\u00f6nne entscheidende Auswirkungen haben, weil Prolin ein Helixbrecher sei. Denn an Position 66 des Proteins befinde sich gar keine \u03b1-Helix, die gebrochen werden k\u00f6nne. Der Austausch der Aminos\u00e4uren in diesem unstrukturierten Bereich sei daher irrelevant. Auf den weiteren Vortrag der Kl\u00e4gerin zur Relevanz der Ver\u00e4nderungen des Clone 13.9 im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.06.2014, mit dem die bereits in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgetragenen Ausf\u00fchrungen lediglich noch einmal anschaulich dargestellt werden, kommt es insoweit nicht mehr an. Die Beklagte ist diesem Vortrag in der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht entgegen getreten. Angesichts dieses detaillierten Vortrags der Kl\u00e4gerin h\u00e4tte es der Beklagten oblegen, substantiiert auf die Einw\u00e4nde zu erwidern. Denn substantiierter Sachvortrag des Kl\u00e4gers erfordert ein substantiiertes Bestreiten des Beklagten (BGH, GRUR 1982, 681, 683 – Skistiefel; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, \u00a7 138 Rn. 8a).<\/p>\n

(2)<\/p>\n

Soweit die Beklagte im \u00dcbrigen schrifts\u00e4tzlich und in der m\u00fcndlichen Verhandlung darauf verwiesen hat, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen jedenfalls ein Bindungsverhalten aufweisen w\u00fcrden, das von demjenigen abweiche, das die von der Kl\u00e4gerin hergestellten Antik\u00f6rper aufwiesen \u2013 dieses binde nicht an den Clone 13.9 \u2013, kommt es hierauf nicht an. Denn ma\u00dfgeblich ist nicht ein Vergleich des Produkts der Kl\u00e4gerin mit dem Produkt der Beklagten, sondern ein Vergleich zwischen dem Produkt der Beklagten und dem Klagepatent.<\/p>\n

(3)<\/p>\n

Schlie\u00dflich \u00fcberzeugt auch der Einwand der Beklagten nicht, es k\u00f6nne letztlich dahinstehen, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen BDCA-2 erkennen oder nicht, denn jedenfalls b\u00e4nden sie in signifikanter Weise an den Clone 13.9. Stehe aber ein solcher im Vergleich zum BDCA-2-Protein \u201ebesserer Bindungspartner\u201c zur Verf\u00fcgung, so sei die Spezifit\u00e4t zu verneinen. Zun\u00e4chst kann dem Vortrag der Beklagten in tats\u00e4chlicher Hinsicht schon nicht entnommen werden, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u201ebesser\u201c an den Clone 13.9 binden als an BDCA-2. Die Beklagte hat hierzu auf das in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcberreichte, aus dem Datenblatt zum Antik\u00f6rper 104C12.08 vergr\u00f6\u00dferte Diagramm \u201eSurface FACS staining of CD303- transfected COP5 cells\u201c verwiesen. Bei der Untersuchung der Bindung dieses Antik\u00f6rpers an den Clone 13.9 erg\u00e4ben sich Maximalwerte von ca. 3.000, w\u00e4hrend der Maximalwert bei der Abbildung 7 der Anlage K 13, die sich auf eine Bindung an BDCA-2 beziehe, 120 betrage. Der Mittelwert liege bei dem Diagramm bei 100, bei der Abbildung 8 nur bei 25. Hier sei erkennbar, dass der Clone 13.9 deutlich besser erkannt werde als das Protein BDCA-2. Die Kl\u00e4gerin hat jedoch in der m\u00fcndlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Ger\u00e4te zur Messung der mittleren Fluoreszenzintensit\u00e4t (MFI) nicht vergleichbar kalibriert sind. Je nach Ger\u00e4t sei die Skala ganz unterschiedlich definiert, so dass die mit unterschiedlichen Ger\u00e4ten ermittelten Werte keinesfalls miteinander vergleichbar seien. Diesem nachvollziehbaren Vortrag hat die Beklagte nicht widersprochen, so dass ein Vergleich der beiden Graphiken ausscheidet. Letztlich kommt es auf die Frage, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen signifikant auch an den Clone 13.9 binden, aber auch nicht an. Denn wenn die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zuverl\u00e4ssig auch den Clone 13.9 erkennen, dann handelt es sich hierbei um eine Kreuzreaktion mit einem Antigen, die nicht aus der Spezifit\u00e4t herausf\u00fchrt. Denn wie vorstehend unter B. ausgef\u00fchrt, sind Kreuzreaktionen bei der Antigen-Antik\u00f6rper-Bindung unvermeidbar. F\u00fcr das Klagepatent ist entscheidend, ob der Antik\u00f6rper das Protein BDCA-2 (in der full-length-Variante) erkannt wird, das wiederum \u2013 davon geht das Klagepatent aus \u2013 die DCs auszeichnet. Erkennt der Antik\u00f6rper dar\u00fcber hinaus andere Antigene, so liegt dies daran, dass diese dasselbe Epitop ausbilden wie BDCA-2. Richtig ist zwar, dass dies nicht \u201eim Sinne des Klagepatents\u201c sein d\u00fcrfte. Der Grund hierf\u00fcr l\u00e4ge dann aber nicht in einer Eigenschaft des Antik\u00f6rpers bzw. darin, dass er das Merkmal 3\/3.1 nicht erf\u00fcllt, sondern in einer Eigenschaft des Antigens, ein passendes Epitop anzubieten (vgl. Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts, Entscheidung vom 15.06.2004, Az. T 0189\/01). Das Ziel der Erfindung w\u00fcrde dann deshalb nicht erreicht, weil die Pr\u00e4misse, dass BDCA-2 f\u00fcr DCs charakteristisch sind, falsch w\u00e4re. Der Antik\u00f6rper aber w\u00fcrde seine Eigenschaft, \u201espezifisch\u201c zu sein, nicht verlieren. Im \u00dcbrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich dieses Problem freilich nur dann stellen w\u00fcrde, wenn ein Protein der Sequenz des Clones 13.9 \u00fcberhaupt in irgendwelchen Lebewesen vorkommen w\u00fcrde, wozu dem Senat keine Belege vorliegen.<\/p>\n

D.<\/p>\n

Aufgrund der Patentbenutzung sind die Klageanspr\u00fcche gegen\u00fcber der Beklagten wie folgt gerechtfertigt:<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 1 PatG hat die Beklagte weitere Angebots- und Vertriebshandlungen zu unterlassen. F\u00fcr Benutzungshandlungen nach Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung (zuz\u00fcglich einer Karenzzeit von einem Monat) haftet die Beklagte auf Schadenersatz gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 2 PatG. Da die Kl\u00e4gerin ohne ihr Verschulden im Ungewissen \u00fcber den genauen Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist und deswegen den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch derzeit nicht beziffern kann, ist es gerechtfertigt, die Schadenersatzpflicht der Beklagten zun\u00e4chst gerichtlich festzustellen. Damit die Kl\u00e4gerin imstande ist, ihren Anspruch auf Schadenersatz der H\u00f6he nach zu bestimmen, ist die Beklagte gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zur Rechnungslegung verpflichtet. Um weitere Verletzer aufzusp\u00fcren, schuldet sie der Kl\u00e4gerin – unter Belegvorlage – au\u00dferdem Auskunft \u00fcber ihre Verletzungshandlungen (\u00a7 140b PatG). Da der Auskunftsanspruch verschuldensunabh\u00e4ngig ist, setzt die Auskunftspflicht bereits mit dem Tag der Bekanntmachung des Hinweises auf die<\/p>\n

Patenterteilung ein. Schlie\u00dflich ist der R\u00fcckrufanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 3 PatG gerechtfertigt.<\/p>\n

E.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 ZPO. Der Kl\u00e4gerin waren die Kosten nicht anteilig aufzuerlegen, auch wenn die Kl\u00e4gerin in erster Instanz zun\u00e4chst einen Hauptantrag geltend gemacht hatte, den sie in zweiter Instanz nicht mehr gestellt hat. Denn der Hauptantrag reichte in der Sache nicht weiter als der Hilfsantrag. Der Hauptantrag enthielt statt der Formulierung des Merkmals 3.1 die Worte, \u201ewobei das BDCA-2-Protein eine menschliche Sequenz hat\u201c. Die Kl\u00e4gerin hatte hierzu vorgetragen, dass mit der \u201emenschlichen Sequenz\u201c des BDCA-2-Proteins das full-length-Protein bezeichnet werden solle, da nur dieses im menschlichen Organismus vorkomme. Damit hatte die Umstellung des Klageantrags auf den Wortlaut des Patentanspruchs keine Einschr\u00e4nkung des Streitgegenstands zur Folge \u2013 eine Bindung an die full-length-Variante war nach wie vor geltend gemacht. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.<\/p>\n

F.<\/p>\n

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Sache hat weder grunds\u00e4tzlichen Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der allgemeine Grunds\u00e4tze der Auslegung von Patentanspr\u00fcchen sowie der Darlegungslast zur Anwendung kommen.<\/p>\n

Der Streitwert war entsprechend des in erster Instanz festgesetzten und auch in der Berufungsinstanz unstreitig gebliebenen Streitwert auf 100.000,00 \u20ac festzusetzen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2318 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 15. Juli 2014, Az. 15 U 35\/14 Vorinstanz: 4a O 55\/12 Auf die Berufung der Kl\u00e4gerin wird das Urteil der 4 a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 10.09.2013 abge\u00e4ndert.<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[23,20],"tags":[],"class_list":["post-4405","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2014-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4405","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4405"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4405\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4406,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4405\/revisions\/4406"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4405"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4405"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4405"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}