{"id":4382,"date":"2013-07-18T17:00:16","date_gmt":"2013-07-18T17:00:16","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4382"},"modified":"2016-05-09T09:00:21","modified_gmt":"2016-05-09T09:00:21","slug":"2-u-9911-lysin-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4382","title":{"rendered":"2 U 99\/11 – Lysin (2)"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2094<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 18. Juli 2013, Az. 2 U 99\/11<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 215\/08<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

A.
\nAuf die Berufung der Beklagten wird \u2013 unter Zur\u00fcckweisung des weitergehenden Rechtsmittels \u2013 das am 4. Oktober 2011 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert und insgesamt wie folgt gefasst:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

L-Lysin in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das<\/p>\n

mittels eines Verfahrens hergestellt wurde, welches das Kultivieren eines Bakteriums der Gattung Escherichia, das DNA enth\u00e4lt, die f\u00fcr eine Dihydrodipicolinatsynthase (DDPS) aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert, die eine Mutation hat, die aus einem Austausch des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest, gez\u00e4hlt vom N-Terminus der Aminos\u00e4uresequenz der in Sequenz ID NO:3 des Sequenzprotokolls definierten Dihydrodipicolinatsynthase, besteht, in einem geeigneten Medium umfasst;<\/p>\n

2.
\nden Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 26. Februar 2005 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2. erst ab dem
\n5. Dezember 2006 zu machen sind,<\/p>\n

– die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1. September 2008 zu machen sind und<\/p>\n

– die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind,<\/p>\n

1. der Kl\u00e4gerin zu 1. allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 26. Februar 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 5. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

B.
\nDie erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt: Die Beklagten haben 35\/40 der Gerichtskosten und ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten, 18\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 1. und 17\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2. zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 1. hat 2\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten und 2\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 2. hat 3\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie 3\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen.<\/p>\n

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.<\/p>\n

C.
\nDieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 700.000,00 Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

D.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

E.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 700.000,00 festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie in Japan gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Kl\u00e4gerin zu 1. ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 733 XXX (Klagepatent; Anlage K A 12; deutsche \u00dcbersetzung [DE 694 34 XXY T2] Anlage K A 13) betreffend ein Verfahren zur Herstellung von L-Lysin durch Fermentation.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 28. November 1994 unter Inanspruchnahme einer japanischen Priorit\u00e4t vom 8. Dezember 1993 eingereicht. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 26. Januar 2005. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 694 34 XXZ gef\u00fchrt. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Die im vorliegenden Rechtsstreit in Kombination geltend gemachten Anspr\u00fcche 12, 11 und 1 des Klagepatents lauten in der Verfahrenssprache:<\/p>\n

\u201e12. A method of producing L-Lysine comrising cultivating a bacterium belonging to the genus Escherichia according to anny one of claims 2 to 11 in an appropriate medium.<\/p>\n

11. A bacterium belonging to the genus Escherichia and containing the DNA according claim 1.<\/p>\n

1. A DNA coding for a dihydrodipicolinate synthase originating from a bacterium belonging to the genus Escherichia having a mutation selected from the group consisting of a mutation to replace a 81st alanine residue with a valine residue, a mutation to replace a 118th histidine residue with a tyrosine residue, and a mutation to replace the 81st alanine residue with the valine residue and replace the 118th histidine residue with the tyrosine residue, as counted from the N terminal in an amino acid sequence of dihydrodipicolinate synthase defined in SEQ ID NO:3 in Sequence.\u201d<\/p>\n

Die deutsche \u00dcbersetzung dieser Patentanspr\u00fcche lautet wie folgt:<\/p>\n

\u201e12. Verfahren zur Herstellung von L-Lysin, welches das Kultivieren eines Bakteriums der Gattung Escherichia nach einem der Anspr\u00fcche 2 bis 11 in einem geeigneten Medium umfasst.<\/p>\n

11. Bakterium der Gattung Escherichia, das die DNA nach Anspruch 1 enth\u00e4lt.<\/p>\n

1. DNA, die f\u00fcr eine Dihydrodipicolinatsynthase aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert, die eine Mutation hat, die aus der Gruppe ausgew\u00e4hlt ist, die aus einem Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest, einem Austausch des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest und einem Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest und des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest, gez\u00e4hlt vom N-Terminus der Aminos\u00e4uresequenz der in Sequenz ID NO:3 des Sequenzprotokolls definierten Dihydrodipicolinatsynthase, besteht.\u201c<\/p>\n

Wegen des Wortlauts der nur \u201einsbesondere\u201c geltend gemachten Unteranspr\u00fcche 2, 3 und 4 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.<\/p>\n

Eine von den Beklagten zu 1. und 2. gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht durch Urteil vom
\n16. September 2009 (Anlage B 5) abgewiesen. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung der Beklagten zu 1. und 2. hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 8. Januar 2013 (X ZR 138\/09) zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 2. ist eine in Frankreich gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Tochtergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 1. Sie schloss mit der Kl\u00e4gerin zu 1. am 14. September 1994 ein \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 34a; deutsche \u00dcbersetzung Anlage BB 3; nachfolgend: Lizenzvertrag), mit welchem ihr die Kl\u00e4gerin zu 1. eine ausschlie\u00dfliche Herstellungs- und Vertriebslizenz f\u00fcr die im dortigen Appendix 3 aufgelisteten Patente erteilte. Mit \u201eMemorandum\u201c vom 25. Juni 2008 (Anlage K 34b; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 40) \u00e4nderten die Kl\u00e4gerinnen den Lizenzvertrag mit Wirkung zum 5. Dezember 2006 ab; u. a. wurde der urspr\u00fcngliche Appendix 3 zum Lizenzvertrag durch einen neuen Appendix 3 (Anhang 1 zum Memorandum) ersetzt, in welchem erstmals das Klagepatent aufgef\u00fchrt ist. Unter dem Datum des
\n25. August 2010 schlossen die Kl\u00e4gerinnen eine weiteres \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 41; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 41a), mit welchem der bestehende Lizenzvertrag, ge\u00e4ndert durch das Memorandum, hinsichtlich des Gebiets Deutschlands klargestellt und erg\u00e4nzt wurde. Wegen der Einzelheiten der vorgenannten Vertr\u00e4ge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die von den Kl\u00e4gerinnen zur Akte gereichten Vertragsablichtungen nebst den \u00fcberreichten deutschen \u00dcbersetzungen Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. ist ein chinesisches Unternehmen, das auf den Cayman Islands eingetragen ist und seine Hauptverwaltung sowie seinen Gesch\u00e4ftssitz unter der im Rubrum angegebenen Adresse hat. Die Beklagte zu 3., bei der es sich um ein Tochterunternehmen der Beklagten zu 1. handelt, stellt eine gro\u00dfe Palette von Produkten her, darunter auch Aminos\u00e4uren. Diese vertreibt sie u.a. \u00fcber die Beklagte zu 2. Zu der Produktpalette geh\u00f6rt auch L-Lysin.<\/p>\n

Im Jahre 2005 teilte die Beklagte zu 1. in einer Mitteilung gegen\u00fcber einem Analysten (Anlage K 6) und in einer Pressemitteilung (Anlage K 5) mit, dass bei der Herstellung ihres Lysins ein neuartiger Stamm von Mikroorganismen zum Einsatz komme, was mit verschiedenen Vorteilen verbunden sei. In der Folgezeit kam es in den Niederlanden, Belgien und Polen zu Patentrechtsstreitigkeiten, die (auch) das Klagepatent zum Gegenstand haben bzw. hatten.<\/p>\n

In den Niederlanden wurde Anfang 2006 von den Kl\u00e4gerinnen ein Besichtigungsverfahren eingeleitet, welches von der B AG in die Niederlande geliefertes Lysin betraf, das aus der Quelle der Beklagten stammte. Die aus dem besichtigten Lysin genommenen Proben wurden von dem niederl\u00e4ndischen F Institut (Anlage K 22, deutsche \u00dcbersetzung K 22a) untersucht. Gest\u00fctzt auf diese, auf den 26. Juni 2006 datierende Analyse erkannte die C gegen\u00fcber den Beklagten sowie der B AG mit Urteil vom 22. August 2007 (Anlage K 4) auf eine Verletzung des Klagepatents in den Niederlanden. Mit Urteil vom 29. M\u00e4rz 2011 (Anlage K 48; deutsche \u00dcbersetzung K 48a) best\u00e4tigte der Gerechtshof \u2019s-Gravenhage als Berufungsgericht die Verletzung sowie den Rechtsbestand des niederl\u00e4ndischen Teils des Klagepatents.<\/p>\n

In Belgien ordnete im Fr\u00fchjahr 2008 das Handelsgericht Antwerpen eine Besichtigung bzw. Beschlagnahme der Lager-\/B\u00fcror\u00e4ume der D sowie eines von der B AG genutzten Lagerhauses der Firma K an. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige stellte in seinem Bericht vom 4. August 2008 (Anlage K 2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2b) hierzu fest, dass ein erheblicher Teil des in dem Lagerhaus der Firma K befindlichen Lysins im Eigentum der B AG stand und f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt war. Beides best\u00e4tigte die B AG im Rahmen eines Schriftsatzes, mit dem sie aus eben diesen Gr\u00fcnden eine Aufhebung der Beschlagnahme begehrte (Schriftsatz vom 6. Juni 2008, Anlage K 17, deutsche \u00dcbersetzung K 17a). Als Hersteller eines Gro\u00dfteils des beschlagnahmten Lysins ermittelte der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige die Beklagten zu 1. und 2. Proben des aufgefundenen Lysins lie\u00df der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige durch das Institut L BV (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 16a) untersuchen. Die Untersuchung veranlasste den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen zu der Schlussfolgerung, dass f\u00fcr die Herstellung aller (bis auf eine) Proben ein
\nE.coli-Stamm eingesetzt wurde, der ein mutiertes dapA-Gen enth\u00e4lt.<\/p>\n

Im Auftrag der Kl\u00e4gerinnen wurden in Deutschland zwei S\u00e4cke \u00e0 25 kg Lysin erworben (Anlage K 9). Diese S\u00e4cke waren an einen deutschen Abnehmer, die E GmbH, geliefert worden. Auf den S\u00e4cken wird die Beklagte zu 3. als Herstellerin genannt. Dar\u00fcber hinaus findet sich auf den S\u00e4cken ein Hinweis auf die Homepage der Beklagten zu 1. Der niederl\u00e4ndische Prozessbevollm\u00e4chtigte der Kl\u00e4gerinnen leitete die beiden S\u00e4cke an das niederl\u00e4ndische Testinstitut F weiter, welches unter dem 10. September 2008 einen Untersuchungsbericht (Anlage K 10\/10a) erstellte.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sehen im Angebot und Vertrieb dieses Lysins in Deutschland eine Verletzung des Klagepatents. Mit ihrer Klage haben sie deshalb die Beklagten und die B AG auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse, R\u00fcckruf, Urteilsver\u00f6ffentlichung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch genommen. Nach Abtrennung des Verfahrens gegen die B AG hat das Landgericht den Kl\u00e4gerinnen die gegen\u00fcber dieser geltend gemachten Klageanspr\u00fcche durch Urteil vom 3. November 2009 (4b O 187\/09; Anlage K 35) im Wesentlichen zugesprochen. Die von der B AG gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung hat der Senat durch Urteil vom 28. April 2011 (I-2 U 148\/09; Anlage K 44; ver\u00f6ffentlicht in juris) im Wesentlichen zur\u00fcckgewiesen. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom
\n5. Februar 2013 (X ZR 64\/11) zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen haben vor dem Landgericht geltend gemacht: Die Analyse des Instituts F (Anlage K 10\/10a) der aus den in Deutschland auf den Markt gebrachten S\u00e4cken gezogenen Proben belege eine Verwirklichung des Klagepatents. Die dortigen Experimente 1 und 2 h\u00e4tten sichtbar gemacht, dass in den untersuchten Lysin-Proben DNA des Bakteriums Escherichia Coli (im Folgenden: E.coli) vorhanden sei, die f\u00fcr einen Teil des Dihydrodipicolinatsynthase (nachfolgend: DDPS) Enzyms kodiert sei, und bei der der Histidinrest an der Position 118 gegen einen Tyrosinrest ausgetauscht worden sei. Es sei mithin in dem Lysin DNA einer anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation des E.coli-Bakteriums gefunden worden. Dies folge auch aus dem zur Akte gereichten Privatgutachten von Prof. Dr. G vom 11. September 2009 (Anlage K 11), welches die von dem Institut F durchgef\u00fchrten analytischen Experimente im Einzelnen erl\u00e4utere sowie deren Richtigkeit best\u00e4tige. Die Beklagten seien passivlegitimiert. F\u00fcr die Beklagten zu 1. und 3. ergebe sich dies u.a. aufgrund ihrer Benennung auf den in Deutschland erworbenen Lysin-S\u00e4cken. Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2. ergebe sich aufgrund des \u2013 unstreitigen \u2013 Umstandes, dass diese auf Rechnungen, welche an die B AG gesandt worden seien und Lysin zum Gegenstand gehabt h\u00e4tten, als Absender genannt werde.<\/p>\n

Die Beklagten, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage gebeten haben, haben die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen bestritten und au\u00dferdem geltend gemacht, dass die Kl\u00e4gerinnen eine Verletzungshandlung nicht substantiiert vorgetragen h\u00e4tten. Insbesondere finde sich eine irgendwie geartete Verbindung zwischen den in der Anlage K 9 gezeigten S\u00e4cken und der Beklagten zu 2. nicht. Au\u00dferdem h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen eine Verletzung des Klagepatents nicht schl\u00fcssig dargetan. Die Vorlage des Analyseberichts des Instituts F vom 10. September 2008 reiche insoweit nicht aus. Es handele sich lediglich um eine Analyse des Endprodukts. Damit sei eine Aussage \u00fcber das Herstellungsverfahren des Lysins nicht m\u00f6glich. Soweit in dem Analysebericht die Feststellung getroffen werde, dass in den untersuchten Proben DNA von Bakterien der Gattung E.coli aufgefunden worden sei, sei die Herkunft des Bakteriums v\u00f6llig unklar. Der Bericht schlie\u00dfe nicht aus, dass es sich um eine blo\u00dfe Verunreinigung handele. Das Institut F habe es au\u00dferdem unterlassen zu untersuchen, ob in der Probe etwa auch DNA des Corynebakteriums enthalten sei. Erheblich mit L\u00fccken behaftet sei dar\u00fcber hinaus der Vortrag der Kl\u00e4gerinnen, dass in der Probe eine DNA mit den spezifischen Mutationen des E.coli-Bakteriums gefunden worden sei. Aus dem allenfalls relevanten Analysebericht des Instituts F vom 26. Juni 2006 lasse sich eine Verwirklichung des Klagepatents ebenso wenig ableiten. Ihm st\u00fcnde dieselbe Kritik entgegen wie dem F-Bericht aus dem Jahre 2008. Die Identit\u00e4t des angeblich zur Herstellung des Lysins verwendeten Organismus sei nicht nachgewiesen. Die Kl\u00e4gerinnen verf\u00fcgten \u2013 unstreitig \u2013 nicht \u00fcber eine vollst\u00e4ndige DNA dieses Organismus. Der Testbericht sage auch nichts dar\u00fcber aus, in welcher Menge dieser Organismus in den Proben vorhanden war und ob nicht zus\u00e4tzliche weitere Organismen vorgefunden worden sind. Dar\u00fcber hinaus h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen nicht ber\u00fccksichtigt, dass das von ihnen getestete Lysin
\nnicht-funktionale DNA-Sequenzen enthalte. Der Europ\u00e4ische Gerichtshof (EuGH) habe in seiner Entscheidung \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c jedoch einen Patentschutz f\u00fcr eine
\nDNA-Sequenz ohne eine funktionale Angabe abgelehnt. \u00dcberdies stelle das Lysin kein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinne des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG dar.<\/p>\n

Durch Urteil vom 4. Oktober 2011 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Antr\u00e4gen im Wesentlichen entsprochen, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:<\/p>\n

\u201eI.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

L-Lysin in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das<\/p>\n

mittels eines Verfahrens hergestellt wurde, welches das Kultivieren eines Bakteriums der Gattung Escherichia, das DNA enth\u00e4lt, die f\u00fcr eine Dihydrodipicolinatsynthase (DDPS) aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert, die eine Mutation hat, die aus einem Austausch des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest, gez\u00e4hlt vom N-Terminus der Aminos\u00e4uresequenz der in Sequenz ID NO:3 des Sequenzprotokolls definierten Dihydrodipicolinatsynthase, besteht, in einem geeigneten Medium umfasst;<\/p>\n

2.
\nden Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 26. Februar 2005 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

f) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

g) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und
\n-preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

h) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
\n-preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

i) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

j) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst ab dem 5. Dezember 2006 zu machen sind,<\/p>\n

wobei die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1. September 2008 zu machen sind und<\/p>\n

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

3.
\ndas gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte L-Lysin gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer vom heutigen Tage gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige \u00c4quivalente zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, soweit die Erzeugnisse nach dem 30. April 2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden,<\/p>\n

wobei diese Verpflichtung gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst f\u00fcr Erzeugnisse besteht, die nach dem 5. Dezember 2005 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind,<\/p>\n

1) der Kl\u00e4gerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 26. Februar 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,<\/p>\n

2) der Kl\u00e4gerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 05. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.\u201c<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht \u2013 soweit f\u00fcr das Berufungsverfahren von Bedeutung \u2013 im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die Beklagten vertrieben auf dem deutschen Markt Lysin, welches nach der technischen Lehre des Klagepatents hergestellt worden sei. Alle drei Beklagten seien passivlegitimiert. Die Beklagte zu 3. werde auf den in Deutschland von den Kl\u00e4gerinnen erworbenen Lysin-S\u00e4cken als Herstellerin genannt. Die Beklagte zu 1. werde unter ihrer Internetadresse auf diesen S\u00e4cken genannt, wodurch sie als Anbieterin von Lysin auftrete. Bei der Beklagten zu 2. handele es sich nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten um ein mit der Beklagten zu 3. verbundenes Unternehmen, das im Bereich des Vertriebs der von der Beklagten zu 3. hergestellten Erzeugnisse t\u00e4tig sei. Es bestehe kein vern\u00fcnftiger Zweifel daran, dass die Beklagte zu 2. auch f\u00fcr den Vertrieb der streitgegenst\u00e4ndlichen Lysin-S\u00e4cke in Deutschland verantwortlich sei.<\/p>\n

Die Benutzung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens bei der Herstellung des Lysins sei von den Kl\u00e4gerinnen substantiiert und schl\u00fcssig vorgetragen worden. Ihren Vortrag h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen mit der Vorlage des Analyseberichts des Instituts F vom 10. September 2008 (Anlage K 10\/10a) und dem Privatgutachten von Prof. Dr. G vom 11. September 2008 (Anlage K 11) untermauert. Sowohl dem Analysebericht als auch dem Privatgutachten sei erstens zu entnehmen, dass die Proben des untersuchten Lysins DNA-Material des Mikroorganismus E.coli aufgewiesen h\u00e4tten und dass zweitens die DNA des in den Proben gefundenen Bakteriums E.coli ein mutiertes dapA-Gen enthalten habe, was eine Kodierung der Aminos\u00e4ure Tyrosin statt der Aminos\u00e4ure Histidin an der Aminos\u00e4ureposition 118 des entstehenden Enzyms DDPS zur Folge habe. Dem schl\u00fcssigen und substantiierten Vortrag der Kl\u00e4gerinnen seien die Beklagten nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Einer weitergehenden Auseinandersetzung mit den Einwendungen der Beklagten gegen den Analysebericht des Instituts F vom 10. September 2008 bed\u00fcrfe es vor diesem Hintergrund nicht, wobei allerdings anzumerken sei, dass die von den Beklagten hiergegen erhobenen Einw\u00e4nde nicht verfingen.<\/p>\n

Bei dem angegriffenen Lysin handele es sich um ein unmittelbares Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG. Unerheblich sei, dass sich das angegriffene Lysin in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestelltem Lysin unterscheide. Das unmittelbare Verfahrenserzeugnis m\u00fcsse nicht mit bestimmten, durch das patentgesch\u00fctzte Verfahren vermittelten spezifischen Eigenschaften versehen sein. Dass der eigentliche Fermentationsprozess, aus dem das Lysin hervorgehe, durch die in der geltend gemachten Patentanspruchskombination gelehrten Ma\u00dfnahmen nicht ber\u00fchrt werde, sei ohne Bedeutung. Bei dem angegriffenen Lysin handele es sich auch um ein \u201eunmittelbar\u201c durch das gesch\u00fctzte Verfahren hergestelltes Erzeugnis. Die in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren vorgenommene Mutation des die DDPS kodierenden Gens durch die Desensibilisierung der Feedback-Hemmung f\u00fchre unstreitig zu einer Steigerung der Lysinausbeute, auch wenn diese, wie die Beklagten vortr\u00fcgen, \u201enur 6 %\u201c betrage. Die Steigerung der Ausbeute habe ihre Ursache in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren und hafte dem Verfahrenserzeugnis auch nach Durchf\u00fchrung der weiteren Verfahrensschritte an.<\/p>\n

Die von den Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des EuGH sei im Streitfall nicht einschl\u00e4gig, weil es hier nicht um Stoffschutz f\u00fcr eine Gensequenz gehe, sondern um ein Verfahrensprodukt, das unter Benutzung des klagepatentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellt worden sei. Die in Rede stehende EuGH-Entscheidung f\u00fchre auch nicht zu einer anderen Beurteilung der Frage, was unter einem unmittelbaren Verfahrenserzeugnis zu verstehen sei.<\/p>\n

Aus der festgestellten Patentverletzung erg\u00e4ben sich die zuerkannten Klageanspr\u00fcche. Sowohl die Kl\u00e4gerin zu 1. als Patentinhaberin als auch die Kl\u00e4gerin zu 2. als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin seien insoweit aktiv legitimiert.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie eine vollst\u00e4ndige Abweisung der Klage erstreben. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens machen sie geltend:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen bes\u00e4\u00dfen \u00fcber das tats\u00e4chlich angewandte Herstellungsverfahren keine Erkenntnisse und h\u00e4tten dazu keine Untersuchungen angestellt. Ihre Argumentation beruhe allein auf Schlussfolgerungen, die sie aus Untersuchungen von Lysin-Proben z\u00f6gen. Dieses Lysin unterscheide sich indes in nichts von Lysin, das von nicht modifizierten Bakterien produziert worden sei. Die Indizien, auf die sich die Kl\u00e4gerinnen st\u00fctzten, seien Spuren eines Bakteriums und DNA-Spuren, die zwar nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerinnen in den gezogenen Proben enthalten seien. Wenn \u00fcberhaupt, bef\u00e4nden sich diese Spuren in den Proben aber zus\u00e4tzlich zu dem Lysin. Das Lysin selbst sei nicht etwa durch die Spuren modifiziert worden. Es handele sich mithin um Spuren, deren Herkunft sich auch nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerinnen nicht eindeutig zuordnen lasse. Der Bericht des Instituts F vom 10. September 2008 reiche nicht aus, um schl\u00fcssig darzulegen, dass die Spuren zu einem Mikroorganismus geh\u00f6rten, der das Lysin hergestellt habe. Denn dem Lysin lasse sich nicht ansehen, von welchem Organismus es produziert worden sei. Der R\u00fcckschluss von dem Vorhandensein der DNA-Spuren auf den f\u00fcr die Produktion des Lysins eingesetzten Mikroorganismus stelle eine hypothetische M\u00f6glichkeit dar, sei aber keineswegs zwingend. Ebenso seien Verunreinigungen denkbar, aufgrund derer die festgestellten DNA-Spuren in die Proben gelangt sein k\u00f6nnen.<\/p>\n

Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, sie seien dem Vortrag der Kl\u00e4gerin nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Tats\u00e4chlich sei der Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Kl\u00e4gerinnen unsubstanziiert.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus stelle das Lysin kein unmittelbares Verfahrenserzeugnis dar und sei vom Patentschutz nicht mehr erfasst. Es fehle sowohl an der Unmittelbarkeit als auch an einem Herstellungsverfahren. Die patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte betr\u00e4fen Eingriffe in die DNA des Bakteriums, das sodann Lysin herstelle. Diese Modifikationen sollten dazu f\u00fchren, dass die R\u00fcckkopplungshemmung nicht eintrete und somit das von dem Bakterium erzeugte Lysin die weitere Produktion des Lysins nicht selbst hemme. Die Art und Weise der Produktion des Lysins selbst bleibe hiervon v\u00f6llig unber\u00fchrt. Insbesondere seien diese Verfahrensschritte nicht an der Erzeugung des Lysins beteiligt. Das Verfahren nach dem Klagepatent sei daher kein Herstellungsverfahren. Au\u00dferdem fehle es auch an der Unmittelbarkeit des Verfahrenserzeugnisses. In den nat\u00fcrlichen Produktionsprozess des Lysins werde n\u00e4mlich durch die Verfahrensschritte nicht eingegriffen. Ebenso wenig verliehen die patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte dem Lysin seine Eigenschaften. Keiner der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte sei an der Herstellung des Lysins beteiligt. Daf\u00fcr sei allein der Mikroorganismus verantwortlich.<\/p>\n

Zu Unrecht habe das Landgericht die \u201eMonsanto\u201c-Entscheidung des EuGH nicht ber\u00fccksichtigt. Die Kl\u00e4gerinnen wendeten sich mit dem Klagepatent gegen ein Produkt, das nicht-funktionale genetische Informationen enthalte. Daf\u00fcr k\u00f6nne nach den Grunds\u00e4tzen dieser Entscheidung Patentschutz nicht gew\u00e4hrt werden.<\/p>\n

Die Beklagte beantragen,<\/p>\n

unter Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigen das angefochtene Urteil als zutreffend und treten den Ausf\u00fchrungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Einzelnen entgegen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, aber im Wesentlichen unbegr\u00fcndet. Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland Lysin in den Verkehr gebracht haben, das nach dem im Klagepatent unter Schutz gestellten Verfahren hergestellt worden ist. Ferner ist das Landgericht mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei diesem Lysin um ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinn des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG handelt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Wegen der Verletzung des Klagepatents stehen den Kl\u00e4gerinnen die gegen die Beklagten zuerkannten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadensersatz zu. Etwas anderes gilt lediglich hinsichtlich des den Kl\u00e4gerinnen vom Landgericht auch zugesprochenen R\u00fcckrufanspruchs, weil ein solcher Anspruch gegen die im Ausland gesch\u00e4ftsans\u00e4ssigen Beklagten nicht besteht. Der Senat hat die Klage deshalb insoweit unter teilweiser Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils abgewiesen, wobei er das landgerichtliche Urteil entsprechend neu gefasst hat.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung von L-Lysin durch Fermentation sowie DNAs und Mikroorganismen, die f\u00fcr dieses Herstellungsverfahren eingesetzt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

L-Lysin, d. h. Lysin in der so genannten L-Konfiguration (im Folgenden nur: Lysin), ist eine essentielle Aminos\u00e4ure. Aminos\u00e4uren sind Bausteine der Proteine. Tierische Organismen ben\u00f6tigen Proteine f\u00fcr das Wachstum und die Reparatur von Geweben. Essentielle Aminos\u00e4uren sind solche Aminos\u00e4uren, die ein tierischer Organismus insbesondere f\u00fcr die Proteinbiosynthese ben\u00f6tigt, aber nicht selbst aus elementaren Bestandteilen aufbauen kann. Sie m\u00fcssen dem Organismus deshalb mit der Nahrung zugef\u00fchrt werden. Alle essentiellen Aminos\u00e4uren kommen dementsprechend in den wichtigsten landwirtschaftlichen Basisstoffen f\u00fcr Tierfutter (z. B. Weizen und anderen Getreidesorten) vor. Insbesondere in den aus pflanzlichen Inhaltsstoffen bestehenden Futtermitteln ist der Gehalt von Lysin allerdings gering bzw. unzureichend. Deshalb handelt es sich bei Lysin auch um eine so genannte limitierende Aminos\u00e4ure, deren Mengenanteil in der Nahrung die F\u00e4higkeit des Tieres, Proteine zu synthetisieren, begrenzt, weil die Proteinbiosynthese immer nur bis zu dem Niveau der limitierenden Aminos\u00e4ure stattfinden kann. Der Lysin-Anteil in Tierfutter ist damit ein entscheidendes Qualit\u00e4tskriterium. Die industrielle Herstellung von Lysin hat infolge dessen gro\u00dfe Bedeutung erlangt.<\/p>\n

Lysin wird industriell mittels Fermentationsverfahren hergestellt (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0002]). Beim Fermentationsprozess werden Rohstoffe wie Glukose in einem Fermentationsbeh\u00e4lter (Bioreaktor) gef\u00fcllt, in dem dann durch Einsatz von spezifischen Mikroorganismen die Zielsubstanz durch den Metabolismus des Mikroorganismus hergestellt wird. Diese Biosynthese besteht aus verschiedenen chemischen Umwandlungsschritten. Als Mikroorganismen k\u00f6nnen Bakterien zum Einsatz kommen, wobei sowohl nat\u00fcrliche Bakterienst\u00e4mme als auch k\u00fcnstliche Mutantenst\u00e4mme verwendet werden k\u00f6nnen. Von letzteren St\u00e4mmen ist eine gro\u00dfe Anzahl bekannt. Sie geh\u00f6ren zur Gattung Brevibakterium, Corynebakterium, Bacillus oder Escherichia (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0002]). Bakterien der Gattung Escherichia sind aufgrund ihres schnellen Wachstums sowie der damit verbundenen schnellen-Lysin Produktion besonders geeignet (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0005]); BPatG, NU, Anlage B 5, Seite 6).<\/p>\n

Nachfolgend wird der Biosyntheseweg f\u00fcr Lysin in Escherichia coli (nachfolgend:
\nE.coli), einem typischen Mikroorganismus der Gattung Escherichia, in einer Grafik dargestellt. In der linken Spalte wird die mehrschrittige Umwandlung von Aspartat als Ausgangssubstanz in Lysin beschrieben. In der mittleren Spalte ist das jeweilige Enzym bezeichnet, das die chemische Umwandlung bewirkt. In der letzten Spalte findet sich die Bezeichnung des entsprechenden Gens.<\/p>\n

Die meisten Wildtyp-Bakterienst\u00e4mme k\u00f6nnen aufgrund der so genannten R\u00fcckkopplungshemmung nur begrenzte Mengen von Lysin erzeugen. Eine R\u00fcckkopplungshemmung, welche auch als \u201eFeedback Inhibition\u201c bezeichnet wird, liegt vor, wenn ein Zwischenprodukt oder das Endprodukt (hier: Lysin) eines biochemischen Stoffwechselweges die Aktivit\u00e4t eines vorgeschalteten Enzyms in dem Stoffwechselweg hemmt. Dadurch wird der Stoffwechselweg insgesamt gehemmt.<\/p>\n

Zu einer R\u00fcckkopplungshemmung kommt es auch bei der Biosynthese von Lysin in E.coli. Das entstandene Lysin hemmt hier zum einen die Aktivit\u00e4t des Enzyms Dihydrodipicolinatsynthase (nachfolgend: DDPS) und zum anderen die Aktivit\u00e4t des Enzyms Aspartokinase III (nachfolgend: AKIII). Zur besseren Veranschaulichung wird nachfolgend der Biosyntheseweg f\u00fcr Lysin in E.coli nochmals etwas ausf\u00fchrlicher dargestellt:<\/p>\n

Der erste Schritt in der Biosynthese von Lysin, die mit der Umwandlung von Aspartat in Aspartatylphosphat beginnt, wird von drei Enzymen katalysiert. Eines dieser Enzyme ist die Aspartokinase III (AKIII), die durch die Anwesenheit des Enzymprodukts Lysin reguliert wird. Das Enzym, das Schritt 3 katalysiert, die Dihydrodipicolinatsynthase (DDPS), wird ebenfalls durch das entstandene Lysin reguliert. In E.coli wird das Gen, das f\u00fcr DDPS kodiert, dapA genannt (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0015]).<\/p>\n

Im Hinblick auf die St\u00e4mme der Gattung Escherichia sind im Stand der Technik Verfahren zur Herstellung von Lysin unter Einsatz von Escherichia-St\u00e4mmen bekannt, in denen die Expression der nativen DDPS verst\u00e4rkt ist. Die eingesetzte Wildtyp-DDPS unterliegt jedoch der vorbeschriebenen R\u00fcckkoppelungshemmung durch Lysin, weshalb nach den Angaben der Klagepatentschrift mit diesen St\u00e4mmen keine zufriedenstellende Lysin-Produktivit\u00e4t m\u00f6glich war (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0003]; BPatG, NU, Anlage B 5, Seite 6).<\/p>\n

Zur Umgehung des bei der gewerblichen Herstellung von Lysin unerw\u00fcnschten Effekts der R\u00fcckkoppelungshemmung ist aus dem Stand der Technik ein Verfahren zur Herstellung von Lysin unter Einsatz eines Bakteriums der Gattung Escherichia bekannt, in das das Gen f\u00fcr DDPS aus einem Bakterium der Gattung Corynebakterium eingef\u00fchrt wurde, da die DDPS dieser Bakterien von Natur aus einer R\u00fcckkoppelungshemmung durch Lysin gegen\u00fcber unempfindlich ist (vgl. Anlage K A 13, Abs. [0005]; BPatG, NU, Anlage B 5, Seite 6). Nachteilig ist hieran jedoch, dass die obere Temperaturgrenze f\u00fcr das Wachstum von Bakterien der Gattung Corynebakterium etwa 10 Grad niedriger ist als die obere Temperaturgrenze f\u00fcr das Wachstum von Bakterien der Gattung Escherichia. Wenn DNA, die f\u00fcr DDPS aus einem Bakterium der Gattung Corynebakterium kodiert, in ein Bakterium der Gattung Escherichia eingef\u00fchrt wird, muss die Kultivierung deshalb bei einer geringeren Kultivierungstemperatur durchgef\u00fchrt werden, was einen erh\u00f6hten Aufwand f\u00fcr die K\u00fchlung bedingt. Au\u00dferdem kann es, wenn ein Gen aus einem heterologen Organismus exprimiert wird, zu einer Zersetzung des Expressionsprodukts durch Protease und zur Bildung von l\u00f6slichen Einschlussk\u00f6rpern kommen, die im Vergleich zur Expression eines homologen Gens gr\u00f6\u00dfere Schwierigkeiten nach sich zieht. Dar\u00fcber hinaus gelten f\u00fcr den Einsatz einer rekombinanten DNA mit einem heterologen Gen striktere Regelungen als f\u00fcr eine rekombinante DNA, die ein homologes Gen enth\u00e4lt (Anlage K A 13, Abs. [0005]; vgl. hierzu auch BPatG, NU, Anlage B 5, Seiten 6 bis 7).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund gibt die Klagepatentschrift als Aufgabe der Erfindung an, DDPS und AK III aus einem Bakterium der Gattung Escherichia mit ausreichend desensibilisierter R\u00fcckkopplungshemmung durch Lysin zu erhalten und ein Verfahren zur Herstellung von Lysin durch Fermentation bereitzustellen, das im Vergleich zum Stand der Technik verbessert ist (Anlage K A 13, Abs. [0013]). Der Erhalt eines Bakteriums der Gattung Escherichia mit ausreichend desensibilisierter R\u00fcckkopplungshemmung ist allerdings bereits Teils der vom Klagepatent vorgeschlagenen L\u00f6sung. Das technische Problem ist indessen von allen Elementen der L\u00f6sung, wie L\u00f6sungsans\u00e4tzen, L\u00f6sungsprinzipien oder L\u00f6sungsgedanken freizuhalten (vgl. BGH, GRUR 1985, 369 \u2013 K\u00f6rperstativ; GRUR 1991, 811, 814 \u2013 Falzmaschine). Ber\u00fccksichtigt der Fachmann \u2013 als solcher ist hier ein Biochemiker, Chemiker oder Vertreter eines verwandten Fachgebiets mit fundiertem biochemischem Grundlagenwissen und mehrj\u00e4hriger Erfahrung in der gro\u00dftechnischen fermentativen Herstellung von Stoffen anzusehen (BGH, Urt. v. 08.01.2013 \u2013 X ZR 138\/09 [nachfolgend: NU], Seite 9 Rn. 21) \u2013 dies, entnimmt er der Klagepatentschrift, dass dem Klagepatent objektiv das technische Problem zugrundeliegt, Mikroorganismen zur Herstellung von Lysin zur Verf\u00fcgung zu stellen, bei denen keine R\u00fcckkopplungshemmung auftritt und deren obere Temperaturgrenze nicht unterhalb derjenigen von Escherichia liegt (BGH, Urt. v. 08.01.2013 \u2013 X ZR 138\/09 [nachfolgend: NU], Seite 5 Rn. 8), sowie ein verbessertes Verfahren zur Herstellung von Lysin bereitzustellen, bei dem solche Mikroorganismen zum Einsatz kommen.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieses Problems schl\u00e4gt das Klagepatent \u2013 mit den hier in Kombination geltend gemachten Anspr\u00fcchen 12, 11 und 1 \u2013 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Verfahren zur Herstellung von L-Lysin.<\/p>\n

2. Das Verfahren umfasst das Kultivieren eines Bakteriums der Gattung Escherichia in einem geeigneten Medium.<\/p>\n

3. Das Bakterium der Gattung Escherichia enth\u00e4lt eine DNA, die<\/p>\n

3.1 f\u00fcr eine Dihydrodipicolinatsynthase (DDPS) aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert und<\/p>\n

3.2 eine der nachfolgenden Mutationen aufweist:<\/p>\n

3.2.1 Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest,
\n3.2.2 Austausch des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinres,
\n3.2.3 Austausch des Alaninrestes 81 gegen einen Valinrest und des Histidinrestes 118 gegen einen Tyrosinrest,<\/p>\n

jeweils gez\u00e4hlt vom N-Terminus der Aminos\u00e4uresequenz der in Sequenz ID NO:3 des Sequenzprotokolls definierten DDPS.<\/p>\n

Im Rahmen des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens kommt dem Einsatz eines modifizierten Bakteriums mit den Merkmalen der Merkmalsgruppe 3 entscheidende Bedeutung zu. Das Klagepatent schl\u00e4gt eine Mutation der DNA des Gens in einem Bakterium der Gattung Escherichia vor, welches das DDPS kodiert, also eine Mutation der DNA des dapA-Gens. An diesem dapA-Gen wird eine Mutation in der Weise vorgenommen, dass bestimmte Nukleotidbasenreste der DNA gegen andere Reste ausgetauscht werden. Diese in der Merkmalsgruppe 3.2 definierte Mutation der DNA f\u00fchrt dazu, dass das damit erzeugte Enzym DDPS keiner R\u00fcckkopplung durch Lysin unterliegt. Da es sich um DDPS aus Escherichia handelt, kann ferner die f\u00fcr diese Gattung ma\u00dfgebliche Temperaturobergrenze f\u00fcr das Wachstum ohne Einschr\u00e4nkungen genutzt werden (BGH, NU, Seite 6 Rn. 10).<\/p>\n

2.
\nZutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland Lysin in den Verkehr gebracht haben, das nach dem schutzbeanspruchten Verfahren hergestellt worden ist.<\/p>\n

a)
\nDas Landgericht hat unangefochten und auch zutreffend festgestellt, dass alle drei Beklagten wegen des Vertriebs des angegriffenen Lysins in Deutschland passivlegitimiert sind.<\/p>\n

b)
\nMit dem Landgericht ist ferner davon auszugehen, dass das untersuchte Lysin nach einem Verfahren hergestellt worden ist, wie es in der geltend gemachten Kombination aus den Klagepatentanspr\u00fcchen 12, 11 und 1 beschrieben ist. Die Kl\u00e4gerinnen haben diese \u00dcbereinstimmung durch die Untersuchungen des
\nF-Instituts aus dem Jahre 2008 (Anlage K 10\/10a) hinreichend belegt und durch das Privatgutachten Prof. Dr. G (Anlage K 11) ausreichend substantiiert vorgetragen. Die Untersuchungen und die Ausf\u00fchrungen des Privatgutachters der Kl\u00e4gerinnen sind nachvollziehbar und tragen entgegen der Auffassung der Beklagten die vom Landgericht gezogenen Schlussfolgerungen. Es gilt insoweit nichts anderes als in dem vom Senat durch Urteil vom 28. April 2011 (I-2 U 148\/09; Anlage K 44) rechtskr\u00e4ftig entschiedenen Verfahren gegen die von den Beklagten belieferte B AG.<\/p>\n

aa)
\nDass das Lysin der Beklagten durch die Kultivierung eines Mikroorganismus in einer geeigneten Kultur hergestellt wurde, steht au\u00dfer Frage. Aus dem von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungsbericht des Instituts F aus dem Jahre 2008 ergibt sich, dass bei der fermentativen Herstellung des Lysins ein
\nE.coli-Wirtsorganismus verwendet worden sein muss. Denn in den untersuchten Lysin-Proben C 101 und C 102 wurden jeweils DNA-Spuren eines
\nE.coli-Wirtsorganismus gefunden. Dass es sich bei der gefundenen DNA um die eines E.coli-Bakteriums handelt, haben die in dem Analysebericht beschriebenen (Anlage K 10a, Seiten 4 bis 12) und vom Privatgutachter der Kl\u00e4gerinnen n\u00e4her erl\u00e4uterten (Anlage K 11, Seiten 1 bis 3) Experimente 1A und 1B ergeben.<\/p>\n

(1)
\nIm Rahmen des Experiments 1A wurde mittels einer Polymerasenkettenreaktion(PCR)-Versuchsreihe untersucht, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus dem cysG-Gen von E.coli aufzufinden ist. Das cysG-Gen kodiert in E.coli ein bekanntes Enzym der Biosynthese des H\u00e4m Cofaktors; es findet sich nicht in der Gattung des ebenfalls im Rahmen von Fermentationsprozessen von Lysin verwendeten Corynebakteriums. Zur Feststellung, ob eine DNA-Sequenz des cysG-Gens vorhanden ist, wurden den Proben \u2013 entsprechend den in der Biochemie gebr\u00e4uchlichen und etablierten Nachweismethoden \u2013 Primer, d. h. kurze
\nDNA-Sonden, die sich spezifisch an in der Sequenz komplement\u00e4re Bereiche der Ziel-DNA anlagern, zugef\u00fcgt. Die ausgew\u00e4hlten Primer amplifizieren keine Corynebakterien. Bei der sich anschlie\u00dfenden PCR vervielf\u00e4ltigten sich die
\nDNA-St\u00fccke, die zwischen den Primern lagen. Nach Auftrennung wurden sie in dem Verfahren der Gelelektrophorese sichtbar gemacht. Die mittels der Gelelektrophorese identifizierten DNA-St\u00fccke wiesen dem Analysebericht zufolge die L\u00e4nge auf, n\u00e4mlich 120 Basenpaare, die sie infolge der eingesetzten spezifischen Primer haben sollten bzw. die vorausgesagt war. Aus den ermittelten Daten schlussfolgert der Analysebericht, dass es praktisch sicher ist, dass die aus den Proben gewonnenen PCR-Produkte von 120 Basenpaaren die Amplifikation von in der jeweiligen Probe vorhandenen E.coli- oder Shigella-DNA-Fragmenten darstellen (Anlage K 10a, Seite 8). Gem\u00e4\u00df den Erl\u00e4uterungen des Privatgutachters der Kl\u00e4gerinnen zeigt bereits das Experiment A, dass die beiden Lysin-Proben mit gro\u00dfer Wahrscheinlichkeit E.coli-DNA enthalten und dass das E.coli-cysG-Gen in beiden Proben auch in signifikanter Menge vorhanden ist (Anlage K 11, Seite 2).<\/p>\n

Um sicher auszuschlie\u00dfen, dass es sich bei der in den Proben aufgefundenen DNA nicht um das mit E.coli verwandte Bakterium Shigella handelt, wurde das Experiment 1B durchgef\u00fchrt. Im Rahmen dieses Versuchs wurde untersucht, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus einem weiteren E.coli-Gen, dem yhfZ-Gen, aufzufinden ist. Die hierzu verwendeten Primer erkennen dieses Gen; sie wurden so gew\u00e4hlt, dass sie eine Unterscheidung zu dem mit E.coli verwandten Shigella-Bakterium erm\u00f6glichen (vgl. Anlage K 11, Seite 2). Im Rahmen dieses weiteren Experiments zeigte sich, dass die beiden Lysin-Proben E.coli-DNA enthalten, in der das entsprechende yhfZ-Gen mit E.coli spezifischer Sequenz auftritt. Eine Vergleichsprobe, die Coryne-DNA enthielt, zeigte hingegen keine positive Reaktion. Der Analysebericht kommt deshalb zu dem nachvollziehbaren Ergebnis, dass es praktisch sicher ist, dass die aus den Proben gewonnenen PCR-Produkte von 101 Basenpaaren die Amplifikation von in der jeweiligen Probe vorhandenen E.coli-DNA-Fragmenten darstellen (Anlage K 10a, Seite 12). Wie auch der weitere Privatgutachter der Kl\u00e4gerinnen, Prof. Dr. G, best\u00e4tigt hat, ist damit in den untersuchten Proben DNA von E.coli identifiziert worden (Anlage K 11, Seiten 1 bis 3).<\/p>\n

(2)
\nSoweit die Beklagten eingewandt haben, eine Analyse des Lysins selbst k\u00f6nne keine Informationen \u00fcber die Methode seiner Herstellung ergeben, hat bereits das Landgericht mit Recht darauf hingewiesen, dass das von den Kl\u00e4gerinnen mit der Analyse der Lysin-Proben beauftragte Institut nicht \u201edas Lysin\u201c, sondern die
\nLysin-Proben untersucht hat, um darin befindliche DNA des Bakteriums E.coli zu identifizieren. Die Identifikation und Analyse der aufgefundenen E.coli-DNA-Spuren l\u00e4sst R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Herstellungsmethode des Lysins zu, weil gerade diese Mikroorganismen in Fermentationsprozessen eingesetzt werden. Etwas anderes w\u00fcrde nur gelten, wenn die Beklagten einen anderweitigen (plausiblen) Grund f\u00fcr das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren in den untersuchten Lysin-Proben angeben k\u00f6nnten. Das ist jedoch nicht der Fall.<\/p>\n

(2.1)
\nDer Hinweis der Beklagten auf eine m\u00f6gliche Verunreinigung des Lysins ist nicht geeignet, die Aussagekraft des von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungsberichts in Zweifel zu ziehen. Daf\u00fcr, dass das im Rahmen der von den Kl\u00e4gerinnen in Auftrag gegebenen Analyse in den Lysin-Proben aufgefundenen E.coli-DNA-Spuren von E.coli-Bakterien stammt, die infolge einer Verunreinigung in das Lysin bzw. die untersuchten Proben gelangt sind, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Die Beklagten behaupten insbesondere nicht, dass sie von ihnen stammendes Lysin ebenfalls untersucht und hierbei keine E.coli-DNA gefunden h\u00e4tten. Allein eine blo\u00df theoretische M\u00f6glichkeit einer Kontamination von Trinkwasser und\/oder Lebensmitteln mit E.coli-Bakterien liefert keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass eine derartige Verunreinigung bei der Herstellung und\/oder Untersuchung des hier in Rede stehenden Lysins tats\u00e4chlich erfolgt sein k\u00f6nnte. Abgesehen davon, sind auch in den in Belgien und den Niederlanden genommenen Lysin-Proben E.coli-DNA-Spuren identfifiziert worden. Es ist lebensfremd, dass s\u00e4mtliches von den Beklagten stammende Lysin \u201eVerunreinigungen\u201c aufweist. Au\u00dferdem handelt es sich bei dem in den Lysin-Proben nachgewiesenen E.coli-Bakterium \u2013 wie noch ausgef\u00fchrt wird \u2013 nicht um den E.coli-Wildtyp, sondern um ein modifiziertes E.coli-Bakterium. Wie ein solches E.coli-Bakterium infolge einer \u201eVerunreinigung\u201c in das Lysin geraten sein sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Letztlich haben die Beklagten in dem niederl\u00e4ndischen Verfahren selbst einger\u00e4umt, dass sie f\u00fcr die Herstellung von Lysin einen E.coli-Stamm verwenden (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziff. 5.27). Vor diesem Hintergrund kann eine Verunreinigung mit E.coli ausgeschlossen werden.<\/p>\n

(2.2)
\nAndere Gr\u00fcnde, die das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren in den untersuchten Lysin-Proben erkl\u00e4ren k\u00f6nnten, f\u00fchren die Beklagten nicht an und solche sind auch nicht ersichtlich.<\/p>\n

(2.3)
\nKann aber eine Verunreinigung ausgeschlossen werden und ist auch kein anderer Grund f\u00fcr das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren in den untersuchten
\nLysin-Proben ersichtlich, kann das Vorhandensein dieser DNA-Spuren nur eine Ursache haben, n\u00e4mlich dass es sich hierbei um Materialien handelt, die im Herstellungsprozess verwendet und nicht vollst\u00e4ndig entfernt wurden.<\/p>\n

bb)
\nDer Untersuchungsbericht des Instituts F aus dem Jahre 2008 rechtfertigt ferner den Schluss, dass das zur Herstellung des Lysins eingesetzte Bakterium der Gattung Escherichia eine DNA enth\u00e4lt, die f\u00fcr eine DDPS aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert, die eine anspruchsgem\u00e4\u00dfe Mutation hat. Das folgt aus dem Experiment 2 des F-Berichts (vgl. Anlage K 10a, Seiten 12 bis 22).<\/p>\n

(1)
\nZwecks Feststellung einer anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation des dapA-Gens des
\nE.coli-Bakteriums hat das Institut F entsprechend der \u00fcblichen Vorgehensweise
\nDNA-Sequenzierungsanalysen vorgenommen, wobei zuvor eine Vervielf\u00e4ltigung der entsprechenden DNA-Sequenzen durch PCR vorgenommen wurde, damit eine ausreichende Menge an zu untersuchenden DNA-St\u00fccken zur Verf\u00fcgung stand. Zur Amplifizierung einer DNA-Sequenz des E.coli dapA-Gens wurden die spezifischen Primer namens dA-f1 bzw. dA-r1 verwendet. Die durch die PCR gewonnenen Sequenzen wurden durch Gelelektrophorese identifiziert und sodann bestimmt. Wie die Abbildung 7 C des F-Analyseberichts erkennen l\u00e4sst, wiesen beide Proben an der Nukleotid-Position 623 einen Basenaustausch von Cytosin (im Wildtyp-Gen) zu Thymin (in der Mutante) auf (Ablage K 10a, Seite 18). Dies f\u00fchrt, wie auch das von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegte Privatgutachten von Prof. Dr. G (Anlage K 11, Seite 4) best\u00e4tigt, zum Ersatz des Nukleotid-Tripletts \u201eCAT\u201c, das an der Aminos\u00e4ure-Position 118 von SEQ ID Nr. 3 f\u00fcr Histidin kodiert, durch das Nukleotid-Triplett \u201eTAT\u201c, das f\u00fcr Tyrosin kodiert (Anlage K 10a, Seite 18).<\/p>\n

(2)
\nErg\u00e4nzend ergibt sich das Gleiche auch aus dem \u2013 von der H in Bezug genommenen (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziffn. 5.26, 5.28 und 5.29) \u2013 F-Bericht aus dem Jahre 2006 (Anlage K 22; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 22a) betreffend die Proben mit den Nummer 1016 und 1017. Dass die Lieferung, aus der diese Proben enFmmen wurden, von der Abnehmerin der Beklagten, der B AG, stammt, war im niederl\u00e4ndischen Parallelverfahren unstreitig; dort hatte die ebenfalls verklagte B AG lediglich eingewandt, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten diese Lieferung provoziert (vgl. Anlage K 4, Seiten 7 f. Ziff 5.1). Die Kl\u00e4gerinnen haben dar\u00fcber hinaus auch belegt, dass das Lysin tats\u00e4chlich aus einer Lieferung der B AG \u00fcber Lysin aus der Quelle der Beklagten stammt. Ausweislich der Rechnung gem\u00e4\u00df Anlage K 21 lieferte die B AG 15.000 kg Lysin aus der Herstellung von Global Bio-Chem an Chemical Traders in Amsterdam, wobei die Ware nach Vlaardingen geliefert werden sollte und ausweislich des mit der Anlage K 45 vorgelegten Frachtbriefs auch nach dorthin zur Firma I geliefert wurde. Der Gerichtsvollzieher nahm ausweislich des als Anlage K 45 vorgelegten Berichts (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 45a) einen der bei I vorgefundenen 600 S\u00e4cke mit, w\u00e4hrend f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 1. ihr niederl\u00e4ndischer Rechtsanwalt Mr. J f\u00fcnf S\u00e4cke mitnahm. Ausweislich der dem Bericht beigef\u00fcgten Fotos wird u.a. die Beklagte zu 3. auf den betreffenden S\u00e4cken als autorisierter Hersteller genannt und wird auf der Verpackung ferner auf die Webseite der Beklagten zu 1. hingewiesen. Dass die von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Urkunden tats\u00e4chlich mit dem in den Ablichtungen dokumentierten Inhalt erstellt wurden, ziehen die Beklagten ersichtlich nicht in Zweifel. In den seinerzeit untersuchten Proben mit den Nummern 1016 und 1017 wurde ebenfalls DNA von E.coli identifiziert, bei der es sich nicht um DNA des Wildtyps von E.coli handelte. Das Experiment 2 f\u00fchrte auch dort zu dem Ergebnis, dass beide Proben DNA aus dem dapA-Gen von E.coli enthalten und in dem festgestellten E.coli-dapA-Gen Cytosin an der DNA-Sequenz-Position 623 durch Thymidin ersetzt wurde. Hierdurch weist die durch dieses Gen kodierte DDPS in der abgeleiteten Aminos\u00e4uresequenz eine Mutation in Form des Ersatzes eines Histidinrestes durch einen Tyrosinrest an der Position 118 der SEQ ID Nr. 3 auf (vgl. Anlage K 22a, Seite 18).<\/p>\n

(3)
\nBest\u00e4tigt wird dies schlie\u00dflich auch durch die Ergebnisse des belgischen Verfahrens. Dort wurden mehrere Proben aus dem Warenbestand der B AG im Lager von K von dem Institut L analysiert, wobei die Proben 1, 2, 4, 5, 1n und 3n aus von der Beklagten zu 1. bzw. der Beklagten zu 3. hergestelltem Lysin enFmmen wurden (vgl. Anlage K 2b, Seite 33 Ziff. 93). Im Rahmen der Analyse der Proben 2, 4, 5, 1n und 3n wurde ausweislich des Berichts des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen wiederum eine Punktmutation des dapA-Gens von E.coli im Vergleich zu dem Wildtyp-E.coli-dapA-Gen nachgewiesen, bei der die Cytosin-Base an Position 623 durch eine Thymin-Base ersetzt wurde (vgl. Anlage K 2b, Seite 39 Ziffn. 107 und 108). Wie bereits ausgef\u00fchrt, weist hierdurch die durch dieses Gen kodierte DDPS in der abgeleiteten Aminos\u00e4uresequenz eine Mutation in Form des Ersatzes eines Histidinrestes durch einen Tyrosinrest an der Position 118 der SEQ ID Nr. 3 auf (vgl. Anlage K 2b, Seite 39 Ziff. 109).<\/p>\n

(4)
\nDass das in den Niederlanden und Belgien aufgefundene Lysin anders hergestellt wurde als dasjenige Lysin, welches im Auftrag der Kl\u00e4gerinnen in Deutschland erworben wurde (Anlage K 9), behaupten die Beklagten nicht und hierf\u00fcr ist auch nichts ersichtlich. Dagegen spricht die Mitteilung (Anlage K 5) der Beklagten zu 1. aus dem Jahre 2005, in der es hei\u00dft, dass der neuartige Stamm von Mikroorganismen in der zweiten H\u00e4lfte des Jahres in allen Produktionsbereichen voll zum Einsatz kommen werde. Dass die Produktionsmethode in der Folgezeit ge\u00e4ndert worden sei, behaupten die Beklagten nicht. Auch die Untersuchungsberichte \u00fcber die in den Niederlanden und Belgien genommenen Proben aus Lysinlieferungen der Beklagten sprechen daher daf\u00fcr, dass zur Herstellung des angegriffenen Lysins ein Bakterium der Gattung Escherichia eingesetzt wird, das eine DNA enth\u00e4lt, die f\u00fcr eine DDPS aus einem Bakterium der Gattung Escherichia kodiert, die eine anspruchsgem\u00e4\u00dfe Mutation hat.<\/p>\n

cc)
\nEine (weitere) Untersuchung, ob neben den gefundenen E.coli-DNA-Spuren auch DNA-Material des Corynebakteriums in dem Lysin vorhanden ist, war und ist nicht erforderlich. Wenn anspruchsgem\u00e4\u00df mutierte E.coli-Bakterien zur Herstellung des Lysins verwendet werden, wovon nach den vorliegenden Untersuchungsberichten auszugehen ist, ist weder ein technischer noch ein wirtschaftlicher Sinn f\u00fcr die Verwendung eines weiteren Mikroorganismus zu erkennen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb in den nach den eigenen Angaben der Beklagten im niederl\u00e4ndischen Verfahren zur Herstellung des Lysins verwendeten E.coli-Stamm neben der an dem dapA-Gen vorgenommenen patentgem\u00e4\u00dfen Mutation auch ein heterologes Gen aus einem Bakterium der Gattung Corynebakterium eingef\u00fchrt worden sein sollte, was die Beklagten im \u00dcbrigen auch gar nicht behaupten. Auch wenn es hierauf nicht entscheidend ankommt, vermag der Senat im \u00dcbrigen nicht zu erkennen, dass das Klagepatent eine solche zus\u00e4tzliche Ma\u00dfnahme ausschlie\u00dft. Es erschlie\u00dft sich dem Senat des Weiteren nicht, weshalb es im vorliegenden Rechtsstreit auf die genaue Feststellung der Menge der Organismen in den Proben ankommen soll. Insbesondere kommt es f\u00fcr die Frage der Patentverletzung nicht darauf an, ob in den untersuchten Lysin-Proben auch DNA vorhanden ist, die f\u00fcr nicht desensibilisierte DDPS kodiert. Entscheidend ist, dass in den untersuchten Lysin-Proben in bedeutendem Ma\u00dfe DNA identifiziert worden ist, die der
\nDNA-Sequenz f\u00fcr desensibilisierte DDPS mit der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation entspricht. Schlie\u00dflich ist auch nicht ersichtlich, weshalb es hier auf die Kenntnis der vollst\u00e4ndigen DNA des zur Herstellung des Lysins eingesetzten Mikroorganismus ankommen sollte.<\/p>\n

c)
\nNach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen (\u00a7 286 Abs. 1 ZPO) ist aus den vorstehenden Gr\u00fcnden davon auszugehen, dass das angegriffene Lysin nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt worden ist.<\/p>\n

Dass die Kl\u00e4gerinnen keine unmittelbaren Erkenntnisse \u00fcber das tats\u00e4chlich angewandte Herstellungsverfahren besitzen und den zur Herstellung des angegriffenen Lysins eingesetzten Mikroorganismus nicht untersucht haben, ist entgegen der Auffassung der Beklagten unsch\u00e4dlich. Die Benutzung des unter Schutz gestellten Verfahrens kann auch indirekt anhand von Indizien dargetan und belegt werden, die logische R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Anwendung dieses Verfahrens und damit auf den unmittelbaren Beweistatbestand zulassen (zum Indizienbeweis vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 29. Aufl., \u00a7 286 Rdnr. 9a m.w.N.). So verh\u00e4lt es sich hier. Die Kl\u00e4gerinnen haben hinreichende Umst\u00e4nde dargetan, die darauf schlie\u00dfen lassen, dass das angegriffene Lysin durch das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren hergestellt worden ist. Diese Indizien haben die Beklagten nicht zu entkr\u00e4ften vermocht. Ihr Bestreiten ist insgesamt unzureichend. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, stellt es regelm\u00e4\u00dfig kein erhebliches Bestreiten dar, wenn sich der Beklagte darauf beschr\u00e4nkt, am Sachvortrag des Kl\u00e4gers lediglich zu bem\u00e4ngeln, dessen Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstanziiert. Ebenso reicht es nicht aus, lediglich auf theoretische M\u00f6glichkeiten hinzuweisen, die einer Patentbenutzung entgegenstehen k\u00f6nnten. Es h\u00e4tte den Beklagten vielmehr angesichts des substanziierten, durch Analyseberichte belegten Sachvortrages der Kl\u00e4gerinnen oblegen, konkret darzutun, welches Merkmal aus welchem Grunde nicht verwirklicht sein soll. Hieran fehlt es jedoch. Weder haben die Beklagten konkret dargetan, dass sie ihr Lysin auf anderem Wege als durch das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren herstellen, und dies n\u00e4her erl\u00e4utert, noch haben sie eigene Untersuchungsberichte vorgelegt, die die von den Kl\u00e4gerinnen \u00fcberreichten Analyseberichte sowie das von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegte Privatgutachten in Zweifel ziehen. Dass ihnen entsprechendes Vorbringen ohne Offenbarung von Betriebsgeheimnissen schlechterdings nicht m\u00f6glich sei, zeigen die Beklagten nicht auf, und hierf\u00fcr ist auch nichts ersichtlich.<\/p>\n

3.
\nZutreffend hat das Landgericht auch entschieden, dass das angegriffene Lysin als nach dem in den geltend gemachten Anspr\u00fcchen des Klagepatents beschriebenen Verfahren unmittelbar hergestelltes Erzeugnis nach \u00a7 9 Nr. 3 PatG vom Schutz des Klagepatents erfasst ist.<\/p>\n

a)
\nNach Art. 64 Abs. 2 EP\u00dc bzw. \u00a7 9 Nr. 3 PatG erstreckt sich der Patentschutz auf die durch ein Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse, wenn Gegenstand des europ\u00e4ischen Patents ein Verfahren ist. Hintergrund der in den besagten Vorschriften enthaltenen Regelung ist die Vorstellung des Gesetzgebers, dass der Inhaber eines Verfahrenspatents den ihm zustehenden wirtschaftlichen Wert der Erfindung nicht in angemessener Weise aussch\u00f6pfen kann, wenn ihm nicht auch der Handel mit den durch das Verfahren unmittelbar hervorgebrachten Erzeugnissen vorbehalten bleibt (vgl. Senat, Urt. v. 28.01.2010 \u2013 I-2 U 131\/08, NJOZ 2010, 1781, 1783 \u2013 interframe dropping; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 70, 84 \u2013 Videosignal-Codierung I m.w.N.).<\/p>\n

b)
\nZutreffend ist, dass die \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG, Art. 64 Abs. 2 EP\u00dc einen (das Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einf\u00fchren, Besitzen) umfassenden Sachschutz nicht uferlos, sondern (nur) f\u00fcr diejenigen Erzeugnisse vorsehen, die durch das patentierte Verfahren unmittelbar hergestellt sind. Bereits die Gesetzesformulierung macht insofern deutlich, dass der derivative Erzeugnisschutz nicht auf jedwedes Verfahren anwendbar ist, sondern nur f\u00fcr solche Verfahren gilt, die ein Erzeugnis hervorbringen. Es entspricht von daher zu Recht gefestigter Auffassung, dass \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG allein bei Vorliegen eines Herstellungsverfahrens einschl\u00e4gig ist, welches sich dadurch auszeichnet, dass mit ihm ein Erzeugnis hervorgebracht oder ein Erzeugnis \u00e4u\u00dferlich oder hinsichtlich seiner inneren Beschaffenheit irgendwie ver\u00e4ndert wird. Demgegen\u00fcber bleiben reine Arbeitsverfahren, bei denen kein Erzeugnis geschaffen oder in seiner Konstitution variiert, sondern \u2013 im Gegenteil \u2013 ver\u00e4nderungsfrei auf eine Sache eingewirkt (diese z. B. blo\u00df untersucht, gemessen oder bef\u00f6rdert) wird, au\u00dferhalb des Anwendungsbereichs von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG (vgl. Senat, InstGE 12, 258, 260 \u2013 Blut\/Gehirnschranke; Benkard\/Scharen, PatG\/GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 53 f.; Benkard\/Jestaedt\/Osterrieth, EP\u00dc, 2. Aufl., Art. 64 Rdnr. 22; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 7. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 101; Mes, PatG GebrMG, 3. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 63; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 82 f.; K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 6. Aufl., Rdnr. 189; Haedicke\/Timmann, Hdb. PatR, \u00a7 8 Rdnr. 48; Kra\u00dfer, Patentrecht, 6. Aufl., S. 773).<\/p>\n

Das vom Klagepatent unter Schutz gestellte Verfahren ist ein Herstellungs- und nicht blo\u00df ein Arbeitsverfahren. Welche Art von Verfahren vorliegt, beurteilt sich nach dem Patentanspruch. Gegenstand der hier geltend gemachten Patentanspruchskombination ist danach ein Verfahren zur Herstellung von L-Lysin (Merkmal 1). Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des Patentanspruchs 12. Das unter Schutz gestellte Verfahren, welches den Einsatz eines modifizierten Bakterium vorsieht, umfasst hiernach dessen Kultivierung in einem geeigneten Medium. Die Kultivierung des modifizierten Bakteriums in dem Medium dient, wie dem Fachmann ohne Weiteres klar ist, der Produktion und Anh\u00e4ufung von Lysin in dem Kulturmedium sowie der Gewinnung des Lysins aus dem Kulturmedium (vgl. Anlage K A 13, [0075]). Durch das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren wird so aus einem Ausgangsstoff bzw. Ausgangsstoffen \u2013 im Wesentlichen Glukose \u2013 ein neues k\u00f6rperliches Erzeugnis hergestellt. Das Lysin wird k\u00f6rperlich durch das unter Schutz gestellte Verfahren hervorgebracht, wobei es gegen\u00fcber dem Ausgangsstoff ersichtlich etwas Neues darstellt.<\/p>\n

Vergeblich wenden die Beklagten in diesem Zusammenhang ein, das angegriffene Lysin unterscheide sich in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestelltem Lysin. Der Schutz des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG erfordert lediglich, dass das patentgesch\u00fctzte Verfahren einen Gegenstand hervorgebracht hat, der vorher noch nicht vorhanden war und in diesem Sinne neu sein muss, sich aber in seinen Eigenschaften nicht von auf anderem Wege hergestellten gleichartigen Gegenst\u00e4nden zu unterscheiden braucht (vgl. Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 148\/09, Anlage K 44, Seite 34 f.; RGSt 46, 262, 263; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 100; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 53). Dass das als unmittelbares Verfahrenserzeugnis gesch\u00fctzte Produkt keine von gleichartigen Gegenst\u00e4nden abweichende Eigenschaft aufzuweisen braucht, ergibt sich nicht zuletzt aus \u00a7 139 Abs. 3 PatG, der f\u00fcr Erzeugnisse mit neuen Eigenschaften eine Beweiserleichterung vorsieht, indem bis zum Beweis des Gegenteils das gleiche von einem anderen hergestellte Erzeugnis als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt. Diese Regelung h\u00e4tte nicht auf neuartige Erzeugnisse beschr\u00e4nkt zu werden brauchen, wenn ohnehin keine anderen Erzeugnisse vom Schutz des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG erfasst w\u00e4ren (Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 148\/09, Anlage K 44, Seite 35; vgl. a. K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203).<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch ohne Bedeutung, dass der eigentliche Fermentationsprozess, aus dem das Lysin hervorgeht, durch die in der geltend gemachten Patentanspruchskombination gelehrten Ma\u00dfnahmen nicht ber\u00fchrt wird. Auch mikrobiologische Verfahren sind Herstellungsverfahren, die unmittelbare Verfahrenserzeugnisse hervorbringen k\u00f6nnen (Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 148\/09, Anlage K 44, Seite 35; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 53, letzter Abs.; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 101; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., \u00a7 9 Rdnr. 82). Dieses Verfahren muss lediglich die Schutzvoraussetzungen erf\u00fcllen, ohne dass es darauf ankommt, an welcher Stelle des Verfahrens seine unter Schutz gestellte Besonderheit liegt. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG schafft einen bedingten Erzeugnisschutz und erfasst jedes Erzeugnis, das durch das gesch\u00fctzte Verfahren unmittelbar hergestellt wird, so, als seien sie durch ein Erzeugnispatent unter Schutz gestellt (Benkard\/Scharen a.a.O., Rdnr. 53, Abs. 1 a.E. m.w.N.). Hierbei kommt es nicht nur auf die einzelnen Verfahrensschritte an, die zur Herstellung des unmittelbaren Erzeugnisses ausgef\u00fchrt werden m\u00fcssen, sondern die Besonderheit kann auch darin bestehen, dass andere Randbedingungen des Verfahrens ver\u00e4ndert werden und der Erfolg dieser Ver\u00e4nderung darin besteht, dass die ansonsten gleich gebliebenen Verfahrensschritte zu einer h\u00f6heren Erzeugnisausbeute f\u00fchren oder den Herstellungsvorgang beschleunigen. Zur erstgenannten Kategorie geh\u00f6rt auch das im Klagepatent unter Schutz gestellte Verfahren, bei dem der Mikroorganismus, aus dem Lysin hergestellt wird, ein das DDPS kodierendes Gen besitzt, bei dem eine Mutation in der Weise vorgenommen worden ist, dass bestimmte Nukleotidbasenreste der DNA gegen andere Reste ausgetauscht worden sind, wodurch die R\u00fcckkopplungshemmung ausgeschaltet bzw. verringert worden ist. Hierdurch erh\u00f6ht sich die Lysinausbeute. Auch diese Beeinflussung der Erzeugnisausbeute kann Teil eines unter Schutz gestellten Verfahrens sein (Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 148\/09, Anlage K 44, Seite 35 f.). Im Streitfall f\u00fchrt die in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren vorgenommene Mutation des die DDPS kodierenden Gens durch die Desensibilisierung der Feedback-Hemmung unstreitig zu einer Steigerung der Lysinausbeute, auch wenn diese, wie die Beklagten geltend machen, \u201enur 6 %\u201c betragen sollte. Diese Steigerung der Lysinausbeute hat ihre Ursache in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren.<\/p>\n

Soweit die Beklagten mit der Berufung geltend machen, nicht die Produktion des Lysins durch den Mikroorganismus sei unter Schutz gestellt, und sie ferner einwenden, die patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte betr\u00e4fen lediglich Eingriffe in die DNA des Bakteriums und keiner der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte sei an der Herstellung des Lysins beteiligt, trifft dies so nicht zu. Gegenstand des Klagepatents ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 ein Verfahren zur Herstellung von Lysin unter Einsatz eines in bestimmter Weise modifizierten Bakteriums. Dem Einsatz dieses Bakteriums kommt dabei entscheidende Bedeutung zu, weil die in der Merkmalsgruppe 3.2 definierte Mutation der DNA dazu f\u00fchrt, dass das damit erzeugte Enzym DDPS keiner R\u00fcckkopplung durch Lysin unterliegt, so dass die Lysinausbeute gesteigert wird. Dass Lysin \u2013 in geringerer Ausbeute \u2013 auch mit einem nicht anspruchsgem\u00e4\u00df modifizierten Bakterium erzeugt werden kann, vermag nichts daran zu \u00e4ndern, dass bei dem unter Schutz gestellten Verfahren unter Einsatz eines modifizierten Bakteriums als Endprodukt Lysin erzeugt wird.<\/p>\n

c)
\nEntgegen der Ansicht der Beklagten steht dem von den Kl\u00e4gerinnen geltend gemachten Patentschutz auch nicht entgegen, dass sich der Schutz des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG auf unmittelbar durch das gesch\u00fctzte Verfahren hergestellte Erzeugnisse beschr\u00e4nkt. Denn auch diese Eigenschaft weist das angegriffene Lysin auf.<\/p>\n

Die von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG geforderte \u201eUnmittelbarkeit\u201c ist problemlos zu bejahen, wenn das Erzeugnis direkt durch das patentierte Verfahren erhalten worden ist, dem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren also keine weiteren Bearbeitungs- oder Behandlungsma\u00dfnahmen nachgefolgt sind, um zu dem mit der Verletzungsklage angegriffenen Erzeugnis zu gelangen (vgl. Senat, Urt. v. 28.01.2010 \u2013 I-2 U 131\/08, NJOZ 2010, 178, 1784 \u2013 interframe dropping; OLG Karlsruhe, InstGE 11, 15 \u2013
\nSMD-Widerstand; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 55; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 106; Mes, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 64; Mes, GRUR 2009, 305, 307; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., \u00a7 9 Rdnr. 84; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 192). Unter welchen Voraussetzungen anschlie\u00dfende Bearbeitungs- oder Weiterbearbeitungsma\u00dfnahmen dem nach dem gesch\u00fctzten Verfahren hergestellten Erzeugnis die Selbst\u00e4ndigkeit oder seine pr\u00e4genden Eigenschaften nehmen oder in relevanter Weise beeintr\u00e4chtigen, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, denn ein Endprodukt, das aus einem gesch\u00fctzten Verfahren hervorgeht, wie es auf das hier angegriffene Lysin und das unter Schutz gestellte Verfahren zutrifft, ist in jedem Fall ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 (Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 148\/09, Anlage K 44, Seite 36; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 84 a.E. Abs. 4).<\/p>\n

Entgegen der erstmals im Verhandlungstermin ge\u00e4u\u00dferten Ansicht der Beklagten handelt es sich bei dem Lysin keineswegs nur um ein \u201eZwischenprodukt\u201c. Nach dem ma\u00dfgeblichen Patentanspruch ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 ein Verfahren zur Herstellung von Lysin unter Schutz gestellt. Das durch das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren erzeugte Lysin ist kein Zwischen-, sondern das Endprodukt. Denn es gelangt so, wie es aus dem Fermentationsprozess hervorgegangen ist, in den Verkehr. Es wird keinen Behandlungs- oder Bearbeitungsma\u00dfnahmen mehr unterworfen. Zwar werden bei der Produktion von Lysin unter Einsatz eines
\nE.coli-Bakteriums Teile des produzierten Lysins zu Cadaverin abgebaut, sofern das Bakterium nicht entsprechend der Lehre des im Parallelverfahren I- 2 U 100\/11 (LG D\u00fcsseldorf 279\/08) geltend gemachten EP 0 796 XYZ modifiziert und der Abbau von Lysin zu Cadaverin hierdurch beseitigt ist. Auch wenn bei der Produktion der nat\u00fcrlich stattfindende Abbau von Lysin zu Cadaverin nicht oder nicht vollst\u00e4ndig beseitigt ist, womit sich das vorliegende Klagepatent nicht befasst, liegt am Ende des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens aber immer Lysin vor, weil nur ein Teil des produzierten Lysins zu Cadaverin abgebaut wird. Der nicht abgebaute Teil des Lysins bleibt erhalten und wird nicht ver\u00e4ndert und gelangt so in den Verkehr.<\/p>\n

Die weiteren Erw\u00e4gungen der Beklagten geben zu einer anderen Beurteilung ebenfalls keinen Anlass. Richtig ist, dass die Schutzerstreckung auf unmittelbare Verfahrenserzeugnisse ihre innere Rechtfertigung darin findet, dass sich der Wert einer Verfahrenserfindung ganz ma\u00dfgeblich in dem aus dem patentierten Verfahren hervorgegangenen Produkt verk\u00f6rpert (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 201). Im Unterschied zu Arbeitsverfahren haben Herstellungsverfahren \u2013 um die es im Rahmen von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG geht \u2013 ein Erzeugnis zum Ergebnis, das dank des patentierten Verfahrens \u00e4u\u00dferlich oder stofflich ver\u00e4ndert oder g\u00e4nzlich neu hervorgebracht ist. Die f\u00fcr \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG relevante Verfahrensf\u00fchrung ist insoweit kein ergebnisloser Selbstzweck, sondern zielgerichtet darauf angelegt, ein Erzeugnis bestimmter (n\u00e4mlich mit der Verfahrensf\u00fchrung verbundener) Beschaffenheit, Wirkungs- oder Funktionsweise zu erhalten (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 201). Hier wird durch das unter Schutz gestellte Verfahren aber ein gegen\u00fcber dem Ausgangsstoff neues Erzeugnis hervorgebracht, n\u00e4mlich Lysin. Mehr verlangt \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG nicht. Dass sich das nach dem patentgesch\u00fctzten Verfahren erzeugte Lysin der Beklagten in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestelltem Lysin unterscheidet, ist aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden ohne Bedeutung.<\/p>\n

Soweit die Beklagten unter Verweis auf Kra\u00dfer (Patentrecht, 6. Aufl., S. 775) einwenden, dass es an der von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG geforderten Unmittelbarkeit fehle, wenn sich die Besonderheiten eines Herstellungsverfahrens nicht auf die Beschaffenheit des Erzeugnisses, sondern nur in wirtschaftlichen Vorteilen wie Kostenersparnis oder h\u00f6herer Ausbeute auswirken, kann der Senat der in Bezug genommenen Literaturstelle schon nicht entnehmen, dass es hiernach in derartigen Fallkonstellationen immer an der Unmittelbarkeit fehlen soll. Die in Bezug genommene Aussage d\u00fcrfte sich dem Kontext nach vielmehr auf F\u00e4lle beziehen, in denen das Erzeugnis nach Abschluss des patentierten Herstellungsverfahrens noch Gegenstand von weiteren Bearbeitungs- oder Behandlungsma\u00dfnahmen ist, was hier nicht der Fall ist. Jedenfalls vermag der Senat der Auffassung der Beklagten, wonach es an der Unmittelbarkeit stets dann fehlen soll, wenn sich die Besonderheiten eines Herstellungsverfahrens nicht auf die Beschaffenheit des Erzeugnisses, sondern nur in wirtschaftlichen Vorteilen wie Kostenersparnis oder h\u00f6herer Ausbeute auswirken, aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden nicht beizutreten. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, kann es f\u00fcr die Beurteilung, ob ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis vorliegt, grunds\u00e4tzlich keinen Unterschied machen, ob die mit der Verfahrenserfindung hervorgerufenen Eigenschaften ihren Niederschlag in einer neuartigen Ausgestaltung oder in einer verbesserten Funktionsweise des Erzeugnisses gefunden haben oder darin liegen, dass ein strukturell sowie in Bezug auf sein Wirkungsprofil bereits bekanntes Erzeugnis im Vergleich zum Stand der Technik (lediglich) preiswerter gefertigt werden kann (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203). Es ist eine allgemein bekannte Tatsache, dass Patente auf Herstellungsverfahren, mit denen sich Produktionskosten einsparen lassen, wertvoller sein k\u00f6nnen als Schutzrechte auf Verfahren, mit denen dem erhaltenen Erzeugnis gegen\u00fcber dem Bekannten eine neue (innere oder \u00e4u\u00dfere) Konstitution und\/oder eine verbesserte, ggf. sogar zus\u00e4tzliche Funktionalit\u00e4t verliehen wird (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203). Gleiches trifft auf Patente zu, die zu einer Steigerung der Produktivit\u00e4t f\u00fchren. Solche Patente dennoch kategorisch vom erg\u00e4nzenden Sachschutz auszunehmen, ist weder aus betriebs- noch aus volkswirtschaftlicher Sicht vern\u00fcnftig und auch im Hinblick auf den Zweck gewerblicher Schutzrechte nicht angebracht (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203; vgl. a. Haedicke\/Timmann, a.a.O., \u00a7 8 Rdnr. 70). Der mit einer Patentgew\u00e4hrung verfolgte Belohnungsgedanke, der zugleich den Anreiz daf\u00fcr schafft, Neuerungen nicht geheim zu halten, sondern der \u00d6ffentlichkeit preiszugeben, verlangt im Gegenteil, dass jeder Erfindung ein Monopolschutz zuteil wird, der dem Wert entspricht, um den der Stand der Technik durch sie bereichert worden ist. Kostensenkende oder die Produktivit\u00e4t steigernde Herstellungsverfahren unterscheiden sich insoweit nicht in entscheidungserheblicher Weise von solchen Verfahren, die ein strukturell ver\u00e4ndertes Produkt hervorbringen, weswegen beide Kategorien von Herstellungsverfahren auch im Hinblick auf den ihnen zugebilligten Erzeugnisschutz grunds\u00e4tzlich gleich zu behandeln sind. Aus gutem Grund stellt deshalb auch der Gesetzeswortlaut von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG einzig und allein darauf ab, dass mit dem Verfahren, in Bezug auf das ein erg\u00e4nzender Sachschutz in Rede steht, ein Erzeugnis hergestellt wird, und ist dar\u00fcber hinaus in \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG nicht zur \u2013 weiteren \u2013 Bedingung gemacht, dass das mittels des Verfahrens hergestellte Erzeugnis neu zu sein hat. Die einzige Rechtsfolge, die das Gesetz an die Neuheit des Verfahrenserzeugnisses kn\u00fcpft, ist die in \u00a7 139 Abs. 3 PatG vorgesehene Darlegungs- und Beweiserleichterung, der zufolge bei einem Verfahrenspatent zur Herstellung eines \u201eneuen\u201c Erzeugnisses bis zum Nachweis des Gegenteils das von einem anderen hergestellte gleiche Erzeugnis als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203).<\/p>\n

d)
\nDie von den Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des EuGH \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c (GRUR 2010, 989, 990 = GRUR Int. 2010, 841) steht dem von den Kl\u00e4gerinnen geltend gemachten Patentschutz nicht entgegen.<\/p>\n

Der EuGH hat mit dem vorgenannten Urteil entschieden, dass Art. 9 der
\nEU-Biotechnologierichtlinie 98\/44\/EG (nachfolgend: BioTRl) dann, wenn das patentierte Erzeugnis in dem Verarbeitungserzeugnis (Sojamehl) enthalten ist, wo es nicht die Funktion erf\u00fcllt, f\u00fcr die es patentiert ist, diese Funktion jedoch zuvor in der Pflanze erf\u00fcllt hat, aus der dieses Verarbeitungserzeugnis (Sojamehl) gewonnen wurde, oder wenn das Erzeugnis diese Funktion m\u00f6glicherweise erneut erf\u00fcllen k\u00f6nnte, nachdem das Material aus dem Verarbeitungserzeugnis (Sojamehl) isoliert und dann in die Zelle eines lebenden Organismus eingebracht worden ist, keinen patentrechtlichen Schutz gew\u00e4hrt und abweichenden nationalen Regelungen (\u201eabsoluter Stoffschutz\u201c) entgegensteht. Die Entscheidung befasst sich mit der Reichweite des Stoffschutzes auf Gensequenzen gerichteter Patentanspr\u00fcche. In dem dortigen Fall ging es um Patentschutz f\u00fcr eine Gensequenz, deren Einschleusung in die DNA Soja-Pflanzen resistent gegen das Herbizid Glyphosat machte, w\u00e4hrend die im dortigen Patent enthaltenen relevanten Verfahrensanspr\u00fcche auf die Herstellung Glyphosat-resistenter Pflanzen gerichtet waren und das aus den Bohnen entsprechend ver\u00e4nderter Sojapflanzen hergestellte Sojamehl kein Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG war. Hier geht es jedoch nicht um Stoffschutz f\u00fcr eine in dem angegriffenen Produkt enthaltene Gensequenz, sondern um den Schutz eines Verfahrensproduktes (Lysin), das unter Benutzung eines patentgesch\u00fctzten Verfahrens, welchen den Einsatz eines modifizierten Mikroorganismus umfasst, hergestellt worden ist. Die in den untersuchten Lysin-Proben aufgefundenen DNA-Spuren des Herstellungsorganismus dienen im Streitfall nur als Nachweis, dass der zur Herstellung des Verfahrenserzeugnisses verwendete Mikroorganismus anspruchsgem\u00e4\u00df modifiziert wurde, sie bilden aber nicht den Grund der Patentverletzung (Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 148\/09, Anlage K 44, Seiten 33 \u2013 34). F\u00fcr die patentverletzende Eigenschaft des angegriffenen Lysins spielt es keine Rolle, ob sich in dem von den Beklagten in Verkehr gebrachten Lysin noch DNA-Spuren des zur Herstellung benutzten Mikroorganismus finden lassen.<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, f\u00fchrt die von den Beklagten in Bezug genommene EuGH-Entscheidung auch nicht zu einer anderen Beurteilung der Frage, was unter einem \u201eunmittelbaren Verfahrenserzeugnis\u201c zu verstehen ist. Zum einen hat sich der EuGH mit dieser Thematik \u00fcberhaupt nicht befasst. Zum anderen \u00fcbersehen die Beklagten, dass es sich bei dem klagepatentgem\u00e4\u00df hergestellten Lysin nicht um \u201ebiologisches Material\u201c handelt. Biologisches Material ist nach der mit Art. 2 Abs. 1 a) BioTRl \u00fcbereinstimmenden Legaldefinition in \u00a7 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG ein Material, das genetische Informationen enth\u00e4lt und sich selbst reproduzieren oder in einem biologischen System reproduziert werden kann. Das hier unter Schutz gestellte Verfahren dient der Herstellung von Lysin. Dieses enth\u00e4lt keine genetische Informationen. Das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren ist deshalb kein Verfahren zur Herstellung von biologischem Material im Sinne von \u00a7 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG, so dass bei der Frage, ob es sich bei Lysin um ein unmittelbares Verfahrensprodukt handelt, auch nicht die von den Beklagten geforderte Bedeutung der dem biologischen Material innenwohnenden Funktion ber\u00fccksichtigt werden muss. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang einen deutlichen Widerspruch in der Begr\u00fcndung des Landgerichts sehen, weil dieses darauf abstelle, dass Lysin kein biologisches Material sei, andererseits aber darauf hinweise, dass auch mikrobiologische Verfahren Herstellungsverfahren sein k\u00f6nnten, liegt ein solcher Widerspruch tats\u00e4chlich nicht vor. Nach \u00a7 2a Abs. 2 PatG (vgl. a. Art. 2 Abs. 1 b) BioTRl) ist ein \u201emikrobiologisches Verfahren\u201c ein Verfahren, bei dem mikrobiologisches Material verwendet, ein Eingriff in mikrobiologisches Material durchgef\u00fchrt oder mikrobiologisches Material hervorgebracht wird. Erf\u00fcllt ein Verfahren auch nur eine der genannten Bedingungen, ist es als mikrobiologisch anzusehen (Schulte\/Moufang, a.a.O., \u00a7 2a PatG Rdnr. 52). Bei dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren wird zur Herstellung von Lysin ein modifiziertes Bakterium und damit mikrobiologisches Material verwendet, weshalb es sich um ein mikrobiologisches Verfahren im Sinne von \u00a7 2a Abs. 2 PatG handelt. Das durch dieses Verfahren erzeugte Lysin ist zwar ein durch ein mikrobiologisches Verfahren gewonnenes Erzeugnis. Es ist aber kein biologisches Material im Sinne von \u00a7 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG, f\u00fcr das \u00a7 9a PatG eine Sonderregelung enth\u00e4lt.<\/p>\n

e)
\nDer Senat bleibt deshalb bei seiner im Urteil vom 28. April 2011 (I-2 U 148\/09; Anlage K 44) vertretenen Auffassung, dass das unter Anwendung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens gewonnene Lysin als unmittelbares Verfahrenserzeugnis Gegenstand des Verbotsrechts des Patentinhabers aus \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG ist. Gegen diese Beurteilung hat der Bundesgerichtshof offenbar keine Bedenken gehabt. Andernfalls h\u00e4tte er die von der deutschen Abnehmerin der Beklagten eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde nicht zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

4.
\nDass die Beklagten, nachdem sie entgegen \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG ein Erzeugnis in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und in den Verkehr gebracht haben, das als unmittelbares Produkt des im Klagepatent beschriebenen Verfahrens vom Klagepatent mit unter Schutz gestellt ist, den Kl\u00e4gerinnen in zuerkanntem Umfang zur Unterlassung, zum Schadenersatz, zur Rechnungslegung und zur Auskunft verpflichtet sind, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgef\u00fchrt (Abschnitt III.1. \u2013 3. der Entscheidungsgr\u00fcnde; Seiten 20 \u2013 26 des Urteilsumdruckes); auf die dortigen \u2013 von der Berufung nicht gesondert angegriffenen \u2013 Ausf\u00fchrungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Soweit das Landgericht die Beklagten antragsgem\u00e4\u00df auch zum R\u00fcckruf des patentverletzenden Lysins verurteilt hat, kann der diesbez\u00fcgliche Urteilsausspruch allerdings keinen Bestand haben, weil alle drei Beklagten im Ausland gesch\u00e4ftsans\u00e4ssig sind. Ein Vernichtungsanspruch nach \u00a7 140a Abs. 1 PatG gegen einen im Ausland ans\u00e4ssigen Beklagten besteht nur, wenn der ausl\u00e4ndische Beklagte verletzende Gegenst\u00e4nde \u2013 im Zeitpunkt der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung \u2013 im Inland noch im Besitz\/Eigentum hat (Senat, InstGE 7, 139 \u2013 Thermocycler; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 1207). Dies haben die Kl\u00e4gerinnen nicht dargetan, weshalb sie den gegen die Beklagten zun\u00e4chst ebenfalls geltend gemachten Vernichtungsanspruch in erster Instanz zu Recht zur\u00fcckgenommen haben. Ein im Ausland ans\u00e4ssiger Verletzer, der \u2013 mangels inl\u00e4ndischen Besitzes\/Eigentums im Verurteilungszeitpunkt \u2013 keinem Vernichtungsanspruch unterliegt und dessen R\u00fcckruf nur dazu f\u00fchrt, dass ein f\u00fcr \u00a7 140a PatG unzureichender ausl\u00e4ndischer Besitz\/Eigentum begr\u00fcndet wird, unterliegt aber auch keinem R\u00fcckrufanspruch aus \u00a7 140 Abs. 3 PatG (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 1237).<\/p>\n

5.
\nZutreffend hat das Landgericht beide Kl\u00e4gerinnen als zur Geltendmachung der von ihm zuerkannten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert angesehen. Insoweit wird ebenfalls auf die zutreffenden \u2013 von der Berufung nicht angegriffenen \u2013 Darlegungen im angefochtenen Urteil (Abschnitt III. 1. und 2., Umdruck Seiten 24 \u2013 26 oben) Bezug genommen, denen der Senat in vollem Umfang beitritt.<\/p>\n

Dass zum 1. November 2011 im Konzern der Kl\u00e4gerinnen neue Patentlizenzvereinbarungen geschlossen worden sind, hat auf die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen keinen Einfluss. Die Kl\u00e4gerin zu 1. ist weiterhin Patentinhaber. Sie hat nunmehr unstreitig der M (nachfolgend nur: M) als neuer Muttergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 2. eine ausschlie\u00dfliche Lizenz an dem Klagepatent erteilt, verbunden mit der Befugnis zur Erteilung von Unterlizenzen an verbundene Unternehmen. Da der geschlossene Lizenzvertrag den bestehenden Lizenzvertrag nur klarstellt (vgl. Anlage FBD 1\/1a Ziff. 1), ist davon auszugehen, dass es im Verh\u00e4ltnis zur M als neuen (Haupt-) Lizenznehmerin bei den Lizenzregelungen, die bislang im Verh\u00e4ltnis zur Kl\u00e4gerin zu 2. galten, geblieben ist. Die M hat in Aus\u00fcbung des ihr einger\u00e4umten Rechts der Kl\u00e4gerin zu 2. eine ausschlie\u00dfliche (umsatzabh\u00e4ngige) Lizenz an dem Klagepatent erteilt, so dass die Kl\u00e4gerin zu 2. weiterhin ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin ist. Dies wird von den Beklagten auch nicht bestritten.<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der ersten Instanz aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO und hinsichtlich des Berufungsverfahrens aus \u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2094 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 18. Juli 2013, Az. 2 U 99\/11 Vorinstanz: 4b O 215\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[36,20],"tags":[],"class_list":["post-4382","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2013-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4382","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4382"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4382\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4383,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4382\/revisions\/4383"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4382"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4382"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4382"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}