{"id":4380,"date":"2013-07-18T17:00:09","date_gmt":"2013-07-18T17:00:09","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4380"},"modified":"2016-05-09T08:59:08","modified_gmt":"2016-05-09T08:59:08","slug":"2-u-9811-lysin-iii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4380","title":{"rendered":"2 U 98\/11 – Lysin III"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2093<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 18. Juli 2013, Az. 2 U 98\/11<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 278\/08<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

A.
\nAuf die Berufung der Beklagten wird \u2013 unter Zur\u00fcckweisung des weitergehenden Rechtsmittels \u2013 das am 4. Oktober 2011 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert und insgesamt wie folgt gefasst:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

eine L-Aminos\u00e4ure (L-Lysin), deren Biosynthese reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erfordert, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das mittels eines Verfahrens durch einen Mikroorganismus hergestellt wurde, welches folgende Stufen umfasst:<\/p>\n

Kultivierung eines Mikroorganismus in einer Kultur, um die L-Aminos\u00e4ure zu produzieren und in dem Kulturmedium anzuh\u00e4ufen, und Gewinnen der L-Aminos\u00e4ure aus dem Kulturmedium, wobei der Mikroorganismus so modifiziert worden ist, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat aus reduziertem Nicotinamidadenindinucleotid herzustellen durch Erh\u00f6hen der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr die Nicotinamidadenindinucleotidhydrogenase kodiert, in der Zelle des Mikroorganismus erh\u00f6ht ist, wodurch die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erh\u00f6ht ist;<\/p>\n

2.
\nden Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 12. Januar 2002 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2. erst ab dem
\n5. Dezember 2006 zu machen sind,<\/p>\n

– die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1. September 2008 zu machen sind und<\/p>\n

– die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind,<\/p>\n

1. der Kl\u00e4gerin zu 1. allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 12. Januar 2002 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 5. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

B.
\nDie erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt: Die Beklagten haben 35\/40 der Gerichtskosten und ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten, 18\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 1. und 17\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2. zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 1. hat 2\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten und 2\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 2. hat 3\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie 3\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen.<\/p>\n

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.<\/p>\n

C.
\nDieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 700.000,00 Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

D.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

E.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 700.000,00 festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie in Japan gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Kl\u00e4gerin zu 1. ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 733 XXX (Klagepatent; Anlage K B 12; deutsche \u00dcbersetzung [DE 694 29 XXY T2] Anlage K B 13) betreffend ein Verfahren zur Herstellung einer L-Aminos\u00e4ure.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 26. Oktober 1994 unter Inanspruchnahme einer japanischen Priorit\u00e4t vom 28. Oktober 1993 eingereicht. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 12. Dezember 2001. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 694 29 XXZ gef\u00fchrt. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Wegen des Wortlauts der erteilten Patentanspr\u00fcche 1, 2, 3 und 8 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.<\/p>\n

Auf eine von den Beklagten zu 1. und 2. erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht durch Urteil vom 21. Juli 2009 (Anlage B 1) \u2013 entsprechend einer Selbstbeschr\u00e4nkung der Kl\u00e4gerin zu 1. \u2013 den deutschen Teil des Klagepatents im eingeschr\u00e4nkten Umfang aufrechterhalten. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung der Beklagten zu 1. und 2., mit der diese die vollst\u00e4ndige Nichtigerkl\u00e4rung des Klagepatents begehrt haben, hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 7. Januar 2013 (X ZR 138\/09; ver\u00f6ffentlicht in GRUR 2012, 479 \u2013 Transhydrogenase) zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die im Nichtigkeitsverfahren aufrechterhaltenen Patentanspr\u00fcche 1 und 6 lauten wie folgt:<\/p>\n

\u201e1. Verfahren zur Herstellung einer L-Aminos\u00e4ure, deren Biosynthese reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erfordert, durch einen Mikroorganismus, welches folgende Stufen umfasst:<\/p>\n

Kultivierung eines Mikroorganismus in einer Kultur, um die L-Aminos\u00e4ure zu produzieren und in dem Kulturmedium anzuh\u00e4ufen, und Gewinnen der
\nL-Aminos\u00e4ure aus dem Kulturmedium,<\/p>\n

wobei der Mikroorganismus so modifiziert worden ist, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat aus reduziertem Nicotinamidadeninindinucloetid herzustellen, erh\u00f6ht ist, wodurch die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erh\u00f6ht ist.<\/p>\n

6. Verfahren nach Anspruch 5, wobei die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat aus reduziertem Nicotinamidadeninindinucloetid herzustellen, durch Erh\u00f6hen der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr die Nicotinamidadeninindinucloetidhydrogenase kodiert, in der Zelle des Mikroorganismus erh\u00f6ht ist.\u201c<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 2. ist eine in Frankreich gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Tochtergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 1. Sie schloss mit der Kl\u00e4gerin zu 1. am 14. September 1994 ein \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 34a; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 39; nachfolgend: Lizenzvertrag), mit welchem ihr die Kl\u00e4gerin zu 1. eine ausschlie\u00dfliche Herstellungs- und Vertriebslizenz f\u00fcr die im dortigen Appendix 3 aufgelisteten Patente erteilte. Mit \u201eMemorandum\u201c vom 25. Juni 2008 (Anlage K 34b; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 40) \u00e4nderten die Kl\u00e4gerinnen den Lizenzvertrag mit Wirkung zum 5. Dezember 2006 ab; u. a. wurde der urspr\u00fcngliche Appendix 3 zum Lizenzvertrag durch einen neuen Appendix 3 (Anhang 1 zum Memorandum) ersetzt, in welchem erstmals das Klagepatent aufgef\u00fchrt ist. Unter dem Datum des 25. August 2010 schlossen die Kl\u00e4gerinnen eine weiteres \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 41; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 41a), mit welchem der bestehende Lizenzvertrag, ge\u00e4ndert durch das Memorandum, hinsichtlich des Gebiets Deutschlands klargestellt und erg\u00e4nzt wurde. Wegen der Einzelheiten der vorgenannten Vertr\u00e4ge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die von den Kl\u00e4gerinnen zur Akte gereichten Vertragsablichtungen nebst den \u00fcberreichten deutschen \u00dcbersetzungen Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. ist ein chinesisches Unternehmen, das auf den Cayman Islands eingetragen ist und seine Hauptverwaltung sowie seinen Gesch\u00e4ftssitz unter der im Rubrum angegebenen Adresse hat. Die Beklagte zu 3., bei der es sich um ein Tochterunternehmen der Beklagten zu 1. handelt, stellt eine gro\u00dfe Palette von Produkten her, darunter auch Aminos\u00e4uren. Diese vertreibt sie u.a. \u00fcber die Beklagte zu 2. Zu der Produktpalette geh\u00f6rt auch L-Lysin.<\/p>\n

Im Jahre 2005 teilte die Beklagte zu 1. in einer Mitteilung gegen\u00fcber einem Analysten (Anlage K 6) und in einer Pressemitteilung (Anlage K 5) mit, dass bei der Herstellung ihres Lysins ein neuartiger Stamm von Mikroorganismen zum Einsatz komme, was mit verschiedenen Vorteilen verbunden sei. In der Folgezeit kam es in den Niederlanden, Belgien und Polen zu Patentrechtsstreitigkeiten, wobei Gegenstand des niederl\u00e4ndischen Verfahrens auch das Klagepatent war.<\/p>\n

In den Niederlanden wurde Anfang 2006 von den Kl\u00e4gerinnen ein Besichtigungsverfahren eingeleitet, welches von der B AG in die Niederlande geliefertes Lysin betraf, das aus der Quelle der Beklagten stammte. Die aus dem besichtigten Lysin genommenen Proben wurden von dem niederl\u00e4ndischen C Institut (Anlage K 22, deutsche \u00dcbersetzung K 22a) untersucht. Gest\u00fctzt auf diese, auf den 26. Juni 2006 datierende Analyse erkannte die D gegen\u00fcber den Beklagten sowie der B AG mit Urteil vom 22. August 2007 (Anlage K 4) auf eine Verletzung des Klagepatents in den Niederlanden. Mit Urteil vom 29. M\u00e4rz 2011 (Anlage K 48; deutsche \u00dcbersetzung K 48a) best\u00e4tigte der Gerechtshof \u2019s-Gravenhage als Berufungsgericht die Verletzung sowie den Rechtsbestand des niederl\u00e4ndischen Teils des Klagepatents.<\/p>\n

In Belgien ordnete im Fr\u00fchjahr 2008 das Handelsgericht Antwerpen eine Besichtigung bzw. Beschlagnahme der Lager-\/B\u00fcror\u00e4ume der B Benelux N.V. sowie eines von der B AG genutzten Lagerhauses der Firma E an. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige stellte in seinem Bericht vom 4. August 2008 (Anlage K 2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2b) hierzu fest, dass ein erheblicher Teil des in dem Lagerhaus der Firma E befindlichen Lysins im Eigentum der B AG stand und f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt war. Beides best\u00e4tigte die B AG im Rahmen eines Schriftsatzes, mit dem sie aus eben diesen Gr\u00fcnden eine Aufhebung der Beschlagnahme begehrte (Schriftsatz vom 6. Juni 2008, Anlage K 17, deutsche \u00dcbersetzung K 17a). Als Hersteller eines Gro\u00dfteils des beschlagnahmten Lysins ermittelte der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige die Beklagten zu 1. und 2. Proben des aufgefundenen Lysins lie\u00df der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige durch das Institut F (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 16a) untersuchen. Die Untersuchung veranlasste den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen zu der Schlussfolgerung, dass f\u00fcr die Herstellung aller (bis auf eine) Proben ein
\nE.coli-Stamm eingesetzt wurde, der ein entsprechend dem \u2013 von den Kl\u00e4gerinnen in dem Parallelverfahren I-2 U 148\/09 (LG D\u00fcsseldorf 4b O 215\/08) geltend gemachten \u2013 europ\u00e4ischen Patent 0 733 XYX mutiertes Gen enth\u00e4lt.<\/p>\n

Im Auftrag der Kl\u00e4gerinnen wurden in Deutschland zwei S\u00e4cke \u00e0 25 kg Lysin erworben (Anlage K 9). Diese S\u00e4cke waren an einen deutschen Abnehmer, die Vilomix Tiern\u00e4hrung GmbH, geliefert worden. Auf den S\u00e4cken wird die Beklagte zu 3. als Herstellerin genannt. Dar\u00fcber hinaus findet sich auf den S\u00e4cken ein Hinweis auf die Homepage der Beklagten zu 1. Der niederl\u00e4ndische Prozessbevollm\u00e4chtigte der Kl\u00e4gerinnen leitete die beiden S\u00e4cke an das niederl\u00e4ndische Testinstitut C weiter, welches unter dem 10. September 2008 einen Untersuchungsbericht (Anlage K 10\/10a) erstellte.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sehen im Angebot und Vertrieb dieses Lysins in Deutschland eine Verletzung des Klagepatents. Mit ihrer Klage haben sie deshalb die Beklagten und die B AG auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse, R\u00fcckruf, Urteilsver\u00f6ffentlichung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch genommen. Nach Abtrennung des Verfahrens gegen die B AG hat das Landgericht den Kl\u00e4gerinnen die gegen\u00fcber dieser geltend gemachten Klageanspr\u00fcche durch Urteil vom 3. November 2009 (4b O 188\/09; Anlage K 35) im Wesentlichen zugesprochen. Die von der B AG gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung hat der Senat durch Urteil vom 28. April 2011 (I-2 U 146\/09; Anlage K 44; ver\u00f6ffentlicht in juris) im Wesentlichen zur\u00fcckgewiesen. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom
\n5. Februar 2013 (X ZR 62\/11) zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen haben vor dem Landgericht geltend gemacht: Die Analyse des Instituts C (Anlage K 10\/10a) der aus den in Deutschland auf den Markt gebrachten S\u00e4cken gezogenen Proben belege eine Verwirklichung des Klagepatents. Die dortigen Experimente 3A und 3B h\u00e4tten sichtbar gemacht, dass in den untersuchten Lysin-Proben DNA des Bakteriums Escherichia Coli (im Folgenden: E.coli) vorhanden sei, welches \u00fcber die chromosomale DNA hinaus, die die Basensequenzen des pntA und pntB Gens von E.coli enthalte, zus\u00e4tzlich Plasmid-DNA aufweise, die ebenfalls diese Sequenzabschnitte beinhalte. Die Erh\u00f6hung der F\u00e4higkeit der E.coli Bakterien, Nicotinamidadenindinucleotidphosphat (NADPH) aus Nicotinamidadenindinucleotid (NADH) herzustellen, sei mithin dadurch erreicht worden, dass die Anzahl der Kopien der Gene pntAB, die f\u00fcr die Nicotinamidadenindinucleotidhydrogenase (nachfolgend: Transhydrogenase) kodierten, im Vergleich zum Wildtyp erh\u00f6ht sei. Neben der chromosomalen Kopie von pntAB liege zus\u00e4tzlich die auf dem Plasmid enthaltene Kopie von pntAB vor. Durch Exprimierung der Kopien dieser Gene werde eine erh\u00f6hte Menge an Transhydrogenaseenzym produziert. Es sei mithin in dem untersuchten Lysin DNA einer anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation des E.coli-Bakteriums gefunden worden, wobei die gefundene Mutation sogar einem bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiel des Klagepatents (Patentanspruch 7) entspreche. Dies alles folge auch aus dem von ihnen vorgelegtem Privatgutachten von Prof. Dr. G vom 11. September 2009 (Anlage K 11), welches die von dem Institut C durchgef\u00fchrten analytischen Experimente im Einzelnen erl\u00e4utere sowie deren Richtigkeit best\u00e4tige. Die Beklagten seien passivlegitimiert. F\u00fcr die Beklagten zu 1. und 3. ergebe sich dies u.a. aufgrund ihrer Benennung auf den in Deutschland erworbenen Lysin-S\u00e4cken. Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2. ergebe sich aufgrund des \u2013 unstreitigen \u2013 Umstandes, dass diese auf Rechnungen, welche an die B AG gesandt worden seien und Lysin zum Gegenstand gehabt h\u00e4tten, als Absender genannt werde.<\/p>\n

Die Beklagten, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage gebeten haben, haben die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen bestritten und au\u00dferdem geltend gemacht, dass die Kl\u00e4gerinnen eine Verletzungshandlung nicht substantiiert vorgetragen h\u00e4tten. Insbesondere finde sich eine irgendwie geartete Verbindung zwischen den in der Anlage K 9 gezeigten S\u00e4cken und der Beklagten zu 2. nicht. Au\u00dferdem h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen eine Verletzung des Klagepatents nicht schl\u00fcssig dargetan. Die Vorlage des Analyseberichts des Instituts C vom 10. September 2008 reiche insoweit nicht aus. Es handele sich lediglich um eine Analyse des Endprodukts. Damit sei eine Aussage \u00fcber das Herstellungsverfahren des Lysins nicht m\u00f6glich. Soweit in dem Analysebericht die Feststellung getroffen werde, dass in den untersuchten Proben DNA von Bakterien der Gattung E.coli aufgefunden worden sei, sei die Herkunft des Bakteriums v\u00f6llig unklar. Der Bericht schlie\u00dfe nicht aus, dass es sich um eine blo\u00dfe Verunreinigung handele. Das Institut C habe es au\u00dferdem unterlassen zu untersuchen, ob in der Probe etwa auch DNA des Corynebakteriums enthalten sei. Erheblich mit L\u00fccken behaftet sei dar\u00fcber hinaus der Vortrag der Kl\u00e4gerinnen, dass in der Probe eine DNA mit den spezifischen Mutationen des E.coli-Bakteriums gefunden worden sei. Die durchgef\u00fchrten Experimente seien nicht aussagekr\u00e4ftig. So gen\u00fcge beispielsweise der Nachweis des Vorhandenseins eines Plasmids mit einem flankierenden Teil eines Gens nicht, weil dies nichts dar\u00fcber aussage, ob das Gen tats\u00e4chlich funktional vorhanden sei und ob die entsprechenden Sequenzen, die die Expression des Gens bewirkten, ebenfalls vorhanden seien. Solange keine vollst\u00e4ndige Gen-Sequenz des Transhydrogenase-Gens im Plasmid gezeigt sei, verbiete sich jede Schlussfolgerung. Dar\u00fcber hinaus fehle die Darlegung bzw. der Nachweis einer erh\u00f6hten Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr NADPH. Die theoretischen \u00dcberlegungen der Kl\u00e4gerinnen, die auch noch an die falsche Schlussfolgerung ankn\u00fcpfe, eine zus\u00e4tzliche Kopie des f\u00fcr Transhydrogenase kodierenden pntAB-Gens erh\u00f6he automatisch die Produktivit\u00e4t, gen\u00fcgten nicht. Dem Lysin als Endprodukt lasse sich die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Erh\u00f6hung ebenso wenig ansehen. Dazu bed\u00fcrfe es vielmehr konkreter Untersuchungen des lebenden Mikroorganismus. Ferner lasse das kl\u00e4gerische Vorbringen einen schl\u00fcssigen Vortrag zur erh\u00f6hten Enzymaktivit\u00e4t sowie zur Erh\u00f6hung der exprimierten Menge des f\u00fcr die Transhydrogenase kodierenden Gens vermissen. Dar\u00fcber hinaus h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen nicht ber\u00fccksichtigt, dass das von ihnen getestete Lysin nicht-funktionale DNA-Sequenzen enthalte. Der Europ\u00e4ische Gerichtshof (EuGH) habe in seiner Entscheidung \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c jedoch einen Patentschutz f\u00fcr eine DNA-Sequenz ohne eine funktionale Angabe abgelehnt. \u00dcberdies stelle das Lysin kein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinne des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG dar.<\/p>\n

Durch Urteil vom 4. Oktober 2011 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Antr\u00e4gen im Wesentlichen entsprochen, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:<\/p>\n

\u201eI.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

eine L-Aminos\u00e4ure (L-Lysin), deren Biosynthese reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erfordert, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das mittels eines Verfahrens durch einen Mikroorganismus hergestellt wurde, welches folgende Stufen umfasst:<\/p>\n

Kultivierung eines Mikroorganismus in einer Kultur, um die L-Aminos\u00e4ure zu produzieren und in dem Kulturmedium anzuh\u00e4ufen, und Gewinnen der L-Aminos\u00e4ure aus dem Kulturmedium, wobei der Mikroorganismus so modifiziert worden ist, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat aus reduziertem Nicotinamidadenindinucleotid herzustellen durch Erh\u00f6hen der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr die Nicotinamidadenindinucleotidhydrogenase kodiert, in der Zelle des Mikroorganismus erh\u00f6ht ist, wodurch die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat erh\u00f6ht ist;<\/p>\n

2.
\nden Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 12. Januar 2002 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und
\n-preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
\n-preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2. erst ab dem 5. Dezember 2006 zu machen sind,<\/p>\n

wobei die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1. September 2008 zu machen sind und<\/p>\n

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

3.
\ndie gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte
\nL-Aminos\u00e4ure (L-Lysin) gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer vom heutigen Tage gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige \u00c4quivalente zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, soweit die Erzeugnisse nach dem 30. April 2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden,<\/p>\n

wobei diese Verpflichtung gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst f\u00fcr Erzeugnisse besteht, die nach dem 5. Dezember 2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht, oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

II
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/p>\n

1) der Kl\u00e4gerin zu 1. allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 12. Januar 2002 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,<\/p>\n

2) der Kl\u00e4gerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 05. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.\u201c<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht \u2013 soweit f\u00fcr das Berufungsverfahren von Bedeutung \u2013 im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die Beklagten vertrieben auf dem deutschen Markt Lysin, welches nach der technischen Lehre des Klagepatents hergestellt worden sei. Alle drei Beklagten seien passivlegitimiert. Die Beklagte zu 3. werde auf den in Deutschland von den Kl\u00e4gerinnen erworbenen Lysin-S\u00e4cken als Herstellerin genannt. Die Beklagte zu 1. werde unter ihrer Internetadresse auf diesen S\u00e4cken genannt, wodurch sie als Anbieterin von Lysin auftrete. Bei der Beklagten zu 2. handele es sich nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten um ein mit der Beklagten zu 3. verbundenes Unternehmen, das im Bereich des Vertriebs der von der Beklagten zu 3. hergestellten Erzeugnisse t\u00e4tig sei. Es bestehe kein vern\u00fcnftiger Zweifel daran, dass die Beklagte zu 2. auch f\u00fcr den Vertrieb der streitgegenst\u00e4ndlichen Lysin-S\u00e4cke in Deutschland verantwortlich sei.<\/p>\n

Die Benutzung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens bei der Herstellung des Lysins sei von den Kl\u00e4gerinnen substantiiert und schl\u00fcssig vorgetragen worden. Ihren Vortrag h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen mit der Vorlage des Analyseberichts des Instituts C vom 10. September 2008 (Anlage K 10\/10a) und dem Privatgutachten von Prof. Dr. G vom 11. September 2008 (Anlage K 11) untermauert. Sowohl dem Analysebericht als auch dem Privatgutachten sei zu entnehmen, dass die Proben des untersuchten Lysins DNA Material des Mikroorganismus E.coli aufwiesen, welches zudem \u00fcber mindestens eine zus\u00e4tzliche Kopie des pntAB-Gens auf einem Plasmid verf\u00fcge. Dem schl\u00fcssigen und substantiierten Vortrag der Kl\u00e4gerinnen seien die Beklagten nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Einer weitergehenden Auseinandersetzung mit den Einwendungen der Beklagten gegen den Analysebericht des Instituts C vom 10. September 2008 bed\u00fcrfe es vor diesem Hintergrund nicht, wobei allerdings anzumerken sei, dass die von den Beklagten hiergegen erhobenen Einw\u00e4nde nicht verfingen.<\/p>\n

Bei dem angegriffenen Lysin handele es sich um ein unmittelbares Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG. Unerheblich sei, dass sich das angegriffene Lysin in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestelltem Lysin unterscheide. Das unmittelbare Verfahrenserzeugnis m\u00fcsse nicht mit bestimmten, durch das patentgesch\u00fctzte Verfahren vermittelten spezifischen Eigenschaften versehen sein. Dass der eigentliche Fermentationsprozess, aus dem das Lysin hervorgehe, durch die in der geltend gemachten Patentanspruchskombination gelehrten Ma\u00dfnahmen nicht ber\u00fchrt werde, sei ohne Bedeutung. Bei dem angegriffenen Lysin handele es sich auch um ein \u201eunmittelbar\u201c durch das gesch\u00fctzte Verfahren hergestelltes Erzeugnis. Das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren f\u00fchre unstreitig zu einer Steigerung der Lysinausbeute, auch wenn diese, wie die Beklagten vortr\u00fcgen, \u201enur 6 %\u201c betrage. Die Steigerung der Ausbeute habe ihre Ursache in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren und hafte dem Verfahrenserzeugnis auch nach Durchf\u00fchrung der weiteren Verfahrensschritte an.<\/p>\n

Die von den Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des EuGH sei im Streitfall nicht einschl\u00e4gig, weil es hier nicht um Stoffschutz f\u00fcr eine Gensequenz gehe, sondern um ein Verfahrensprodukt, das unter Benutzung des klagepatentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellt worden sei. Die in Rede stehende EuGH-Entscheidung f\u00fchre auch nicht zu einer anderen Beurteilung der Frage, was unter einem unmittelbaren Verfahrenserzeugnis zu verstehen sei.<\/p>\n

Aus der festgestellten Patentverletzung erg\u00e4ben sich die zuerkannten Klageanspr\u00fcche. Sowohl die Kl\u00e4gerin zu 1. als Patentinhaberin als auch die Kl\u00e4gerin zu 2. als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin seien insoweit aktiv legitimiert.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie eine vollst\u00e4ndige Abweisung der Klage erstreben. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens machen sie geltend:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen bes\u00e4\u00dfen \u00fcber das tats\u00e4chlich angewandte Herstellungsverfahren keine Erkenntnisse und h\u00e4tten dazu keine Untersuchungen angestellt. Ihre Argumentation beruhe allein auf Schlussfolgerungen, die sie aus Untersuchungen von Lysin-Proben z\u00f6gen. Dieses Lysin unterscheide sich indes in nichts von Lysin, das von nicht modifizierten Bakterien produziert worden sei. Die Indizien, auf die sich die Kl\u00e4gerinnen st\u00fctzten, seien Spuren eines Bakteriums und DNA-Spuren, die zwar nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerinnen in den gezogenen Proben enthalten seien. Wenn \u00fcberhaupt, bef\u00e4nden sich diese Spuren in den Proben aber zus\u00e4tzlich zu dem Lysin. Das Lysin selbst sei nicht etwa durch die Spuren modifiziert worden. Es handele sich mithin um Spuren, deren Herkunft sich auch nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerinnen nicht eindeutig zuordnen lasse. Der Bericht des Instituts C vom 10. September 2008 reiche nicht aus, um schl\u00fcssig darzulegen, dass die Spuren zu einem Mikroorganismus geh\u00f6rten, der das Lysin hergestellt habe. Denn dem Lysin lasse sich nicht ansehen, von welchem Organismus es produziert worden sei. Der R\u00fcckschluss von dem Vorhandensein der DNA-Spuren auf den f\u00fcr die Produktion des Lysins eingesetzten Mikroorganismus stelle eine hypothetische M\u00f6glichkeit dar, sei aber keineswegs zwingend. Ebenso seien Verunreinigungen denkbar, aufgrund derer die festgestellten DNA-Spuren in die Proben gelangt sein k\u00f6nnen.<\/p>\n

Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, sie seien dem Vortrag der Kl\u00e4gerin nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Tats\u00e4chlich sei der Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Kl\u00e4gerinnen unsubstanziiert.<\/p>\n

Die Argumentation des Landgerichts im Hinblick auf die Verwirklichung der Merkmale der Unteranspr\u00fcche 5 und 6 sei widerspr\u00fcchlich. Es werde nicht auf tats\u00e4chliche Feststellungen, sondern auf Mutma\u00dfungen der Kl\u00e4gerinnen abgestellt.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus stelle das Lysin kein unmittelbares Verfahrenserzeugnis dar und sei vom Patentschutz nicht mehr erfasst. Es fehle sowohl an der Unmittelbarkeit als auch an einem Herstellungsverfahren. Die patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte betr\u00e4fen Eingriffe in die DNA des Bakteriums, das sodann Lysin herstelle. Diese Modifikation solle dazu f\u00fchren, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, NADP aus NADH herzustellen, erh\u00f6ht sei. Die Art und Weise der Produktion des Lysins selbst bleibe hiervon v\u00f6llig unber\u00fchrt. Insbesondere seien diese Verfahrensschritte nicht an der Erzeugung des Lysins beteiligt. Das Verfahren nach dem Klagepatent sei daher kein Herstellungsverfahren. Au\u00dferdem fehle es auch an der Unmittelbarkeit des Verfahrenserzeugnisses. In den nat\u00fcrlichen Produktionsprozess des Lysins werde n\u00e4mlich durch die Verfahrensschritte nicht eingegriffen. Ebenso wenig verliehen die patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte dem Lysin seine Eigenschaften. Keiner der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte sei an der Herstellung des Lysins beteiligt. Daf\u00fcr sei allein der Mikroorganismus verantwortlich.<\/p>\n

Zu Unrecht habe das Landgericht die \u201eMonsanto\u201c-Entscheidung des EuGH nicht ber\u00fccksichtigt. Die Kl\u00e4gerinnen wendeten sich mit dem Klagepatent gegen ein Produkt, das nicht-funktionale genetische Informationen enthalte. Daf\u00fcr k\u00f6nne nach den Grunds\u00e4tzen dieser Entscheidung Patentschutz nicht gew\u00e4hrt werden.<\/p>\n

Die Beklagte beantragen,<\/p>\n

unter Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigen das angefochtene Urteil als zutreffend und treten den Ausf\u00fchrungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Einzelnen entgegen, wobei sich insbesondere geltend machen, dass es sich bei dem angegriffenen Lysin um ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis handele.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, aber im Wesentlichen unbegr\u00fcndet. Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland Lysin in den Verkehr gebracht haben, das nach dem im Klagepatent unter Schutz gestellten Verfahren hergestellt worden ist. Ferner ist das Landgericht mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei diesem Lysin um ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinn des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG handelt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Wegen der Verletzung des Klagepatents stehen den Kl\u00e4gerinnen die gegen die Beklagten zuerkannten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadensersatz zu. Etwas anderes gilt lediglich hinsichtlich des den Kl\u00e4gerinnen vom Landgericht auch zugesprochenen R\u00fcckrufanspruchs, weil ein solcher Anspruch gegen die im Ausland gesch\u00e4ftsans\u00e4ssigen Beklagten nicht besteht. Der Senat hat die Klage deshalb insoweit unter teilweiser Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils abgewiesen, wobei er das landgerichtliche Urteil entsprechend neu gefasst hat. Dabei hat der Senat zugleich den Urteilsausspruch zu II. des landgerichtlichen Urteils wegen offensichtlicher Unrichtigkeit dahin berichtigt, dass es dort statt \u201edie Beklagte\u201c richtig \u201edie Beklagten\u201c hei\u00dfen muss.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer L-Aminos\u00e4ure unter Verwendung eines Mikroorganismus.<\/p>\n

Eine solche Aminos\u00e4ure ist insbesondere L-Lysin, d. h. Lysin in der so genannten
\nL-Konfiguration (im Folgenden nur: Lysin), wobei es sich bei Lysin um eine essentielle Aminos\u00e4ure handelt. Aminos\u00e4uren sind Bausteine der Proteine. Tierische Organismen ben\u00f6tigen Proteine f\u00fcr das Wachstum und die Reparatur von Geweben. Essentielle Aminos\u00e4uren sind solche Aminos\u00e4uren, die ein tierischer Organismus insbesondere f\u00fcr die Proteinbiosynthese ben\u00f6tigt, aber nicht selbst aus elementaren Bestandteilen aufbauen kann. Sie m\u00fcssen dem Organismus deshalb mit der Nahrung zugef\u00fchrt werden. Alle essentiellen Aminos\u00e4uren kommen dementsprechend in den wichtigsten landwirtschaftlichen Basisstoffen f\u00fcr Tierfutter (z. B. Weizen und anderen Getreidesorten) vor. Insbesondere in den aus pflanzlichen Inhaltsstoffen bestehenden Futtermitteln ist der Gehalt von Lysin allerdings gering bzw. unzureichend. Deshalb handelt es sich bei Lysin auch um eine so genannte limitierende Aminos\u00e4ure, deren Mengenanteil in der Nahrung die F\u00e4higkeit des Tieres, Proteine zu synthetisieren, begrenzt, weil die Proteinbiosynthese immer nur bis zu dem Niveau der limitierenden Aminos\u00e4ure stattfinden kann. Der Lysin-Anteil in Tierfutter ist damit ein entscheidendes Qualit\u00e4tskriterium. Die industrielle Herstellung von Lysin hat infolge dessen gro\u00dfe Bedeutung erlangt.<\/p>\n

Lysin wird industriell mit Hilfe von Mikroorganismen, wie etwa Bakterien, im Rahmen eines Fermentationsprozesses hergestellt (vgl. Anlage K B 13, Seite 1 vorletzter Absatz). Beim Fermentationsprozess werden Rohstoffe wie Glukose in einem Fermentationsbeh\u00e4lter (Bioreaktor) gef\u00fcllt, in dem dann durch Einsatz von spezifischen Mikroorganismen die Zielsubstanz durch den Metabolismus des Mikroorganismus hergestellt wird. Diese Biosynthese besteht aus verschiedenen chemischen Umwandlungsschritten. Als Mikroorganismen k\u00f6nnen z. B. Bakterien der Gattung Escherichia verwendet werden (vgl. Anlage K B 13, Seite 1, 1. Absatz).<\/p>\n

Nachfolgend wird der Biosyntheseweg f\u00fcr Lysin in Escherichia coli (nachfolgend:
\nE.coli), einem typischen Mikroorganismus der Gattung Escherichia, vereinfacht in einer Grafik dargestellt:<\/p>\n

Nach den Ausf\u00fchrungen in der Klagepatentschrift waren am Priorit\u00e4tstag Verfahren zur Herstellung von L-Aminos\u00e4uren im Wege der Fermentation unter Einsatz von Mikroorganismen wie zum Beispiel E.coli bekannt. Hierbei sind auch genetisch ver\u00e4nderte Mikroorganismen eingesetzt worden. F\u00fcr die Herstellung dieser gentechnisch ver\u00e4nderten Mikroorganismen werden die Techniken der rekombinanten DNA-Technologie eingesetzt (Anlage K B 13, Seite 2, 2. Absatz; vgl. a. BPatG, Urt. v. 21.07.2009 \u2013 3 Ni 21\/08 (EU) [nachfolgend: NU], Anlage K 30, Seite 8). Dabei werden zur Beschleunigung des Biosynthesesystems der
\nL-Aminos\u00e4uren in einem Wirtsorganismus ein oder mehrere Gene, die f\u00fcr ein oder mehrere Enzyme im biosynthetischen Weg einer L-Aminos\u00e4ure kodieren, angereichert. Dies veranlasst die Mikroorganismen dazu, L-Aminos\u00e4uren in erh\u00f6htem Ma\u00dfe zu produzieren.<\/p>\n

Einige der an der Biosynthese von L-Aminos\u00e4uren beteiligten Enzyme ben\u00f6tigen so genannte Koenzyme, um ihre Funktion aus\u00fcben zu k\u00f6nnen. Ein wichtiges Koenzym, das f\u00fcr die Biosynthese vieler L-Aminos\u00e4uren ben\u00f6tigt wird, ist reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat (nachfolgend: NADPH) (vgl. Anlage K B 13, Seite 3, vorletzter Absatz; BGH, Urt. v. 07.02.2012 \u2013 X ZR 115\/09 [nachfolgend: NU], Umdr. Seite 6 = GRUR 2012, 479, 480 Rz. 12; BPatG, NU, Anlage K 30, Seite 8). Dieses Koenzym wird im Rahmen der enzymatischen Reaktion zu Nicotinamidadenindinucleotidphosphat (nachfolgend: NADP) oxidiert und dadurch \u201everbraucht\u201c. Aus oxidiertem NADP wird in vivo durch Reduktion wiederum NADPH gebildet. Das geschieht durch Umwandlung von Glukose auf dem so genannten Pentosephosphat-Weg (vgl. a. BGH, NU, Umdr. Seite 6 = GRUR 2012, 479, 480 Rz. 12)<\/p>\n

Die Klagepatentschrift gibt an, dass zum Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents die Beziehung zwischen NADPH und der Herstellung von L-Aminos\u00e4uren unter Einsatz von Mikroorganismen noch nicht erforscht gewesen sei (Anlage K B 13, Seite 3, 3. Absatz; vgl. a. BPatG, NU, Anlage K 30, Seite 8). Als eines der Enzyme, die f\u00fcr die Produktion von NADPH verantwortlich sind, war zum Priorit\u00e4tszeitpunkt das Enzym Nicotinamiddinukleotidtranshydrogenase (nachfolgend: Transhydrogenase) bekannt (vgl. Anlage K B 13, Seite 3, letzter Absatz; vgl. a. BPatG, NU, Anlage K 30, Seite 8). Diese katalysiert die reversible Umwandlung von NADH in NADPH (BPatG, NU, Anlage K 30, Seite 8). Bekannt war auch, dass dieses Enzym in verschiedenen Organismen vorhanden ist, so u. a. in Mikroorganismen der Gattung Escherichia (vgl. Anlage K B 13, Seite 3, letzter Absatz). \u00dcber die physiologische Funktion dieses Enzyms sei zum Priorit\u00e4tszeitpunkt allerdings wenig bekannt gewesen (vgl. Anlage K B 13, Seite 3\/4, \u00fcbergreifender Absatz; vgl. a. BPatG, NU, Anlage K 30, Seite 8).<\/p>\n

In der Biosynthese von L-Aminos\u00e4uren treten verschiedene Reduktionsreaktionen auf. In vielen F\u00e4llen wird dabei das Koenzym NADPH als zelleigenes Reduktionsmittel eingesetzt (Anlage K B 13, Seite 5, letzter Absatz; vgl. a. BPatG, NU, Anlage K 30, Seite 8). So erfordern \u2013 wie der vorstehend wiedergegebenen Grafik zu entnehmen ist \u2013 z. B. die Aspartatsemialdehyddehydrogenase und die Dihydrodipicolinatsynthase NADPH als Koenzym im Biosyntheseweg f\u00fcr Lysin (vgl. a. Anlage K B 13, Seite 5\/6, \u00fcbergreifender Absatz). NADPH wird \u2013 wie bereits erw\u00e4hnt \u2013 im Organismus durch Umwandlung (Verstoffwechslung) von Glukose gebildet. Aus einem \u201everstoffwechselten\u201c Molek\u00fcl Glukose werden hierbei NADPH-Molek\u00fcle hergestellt. Andererseits wird die Glukose auch f\u00fcr die Biosynthese der
\nL-Aminos\u00e4uren wie Lysin selbst verwendet.<\/p>\n

Im Rahmen des Fermentationsprozesses von L-Aminos\u00e4uren wird somit an zwei Stellen Glukose ben\u00f6tigt: Erstens als Rohstoff f\u00fcr die Herstellung der L-Aminos\u00e4ure als solcher und zweitens zur Erzeugung des erforderlichen Koenzyms NADPH. Wenn also \u2013 wie es das Klagepatent als These formuliert \u2013 die Bildung von NADPH in dem Mikroorganismus erh\u00f6ht wird, was angesichts der Erkenntnisse aus dem Stand der Technik zu einer Beschleunigung des Fermentationsprozesses und zur Produktivit\u00e4tserh\u00f6hung des Mikroorganismus f\u00fchren sollte, ist dies mit der nachteiligen Folge verbunden, dass die hierf\u00fcr verbrauchte Glukose nicht mehr als Zielsubstanzrohstoff (L-Aminos\u00e4ure) zur Verf\u00fcgung stehen kann. Eine Steigerung der Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus ist mithin (letztlich nur) dann zu erzielen, wenn eine gr\u00f6\u00dfere Menge an NADPH bereitgestellt wird, ohne dass daf\u00fcr Glukose verbraucht wird (vgl. Anlage K B 13, Seite 6\/7, \u00fcbergreifender Absatz).<\/p>\n

Hierf\u00fcr bietet sich das in den meisten Zellen in gro\u00dfen Mengen vorhandene NADH an, welches in vivo aus oxidiertem Nicotinamidadenindinucleotid (NAD) mit Hilfe des Zitronens\u00e4urezyklus (TCA-Zyklus) gebildet wird (vgl. Anlage K B 13, Seite 6, drittletzter Absatz). NADH ist ein Koenzym, dessen Aufbau demjenigen von NADPH \u00e4hnlich ist. Es ist in den eingesetzten Mikroorganismen \u00fcblicherweise vorhanden, jedoch f\u00fcr andere Stoffwechselvorg\u00e4nge von Bedeutung (BGH, NU, Umdr. Seite 6 = GRUR 2012, 479, 480 Rz. 13). Als Koenzym f\u00fcr die Biosynthese von L-Aminos\u00e4uren kann NADH in den meisten F\u00e4llen nicht verwertet werden (vgl. Anlage K B 13, Seite 6, drittletzter Absatz). Es kann jedoch als Wasserstoffquelle genutzt werden.<\/p>\n

Ausgehend hiervon formuliert das Klagepatent zwei Annahmen:<\/p>\n

– Wenn intrazellul\u00e4res NADH effizient in NADPH umgewandelt werden kann, kann die Glukose, die f\u00fcr die Biosynthese von NADPH durch einen Mikroorganismus erforderlich ist, gespart, und eine L-Aminos\u00e4ure bei h\u00f6herer Produktivit\u00e4t hergestellt werden (vgl. Anlage K B 13, Seite 7, vorletzter Absatz).<\/p>\n

– Eine M\u00f6glichkeit zur effizienteren Umwandlung von NADH zu NADPH kann durch eine Erh\u00f6hung des Enzyms Transhydrogenase erfolgen. Transhydrogenase ist f\u00fcr die Produktion von NADPH verantwortlich und kann als Mittel zum Umwandeln von NADH in NADPH eingesetzt werden (vgl. Anlage K B 13, Seite 7, vorletzter Absatz).<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, die Produktivit\u00e4t von Verfahren zur Herstellung einer L-Aminos\u00e4ure unter Einsatz eines Mikroorganismus zu verbessern (vgl. Anlage K B 13, Seite 5, letzter Absatz; BGH, NU, Umdr. Seite 5 = GRUR 2012, 479, 480 Rz. 9; BPatG, NU, Anlage K 30, Seite 8).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieses Problems schl\u00e4gt das Klagepatent in der hier geltend gemachten Anspruchskombination (Patentanspr\u00fcche 1 und 6 in der im Nichtigkeitsverfahren aufrechterhaltenen Fassung) ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Verfahren zur Herstellung einer L-Aminos\u00e4ure, deren Biosynthese reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat (NADPH) erfordert.<\/p>\n

2. Das Verfahren umfasst<\/p>\n

a) die Kultivierung des Mikroorganismus in einer Kultur,<\/p>\n

b) um die L-Aminos\u00e4ure zu produzieren und in dem Kulturmedium anzuh\u00e4ufen,<\/p>\n

c) und das Gewinnen der L-Aminos\u00e4ure aus dem Kulturmedium.<\/p>\n

3. Der Mikroorganismus ist modifiziert worden,<\/p>\n

a) so dass die F\u00e4higkeit, reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat (NADPH) aus reduziertem Nicotinamidadenindinucleotid (NADH) herzustellen, erh\u00f6ht ist,<\/p>\n

b) durch Erh\u00f6hung der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr die
\nNicotinamidnucleotidtranshydrogenase (Transhydrogenase) kodiert, in der Zelle des Mikroorganismus,<\/p>\n

c) wodurch die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr reduziertes Nicotinamidadenindinucleotidphosphat (NADPH) erh\u00f6ht ist.<\/p>\n

Im Rahmen des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens kommt dem Einsatz eines modifizierten Mikroorganismus gem\u00e4\u00df Merkmal 3 entscheidende Bedeutung zu. Durch die Modifikation des Mikroorganismus gem\u00e4\u00df diesem Merkmal wird dessen F\u00e4higkeit erh\u00f6ht, NADPH auf anderem Wege als durch Umwandlung von Glukose herzustellen, n\u00e4mlich durch Einsatz von NADH, das \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 in den eingesetzten Mikroorganismen \u00fcblicherweise vorhanden ist. Durch die in Merkmal 3 definierte Modifikation kann NADH eingesetzt werden, um das f\u00fcr die Herstellung der L-Aminos\u00e4ure ben\u00f6tigte NADPH ohne Einsatz von Glukose zu erzeugen. Damit steht ein h\u00f6herer Anteil der eingesetzten Glukose f\u00fcr die Umwandlung in das angestrebte Endprodukt zur Verf\u00fcgung (BGH, NU, Umdr. Seite 6\/7, \u00fcbergreifender Absatz = GRUR 2012, 479, 480 Rz. 13).<\/p>\n

Zur Erreichung des in Merkmal 3 a) vorgegebenen Ziels, die F\u00e4higkeit zur Herstellung von NADPH aus NADH zu erh\u00f6hen, gibt Patentanspruch 1 kein konkretes Mittel vor. In E.coli kann das Ziel allerdings nur durch Steigerung der Aktivit\u00e4t des Enzyms Transhydrogenase erreicht werden. In den in der Klagepatentschrift geschilderten Ausf\u00fchrungsbeispielen geschieht dies durch verst\u00e4rkte Expression des f\u00fcr dieses Enzym codierenden Gens. Diese spezielle Vorgehensweise ist in den Patentanspr\u00fcchen 5 bis 7 als zwingendes Merkmal vorgesehen (BGH, NU, Umdr. Seite 7, GURUR 2012, 479, 480 Rz. 14). Patentanspruch 5 sieht vor, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus NADPH aus NADH herzustellen, durch Erh\u00f6hen der Enzymaktivit\u00e4t von Transhydrogenase in einer Zelle des Mikroorganismus erh\u00f6ht ist. Gem\u00e4\u00df dem \u2013 hier in Kombination mit Patentanspruch 1 geltend gemachten \u2013 Patentanspruch 6 ist die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, NADPH aus NADH herzustellen, durch Erh\u00f6hen der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr Transhydrogenase kodiert, in der Zelle des Mikroorganismus erh\u00f6ht (Merkmal 3 b)) und gem\u00e4\u00df Patentanspruch 7 ist die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, NADPH aus NADH herzustellen, durch Erh\u00f6hen der Anzahl der Kopien des Gens, das f\u00fcr Transhydrogenase kodiert, in der Zelle des Mikroorganismus erh\u00f6ht. Die in einem E.coli-Bakterium vorhandenen Gene, welche f\u00fcr die Transhydrogenase kodieren, werden als \u201epntA\u201c und \u201epntB\u201c, zusammengefasst als \u201epntAB\u201c, bezeichnet.<\/p>\n

2.
\nZutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland Lysin in den Verkehr gebracht haben, das nach dem schutzbeanspruchten Verfahren hergestellt worden ist.<\/p>\n

a)
\nDas Landgericht hat unangefochten und auch zutreffend festgestellt, dass alle drei Beklagten wegen des Vertriebs des angegriffenen Lysins in Deutschland passivlegitimiert sind.<\/p>\n

b)
\nMit dem Landgericht ist ferner davon auszugehen, dass das untersuchte Lysin nach einem Verfahren hergestellt worden ist, wie es in der geltend gemachten Kombination aus den Klagepatentanspr\u00fcchen 1 und 6 beschrieben ist. Die Kl\u00e4gerinnen haben diese \u00dcbereinstimmung durch die Untersuchungen des
\nC-Instituts aus dem Jahre 2008 (Anlage K 10\/10a) hinreichend belegt und durch das Privatgutachten Prof. Dr. G (Anlage K 11) ausreichend substantiiert vorgetragen. Die Untersuchungen und die Ausf\u00fchrungen des Privatgutachters der Kl\u00e4gerinnen sind nachvollziehbar und tragen entgegen der Auffassung der Beklagten die vom Landgericht gezogenen Schlussfolgerungen. Es gilt insoweit nichts anderes als in dem vom Senat durch Urteil vom 28. April 2011 (I-2 U 146\/09; Anlage K 44) rechtskr\u00e4ftig entschiedenen Verfahren gegen die von den Beklagten belieferte B AG.<\/p>\n

aa)
\nDass das Lysin der Beklagten durch die Kultivierung eines Mikroorganismus in einer geeigneten Kultur, um das Lysin zu produzieren und in dem Kulturmedium anzuh\u00e4ufen, hergestellt wurde, steht au\u00dfer Frage. Aus dem von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungsbericht des Instituts C aus dem Jahre 2008 ergibt sich, dass bei der fermentativen Herstellung des Lysins ein E.coli-Wirtsorganismus verwendet worden sein muss. Denn in den untersuchten Lysin-Proben C 101 und C 102 wurden jeweils DNA-Spuren eines E.coli-Wirtsorganismus gefunden. Dass es sich bei der gefundenen DNA um die eines E.coli-Bakteriums handelt, haben die in dem Analysebericht beschriebenen (Anlage K 10a, Seiten 4 bis 12) und vom Privatgutachter der Kl\u00e4gerinnen n\u00e4her erl\u00e4uterten (Anlage K 11, Seiten 1 bis 3) Experimente 1A und 1B ergeben.<\/p>\n

(1)
\nIm Rahmen des Experiments 1A wurde mittels einer Polymerasenkettenreaktion(PCR)-Versuchsreihe untersucht, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus dem cysG-Gen von E.coli aufzufinden ist. Das cysG-Gen kodiert in E.coli ein bekanntes Enzym der Biosynthese des H\u00e4m Cofaktors; es findet sich nicht in der Gattung des ebenfalls im Rahmen von Fermentationsprozessen von Lysin verwendeten Corynebakteriums. Zur Feststellung, ob eine DNA-Sequenz des cysG-Gens vorhanden ist, wurden den Proben \u2013 entsprechend den in der Biochemie gebr\u00e4uchlichen und etablierten Nachweismethoden \u2013 Primer, d. h. kurze
\nDNA-Sonden, die sich spezifisch an in der Sequenz komplement\u00e4re Bereiche der Ziel-DNA anlagern, zugef\u00fcgt. Die ausgew\u00e4hlten Primer amplifizieren keine Corynebakterien. Bei der sich anschlie\u00dfenden PCR vervielf\u00e4ltigten sich die
\nDNA-St\u00fccke, die zwischen den Primern lagen. Nach Auftrennung wurden sie in dem Verfahren der Gelelektrophorese sichtbar gemacht. Die mittels der Gelelektrophorese identifizierten DNA-St\u00fccke wiesen dem Analysebericht zufolge die L\u00e4nge auf, n\u00e4mlich 120 Basenpaare, die sie infolge der eingesetzten spezifischen Primer haben sollten bzw. die vorausgesagt war. Aus den ermittelten Daten schlussfolgert der Analysebericht, dass es praktisch sicher ist, dass die aus den Proben gewonnenen PCR-Produkte von 120 Basenpaaren die Amplifikation von in der jeweiligen Probe vorhandenen E.coli- oder Shigella-DNA-Fragmenten darstellen (Anlage K 10a, Seite 8). Gem\u00e4\u00df den Erl\u00e4uterungen des Privatgutachters der Kl\u00e4gerinnen zeigt bereits das Experiment A, dass die beiden Lysin-Proben mit gro\u00dfer Wahrscheinlichkeit E.coli-DNA enthalten und dass das E.coli-cysG-Gen in beiden Proben auch in signifikanter Menge vorhanden ist (Anlage K 11, Seite 2).<\/p>\n

Um sicher auszuschlie\u00dfen, dass es sich bei der in den Proben aufgefundenen DNA nicht um das mit E.coli verwandte Bakterium Shigella handelt, wurde das Experiment 1B durchgef\u00fchrt. Im Rahmen dieses Versuchs wurde untersucht, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus einem weiteren E.coli-Gen, dem yhfZ-Gen, aufzufinden ist. Die hierzu verwendeten Primer erkennen dieses Gen; sie wurden so gew\u00e4hlt, dass sie eine Unterscheidung zu dem mit E.coli verwandten Shigella-Bakterium erm\u00f6glichen (vgl. Anlage K 11, Seite 2). Im Rahmen dieses weiteren Experiments zeigte sich, dass die beiden Lysin-Proben E.coli-DNA enthalten, in der das entsprechende yhfZ-Gen mit E.coli spezifischer Sequenz auftritt. Eine Vergleichsprobe, die Coryne-DNA enthielt, zeigte hingegen keine positive Reaktion. Der Analysebericht kommt deshalb zu dem nachvollziehbaren Ergebnis, dass es praktisch sicher ist, dass die aus den Proben gewonnenen PCR-Produkte von 101 Basenpaaren die Amplifikation von in der jeweiligen Probe vorhandenen E.coli-DNA-Fragmenten darstellen (Anlage K 10a, Seite 12). Wie auch der weitere Privatgutachter der Kl\u00e4gerinnen, Prof. Dr. G, best\u00e4tigt hat, ist damit in den untersuchten Proben DNA von E.coli identifiziert worden (Anlage K 11, Seiten 1 bis 3).<\/p>\n

(2)
\nSoweit die Beklagten eingewandt haben, eine Analyse des Lysins selbst k\u00f6nne keine Informationen \u00fcber die Methode seiner Herstellung ergeben, hat bereits das Landgericht mit Recht darauf hingewiesen, dass das von den Kl\u00e4gerinnen mit der Analyse der Lysin-Proben beauftragte Institut nicht \u201edas Lysin\u201c, sondern die
\nLysin-Proben untersucht hat, um darin befindliche DNA des Bakteriums E.coli zu identifizieren. Die Identifikation und Analyse der aufgefundenen E.coli-DNA-Spuren l\u00e4sst R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Herstellungsmethode des Lysins zu, weil gerade diese Mikroorganismen in Fermentationsprozessen eingesetzt werden. Etwas anderes w\u00fcrde nur gelten, wenn die Beklagten einen anderweitigen (plausiblen) Grund f\u00fcr das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren in den untersuchten Lysin-Proben angeben k\u00f6nnten. Das ist jedoch nicht der Fall.<\/p>\n

(2.1)
\nDer Hinweis der Beklagten auf eine m\u00f6gliche Verunreinigung des Lysins ist nicht geeignet, die Aussagekraft des von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungsberichts in Zweifel zu ziehen. Daf\u00fcr, dass das im Rahmen der von den Kl\u00e4gerinnen in Auftrag gegebenen Analyse in den Lysin-Proben aufgefundenen E.coli-DNA-Spuren von E.coli-Bakterien stammt, die infolge einer Verunreinigung in das Lysin bzw. die untersuchten Proben gelangt sind, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Die Beklagten behaupten insbesondere nicht, dass sie von ihnen stammendes Lysin ebenfalls untersucht und hierbei keine E.coli-DNA gefunden h\u00e4tten. Allein eine blo\u00df theoretische M\u00f6glichkeit einer Kontamination von Trinkwasser und\/oder Lebensmitteln mit E.coli-Bakterien liefert keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass eine derartige Verunreinigung bei der Herstellung und\/oder Untersuchung des hier in Rede stehenden Lysins tats\u00e4chlich erfolgt sein k\u00f6nnte. Abgesehen davon, sind auch in den in Belgien und den Niederlanden genommenen Lysin-Proben E.coli-DNA-Spuren identfifiziert worden. Es ist lebensfremd, dass s\u00e4mtliches von den Beklagten stammende Lysin \u201eVerunreinigungen\u201c aufweist. Au\u00dferdem handelt es sich bei dem in den Lysin-Proben nachgewiesenen E.coli-Bakterium \u2013 wie noch ausgef\u00fchrt wird \u2013 nicht um den E.coli-Wildtyp, sondern um ein modifiziertes E.coli-Bakterium. Wie ein solches E.coli-Bakterium infolge einer \u201eVerunreinigung\u201c in das Lysin geraten sein sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Letztlich haben die Beklagten in dem niederl\u00e4ndischen Verfahren selbst einger\u00e4umt, dass sie f\u00fcr die Herstellung von Lysin einen E.coli-Stamm verwenden (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziff. 5.27). Vor diesem Hintergrund kann eine Verunreinigung mit E.coli ausgeschlossen werden.<\/p>\n

(2.2)
\nAndere Gr\u00fcnde, die das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren in den untersuchten Lysin-Proben erkl\u00e4ren k\u00f6nnten, f\u00fchren die Beklagten nicht an und solche sind auch nicht ersichtlich.<\/p>\n

(2.3)
\nKann aber eine Verunreinigung ausgeschlossen werden und ist auch kein anderer Grund f\u00fcr das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren in den untersuchten Lysin-Proben ersichtlich, kann das Vorhandensein dieser DNA-Spuren nur eine Ursache haben, n\u00e4mlich dass es sich hierbei um Materialien handelt, die im Herstellungsprozess verwendet und nicht vollst\u00e4ndig entfernt wurden.<\/p>\n

(3)
\nErg\u00e4nzend wird in diesem Zusammenhang auf die Ausf\u00fchrungen des Senats in dem am heutigen Tag verk\u00fcndeten Urteil in dem das europ\u00e4ische Patent 0 733 XYX betreffenden Parallelverfahren I- 2 U 2 99\/11 (LG D\u00fcsseldorf 4b O 215\/08) verwiesen, wobei vorsorglich darauf hingewiesen wird, dass die hier geltend gemachte Anspruchskombination nicht auf die Herstellung durch ein E.coli-Bakterium beschr\u00e4nkt ist, sondern \u2013 vorbehaltlich der Verwirklichung der \u00fcbrigen Anspruchsmerkmale \u2013 den Einsatz eines beliebigen Mikroorganismus ausreichen l\u00e4sst. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass das Klagepatent zus\u00e4tzliche Ma\u00dfnahmen wie die Verwendung eines weiteren, nicht anspruchsgem\u00e4\u00df mutierten Mikroorganismus ausschlie\u00dft. Von der Lehre des Klagepatents wird bereits dann Gebrauch gemacht, wenn ein anspruchsgem\u00e4\u00df modifizierter Mikroorganismus zur Herstellung der L-Aminos\u00e4ure verwendet wird.<\/p>\n

bb)
\nDer Untersuchungsbericht des Instituts C aus dem Jahre 2008 rechtfertigt ferner den Schluss, dass die f\u00fcr die Herstellung des Lysins verwendeten E.coli-Bakterien so ver\u00e4ndert wurden, dass ihre F\u00e4higkeit, NADPH aus NADH herzustellen erh\u00f6ht wurde, und zwar durch Erh\u00f6hung der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr die Transhydrogenase kodiert. Das folgt aus den in einem weiteren Schritt durchgef\u00fchrten Experimenten 3A und 3B. Nach dem Ergebnis dieser Experimente ist davon auszugehen, dass die Zellen des E.coli-Stammes, mit dem das Lysin hergestellt wurde, (mindestens) eine zus\u00e4tzliche Kopie des pntAB-Gens enthalten.<\/p>\n

(1)
\nWie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, diente das Experiment 3A dem Zweck, ein in den Proben vorhandenes Plasmid, d. h. eines runden DNA-Fragments, das eine relativ kurze Kette hat, nachzuweisen, welches in dem Wildstamm von E.coli nicht vorhanden ist. Grundlage dieses Experiments waren von der Kl\u00e4gerin zu 1. zur Verf\u00fcgung gestellte Plasmide, welche in dem von dieser entwickelten E.coli-Stamm vorhanden sind. Eines der Plasmide, das Plasmid 2, enth\u00e4lt das pntAB-Gen, das f\u00fcr das Enzym Transhydrogenase kodiert. Da pntAB-Sequenzen per se durch eine PCR-Reaktion amplifziert werden, so dass eine Unterscheidung zwischen chromosomalen und Plasmind-pntAB nicht ohne weiteres m\u00f6glich ist, wurden f\u00fcr das Experiment Sequenzen, die die Kodierungsbereiche von pntAB flankieren und damit spezifisch f\u00fcr die Konstruktion des Plasmids sind, mittels der PCR amplifiziert. Zur Amplifikation von chromosomaler DNA und von DNA aus Plasmid 2 wurden wiederum Primer eingesetzt. Der f\u00fcr das Plasmid 2 konstruierte Primer (AKIA7816) ist auf eine Sequenz gerichtet, die an pntAB auf dem Plasmid 2, nicht aber auf der nat\u00fcrlich vorkommenden DNA angrenzt. In Kombination mit dem f\u00fcr die chromosomale DNA konzipierten Primer (AKIA7935) ist f\u00fcr das Plasmid 2 eine Amplifikation in der Gr\u00f6\u00dfe von ca. 120 Basenpaaren zu erwarten. Die PCR ergab, dass die untersuchten Proben entsprechend gro\u00dfe Amplifikationen aufweisen, wobei die Amplikongr\u00f6\u00dfe nach dem Analysebericht sogar mit derjenigen aus dem von der Kl\u00e4gerin zu 1. zur Verf\u00fcgung gestellten DNA-Stamm identisch ist (Anlage K 10a, Seite 11). Aus den gefundenen Ergebnissen folgt, dass die untersuchten Proben DNA mit aneinander angrenzenden Sequenzen enthalten, die k\u00fcnstlich bei der Konstruktion von Plasmid 2 kombiniert wurden (Anlage K 10a, Seite 11). Die Tatsache, dass diese angrenzenden Bereiche ein einzigartiges Merkmal von Plasmid 2 darstellen, wurde durch das Fehlen eines entsprechenden Signals bei
\nWildtyp-E.coli-DNA best\u00e4tigt (Anlage K 10a, Seite 11). Wegen der Identit\u00e4t der Amplikon-Gr\u00f6\u00dfe kommt der Analysebericht ferner zu dem Schluss, dass nicht nur die dieselben aneinandergrenzenden Sequenzen wie in Plasmid 2 vorliegen, sondern dass au\u00dferdem die Bindungsstellen der Primer durch dieselbe Anzahl von Nukleotiden voneinander getrennt werden, wie die des Stammes der Kl\u00e4gerin zu 1. (Anlage K 10a, Seite 11). Der Untersuchungsbericht sieht es vor diesem Hintergrund als praktisch sicher an, dass die beiden Proben das Plasmid 2 enthalten (Anlage K 10a, Seite 11). Weiterhin zeigt das Experiment 3A dem Analysebericht zufolge, dass die Proben, wie der eigene Stamm der Kl\u00e4gerin zu 1., sowohl die chromosomalen als auch Plasmid-Sequenzen umfassen, w\u00e4hrend der E.coli-Kontroll-Stamm lediglich die chromosomalen Sequenzen aufweist (Anlage K 10a, Seite 11). Wie auch Prof. Dr. G best\u00e4tigt hat, ist durch das Experiment 3A aus wissenschaftlicher Sicht gezeigt, dass die Lysin-Proben DNA enthalten, die aus einem Plasmid stammen, dass im Wildstamm von E.coli nicht auftritt, das jedoch in dem Bakterienstamm der Kl\u00e4gerin zu 1. enthalten ist (Anlage K 11, Seite 6).<\/p>\n

Das ferner durchgef\u00fchrte Experiment 3B diente dem Nachweis, dass die untersuchten Lysin-Proben DNA enthalten, die f\u00fcr das Plasmid aus dem Stamm der Kl\u00e4gerin zu 1., das das pntAB-Gen tr\u00e4gt, spezifisch ist, und dass dieses Plasmid das pntAB-Gen tr\u00e4gt. Hierf\u00fcr wurden vier Paare von DNA-Primern verwendet, die jeweils Teile des pntAB Gens mit den dieses Gen stromaufw\u00e4rts und stromabw\u00e4rts liegenden flankierenden Bereiche erkennen. Die f\u00fcr das Plasmid 2 konzipierten Primer tragen die Kennzeichnung pntAB_A_uF02 und pntAB_A_uR01 (Grenzbereich stromaufw\u00e4rts) sowie pntAB_A_dF02 und pntAB_A_dR02 (Grenzbereich stromabw\u00e4rts). Die an die flankierenden Bereiche des chromosomalen pntAB-Gens anbindenden Primer tragen die Bezeichnung pntAB_dF01 und pntAB_dR02. Die jeweiligen Primer sind spezifisch. Die erstgenannten Paare binden nur an Plasmid-Kopien des pntAB Gens, die zweitgenannten nur an genomischen Kopien des pntAB Gens. Bei Durchf\u00fchrung einer PCR-Versuchsreihe war sowohl f\u00fcr die stromaufw\u00e4rts- wie auch f\u00fcr die stromabw\u00e4rts-spezifische PCR-Reaktion bez\u00fcglich Plasmid-DNA amplifizierte DNA mit einer erwarteten Amplikongr\u00f6\u00dfe von 330 bzw. 290 Basenpaaren feststellbar. Dagegen konnte bei Verwendung der Primer-Kombination keine amplifizierte DNA aus der Wildtyp-E.coli-DNA gewonnen werden. Entsprechendes gilt f\u00fcr die genomische Kopie des pntAB Gens; hier wurde die erwartete Amplikongr\u00f6\u00dfe bei den untersuchten Proben festgestellt. Mittels der sich anschlie\u00dfenden Sequenzanalyse wurde sodann erkannt, dass die PCR-Produkte der untersuchten Proben plasmidspezifische DNA-Sequenzen stromaufw\u00e4rts und stromabw\u00e4rts des pntAB Gens unter Einschluss einer lagen DNA-Sequenz aus dem pntAB Gen selbst enthalten. Die gewonnen Ergebnisse zeigen, dass die
\nLysin-Proben chromosomale DNA aus E.coli enthalten, die zumindest Teile des
\npntAB-Gens darstellen, und dass die Proben zus\u00e4tzlich DNA enthalten, die ebenfalls einen Teil des E.coli-pntAB-Gens darstellt, welches in ihrer nat\u00fcrlichen chromosomalen Umgebung nicht vorkommt (Anlage K 10a, Seite 53). Der Untersuchungsbericht kommt vor diesem Hintergrund zu dem nachvollziehbaren Ergebnis, dass damit praktisch feststeht, dass das E.coli, welches das untersuchte Lysin produziert hat, gentechnisch ver\u00e4ndert wurde, und zwar durch die Hinzuf\u00fcgung von Plasmid(en) mit DNA, die das pntAB-Gen aus der E.coli-Kodierung f\u00fcr Transhydrogenase darstellt (Anlage K 10a, Seite 40). Auch dieser Versuch und seiner Bewertung durch das Institut C wird durch das von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegte Privatgutachten von Prof. Dr. G best\u00e4tigt. Danach ist durch die Versuchsreihe nachgewiesen, dass in den analysierten Proben nachgewiesene Plasmid nicht nur hinsichtlich spezifischer (flankierende) DNA-Bereiche identisch und von der genomischen Umgebung des pntAB-Gens unterschiedlich ist, sondern auch das pntAB-Gen tr\u00e4gt. Nach der von den Kl\u00e4gerinnen \u00fcberreichten Stellungnahme von Prof. Dr. G ist damit zugleich nachgewiesen, dass auch die Zellen des Produktionsstammes, mit denen das untersuchte Lysin hergestellt wurde, (mindestens) eine zus\u00e4tzliche Kopie des pntAB-Gens (n\u00e4mlich auf dem Plasmid) enthalten (Anlage K 11, Seite 7).<\/p>\n

(2)
\nErg\u00e4nzend ergibt sich das Gleiche auch aus dem \u2013 von der
\nM in Bezug genommenen (vgl. Anlage K 4, Seite 22 Ziff. 5.57) \u2013 C-Bericht aus dem Jahre 2006 (Anlage K 22; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 22a) betreffend die Proben mit den Nummer 1016 und 1017. Dass die Lieferung, aus der diese Proben enCmmen wurden, von der Abnehmerin der Beklagten, der B AG, stammt, war im niederl\u00e4ndischen Parallelverfahren unstreitig; dort hatte die ebenfalls verklagte B AG lediglich eingewandt, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten diese Lieferung provoziert (vgl. Anlage K 4, Seiten 7 f. Ziff 5.1). Die Kl\u00e4gerinnen haben dar\u00fcber hinaus auch belegt, dass das Lysin tats\u00e4chlich aus einer Lieferung der B AG \u00fcber Lysin aus der Quelle der Beklagten stammt. Ausweislich der Rechnung gem\u00e4\u00df Anlage K 21 lieferte die B AG 15.000 kg Lysin aus der Herstellung von Global Bio-Chem an H in Amsterdam, wobei die Ware nach Vlaardingen geliefert werden sollte und ausweislich des mit der Anlage K 45 vorgelegten Frachtbriefs auch nach dorthin zur Firma I geliefert wurde. Der Gerichtsvollzieher nahm ausweislich des als Anlage K 45 vorgelegten Berichts (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 45a) einen der bei I vorgefundenen 600 S\u00e4cke mit, w\u00e4hrend f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 1. ihr niederl\u00e4ndischer Rechtsanwalt Mr. J f\u00fcnf S\u00e4cke mitnahm. Ausweislich der dem Bericht beigef\u00fcgten Fotos wird u.a. die Beklagte zu 3. auf den betreffenden S\u00e4cken als autorisierter Hersteller genannt und wird auf der Verpackung ferner auf die Webseite der Beklagten zu 1. hingewiesen. Dass die von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Urkunden tats\u00e4chlich mit dem in den Ablichtungen dokumentierten Inhalt erstellt wurden, ziehen die Beklagten ersichtlich nicht in Zweifel. In den seinerzeit untersuchten Proben mit den Nummern 1016 und 1017 ist ebenfalls DNA von E.coli identifiziert worden, bei der es sich nicht um DNA des Wildtyps von E.coli handelte. Das Experiment 3 f\u00fchrte zu einem Ergebnis wie das Experiment 3A des
\nC-Berichts aus dem Jahre 2008. Der Analysebericht von 2006 sieht es aufgrund des Untersuchungsergebnisses ebenfalls als praktisch sicher an, dass die untersuchten Proben das Plasmid 2 enthalten (Anlage K 22a, Seite 21). Zutreffend ist zwar, dass seinerzeit von dem Institut C das Experiment 3B des sp\u00e4teren C-Berichts aus dem Jahre 2008 nicht vorgenommen wurde. Eine erg\u00e4nzende Analyse der Probe wurde aber im Juni 2006 von der K (Anlage K 33; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 33a) durchgef\u00fchrt, bei der auch der Nachweis der \u00dcbergangssequenzen zum Plasmid 2 als Experiment Nr. 5 durchgef\u00fchrt wurde. In diesem Versuch wurden ausweislich des \u2013 von der M gleichfalls in Bezug genommenen (vgl. Anlage K 4, Seite 22 Ziff. 5.57) \u2013 Sequenzen erhalten, die identisch mit den Sequenzen der Upstream- und Downstream-Bereiches identisch sind, die das pntAB-Gen im Plasmid flankieren. Die Untersuchung best\u00e4tigte das Vorliegen zweier unterschiedlicher Sequenzfragmente, die das pntAB-Gen umgeben. (vgl. Anlage K 33, Seiten 29 ff., (34)).<\/p>\n

Dass das in den Niederlanden aufgefundene Lysin anders hergestellt wurde als dasjenige Lysin, welches im Auftrag der Kl\u00e4gerinnen in Deutschland erworben wurde (Anlage K 9), behaupten die Beklagten nicht und hierf\u00fcr ist auch nichts ersichtlich. Dagegen spricht die Mitteilung (Anlage K 5) der Beklagten zu 1. aus dem Jahre 2005, in der es hei\u00dft, dass der neuartige Stamm von Mikroorganismen in der zweiten H\u00e4lfte des Jahres in allen Produktionsbereichen voll zum Einsatz kommen werde. Dass die Produktionsmethode in der Folgezeit ge\u00e4ndert worden sei, behaupten die Beklagten nicht.<\/p>\n

(3)
\nDurch die von den Kl\u00e4gerinnen in Auftrag gegebenen Untersuchungen ist in den untersuchten Lysin-Proben sowohl das Vorhandensein des spezifischen Plasmids 2, wie es in dieser Form nur in dem von der Kl\u00e4gerin zu 1. modifizierten E.coli-Bakterium vorkommt, als auch die Anfangs- und Endsequenz eines dort eingef\u00fcgten pntAB-Gens nachgewiesen worden. Da die Beklagten keine anderweitige Erkl\u00e4rung f\u00fcr das Vorhandensein der mit der Sequenzierung nachgewiesenen Endst\u00fccke des plasmidischen pntAB-Gens liefern, muss davon ausgegangen werden, dass der zur Herstellung des angegriffenen Lysin eingesetzte Mikroorganismus (mindestens) eine zus\u00e4tzliche Kopie des pntAB-Gens (n\u00e4mlich auf dem Plasmid) enth\u00e4lt.<\/p>\n

cc)
\nDer Einwand der Beklagten, die durchgef\u00fchrten Untersuchungen seien nicht ausreichend und es bed\u00fcrfe eines weitergehenden Nachweises, dass das in der Lysin-Proben nachgewiesene plasmidische E.coli-pntAB-Gen vollst\u00e4ndig und funktionsf\u00e4hig gewesen und auch tats\u00e4chlich exprimiert worden sei, bleibt ohne Erfolg. Eine vollst\u00e4ndigen Sequenzierung des pntAB-Gens ist nicht erforderlich. Die Beklagten zeigen keinen Grund f\u00fcr die Verwendung eines Plasmids mit einem nicht-funktionsf\u00e4higen pntAB-Gen auf. Da die Verwendung eines derartigen Plasmids die Lysin-Produktion in E.coli nicht verbessern w\u00fcrde und auch sonst kein Grund f\u00fcr die Verwendung eines solchen Plasmids dargetan oder ersichtlich ist, muss davon ausgegangen werden, dass ein voll funktionsf\u00e4higes pntAB-Gen auf dem benutzten Plasmid vorhanden ist. Die Kl\u00e4gerinnen haben \u00fcberdies bereits in erster Instanz dargelegt, dass die im Rahmen der durchgef\u00fchrten Untersuchungen sequenzierte DNA-Sequenz den nat\u00fcrlichen Promotor und die Initiationssequenz des E.coli-pntAB-Gens aufweist (Schriftsatz v. 23.06.2009, Seiten 23 bis 24 [Bl. 183 \u2013 184 GA]; Schriftsatz v. 29.12.2010, Seite 24 [Bl. 260 GA]). Die in der Abbildung 12 D des C-Analyseberichts aus dem Jahre 2008 (Anlage K 10\/10a) abgebildeten
\nDNA-Sequenzen der Proben C101 und C102 weisen danach neben dem Beginn des kodierenden Teils des pntAB auch dessen nat\u00fcrlichen Promotor und die Initiationssequenz f\u00fcr die Transkription des Gens auf. Dem sind die Beklagten weder in erster Instanz noch im Berufungsrechtszug entgegengetreten. Der Promoter eines Gens veranlasst die Expression des von dem Gen kodierten Enzyms (hier: Transhydrogenase). Weshalb das auf dem Plasmid befindliche pntAB-Gen gleichwohl nicht funktionsf\u00e4hig sein sollte, erschlie\u00dft sich vor diesem Hintergrund nicht.<\/p>\n

dd)
\nOhne Erfolg wenden die Beklagten ferner ein, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten weder dargelegt bzw. nachgewiesen, dass der zur Herstellung des angegriffenen Lysins verwandte Mikroorganismus eine erh\u00f6hte F\u00e4higkeit zur Herstellung von NADHP besitze, noch dass diese F\u00e4higkeit durch Erh\u00f6hung der Enzymaktivit\u00e4t von Transhydrogenase in einer Zelle erh\u00f6ht worden sei, noch dass ein Zusammenhang zwischen der Erh\u00f6hung der Enzymaktivit\u00e4t und der Erh\u00f6hung der exprimierten Menge eines f\u00fcr Transhydrogenase kodierenden Gens und eine dadurch erh\u00f6hte Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr NADPH bestehe.<\/p>\n

(1)
\nNach der Lehre des Klagepatents soll der Mikroorganismus so modifiziert werden, dass seine F\u00e4higkeit, NADPH aus NADH herzustellen, erh\u00f6ht ist (Merkmal 3 a)). Unteranspruch 5 \u2013 auf den der hier in Kombination mit Patentanspruch 1 geltend gemachte Unteranspruch 6 r\u00fcckbezogen ist \u2013 schl\u00e4gt hierzu zun\u00e4chst vor, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, NADPH aus NADH herzustellen, durch Erh\u00f6hen der Enzymaktivit\u00e4t von Transhydrogenase erh\u00f6ht wird. Wenn Patentanspruch 6 sodann lehrt, die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus zur Herstellung von NADPH aus NADH durch Erh\u00f6hen der exprimierten Menge eines f\u00fcr Transhydrogenase kodierenden Gens zu erh\u00f6hen, geht das Klagepatent erkennbar davon aus, dass die Erh\u00f6hung der exprimierten Menge eines Transhydrogenasegens zwangsl\u00e4ufig zu einer erh\u00f6hten Enzymaktivit\u00e4t f\u00fchrt. Eine Erh\u00f6hung der Enzymaktivit\u00e4t wird mit anderen Worten aus Sicht des Klagepatents zwangsl\u00e4ufig durch eine Erh\u00f6hung der exprimierten Menge eines f\u00fcr Transhydrogenase kodierenden Gens erreicht. Als eine M\u00f6glichkeit einer Modifikation des Mikroorganismus, bei welcher die Expressionsmenge eines Gens, das f\u00fcr die Transhydrogenase kodiert, erh\u00f6ht wird, schl\u00e4gt das Klagepatent in Patentanspruch 7 die Erh\u00f6hung der Anzahl der Kopien des f\u00fcr die Transhydrogenase kodierenden Gens in der Zelle des Mikroorganismus vor. Das Klagepatent geht folglich davon aus, dass durch letztere Ma\u00dfnahme eine Erh\u00f6hung der Expressionsmenge eines f\u00fcr Transhydrogenase kodierenden Gens erreicht wird, dass dies eine erh\u00f6hte Enzymaktivit\u00e4t von Transhydrogenase zur Folge hat und dass dies in der Folge zu einer erh\u00f6hten F\u00e4higkeit des Mikroorganismus zur Herstellung von NADPH aus NADH f\u00fchrt. Die Erh\u00f6hung der Anzahl der Kopien des f\u00fcr die Transhydrogenase kodierenden Gens in der Zelle des Mikroorganismus hat damit nach der Lehre des Klagepatents zwangsl\u00e4ufig eine Erh\u00f6hung der Expression von Transhydrogenase zur Folge. Dies ist \u2013 wie es das Gericht \u00b4s-Gravenhage in dem niederl\u00e4ndischen Verfahren ausgedr\u00fcckt hat (Anlage K 4, Seite 22 Ziff. 5.57) \u2013 eine \u201elogische Folge\u201c dieser Ma\u00dfnahme. Die erh\u00f6hte Menge exprimierter Transhydrogenase f\u00fchrt zu einer erh\u00f6hten Enzymaktivit\u00e4t, was in der Folge zu einer erh\u00f6hten F\u00e4higkeit, NADPH aus NADH herzustellen, f\u00fchrt.<\/p>\n

Das Klagepatent geht aber nicht nur davon aus, dass die vorgeschlagene Erh\u00f6hung der Anzahl der Kopien des f\u00fcr die Transhydrogenase kodierenden Gens in der Zelle des Mikroorganismus zu einer erh\u00f6hten F\u00e4higkeit des Mikroorganismus zur Herstellung von NADPH aus NADH f\u00fchrt, sondern es nimmt auch an, dass durch diese Ma\u00dfnahme die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr NADPH erh\u00f6ht ist, weil die Transhydrogenase NADH in NDPH katalysiert und so eine gr\u00f6\u00dfere Menge an NADPH bereitgestellt wird, ohne dass daf\u00fcr Glukose verbraucht wird. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wort \u201ewodurch\u201c in Patentanspruch 1, sondern auch aus der Klagepatentbeschreibung, in der es auf Seite 12, zweiter bis vierter Absatz, hei\u00dft (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eAls Mittel zur Erh\u00f6hung der Produktivit\u00e4t eines Mikroorganismus kann ein Mittel zum Erh\u00f6hen der Enzymaktivit\u00e4t von Transhydrogenase in einem Mikroorganismus beispielhaft genannt werden.<\/p>\n

Als Mittel zum Erh\u00f6hen der Enzymaktivit\u00e4t von Transhydrogenase kann ein Mittel zum Erh\u00f6hen der Expressionsmenge eines Transhydrogenasegens in einem Mikroorganismus beispielhaft genannt werden. …<\/p>\n

Als Mittel zum Erh\u00f6hen der exprimierten Menge eines Transhydrogenasegens in einem Mikroorganismus kann ein Mittel zum Erh\u00f6hen der Kopienzahl eines Transhydrogenasegens in einem Mikroorganismus beispielhaft genannt werden.\u201c<\/p>\n

(2)
\nVorliegend ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt (sie oben) \u2013 aufgrund des von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten C-Analyseberichts aus dem Jahr 2008 davon auszugehen, dass der E.coli-Produktionsstamm, mit dem das untersuchte Lysin der Beklagten hergestellt wurde, (mindestens) eine zus\u00e4tzliche Kopie des pntAB-Gens aufweist, n\u00e4mlich die des Plasmids. Das bedeutet, dass der zur Herstellung von Lysin verwendete
\nE.coli-Stamm \u00fcber zus\u00e4tzliche DNA verf\u00fcgt, die ebenfalls f\u00fcr das Enzym Transhydrogenase kodiert. Bei einer gr\u00f6\u00dferen Anzahl dieser Gene wird eine gr\u00f6\u00dfere Menge an Transhydrogenase kodiert und eine gr\u00f6\u00dfere Menge dieses Enzyms f\u00fchrt zu einer verst\u00e4rkten Umwandlung von NADH in NADPH, wodurch \u2013 nach der Logik des Klagepatents \u2013 die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr NADPH gesteigert wird.<\/p>\n

(3)
\nZwar kann das Enzym theoretisch auch eine umgekehrte Reaktion (NDPH zu NADH) katalysieren. Hierf\u00fcr ist im Streitfall jedoch nichts dargetan und auch ersichtlich. Es geht um die industrielle Produktion von Lysin. Diese erfolgt selbstverst\u00e4ndlich unter Bedingungen, in denen ausreichend Ausgangsmaterialien, Vorprodukte sowie Energie f\u00fcr die Lysin-Biosynthese zur Verf\u00fcgung stehen. Unter diesen Bedingungen katalysiert die Tanshydrogenase die Umwandlung von NADH in NADPH. Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass bei der Herstellung des angegriffenen Lysins das Enzym unter Produktionsbedingungen zur Reaktion in die umgekehrte Richtung f\u00fchrt, sind weder dargetan noch ersichtlich.<\/p>\n

c)
\nNach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen (\u00a7 286 Abs. 1 ZPO) ist aus den vorstehenden Gr\u00fcnden davon auszugehen, dass das angegriffene Lysin nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt worden ist.<\/p>\n

Dass die Kl\u00e4gerinnen keine unmittelbaren Erkenntnisse \u00fcber das tats\u00e4chlich angewandte Herstellungsverfahren besitzen und den zur Herstellung des angegriffenen Lysins eingesetzten Mikroorganismus nicht untersucht haben, ist entgegen der Auffassung der Beklagten unsch\u00e4dlich. Die Benutzung des unter Schutz gestellten Verfahrens kann auch indirekt anhand von Indizien dargetan und belegt werden, die logische R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Anwendung dieses Verfahrens und damit auf den unmittelbaren Beweistatbestand zulassen (zum Indizienbeweis vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 29. Aufl., \u00a7 286 Rdnr. 9a m.w.N.). So verh\u00e4lt es sich hier. Die Kl\u00e4gerinnen haben hinreichende Umst\u00e4nde dargetan, die darauf schlie\u00dfen lassen, dass das angegriffene Lysin durch das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren hergestellt worden ist. Diese Indizien haben die Beklagten nicht zu entkr\u00e4ften vermocht. Ihr Bestreiten ist insgesamt unzureichend. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, stellt es regelm\u00e4\u00dfig kein erhebliches Bestreiten dar, wenn sich der Beklagte darauf beschr\u00e4nkt, am Sachvortrag des Kl\u00e4gers lediglich zu bem\u00e4ngeln, dessen Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstanziiert. Ebenso reicht es nicht aus, lediglich auf theoretische M\u00f6glichkeiten hinzuweisen, die einer Patentbenutzung entgegenstehen k\u00f6nnten. Es h\u00e4tte den Beklagten vielmehr angesichts des substanziierten, durch Analyseberichte belegten Sachvortrages der Kl\u00e4gerinnen oblegen, konkret darzutun, welches Merkmal aus welchem Grunde nicht verwirklicht sein soll. Hieran fehlt es jedoch. Weder haben die Beklagten konkret dargetan, dass sie ihr Lysin auf anderem Wege als durch das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren herstellen, und dies n\u00e4her erl\u00e4utert, noch haben sie eigene Untersuchungsberichte vorgelegt, die die von den Kl\u00e4gerinnen \u00fcberreichten Analyseberichte sowie das von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegte Privatgutachten in Zweifel ziehen. Dass ihnen entsprechendes Vorbringen ohne Offenbarung von Betriebsgeheimnissen schlechterdings nicht m\u00f6glich sei, zeigen die Beklagten nicht auf, und hierf\u00fcr ist auch nichts ersichtlich.<\/p>\n

3.
\nZutreffend hat das Landgericht auch entschieden, dass das angegriffene Lysin als nach dem in den geltend gemachten Anspr\u00fcchen des Klagepatents beschriebenen Verfahren unmittelbar hergestelltes Erzeugnis nach \u00a7 9 Nr. 3 PatG vom Schutz des Klagepatents erfasst ist.<\/p>\n

a)
\nNach Art. 64 Abs. 2 EP\u00dc bzw. \u00a7 9 Nr. 3 PatG erstreckt sich der Patentschutz auf die durch ein Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse, wenn Gegenstand des europ\u00e4ischen Patents ein Verfahren ist. Hintergrund der in den besagten Vorschriften enthaltenen Regelung ist die Vorstellung des Gesetzgebers, dass der Inhaber eines Verfahrenspatents den ihm zustehenden wirtschaftlichen Wert der Erfindung nicht in angemessener Weise aussch\u00f6pfen kann, wenn ihm nicht auch der Handel mit den durch das Verfahren unmittelbar hervorgebrachten Erzeugnissen vorbehalten bleibt (vgl. Senat, Urt. v. 28.01.2010 \u2013 I-2 U 131\/08, NJOZ 2010, 1781, 1783 \u2013 interframe dropping; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 70, 84 \u2013 Videosignal-Codierung I m.w.N.).<\/p>\n

b)
\nZutreffend ist, dass die \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG, Art. 64 Abs. 2 EP\u00dc einen (das Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einf\u00fchren, Besitzen) umfassenden Sachschutz nicht uferlos, sondern (nur) f\u00fcr diejenigen Erzeugnisse vorsehen, die durch das patentierte Verfahren unmittelbar hergestellt sind. Bereits die Gesetzesformulierung macht insofern deutlich, dass der derivative Erzeugnisschutz nicht auf jedwedes Verfahren anwendbar ist, sondern nur f\u00fcr solche Verfahren gilt, die ein Erzeugnis hervorbringen. Es entspricht von daher zu Recht gefestigter Auffassung, dass \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG allein bei Vorliegen eines Herstellungsverfahrens einschl\u00e4gig ist, welches sich dadurch auszeichnet, dass mit ihm ein Erzeugnis hervorgebracht oder ein Erzeugnis \u00e4u\u00dferlich oder hinsichtlich seiner inneren Beschaffenheit irgendwie ver\u00e4ndert wird. Demgegen\u00fcber bleiben reine Arbeitsverfahren, bei denen kein Erzeugnis geschaffen oder in seiner Konstitution variiert, sondern \u2013 im Gegenteil \u2013 ver\u00e4nderungsfrei auf eine Sache eingewirkt (diese z. B. blo\u00df untersucht, gemessen oder bef\u00f6rdert) wird, au\u00dferhalb des Anwendungsbereichs von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG (vgl. Senat, InstGE 12, 258, 260 \u2013 Blut\/Gehirnschranke; Benkard\/Scharen, PatG\/GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 53 f.; Benkard\/Jestaedt\/Osterrieth, EP\u00dc, 2. Aufl., Art. 64 Rdnr. 22; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 7. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 101; Mes, PatG GebrMG, 3. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 63; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 82 f.; K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 6. Aufl., Rdnr. 189; Haedicke\/Timmann, Hdb. PatR, \u00a7 8 Rdnr. 48; Kra\u00dfer, Patentrecht, 6. Aufl., S. 773).<\/p>\n

Das vom Klagepatent unter Schutz gestellte Verfahren ist ein Herstellungs- und nicht blo\u00df ein Arbeitsverfahren. Welche Art von Verfahren vorliegt, beurteilt sich nach dem Patentanspruch. Gegenstand der hier geltend gemachten Patentanspruchskombination ist danach ein Verfahren zur Herstellung einer
\nL-Aminos\u00e4ure (Merkmal 1), bei der es sich insbesondere um Lysin handelt (vgl. Unteranspruch 2). Dass es sich um ein Herstellungsverfahren handelt, ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des Patentanspruchs 1. Das unter Schutz gestellte Verfahren, welches den Einsatz eines modifizierten Mikroorganismus vorsieht, umfasst hiernach die Kultivierung des modifizierten Mikroorganismus in einer Kultur, um die L-Aminos\u00e4ure zu produzieren und in dem Kulturmedium anzuh\u00e4ufen, und das Gewinnen der L-Aminos\u00e4ure aus dem Kulturmedium (Merkmal 2). Durch das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren wird so aus einem Ausgangsstoff bzw. Ausgangsstoffen \u2013 im Wesentlichen Glukose \u2013 ein neues k\u00f6rperliches Erzeugnis hergestellt. Die L-Aminos\u00e4ure (hier: L-Lysin) wird k\u00f6rperlich durch das unter Schutz gestellte Verfahren hervorgebracht, wobei sie gegen\u00fcber dem Ausgangsstoff ersichtlich etwas Neues darstellt.<\/p>\n

Vergeblich wenden die Beklagten in diesem Zusammenhang ein, das angegriffene Lysin unterscheide sich in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestelltem Lysin. Der Schutz des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG erfordert lediglich, dass das patentgesch\u00fctzte Verfahren einen Gegenstand hervorgebracht hat, der vorher noch nicht vorhanden war und in diesem Sinne neu sein muss, sich aber in seinen Eigenschaften nicht von auf anderem Wege hergestellten gleichartigen Gegenst\u00e4nden zu unterscheiden braucht (vgl. Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 146\/09, Anlage K 44, Seite 40; RGSt 46, 262, 263; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 100; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 53). Dass das als unmittelbares Verfahrenserzeugnis gesch\u00fctzte Produkt keine von gleichartigen Gegenst\u00e4nden abweichende Eigenschaft aufzuweisen braucht, ergibt sich nicht zuletzt aus \u00a7 139 Abs. 3 PatG, der f\u00fcr Erzeugnisse mit neuen Eigenschaften eine Beweiserleichterung vorsieht, indem bis zum Beweis des Gegenteils das gleiche von einem anderen hergestellte Erzeugnis als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt. Diese Regelung h\u00e4tte nicht auf neuartige Erzeugnisse beschr\u00e4nkt zu werden brauchen, wenn ohnehin keine anderen Erzeugnisse vom Schutz des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG erfasst w\u00e4ren (Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 148\/09, Anlage K 44, Seite 40 f.; vgl. a. K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203).<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch ohne Bedeutung, dass der eigentliche Fermentationsprozess, aus dem das Lysin hervorgeht, durch die in der geltend gemachten Patentanspruchskombination gelehrten Ma\u00dfnahmen nicht ber\u00fchrt wird. Auch mikrobiologische Verfahren sind Herstellungsverfahren, die unmittelbare Verfahrenserzeugnisse hervorbringen k\u00f6nnen (Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 146\/09, Anlage K 44, Seite 41; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 53, letzter Abs.; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 101; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., \u00a7 9 Rdnr. 82). Dieses Verfahren muss lediglich die Schutzvoraussetzungen erf\u00fcllen, ohne dass es darauf ankommt, an welcher Stelle des Verfahrens seine unter Schutz gestellte Besonderheit liegt. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG schafft einen bedingten Erzeugnisschutz und erfasst jedes Erzeugnis, das durch das gesch\u00fctzte Verfahren unmittelbar hergestellt wird, so, als seien sie durch ein Erzeugnispatent unter Schutz gestellt (Benkard\/Scharen a.a.O., Rdnr. 53, Abs. 1 a.E. m.w.N.). Hierbei kommt es nicht nur auf die einzelnen Verfahrensschritte an, die zur Herstellung des unmittelbaren Erzeugnisses ausgef\u00fchrt werden m\u00fcssen, sondern die Besonderheit kann auch darin bestehen, dass andere Randbedingungen des Verfahrens ver\u00e4ndert werden und der Erfolg dieser Ver\u00e4nderung darin besteht, dass die ansonsten gleich gebliebenen Verfahrensschritte zu einer h\u00f6heren Erzeugnisausbeute f\u00fchren oder den Herstellungsvorgang beschleunigen. Zur erstgenannten Kategorie geh\u00f6rt auch das im Klagepatent unter Schutz gestellte Verfahren, bei dem der Mikroorganismus, aus dem die L-Aminos\u00e4ure hergestellt wird, durch Erh\u00f6hung der exprimierten Menge eines Gens, welches f\u00fcr die Transhydrogenase kodiert, so modifiziert worden ist, dass die F\u00e4higkeit des Mikroorganismus, NADPH aus NADH herzustellen, erh\u00f6ht ist; hierdurch ist die Produktivit\u00e4t des Mikroorganismus f\u00fcr NADPH erh\u00f6ht worden, was zu einer Erh\u00f6hung der Lysinausbeute f\u00fchrt. Auch diese Beeinflussung der Erzeugnisausbeute kann Teil eines unter Schutz gestellten Verfahrens sein (Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 146\/09, Anlage K 44, Seite 41). Im Streitfall f\u00fchrt der Einsatz des anspruchsgem\u00e4\u00df modifizierten Mikroorganismus unstreitig zu einer Steigerung der Lysinausbeute, auch wenn diese, wie die Beklagten geltend machen, \u201enur 6 %\u201c betragen sollte. Diese Steigerung der Lysinausbeute hat ihre Ursache in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren.<\/p>\n

Soweit die Beklagten mit der Berufung geltend machen, die patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte betr\u00e4fen lediglich Eingriffe in die DNA des Bakteriums und keiner der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte sei an der Herstellung des Lysins beteiligt, ist dies so nicht richtig. Unter Schutz gestellt ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 ein Verfahren zur Herstellung einer L-Aminos\u00e4ure. Dieses Verfahren sieht die Verwendung eines in bestimmter Weise modifizierten Mikroorganismus vor, wobei dessen Einsatz entscheidende Bedeutung zukommt. Denn durch die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Modifikation des Mikroorganismus wird dessen F\u00e4higkeit erh\u00f6ht, NADPH auf anderem Wege als durch Umwandlung von Glukose herzustellen, n\u00e4mlich durch den Einsatz von NADH. Dieses kann durch die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Modifikation eingesetzt werden, um das f\u00fcr die Herstellung der L-Aminos\u00e4ure ben\u00f6tigte NADPH ohne Einsatz von Glukose zu erzeugen, womit ein h\u00f6herer Anteil der eingesetzten Glukose f\u00fcr die Umwandlung in die angestrebte L-Aminos\u00e4ure zur Verf\u00fcgung steht. Das f\u00fchrt bei der Herstellung der L-Aminos\u00e4ure zu einer Erh\u00f6hung der Ausbeute. Dass Lysin \u2013 in geringerer Ausbeute \u2013 auch mit einem nicht anspruchsgem\u00e4\u00df modifizierten Mikroorganismus erzeugt werden kann, vermag nichts daran zu \u00e4ndern, dass bei dem unter Schutz gestellten Verfahren unter Einsatz eines modifizierten Mikroorganismus eine L-Aminos\u00e4ure als Endprodukt erzeugt wird.<\/p>\n

c)
\nEntgegen der Ansicht der Beklagten steht dem von den Kl\u00e4gerinnen geltend gemachten Patentschutz auch nicht entgegen, dass sich der Schutz des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG auf unmittelbar durch das gesch\u00fctzte Verfahren hergestellte Erzeugnisse beschr\u00e4nkt. Denn auch diese Eigenschaft weist das angegriffene Lysin auf.<\/p>\n

Die von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG geforderte \u201eUnmittelbarkeit\u201c ist problemlos zu bejahen, wenn das Erzeugnis direkt durch das patentierte Verfahren erhalten worden ist, dem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren also keine weiteren Bearbeitungs- oder Behandlungsma\u00dfnahmen nachgefolgt sind, um zu dem mit der Verletzungsklage angegriffenen Erzeugnis zu gelangen (vgl. Senat, Urt. v. 28.01.2010 \u2013 I-2 U 131\/08, NJOZ 2010, 178, 1784 \u2013 interframe dropping; OLG Karlsruhe, InstGE 11, 15 \u2013 SMD-Widerstand; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 55; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 106; Mes, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 64; Mes, GRUR 2009, 305, 307; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., \u00a7 9 Rdnr. 84; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 192). Unter welchen Voraussetzungen anschlie\u00dfende Bearbeitungs- oder Weiterbearbeitungsma\u00dfnahmen dem nach dem gesch\u00fctzten Verfahren hergestellten Erzeugnis die Selbst\u00e4ndigkeit oder seine pr\u00e4genden Eigenschaften nehmen oder in relevanter Weise beeintr\u00e4chtigen, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, denn ein Endprodukt, das aus einem gesch\u00fctzten Verfahren hervorgeht, wie es auf das hier angegriffene Lysin und das unter Schutz gestellte Verfahren zutrifft, ist in jedem Fall ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 (Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 146\/09, Anlage K 44, Seite 42; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 84 a.E. Abs. 4).<\/p>\n

Entgegen der erstmals im Verhandlungstermin ge\u00e4u\u00dferten Ansicht der Beklagten handelt es sich bei dem Lysin keineswegs nur um ein \u201eZwischenprodukt\u201c. Nach dem ma\u00dfgeblichen Patentanspruch ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 ein Verfahren zur Herstellung einer L-Aminos\u00e4ure unter Schutz gestellt. Die durch das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren erzeugte L-Aminos\u00e4ure (L-Lysin) ist kein Zwischen-, sondern das Endprodukt. Denn sie gelangt so, wie sie aus dem Fermentationsprozess hervorgegangen ist, in den Verkehr. Zwar werden bei der Produktion von Lysin unter Einsatz eines E.coli-Bakteriums Teile des produzierten Lysins zu Cadaverin abgebaut, sofern das Bakterium nicht entsprechend der Lehre des im Parallelverfahren I- 2 U 100\/11 (LG D\u00fcsseldorf 279\/08) geltend gemachten europ\u00e4ischen Patents 0 796 912 modifiziert und der Abbau von Lysin zu Cadaverin hierdurch beseitigt ist. Auch wenn bei der Produktion der nat\u00fcrlich stattfindende Abbau von Lysin zu Cadaverin nicht oder nicht vollst\u00e4ndig beseitigt ist, womit sich das vorliegende Klagepatent nicht befasst, liegt am Ende der Durchf\u00fchrung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens aber immer Lysin vor, weil nur ein Teil des produzierten Lysins zu Cadaverin abgebaut wird. Der nicht abgebaute Teil des Lysins bleibt erhalten und wird nicht ver\u00e4ndert und gelangt so in den Verkehr.<\/p>\n

Die weiteren Erw\u00e4gungen der Beklagten geben zu einer anderen Beurteilung ebenfalls keinen Anlass. Richtig ist, dass die Schutzerstreckung auf unmittelbare Verfahrenserzeugnisse ihre innere Rechtfertigung darin findet, dass sich der Wert einer Verfahrenserfindung ganz ma\u00dfgeblich in dem aus dem patentierten Verfahren hervorgegangenen Produkt verk\u00f6rpert (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 201). Im Unterschied zu Arbeitsverfahren haben Herstellungsverfahren \u2013 um die es im Rahmen von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG gehrt \u2013 ein Erzeugnis zum Ergebnis, das dank des patentierten Verfahrens \u00e4u\u00dferlich oder stofflich ver\u00e4ndert oder g\u00e4nzlich neu hervorgebracht ist. Die f\u00fcr \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG relevante Verfahrensf\u00fchrung ist insoweit kein ergebnisloser Selbstzweck, sondern zielgerichtet darauf angelegt, ein Erzeugnis bestimmter (n\u00e4mlich mit der Verfahrensf\u00fchrung verbundener) Beschaffenheit, Wirkungs- oder Funktionsweise zu erhalten (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 201). Hier wird durch das unter Schutz gestellte Verfahren aber ein gegen\u00fcber dem Ausgangsstoff neues Erzeugnis hervorgebracht, n\u00e4mlich Lysin. Mehr verlangt \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG nicht. Dass sich das nach dem patentgesch\u00fctzten Verfahren erzeugte Lysin der Beklagten in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellten Lysin unterscheidet, ist aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden ohne Bedeutung.<\/p>\n

Soweit die Beklagten unter Verweis auf Kra\u00dfer (Patentrecht, 6. Aufl., S. 775) einwenden, dass es an der von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG geforderten Unmittelbarkeit fehle, wenn sich die Besonderheiten eines Herstellungsverfahrens nicht auf die Beschaffenheit des Erzeugnisses, sondern nur in wirtschaftlichen Vorteilen wie Kostenersparnis oder h\u00f6herer Ausbeute auswirken, kann der Senat der in Bezug genommenen Literaturstelle schon nicht entnehmen, dass es hiernach in derartigen Fallkonstellationen immer an der Unmittelbarkeit fehlen soll. Die in Bezug genommene Aussage d\u00fcrfte sich dem Kontext nach vielmehr auf F\u00e4lle beziehen, in denen das Erzeugnis nach Abschluss des patentierten Herstellungsverfahrens noch Gegenstand von weiteren Bearbeitungs- oder Behandlungsma\u00dfnahmen ist, was hier nicht der Fall ist. Jedenfalls vermag der Senat der Auffassung der Beklagten, wonach es an der Unmittelbarkeit stets dann fehlen soll, wenn sich die Besonderheiten eines Herstellungsverfahrens nicht auf die Beschaffenheit des Erzeugnisses, sondern nur in wirtschaftlichen Vorteilen wie Kostenersparnis oder h\u00f6herer Ausbeute auswirken, aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden nicht beizutreten. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, kann es f\u00fcr die Beurteilung, ob ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis vorliegt, grunds\u00e4tzlich keinen Unterschied machen, ob die mit der Verfahrenserfindung hervorgerufenen Eigenschaften ihren Niederschlag in einer neuartigen Ausgestaltung oder in einer verbesserten Funktionsweise des Erzeugnisses gefunden haben oder darin liegen, dass ein strukturell sowie in Bezug auf sein Wirkungsprofil bereits bekanntes Erzeugnis im Vergleich zum Stand der Technik (lediglich) preiswerter gefertigt werden kann (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203). Es ist eine allgemein bekannte Tatsache, dass Patente auf Herstellungsverfahren, mit denen sich Produktionskosten einsparen lassen, wertvoller sein k\u00f6nnen als Schutzrechte auf Verfahren, mit denen dem erhaltenen Erzeugnis gegen\u00fcber dem Bekannten eine neue (innere oder \u00e4u\u00dfere) Konstitution und\/oder eine verbesserte, ggf. sogar zus\u00e4tzliche Funktionalit\u00e4t verliehen wird (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203). Gleiches trifft auf Patente zu, die zu einer Steigerung der Produktivit\u00e4t f\u00fchren. Solche Patente dennoch kategorisch vom erg\u00e4nzenden Sachschutz auszunehmen, ist weder aus betriebs- noch aus volkswirtschaftlicher Sicht vern\u00fcnftig und auch im Hinblick auf den Zweck gewerblicher Schutzrechte nicht angebracht (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203; vgl. a. Haedicke\/Timmann, a.a.O., \u00a7 8 Rdnr. 70). Der mit einer Patentgew\u00e4hrung verfolgte Belohnungsgedanke, der zugleich den Anreiz daf\u00fcr schafft, Neuerungen nicht geheim zu halten, sondern der \u00d6ffentlichkeit preiszugeben, verlangt im Gegenteil, dass jeder Erfindung ein Monopolschutz zuteil wird, der dem Wert entspricht, um den der Stand der Technik durch sie bereichert worden ist. Kostensenkende oder die Produktivit\u00e4t steigernde Herstellungsverfahren unterscheiden sich insoweit nicht in entscheidungserheblicher Weise von solchen Verfahren, die ein strukturell ver\u00e4ndertes Produkt hervorbringen, weswegen beide Kategorien von Herstellungsverfahren auch im Hinblick auf den ihnen zugebilligten Erzeugnisschutz grunds\u00e4tzlich gleich zu behandeln sind. Aus gutem Grund stellt deshalb auch der Gesetzeswortlaut von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG einzig und allein darauf ab, dass mit dem Verfahren, in Bezug auf das ein erg\u00e4nzender Sachschutz in Rede steht, ein Erzeugnis hergestellt wird, und ist dar\u00fcber hinaus in \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG nicht zur \u2013 weiteren \u2013 Bedingung gemacht, dass das mittels des Verfahrens hergestellte Erzeugnis neu zu sein hat. Die einzige Rechtsfolge, die das Gesetz an die Neuheit des Verfahrenserzeugnisses kn\u00fcpft, ist die in \u00a7 139 Abs. 3 PatG vorgesehene Darlegungs- und Beweiserleichterung, der zufolge bei einem Verfahrenspatent zur Herstellung eines \u201eneuen\u201c Erzeugnisses bis zum Nachweis des Gegenteils das von einem anderen hergestellte gleiche Erzeugnis als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203).<\/p>\n

d)
\nDie von den Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des EuGH \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c (GRUR 2010, 989, 990 = GRUR Int. 2010, 841) steht dem von den Kl\u00e4gerinnen geltend gemachten Patentschutz nicht entgegen.<\/p>\n

Der EuGH hat mit dem vorgenannten Urteil entschieden, dass Art. 9 der EU-Biotechnologierichtlinie 98\/44\/EG (nachfolgend: BioTRl) dann, wenn das patentierte Erzeugnis in dem Verarbeitungserzeugnis (Sojamehl) enthalten ist, wo es nicht die Funktion erf\u00fcllt, f\u00fcr die es patentiert ist, diese Funktion jedoch zuvor in der Pflanze erf\u00fcllt hat, aus der dieses Verarbeitungserzeugnis (Sojamehl) gewonnen wurde, oder wenn das Erzeugnis diese Funktion m\u00f6glicherweise erneut erf\u00fcllen k\u00f6nnte, nachdem das Material aus dem Verarbeitungserzeugnis (Sojamehl) isoliert und dann in die Zelle eines lebenden Organismus eingebracht worden ist, keinen patentrechtlichen Schutz gew\u00e4hrt und abweichenden nationalen Regelungen (\u201eabsoluter Stoffschutz\u201c) entgegensteht. Die Entscheidung befasst sich mit der Reichweite des Stoffschutzes auf Gensequenzen gerichteter Patentanspr\u00fcche. In dem dortigen Fall ging es um Patentschutz f\u00fcr eine Gensequenz, deren Einschleusung in die DNA Soja-Pflanzen resistent gegen das Herbizid Glyphosat machte, w\u00e4hrend die im dortigen Patent enthaltenen relevanten Verfahrensanspr\u00fcche auf die Herstellung Glyphosat-resistenter Pflanzen gerichtet waren und das aus den Bohnen entsprechend ver\u00e4nderter Sojapflanzen hergestellte Sojamehl kein Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG war. Hier geht es jedoch nicht um Stoffschutz f\u00fcr eine in dem angegriffenen Produkt enthaltene Gensequenz, sondern um den Schutz eines Verfahrensproduktes (Lysin), das unter Benutzung eines patentgesch\u00fctzten Verfahrens, welchen den Einsatz eines modifizierten Mikroorganismus umfasst, hergestellt worden ist. Die in den untersuchten Lysin-Proben aufgefundenen DNA-Spuren des Herstellungsorganismus dienen im Streitfall nur als Nachweis, dass der zur Herstellung des Verfahrenserzeugnisses verwendete Mikroorganismus anspruchsgem\u00e4\u00df modifiziert wurde, sie bilden aber nicht den Grund der Patentverletzung (Senat, Urt. v. 28.04.2011 \u2013 I-2 U 146\/09, Anlage K 44, Seiten 39 \u2013 40). F\u00fcr die patentverletzende Eigenschaft des angegriffenen Lysins spielt es keine Rolle, ob sich in dem von den Beklagten in Verkehr gebrachten Lysin noch
\nDNA-Spuren des zur Herstellung benutzten Mikroorganismus finden lassen.<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, f\u00fchrt die von den Beklagten in Bezug genommene EuGH-Entscheidung auch nicht zu einer anderen Beurteilung der Frage, was unter einem \u201eunmittelbaren Verfahrenserzeugnis\u201c zu verstehen ist. Zum einen hat sich der EuGH mit dieser Thematik \u00fcberhaupt nicht befasst. Zum anderen \u00fcbersehen die Beklagten, dass es sich bei dem klagepatentgem\u00e4\u00df hergestellten Lysin nicht um \u201ebiologisches Material\u201c handelt. Biologisches Material ist nach der mit Art. 2 Abs. 1 a) BioTRl \u00fcbereinstimmenden Legaldefinition in \u00a7 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG ein Material, das genetische Informationen enth\u00e4lt und sich selbst reproduzieren oder in einem biologischen System reproduziert werden kann. Das hier unter Schutz gestellte Verfahren dient der Herstellung einer L-Aminos\u00e4ure (hier: Lysin). Diese enth\u00e4lt keine genetische Informationen. Das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren ist deshalb kein Verfahren zur Herstellung von biologischem Material im Sinne von \u00a7 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG, so dass bei der Frage, ob es sich bei Lysin um ein unmittelbares Verfahrensprodukt handelt, auch nicht die von den Beklagten geforderte Bedeutung der dem biologischen Material innenwohnenden Funktion ber\u00fccksichtigt werden muss. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang einen deutlichen Widerspruch in der Begr\u00fcndung des Landgerichts sehen, weil dieses darauf abstelle, dass Lysin kein biologisches Material sei, andererseits aber darauf hinweise, dass auch mikrobiologische Verfahren Herstellungsverfahren sein k\u00f6nnten, liegt ein solcher Widerspruch tats\u00e4chlich nicht vor. Nach \u00a7 2a Abs. 2 PatG (vgl. a. Art. 2 Abs. 1 b) BioTRl) ist ein \u201emikrobiologisches Verfahren\u201c ein Verfahren, bei dem mikrobiologisches Material verwendet, ein Eingriff in mikrobiologisches Material durchgef\u00fchrt oder mikrobiologisches Material hervorgebracht wird. Erf\u00fcllt ein Verfahren auch nur eine der genannten Bedingungen, ist es als mikrobiologisch anzusehen (Schulte\/Moufang, a.a.O., \u00a7 2a PatG Rdnr. 52). Bei dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren wird zur Herstellung von Lysin ein modifiziertes Bakterium und damit mikrobiologisches Material verwendet, weshalb es sich um ein mikrobiologisches Verfahren im Sinne von \u00a7 2a Abs. 2 PatG handelt. Das durch dieses Verfahren erzeugte Lysin ist zwar ein durch ein mikrobiologisches Verfahren gewonnenes Erzeugnis. Es ist aber kein biologisches Material im Sinne von \u00a7 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG, f\u00fcr das \u00a7 9a PatG eine Sonderregelung enth\u00e4lt.<\/p>\n

e)
\nDer Senat bleibt deshalb bei seiner im Urteil vom 28. April 2011 (I-2 U 146\/09; Anlage K 44) vertretenen Auffassung, dass das unter Anwendung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens gewonnene Lysin als unmittelbares Verfahrenserzeugnis Gegenstand des Verbotsrechts des Patentinhabers aus \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG ist. Gegen diese Beurteilung hat der Bundesgerichtshof offenbar keine Bedenken gehabt. Andernfalls h\u00e4tte er die von der deutschen Abnehmerin der Beklagten eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde nicht zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

4.
\nDass die Beklagten, nachdem sie entgegen \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG ein Erzeugnis in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und in den Verkehr gebracht haben, das als unmittelbares Produkt des im Klagepatent beschriebenen Verfahrens vom Klagepatent mit unter Schutz gestellt ist, den Kl\u00e4gerinnen in zuerkanntem Umfang zur Unterlassung, zum Schadenersatz, zur Rechnungslegung und zur Auskunft verpflichtet sind, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgef\u00fchrt (Abschnitt III. 1. \u2013 3. der Entscheidungsgr\u00fcnde; Seiten 30 \u2013 32 des Urteilsumdruckes); auf die dortigen \u2013 von der Berufung nicht gesondert angegriffenen \u2013 Ausf\u00fchrungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Soweit das Landgericht die Beklagten antragsgem\u00e4\u00df auch zum R\u00fcckruf des patentverletzenden Lysins verurteilt hat, kann der diesbez\u00fcgliche Urteilsausspruch allerdings keinen Bestand haben, weil alle drei Beklagten im Ausland gesch\u00e4ftsans\u00e4ssig sind. Ein Vernichtungsanspruch nach \u00a7 140a Abs. 1 PatG gegen einen im Ausland ans\u00e4ssigen Beklagten besteht nur, wenn der ausl\u00e4ndische Beklagte verletzende Gegenst\u00e4nde \u2013 im Zeitpunkt der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung \u2013 im Inland noch im Besitz\/Eigentum hat (Senat, InstGE 7, 139 \u2013 Thermocycler; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 1207). Dies haben die Kl\u00e4gerinnen nicht dargetan, weshalb sie den gegen die Beklagten zun\u00e4chst ebenfalls geltend gemachten Vernichtungsanspruch in erster Instanz zu Recht zur\u00fcckgenommen haben. Ein im Ausland ans\u00e4ssiger Verletzer, der \u2013 mangels inl\u00e4ndischen Besitzes\/Eigentums im Verurteilungszeitpunkt \u2013 keinem Vernichtungsanspruch unterliegt und dessen R\u00fcckruf nur dazu f\u00fchrt, dass ein f\u00fcr \u00a7 140a PatG unzureichender ausl\u00e4ndischer Besitz\/Eigentum begr\u00fcndet wird, unterliegt aber auch keinem R\u00fcckrufanspruch aus \u00a7 140 Abs. 3 PatG (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 1237).<\/p>\n

5.
\nZutreffend hat das Landgericht beide Kl\u00e4gerinnen als zur Geltendmachung der von ihm zuerkannten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert angesehen. Insoweit wird ebenfalls auf die zutreffenden \u2013 von der Berufung nicht angegriffenen \u2013 Darlegungen im angefochtenen Urteil (Abschnitt III. 1. und 2., Umdruck Seiten 30 \u2013 32 oben) Bezug genommen, denen der Senat in vollem Umfang beitritt.<\/p>\n

Dass zum 1. November 2011 im Konzern der Kl\u00e4gerinnen neue Patentlizenzvereinbarungen geschlossen worden sind, hat auf die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen keinen Einfluss. Die Kl\u00e4gerin zu 1. ist weiterhin Patentinhaber. Sie hat nunmehr unstreitig der L. (nachfolgend nur: L) als neuer Muttergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 2. eine ausschlie\u00dfliche Lizenz an dem Klagepatent erteilt, verbunden mit der Befugnis zur Erteilung von Unterlizenzen an verbundene Unternehmen. Da der geschlossene Lizenzvertrag den bestehenden Lizenzvertrag nur klarstellt (vgl. Anlage FBD 1\/1a Ziff. 1), ist davon auszugehen, dass es im Verh\u00e4ltnis zur L als neuen (Haupt-) Lizenznehmerin bei den Lizenzregelungen, die bislang im Verh\u00e4ltnis zur Kl\u00e4gerin zu 2. galten, geblieben ist. Die L hat in Aus\u00fcbung des ihr einger\u00e4umten Rechts der Kl\u00e4gerin zu 2. eine ausschlie\u00dfliche (umsatzabh\u00e4ngige) Lizenz an dem Klagepatent erteilt, so dass die Kl\u00e4gerin zu 2. weiterhin ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin ist. Dies wird von den Beklagten auch nicht bestritten.<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der ersten Instanz aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO und hinsichtlich des Berufungsverfahrens aus \u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2093 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 18. Juli 2013, Az. 2 U 98\/11 Vorinstanz: 4b O 278\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[36,20],"tags":[],"class_list":["post-4380","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2013-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4380","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4380"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4380\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4381,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4380\/revisions\/4381"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4380"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4380"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4380"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}