{"id":4378,"date":"2013-01-10T17:00:09","date_gmt":"2013-01-10T17:00:09","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4378"},"modified":"2016-05-09T08:58:00","modified_gmt":"2016-05-09T08:58:00","slug":"2-u-9701-knochenbohrung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4378","title":{"rendered":"2 U 97\/01 – Knochenbohrung"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1982<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 10. Januar 2013, Az. 2 U 97\/01<\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 22. Mai 2001 verk\u00fcndete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass<\/p>\n

1. die Verurteilung zu Ziffern I.2 und II. sich auf Vorrichtungen wie im Tenor zu Ziffer I.1. des landgerichtlichen Urteils beschrieben bezieht, wobei hinter die Worte \u201e\u2026 mit einer effektiv vorspringenden L\u00e4nge, um den Nagel\u201c die Passage \u201emit ihrer Spitze an einer Stelle seines Umfangs, an der der Nagel kein Loch aufweist,\u201c eingef\u00fcgt wird;<\/p>\n

2. die Verurteilung zur Unterlassung in Ziffer I.1. aufgrund des zwischenzeitlichen Erl\u00f6schens des Klagepatents infolge Zeitablaufes gegenstandslos ist;<\/p>\n

3. die f\u00fcr die ab dem 06. September 1998 zuerkannten Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung sowie Schadensersatz nur f\u00fcr solche Handlungen bestehen, die in der Zeit bis einschlie\u00dflich 31.07.2005 begangen wurden.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagte tr\u00e4gt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.<\/p>\n

III.
\nDas vorliegende Urteil und das landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

V.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 500.000 EUR festgesetzt.<\/p>\n

Gr\u00fcnde:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin war eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters 295 21 XXX (nachfolgend: \u201eKlagegebrauchsmuster\u201c, Anlage 1) betreffend eine Vorrichtung zur mechanischen Ausrichtung von Knochenschrauben in einem intramedull\u00e4ren Nagel. Das Klagegebrauchsmuster, welches eine Priorit\u00e4t vom 28. Juli 1994 in Anspruch nahm, ist zwischenzeitlich aufgrund Ablaufs seiner zeitlichen H\u00f6chstschutzC erloschen. Es war aus der am 12. Juli 1995 angemeldeten internationalen Patentanmeldung PCT\/PC 95\/00XXY abgezweigt worden. Seine Eintragung erfolgte am 6. August 1998, die Bekanntmachung der Eintragung am 17. September 1998.<\/p>\n

Der Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters, das in einem von der Beklagten angestrengten L\u00f6schungsverfahren vom Bundespatentgericht mit Beschluss vom 21. Juli 2003 (Anlage ROP 10) teilgel\u00f6scht wurde, lautete in der aufrecht erhaltenen und nunmehr allein geltend gemachten Fassung wie folgt (\u00c4nderungen sind vom Senat durch Unterstreichen hervorgehoben):<\/p>\n

\u201eBohrvorrichtung zum mechanischen Ausrichten einer Bohrf\u00fchrung mit einem oder mehreren, in Querrichtung verlaufenden Knochenschraubenl\u00f6chern in einem intramedull\u00e4ren Nagel, der in einen l\u00e4nglichen gebrochenen Knochen wie zum Beispiel ein Femur oder eine Tibia eingesetzt ist, wobei der intramedull\u00e4re Nagel mindestens einen geraden, distal verlaufenden Abschnitt, ein proximales Ende, das zur Anbringung einer Vorrichtung vorgesehen ist, und ein oder mehrere Knochenschraubenl\u00f6cher im geraden, distal verlaufenden Abschnitt umfasst, wobei das eine Loch bzw. die mehreren L\u00f6cher und die Achse des Nagels eine erste geometrische Symmetrieebene bilden und wobei die Vorrichtung umfasst:
\n– eine l\u00e4ngliche gerade F\u00fchrungsstange;
\n– einen starren Griff mit Vorrichtungen zur selektiven Verbindung und
\nArretierung am proximalen Ende des Nagels, so dass der Griff quer zum Nagel verl\u00e4uft, und mit Vorrichtungen zur F\u00fchrung und Halterung der F\u00fchrungsstange parallel zum Nagel;
\n– eine oder mehrere Bohrf\u00fchrungsbohrungen, die allgemein mit einem
\noder mehreren Knochenschraubenl\u00f6chern fluchten; dadurch gekennzeichnet, dass sie eine Auslegerkonstruktion umfasst, die abnehmbar auf der F\u00fchrungsstange angeordnet ist und seitlich au\u00dferhalb der ersten geometrischen Ebene verl\u00e4uft, wobei die Auslegerkonstruktion ein Ende mit einer F\u00fchrungsbohrung in einer zweiten geometrischen Ebene aufweist, zu welcher die Achse des Nagels geh\u00f6rt und die sich senkrecht zur ersten geometrischen Ebene erstreckt, und eine Abstandhalterstange zur Anordnung in der F\u00fchrungsbohrung der Auslegerkonstruktion mit einer effektiv vorspringenden L\u00e4nge, um den Nagel mit ihrer Spitze an einer Stelle des Umfangs, an der der Nagel kein Loch aufweist, zu kontaktieren, wenn eine oder mehrere Bohrf\u00fchrungsbohrungen der F\u00fchrungsstange mit einem oder mehreren L\u00f6chern des Nagels einwandfrei fluchten.\u201c<\/p>\n

Die nachfolgend (verkleinert) wiedergegebene Figur 13 der Klagegebrauchsmusterschrift zeigt ein Ausf\u00fchrungsbeispiel der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung, das speziell f\u00fcr das Blindlochbohren in einem gebrochenen Femur (Oberschenkelknochen) geeignet ist.<\/p>\n

Die Beklagte vertreibt Vorrichtungen, mit denen Bohrf\u00fchrungen zur Anbringung von Knochenbohrungen mit entsprechenden Knochenschraubenl\u00f6chern des distalen Endes eines intramedull\u00e4ren Nagels ausgerichtet werden k\u00f6nnen. Zur Erl\u00e4uterung der n\u00e4heren Ausgestaltung dieser Vorrichtung hat die Kl\u00e4gerin als Anlagen 5 bis 6, 8 und 9 Fotos und die Werbeschrift gem\u00e4\u00df Anlage 7 zu den Akten gereicht; die Beklagte hat als Anlage B 8 ebenfalls Fotos und als Anlage B 9 ein Musterst\u00fcck vorgelegt. Nachstehend ist die S. 8 der \u201eHandhabungstechnik\u201c der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (verkleinert) wiedergegeben (\u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsform\u201c).<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform besitzt einen aus zwei um 90\u00b0 abgebogenen Abschnitten bestehenden etwa C \u2013 f\u00f6rmigen Griff, an dessen unterem Teil (in Verl\u00e4ngerung des unteren C-Schenkels) der Nagel arretiert wird; der Nagel weist u.a. an seinem distalen Ende zwei L\u00f6cher zur Aufnahme von Knochenschrauben auf. Am oberen Teil des Griffes (in Verl\u00e4ngerung des oberen C-Schenkels) ist eine Stange bzw. ein Schwenkarm schwenkbar gelagert, an dessen distalem Ende Bohrungen zur Aufnahme einer Bohrf\u00fchrung angeordnet sind. Eine Auslegerkonstruktion kann quer zur Ebene des Nagels und der F\u00fchrungsstange an dieser abnehmbar angesetzt werden und nimmt eine in einer weiteren F\u00fchrungsbohrung ausgerichtete Abstandhalterstange auf, die rechtwinklig auf den Nagel ausgerichtet ist; ihr in Vorschubrichtung vorderes Ende ist hakenf\u00f6rmig abgewinkelt und trifft mit der Au\u00dfenseite des abgewinkelten Schenkels auf den Nagel. Ber\u00fchrt die mit einer definierten L\u00e4nge ausgestattete Abstandhalterstange den Nagel, sind die Bohrungen zur Aufnahme der Bohrf\u00fchrung fluchtend mit den Knochenschraubenl\u00f6chern ausgerichtet. Die L\u00e4ngsachse des Nagels und die L\u00e4ngsachse der F\u00fchrungsstange bzw. des Schwenkarms sind nicht exakt parallel zueinander ausgerichtet, sondern verlaufen in einem geringf\u00fcgigen Winkel zueinander. Damit die Bohrf\u00fchrungsbohrungen exakt mit den Knochenschraubenl\u00f6chern fluchten, wird die winkelm\u00e4\u00dfige Verschiebung dadurch ausgeglichen, dass Bohrf\u00fchrungsbohrungen auf der Breite der F\u00fchrungsstange derart versetzt zueinander angeordnet sind, dass die Mittelachse des Nagels die Bohrf\u00fchrungsbohrungen exakt in ihrer Mitte schneidet. Die Auslegerkonstruktion ist ebenfalls in der Weise winkelm\u00e4\u00dfig von der F\u00fchrungsstange abgesetzt, dass sie die Abstandhalterstange genau rechtwinklig zum Nagel f\u00fchrt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche die in Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters angegebenen Merkmale wortsinngem\u00e4\u00df, zumindest aber mit \u00e4quivalenten Mitteln: Die F\u00fchrungsstange brauche nach der Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht mathematisch exakt parallel auf den Nagel ausgerichtet zu sein, sondern es gen\u00fcge eine im wesentlichen parallele Ausrichtung. Die in Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters beschriebene Vorrichtung erm\u00f6gliche auch die Kompensation einer leichten Biegung des Nagels, indem man durch einen Druck auf den Knebelgriff der Abstandhalterstange \u00fcber eine leichte Verbiegung der gesamten Konstruktion einschlie\u00dflich der F\u00fchrungsstange auch die dort befindlichen Bohrf\u00fchrungen leicht verschieben k\u00f6nne.<\/p>\n

Die Beklagte hat vor dem Landgericht eingewandt, im Gegensatz zur Lehre des Klageschutzrechtes habe die angegriffene Vorrichtung keine in einem Griff parallel zum Nagel horizontal starr fixiert und fest gehalterte F\u00fchrungsstange, sondern – in tats\u00e4chlicher Hinsicht unstreitig – einen Schwenkarm. Die Lokalisierung der Knochenschraubenl\u00f6cher im implantierten Nagel erfolge nicht wie beim Klagegebrauchsmuster \u201epassiv\u201c mittels eines starren, in einer Ebene angeordneten Vierecks aus Griff, Nagel, F\u00fchrungsstange und Bohrf\u00fchrungen, sondern mit Hilfe eines Schwenkarms, der \u201eaktiv\u201c in Richtung auf die durch die Achse des Nagels und die Achsen der darin befindlichen L\u00f6cher gebildete Ebene verschwenkt werde, bis der am Ende des Schwenkarms mittels eines Auslegers befestigte Abstandhalter gegen den Nagel sto\u00dfe, wobei die L\u00e4nge des Abstandhalters so gew\u00e4hlt sei, dass die Bohrf\u00fchrungen an dem Schwenkarm mit den Knochenschraubenl\u00f6chern im Nagel fluchteten, sobald der Abstandhalter gegen den Nagel sto\u00dfe. Der Griff der angegriffenen Vorrichtung verlaufe auch nicht nur quer zum Nagel, sondern mit dem abgebogenen den Schwenkarm aufnehmenden oberen Abschnitt parallel zum Nagel. Sofern der Schwenkarm parallel zum Nagel verlaufe, fluchteten seine Bohrf\u00fchrungsbohrungen nicht mit den Knochenschraubenl\u00f6chern im Nagel; ein Fluchten sei nur m\u00f6glich, wenn Schwenkarm und Nagel nicht parallel, sondern im Winkel zueinander verliefen.<\/p>\n

Mit Urteil vom 22. Mai 2001 hat das Landgericht der Klage entsprochen und die Beklagte entsprechend der erstinstanzlich noch geltend gemachten eingetragenen Fassung des Schutzanspruches 1 verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,– DM \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
\nBohrvorrichtungen zum mechanischen Ausrichten einer Bohrf\u00fchrung mit einem oder mehreren, in Querrichtung verlaufenden Knochenschraubenl\u00f6chern in einem intramedull\u00e4ren Nagel, der in einen l\u00e4nglichen gebrochenen Knochen wie zum Beispiel ein Femur oder eine Tibia eingesetzt ist, wobei der intramedull\u00e4re Nagel mindestens einen geraden, distal verlaufenden Abschnitt, ein proximales Ende, das zur Anbringung einer Vorrichtung vorgesehen ist, und ein oder mehrere Knochenschraubenl\u00f6cher im geraden, distal verlaufenden Abschnitt umfasst, wobei das eine Loch bzw. die mehreren L\u00f6cher und die Achse des Nagels eine erste geometrische Symmetrieebene bilden und wobei die Vorrichtung umfasst: eine l\u00e4ngliche gerade F\u00fchrungsstange, einen starren Griff mit Vorrichtungen zur selektiven Verbindung und Arretierung am proximalen Ende des Nagels, so dass der Griff quer zum Nagel verl\u00e4uft, Vorrichtungen zur F\u00fchrung und Halterung der F\u00fchrungsstange im wesentlichen parallel zum Nagel, mit einer geringf\u00fcgigen Abweichung, eine oder mehrere Bohrf\u00fchrungsbohrungen, die allgemein mit einem oder mehreren Knochenschraubenl\u00f6chern fluchten, wobei die Abweichung zur Parallelit\u00e4t ausgeglichen wird durch eine entsprechende Ausrichtung der Bohrf\u00fchrungsbohrungen relativ zur L\u00e4ngsachse der F\u00fchrungsstange,
\nanzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,
\ndie eine Auslegerkonstruktion umfassen, die abnehmbar auf der F\u00fchrungsstange angeordnet ist und seitlich au\u00dferhalb der ersten geometrischen Ebene verl\u00e4uft, wobei die Auslegerkonstruktion ein Ende mit einer F\u00fchrungsbohrung in einer zweiten geometrischen Ebene aufweist, zu welcher die Achse des Nagels geh\u00f6rt und die sich senkrecht zur ersten geometrischen Ebene erstreckt, und eine Abstandhalterstange zur Anordnung in der F\u00fchrungsbohrung der Auslegerkonstruktion mit einer effektiv vorspringenden L\u00e4nge, um den Nagel zu kontaktieren, wenn eine oder mehrere Bohrf\u00fchrungsbohrungen der F\u00fchrungsstange mit einem oder mehreren L\u00f6chern des Nagels einwandfrei fluchten;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 6. September 1998 begangen hat, und zwar unter Angabe
\na) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen
\nund Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen,
\n-zeiten und \u2013preisen und sowie den Namen und Anschriften der
\ngewerblichen Abnehmer,
\nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen,
\n-zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der An-
\ngebotsempf\u00e4nger,
\nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren
\nAuflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

sowie festgestellt,
\ndass die Beklagte verpflichtet sei, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend bezeichneten, seit dem 6. September 1998 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, die angegriffene Vorrichtung der Beklagten verwirkliche die in Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters angegebenen Merkmale wortsinngem\u00e4\u00df. Sie weise einen starren Griff mit einer Vorrichtung auf, an der der Nagel quer zum Griff befestigt werden k\u00f6nne. Da der Abschnitt, an dem der Nagel befestigt werden k\u00f6nne, quer zum Nagel verlaufe und auch daf\u00fcr sorge, dass ein Abstand zur ebenfalls an dem Griff zu befestigenden F\u00fchrungsstange hergestellt werde, sei es unerheblich, dass sich an diesen Abschnitt ein parallel zum Nagel verlaufender weiterer Abschnitt anschlie\u00dfe. Dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die F\u00fchrungsstange horizontal schwenkbar gelagert sei, hindere nicht die Annahme, die Schwenklagerung als eine Vorrichtung zur F\u00fchrung und Halterung der F\u00fchrungsstange im Sinne des Klagegebrauchsmusters zu betrachten. Zum Erzielen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Wirkung, n\u00e4mlich ein Fluchten der Bohrf\u00fchrungsbohrungen mit den Knochenschraubenl\u00f6chern sicherzustellen, gen\u00fcge es, die F\u00fchrungsstange dann parallel zum Nagel gef\u00fchrt zu halten, sobald die Abstandhalterstange auf den Nagel treffe. Die Lehre des Klagegebrauchsmusters beschr\u00e4nke sich nicht auf eine absolut starre Fixierung; diese Annahme stehe den Ausf\u00fchrungen der Gebrauchsmusterbeschreibung entgegen, mit der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung k\u00f6nne auch eine Kompensation einer eventuellen Biegung des Nagels in der Sagittalebene erreicht werden, was nur m\u00f6glich sei, wenn die F\u00fchrungsstange nicht v\u00f6llig starr, sondern zumindest geringf\u00fcgig biegsam sei. Ohne diese Kompensationsm\u00f6glichkeit w\u00fcrde auch die Aufgabenstellung des Klagegebrauchsmusters verlassen, ein rein mechanisches System zur Verf\u00fcgung zu stellen, das den Einsatz von R\u00f6ntgenstrahlen zum Auffinden der in dem implantierten Nagel befindlichen Knochenschraubenl\u00f6cher nicht erfordere.<\/p>\n

Eine parallele F\u00fchrung der F\u00fchrungsstange zum Nagel im Sinne des Klagegebrauchsmusters liege auch dann vor, wenn wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform lediglich dasjenige Teilst\u00fcck des Nagels parallel zur F\u00fchrungsstange ausgerichtet sei, welches die distalen Knochenschraubenl\u00f6cher aufnehme, auf die die Bohrf\u00fchrungsbohrungen letztlich fluchtend ausgerichtet werden sollten. Parallelit\u00e4t im exakt mathematischen Sinne verlange das Klagegebrauchsmuster nicht; die exakte mathematische F\u00fchrung der Mittelachsen von F\u00fchrungsstange und Nagel sei f\u00fcr sich allein auch gar nicht ausreichend, um fluchtend aufeinander ausgerichtete Bohrf\u00fchrungsbohrungen und Knochenschraubenl\u00f6cher zu erhalten. Hinzu kommen m\u00fcsse auch, dass die Bohrungen und L\u00f6cher nicht zueinander versetzt im fl\u00e4chigen Material der F\u00fchrungsstange und des Nagels ausgebildet w\u00fcrden. Der Fachmann erkenne, dass es entscheidend darauf ankomme, dass die L\u00e4ngsmittelachse des Nagels, auf der die Knochenschraubenl\u00f6cher angeordnet seien, die Bohrf\u00fchrungsbohrungen in der F\u00fchrungsstange in deren Mitte schneiden m\u00fcsse. Dann gelange er aber auch ohne weiteres dazu, zumindest die Fl\u00e4che bzw. Breite der F\u00fchrungsstange f\u00fcr eine unterschiedliche Anordnung der Bohrf\u00fchrungsl\u00f6cher auszunutzen und eine kleine winkelm\u00e4\u00dfige Abweichung der L\u00e4ngsmittelachse des Nagels zur L\u00e4ngsmittelachse der F\u00fchrungsstange durch eine Versetzung des Mittelpunkts der Bohrf\u00fchrungsl\u00f6cher um eben diesen Winkel im Verh\u00e4ltnis zur L\u00e4ngsmittelachse der F\u00fchrungsstange ausgleichen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie tr\u00e4gt vor, die Eintragung des Klagegebrauchsmusters habe keine Rechte gem\u00e4\u00df \u00a7 11 GbMG begr\u00fcndet. Bei der Anmeldung des Klagegebrauchsmusters habe die Kl\u00e4gerin nur die Tatsache mitgeteilt, die Anmeldung sei eine Abzweigung aus der PCT\/IB 95\/00XXY vom 12.07.1995, ohne ausdr\u00fccklich zu erkl\u00e4ren, der Tag der fr\u00fcheren Patentanmeldung werde beansprucht. Au\u00dferdem sei die Abschrift der fr\u00fcheren Anmeldung nicht vollst\u00e4ndig zur Gebrauchsmusterakte \u00fcberreicht worden, weshalb die Kl\u00e4gerin ihr Recht verwirkt habe, sich auf den Anmeldetag der fr\u00fcheren Patentanmeldung zu berufen. Anmeldetag f\u00fcr das Klagegebrauchsmuster sei derjenige Tag, an dem der Antrag auf Eintragung des Gebrauchsmusters beim Deutschen Patent- und Markenamt in M\u00fcnchen eingegangen gewesen sei; an diesem Tag sei die bereits erw\u00e4hnte \u00e4ltere internationale Patentanmeldung jedoch schon vorver\u00f6ffentlicht gewesen und stehe dem Klagegebrauchsmuster neuheitssch\u00e4dlich entgegen.<\/p>\n

Zu Unrecht habe das Landgericht eine Verwirklichung der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters angenommen. Die schwenkbare Lagerung der F\u00fchrungsstange d\u00fcrfe nicht mit einer Halterung im Sinne des Klagegebrauchsmusters gleichgesetzt werden, weil die F\u00fchrungsstange keine Referenz sei f\u00fcr die Lage des Nagels im Knochen. Auch verlaufe die F\u00fchrungsstange \u2013 nicht zuletzt weil sie schwenkbar sei \u2013 nicht parallel zum Nagel, und die Abstandhalterstange weise an ihrem den Nagel kontaktierenden Ende an Stelle einer Spitze eine Abwinklung auf, die jedenfalls nach der Teill\u00f6schung des Klageschutzrechtes nicht mehr von dessen Schutzumfang erfasst werde. Sie diene neben dem Schwenken der F\u00fchrungsstange dem Suchen des Nagels im Knochen, wenn dieser sich in einer Ebene ober- oder unterhalb der Abstandhalterstange befinde.<\/p>\n

Mit Blick auf das Erl\u00f6schen des Klagegebrauchsmusters durch Zeitablauf haben die Parteien den Rechtsstreit, soweit die Klage auf eine Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung gerichtet gewesen ist, \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt im \u00dcbrigen,
\ndas angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,
\ndie Berufung der Beklagten mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckzuweisen, dass sich die Verurteilung zur Rechnungslegung und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung auf im Tenor zu Ziffer I.1. umschriebene Vorrichtungen beziehen, wobei hinter den dortigen Worten \u201e\u2026 und eine Abstandhalterstange zur Anordnung in der F\u00fchrungsbohrung der Auslegerkonstruktion mit einer effektiv vorspringenden L\u00e4nge, um den Nagel\u201c folgende Passage eingef\u00fcgt wird: \u201emit ihrer Spitze an einer Stelle seines Umfangs, an der der Nagel kein Loch aufweist,\u201c.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen.<\/p>\n

B, Orthop\u00e4dische Klinik und Poliklinik Gro\u00dfhadern der Ludwig-Maximilians-Universit\u00e4t M\u00fcnchen hat zur Beweisaufnahme ein schriftliches Sachverst\u00e4ndigengutachten erstattet, das er schriftlich erg\u00e4nzt und am 26. M\u00e4rz 2009 in der m\u00fcndlichen Verhandlung weiter erl\u00e4utert hat. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten vom 14. November 2005 (Bl. 347 \u2013 374 d.A.), die Erg\u00e4nzungsgutachten vom 19. Dezember 2006 (Bl. 430 \u2013 437 d.A.) und vom 24. Januar 2008 (Bl. 475 \u2013 482 d.A.), und die Niederschrift \u00fcber den Verlauf der Sitzung vom 26. M\u00e4rz 2009 Bezug genommen.<\/p>\n

Auf \u00fcbereinstimmenden Antrag beider Parteien, welche vorgenanntes Gutachten jeweils als unverwertbar angesehen haben, hat der Senat mit Beschluss vom 25.06.2009 die Einholung eines Gutachtens eines neu zu bestellenden Sachverst\u00e4ndigen beschlossen und am 11.01.2010 einen neu gefassten Beweisbeschluss erlassen (Blatt 618 ff. d.A.). Wegen des diesbez\u00fcglichen Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten des C, Chefarzt des Marienhospitals D\u00fcsseldorf, Rochusstra\u00dfe 2, 40479 D\u00fcsseldorf (nachfolgend kurz: \u201eGutachten C\u201c), sowie die Niederschrift \u00fcber den Verlauf der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 22.11.2012 (Blatt 726 ff. d.A., nachfolgend: \u201eAnh\u00f6rungsprotokoll\u201c), in welcher er sein Gutachten m\u00fcndlich erl\u00e4utert hat, Bezug genommen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

II.
\nDie zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten ist unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte wegen Verletzung des Klagegebrauchsmusters zum Schadensersatz sowie zur Auskunft und Rechnungslegung verurteilt, wobei im Tenor unter Ziffer I.3 klarzustellen war, dass dies nur f\u00fcr solche Benutzungshandlungen gilt, die w\u00e4hrend der zeitlichen GeltungsC des Klagegebrauchsmusters (\u00a7 23 Abs. 1 GebrMG) erfolgten. Soweit daneben eine Verurteilung zur Unterlassung erfolgt war, war wiederum deklaratorisch klarzustellen, dass diese aufgrund des erst in zweiter Instanz eingetretenen Erl\u00f6schens des Klagegebrauchsmusters infolge Zeitablaufes inzwischen gegenstandslos ist.<\/p>\n

1.
\nDas Klagegebrauchsmuster betrifft ein Vorrichtungssystem zur Verbindung mit einem intramedull\u00e4ren Nagel, wobei der betreffende Nagel in einen gebrochenen Langknochen (z.B. die Tibia oder das Femur) so implantiert wird, dass sich der Nagel relativ zum Bruch distal und proximal erstreckt, um die gebrochenen und wieder gerichteten Knochenst\u00fccke zu unterst\u00fctzen oder um w\u00e4hrend der Heilung auch nur die Ausrichtung zu erhalten.<\/p>\n

Intramedull\u00e4re N\u00e4gel sind entweder massiv oder hohl, in der Regel jedoch mit zwei voneinander abgesetzten parallelen L\u00f6chern, die in der N\u00e4he des distalen Endes des Nagels diametral \u00fcber den Nagel hinweg verlaufen, und zwei voneinander abgesetzten \u00e4hnlichen, jedoch nicht unbedingt parallelen L\u00f6chern in der N\u00e4he des proximalen Endes des Nagels versehen. Diese L\u00f6cher nehmen jeweils eine stabilisierende und den Nagel fixierende Knochenschraube auf, zu deren Einf\u00fchrung der Knochen mit einer mit dem Knochenschraubenloch des Nagels fluchtenden Bohrung versehen wird.<\/p>\n

Da die Knochenschraubenl\u00f6cher nach der Implantation des Nagels weder sicht- noch tastbar sind – in der Klagegebrauchsmusterschrift werden sie als \u201eBlindl\u00f6cher\u201c bezeichnet -, ist es schwierig, die ordnungsgem\u00e4\u00dfe Ausrichtung zum Bohren zu gew\u00e4hrleisten, um eine durch den Knochen eingesetzte Knochenschraube als Verankerung durch den intramedull\u00e4ren Nagel aufzunehmen.<\/p>\n

Als Stand der Technik zur Gew\u00e4hrleistung der Blindbohrausrichtung relativ zu den Knochenschraubenl\u00f6chern eines intramedull\u00e4ren Nagels erw\u00e4hnt das Klagegebrauchsmuster das Arbeiten mit R\u00f6ntgenstrahlen. Dabei ist das proximale Ende des Nagels f\u00fcr einen durch Keile gegen Verdrehen gesicherten, l\u00f6sbaren Anschluss an eine Vorrichtungskonstruktion ausgebildet, die zur Positionierung der Bohrf\u00fchrungen beitragen soll, und zwar in der Hoffnung, dass eine ordnungsgem\u00e4\u00dfe Ausrichtung mit jedem Bohrloch erreicht wird. Die R\u00f6ntgenstrahlen werden eingesetzt, um die Ausrichtung nach der herk\u00f6mmlichen Technik zu \u00fcberpr\u00fcfen. Das Klagegebrauchsmuster bem\u00e4ngelt an dieser L\u00f6sung die allgemein bekannten Gefahren einer sich im Laufe der Zeit abbauenden zu hohen Strahlendosis. Zudem sei das Arbeiten mit R\u00f6ntgenstrahlen zumindest m\u00fchsam, wenn eine ausreichende Sicherheit f\u00fcr das Personal gew\u00e4hrleistet werden sein solle. Schlie\u00dflich sei es mit h\u00f6heren Kosten f\u00fcr das einwandfreie Einsetzen eines intramedull\u00e4ren Nagels verbunden.<\/p>\n

Alsdann hebt das Klagegebrauchsmuster als eine der Schwierigkeiten, die sich bei der Lokalisation eines Schraubenlochs in einem eingesetzten intramedull\u00e4ren Nagel ergeben hervor, dass sich der Nagel w\u00e4hrend der Implantierung leicht gebogen haben kann, so dass L\u00f6cher am distalen Ende des Nagels relativ zum proximalen Ende nicht mehr genau die gleiche Lage haben wie vor der Implantation des Nagels. Demgem\u00e4\u00df erforderte im Stand der Technik jede mit dem proximalen Ende verbundene Vorrichtungskonstruktion den Einsatz der vom Klagegebrauchsmuster kritisierten R\u00f6ntgenstrahlen, um die ordnungsgem\u00e4\u00dfe Ausrichtung sicherzustellen.
\nAls Stand der Technik erw\u00e4hnt das Klagegebrauchsmuster alsdann die US 5 281 XXZ und die Patentanmeldung mit der Seriennr. 08\/121 XYX: Danach soll die Abh\u00e4ngigkeit von R\u00f6ntgenstrahlen bei der Lokalisation der Knochenschrauben dadurch ausgeschaltet werden, dass durch Abtasten des distalen Bereichs eines installierten Nagels mit einer Detektiervorrichtung eine magnetische Erfassung zur Lokalisierung der Mittelachse des Nagels erfolgt. Solche Techniken seien – so die Kritik des Klagegebrauchsmusters \u2013 als unpraktisch abgetan worden, weil die notwendige Genauigkeit damit nicht erreichbar sei.<\/p>\n

Auf Seite 2 der Klagegebrauchsmusterschrift sind vor diesem technischen Hintergrund drei Zielsetzungen des Klagegebrauchsmusters genannt:
\n– Es soll ein verbessertes System der Blindlochlokalisierung bei einem eingesetzten intramedull\u00e4ren Nagel geschaffen werden;
\n– vorgenannte Zielsetzung soll mit einem rein mechanischen System und einer Technik erreicht werden, die keinen Einsatz von R\u00f6ntgenstrahlen erfordert;
\n– ferner sollen die vorgenannten Zielsetzungen mit einem System erm\u00f6glicht werden, das k\u00fcrzere Operationszeiten bei Gew\u00e4hrleistung der ordnungsgem\u00e4\u00dfen Ausrichtung der Knochenbohrungen mit den in einem eingesetzten Nagel insbesondere am oder in der N\u00e4he des distalen Nagelendes ausgebildeten Knochenschraubenl\u00f6chern gestattet.<\/p>\n

Letztere Teile der Aufgabenstellung sind nach wie vor geblieben, auch wenn das Bundespatentgericht den Schutzanspruch 1 durch eine Erg\u00e4nzung des Merkmals 9b von einer nachtr\u00e4glich entgegen gehaltenen offenkundig vorbenutzten Vorrichtung abgegrenzt hat. Nachermittelter Stand der Technik verlangt keine Neufassung der Aufgabenstellung (Benkard\/Scharen, PatG\/GbmG, 10. Aufl., \u00a714 PatG, Rdn. 82 m.w.N.). Als weitere Teilaufgabe ist jedoch hinzugekommen, in gegen\u00fcber der vorbenutzten Vorrichtung (E 4 des L\u00f6schungsverfahrens) vereinfachter Weise den Nagel durch die Abstandhalterstange nur mehr an seinem Umfang zu kontaktieren, so dass auf die dort innerhalb der Abstandhalterstange gef\u00fchrte weitere Stange verzichtet werden kann (vgl. S. 28 f., \u00fcbergreifender Absatz des Beschlusses gem\u00e4\u00df Anlage ROP 10).<\/p>\n

Die zur L\u00f6sung dieser Aufgabe im beschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters vorgeschlagene Vorrichtung soll folgende Merkmale kombinieren:<\/p>\n

1. Bohrvorrichtung zum mechanischen Ausrichten einer Bohrf\u00fchrung (131,
\n131\u2018) mit einem oder mehreren, in Querrichtung verlaufenden Knochen-
\nschraubenl\u00f6chern (160, 160\u2018) in einem intramedull\u00e4ren Nagel (113), der
\nin einen l\u00e4nglichen gebrochenen Knochen wie zum Beispiel ein Femur
\noder eine Tibia eingesetzt ist.
\n2. Der intramedull\u00e4re Nagel (113) umfasst
\na) mindestens einen geraden, distal verlaufenden Abschnitt mit einem oder mehreren Knochenschraubenl\u00f6chern (160, 160\u2018) und
\nb) ein proximales Ende, das zur Anbringung einer Vorrichtung vorgesehen ist.
\n3. Das eine bzw. die mehreren Knochenschraubenl\u00f6cher (160, 160\u2018) und
\ndie Achse des Nagels (113) bilden eine erste geometrische Symmetrie-
\nebene.
\n4. Die Bohrvorrichtung umfasst
\na) eine l\u00e4ngliche gerade F\u00fchrungsstange (126),
\nb) einen starren Griff (A\u2018) und
\nc) eine oder mehrere Bohrf\u00fchrungsbohrungen (131, 131\u2018), die allgemein mit einem oder mehreren Knochenschraubenl\u00f6chern (160, 160\u2018) fluchten.
\n5. Der Griff (A\u2018) besitzt
\na) Vorrichtungen zur selektiven Verbindung und Arretierung am proximalen Ende des Nagels (113), so dass der Griff (A\u2018) quer zum Nagel verl\u00e4uft,
\nb) und Vorrichtungen zur F\u00fchrung und Halterung der F\u00fchrungsstange (126) parallel zum Nagel (113).
\n6. Die Bohrvorrichtung umfasst au\u00dferdem eine Auslegerkonstruktion (165).
\n7. Die Auslegerkonstruktion
\na) ist abnehmbar auf der F\u00fchrungsstange (126) angeordnet,
\nb) verl\u00e4uft seitlich au\u00dferhalb der ersten geometrischen Ebene und
\nc) weist ein Ende mit einer F\u00fchrungsbohrung auf,
\n– die in einer zweiten geometrischen Ebene liegt,
\n– zu welcher die Achse des Nagels geh\u00f6rt und die sich senkrecht zur
\nersten geometrischen Ebene erstreckt.
\n8. Die Bohrvorrichtung besitzt schlie\u00dflich eine Abstandhalterstange (135).
\n9. Die Abstandhalterstange (135)
\na) ist dazu vorgesehen, in der F\u00fchrungsbohrung der Auslegerkonstruktion (165) angeordnet zu werden, u n d
\nb) besitzt eine effektiv vorspringende L\u00e4nge, um den Nagel (113) mit ihrer Spitze an einer Stelle seines Umfangs, an der der Nagel kein Loch aufweist, zu kontaktieren, wenn eine oder mehrere Bohrf\u00fchrungsbohrungen (131,
\n131\u2018) der F\u00fchrungsstange (126) mit einem oder mehreren Knochen-
\nschraubenl\u00f6chern (160, 160\u2018) des Nagels (113) einwandfrei fluchten.<\/p>\n

2.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht – wie in zweiter Instanz nicht mehr streitig ist – von den Merkmalen 1) bis 5a), 6, 7, 8 und 9a) wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch. Dar\u00fcber hinaus sind jedoch auch die weiteren Merkmale 5b und 9b jeweils wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht:<\/p>\n

a) Merkmal 5b)<\/p>\n

Nach Merkmal 5b) besitzt der Griff Vorrichtungen zur F\u00fchrung und Halterung parallel zum Nagel.<\/p>\n

aa) \u201ezur F\u00fchrung und Halterung der F\u00fchrungsstange\u201c<\/p>\n

Der Verwirklichung des Merkmals 5b) steht – wie schon das Landgericht zutreffend erkannt hat – nicht entgegen, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die F\u00fchrungsstange schwenkbar am Griff gelagert ist. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wird die F\u00fchrungsstange unstreitig um den Drehpunkt der Lagerung solange verschwenkt, bis mit der Abstandhalterstange der Nagel getroffen wird. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, damit besitze der Griff der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform keine Vorrichtungen zur \u201eF\u00fchrung und Halterung\u201c, weil die F\u00fchrungsstange mit Blick auf ihre Verschwenkbarkeit keine Referenz f\u00fcr die Lage des Nagels im Knochen sei.<\/p>\n

Der Durchschnittsfachmann – ein Fachhochschulingenieur der Fachrichtung Maschinenbau mit Erfahrungen in der Medizintechnik im Zusammenwirken mit einem Unfallchirurgen (vgl. Beschluss des BPatG vom 21. Juli 2003, Anlage rop 10, S. 25, 2. Absatz; vgl. Gutachten C, S. 2 oben) – nimmt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an, dass nur mit einer starren Verbindung zwischen F\u00fchrungsstange und Griff gew\u00e4hrleistet sei, dass mit Hilfe der F\u00fchrungsstange und der Abstandhalterstange der nicht sichtbare Nagel im Knochen mit den Knochenschraubenl\u00f6chern detektiert werden k\u00f6nne. Dass Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters keine starre Verbindung zwischen Griff und F\u00fchrungsstange verlangt, ergibt sich aufgrund folgender \u00dcberlegungen:<\/p>\n

aaa)
\nZun\u00e4chst ist festzuhalten, dass der Anspruch 1 das Wort \u201estarr\u201c zwar verwendet, dies jedoch allein in Bezug auf den Griff als solchen (Merkmal 4b). Dies legt dem Fachmann bereits einen Umkehrschluss nahe, dass die F\u00fchrungsstange ihrerseits nicht \u201estarr\u201c mit den entsprechenden am Griff vorhandenen Vorrichtungen \u201ezur F\u00fchrung und Halterung\u201c verbunden sein muss. Zur F\u00fchrungsstange ist blo\u00df angegeben, dass sie l\u00e4nglich und gerade sein muss (vgl. Merkmal 4a). Jedenfalls Letzteres ist bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Fall, wie auch der Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigte (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 20, S. 46).<\/p>\n

Entsprechendes ergibt sich aus einem systematischen Abgleich mit dem Merkmal 5a, wonach der Nagel weiterhin Vorrichtungen zur selektiven Verbindung und Arretierung am proximalen Ende des Nagels besitzt. Mit den auf die F\u00fchrungsstange bezogenen Worten \u201ezur F\u00fchrung und Halterung\u201c ist \u2013 gerade in sprachlicher Abgrenzung dazu – ein aliud bzw. minus zu einer \u201eArretierung\u201c gemeint: Vom Merkmal 5b sind demgem\u00e4\u00df jedwede – das hei\u00dft ungeachtet der konkreten Art und Weise der Verbindung mit der F\u00fchrungsstange – Vorrichtungen gemeint, die eine \u201eF\u00fchrung und Halterung\u201c der F\u00fchrungsstange gew\u00e4hrleisten, solange sie nur den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Erfolg herbeif\u00fchren: Die F\u00fchrung und Halterung muss lediglich so ausgestaltet sein, dass die F\u00fchrungsstange, wenn die Abstandshalterstange am Nagel anliegt, ihre Lage beibeh\u00e4lt, um die einwandfreie Fluchtung der Bohrf\u00fchrungsbohrung mit den Knochenschraubenl\u00f6chern festzustellen (bzw. notfalls aktiv herbeizuf\u00fchren, siehe dazu n\u00e4her unten), und danach ggf. die Bohrung vornehmen zu k\u00f6nnen (vgl. auch Merkmal 9b, auf das unten n\u00e4her eingegangen wird).<\/p>\n

bbb)
\nAuch der ma\u00dfgebliche technische Sinngehalt, den der Durchschnittsfachmann dem Teilmerkmal \u201ezur F\u00fchrung und Halterung\u201c unter Ber\u00fccksichtigung der Beschreibung und der Zeichnungen des Klagegebrauchsmusters entnimmt, spricht gegen das entsprechende Verst\u00e4ndnis der Beklagten:<\/p>\n

In dem Wort \u201ezur\u201c F\u00fchrung und Halterung kommt zum Ausdruck, dass es sich um eine sog. Zweckangabe handelt. Derartige Zweck-, Wirkungs- oder Funktionsangaben, welche den Fachmann \u00fcber den m\u00f6glichen Einsatz- und Gebrauchszweck der patentierten Erfindung belehren, k\u00f6nnen unter bestimmten Umst\u00e4nden die durch das Patent gesch\u00fctzte Sache n\u00e4her dahin definieren, dass diese nicht nur die r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Merkmale erf\u00fcllen muss, die der Patentanspruch explizit formuliert, sondern dass die Sache dar\u00fcber hinaus so ausgebildet sein muss, dass sie die im Patentanspruch erw\u00e4hnte Wirkung oder Funktion herbeif\u00fchren kann (BGH, GRUR 2009, 837 \u2013 Bauschalungsst\u00fctze). Ergibt sich im Einzelfall, dass die in den Patentanspruch aufgenommenen Sachmerkmale bereits alle Bedingungen umschreiben, die aus technischer Sicht zur Erzielung der angegebenen Wirkung notwendig sind, ist die Zweckangabe f\u00fcr die Verletzungspr\u00fcfung irrelevant (BGHZ 112, 140, 155 f \u2013 Befestigungsvorrichtung II). Beschreiben die Sachmerkmale eines Anspruchs die technischen Voraussetzungen f\u00fcr den Wirkungseintritt jedoch unvollkommen, so definiert die Zweckangabe \u2013 mittelbar \u2013 bestimmte weitere r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche oder funktionale Anforderungen an den gesch\u00fctzten Gegenstand, die sich aus den \u00fcbrigen Sachmerkmalen des Patentanspruchs noch nicht ergeben, die aber eingehalten werden m\u00fcssen, damit die gesch\u00fctzte Sache die f\u00fcr sie vorgesehene Wirkung zutage bringen kann (BPatG, Mitt 2007, 18 \u2013 Neurodermitis-Behandlungsger\u00e4t (LS)). Im letztgenannten Falle ist die Zweckangabe also schutzbereichsrelevant (BGH, GRUR 2006, 923 \u2013 Luftabscheider f\u00fcr Milchsammelanlage), indem sie eine Anweisung an den Fachmann enth\u00e4lt, den beanspruchten Gegenstand \u00fcber die expliziten Sachmerkmale hinaus so auszugestalten, dass die ihm zugedachte Wirkung\/Funktion eintreten kann (BGH, GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone I).<\/p>\n

Die anhand der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters vorzunehmende Auslegung zur Ermittlung der Bedeutung der Zweckangabe (BGH, GRUR 2010, 1081 \u2013 Bildunterst\u00fctzung bei Katheternavigation) ergibt im vorliegenden Fall, dass diese zwar durchaus Vorgaben enth\u00e4lt, die nicht schon allein aus den \u00fcbrigen Sachmerkmalen folgen. Allerdings sind die in der Zweckangabe mittelbar zum Ausdruck kommenden weitergehenden konstruktiven Vorgaben nicht so eng zu verstehen, dass der Anspruch auf starr mit dem Griff verbundene F\u00fchrungsstangen beschr\u00e4nkt w\u00e4re:<\/p>\n

(1)
\nDer Fachmann erkennt, dass mittels der Vorrichtungen zur F\u00fchrung und Halterung eine Parallelit\u00e4t der F\u00fchrungsstange zum Nagel erzielt werden soll (Merkmal 5b). Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass eine oder mehrere Bohrf\u00fchrungsbohrungen der F\u00fchrungsstange mit einem oder mehreren Knochenschraubenl\u00f6chern des Nagels einwandfrei fluchten sollen (vgl. Merkmal 9b): Die F\u00fchrungsstange soll – zumindest auch – zur L\u00f6sung der objektiven Teilaufgabe beitragen, die darin besteht, f\u00fcr ein verbessertes System der Blindlochlokalisierung bei einem eingesetzten intramedull\u00e4ren Nagel zu sorgen. Weitere objektive Teilaufgaben des Klagegebrauchsmusters beinhalten es, insoweit ein rein mechanisches System und eine Technik zur Verf\u00fcgung zu stellen, das\/die keinen Einsatz von R\u00f6ntgenstrahlen erfordert, wobei die notwendigen Operationszeiten bei Gew\u00e4hrleistung der ordnungsgem\u00e4\u00dfen Ausrichtung der Knochenbohrungen mit den in einem eingesetzten Nagel ausgebildeten Knochenschraubenl\u00f6chern verk\u00fcrzt werden sollen.<\/p>\n

Dem Durchschnittsfachmann ist insoweit klar, dass die Vorgaben des Merkmals 5 b es im Rahmen des Ausf\u00fchrungsbeispiels gem\u00e4\u00df Figur 13 erm\u00f6glichen sollen, die am distalen Ende der F\u00fchrungsstange vorgesehenen Bohrf\u00fchrungsbohrungen mit den Knochenschraubenl\u00f6chern am distalen Ende des Nagels miteinander fluchtend auszurichten. Diese Ausrichtung erfolgt in der in Merkmal 3 genannten ersten geometrischen Symmetrieebene, die von den Knochenschraubenl\u00f6chern und der senkrecht zu ihnen verlaufenden L\u00e4ngsachse des Nagels gebildet wird; da die Bohrf\u00fchrungen mit den Knochenschraubenl\u00f6chern fluchten und diese praktisch nach dem Bohren durch die Knochenrinde hindurch fortsetzen sollen, m\u00fcssen auch sie in dieser ersten Symmetrieebene verlaufen; dasselbe gilt im Ausf\u00fchrungsbeispiel gem\u00e4\u00df Figur 13 selbstverst\u00e4ndlich auch f\u00fcr die F\u00fchrungsstange, die die Bohrf\u00fchrungsbohrungen enth\u00e4lt. Zur Ausrichtung wird die F\u00fchrungsstange nach dem Implantieren des Nagels soweit vorgeschoben, dass ihre zum Nagel parallele L\u00e4nge mit derjenigen des Nagels \u00fcbereinstimmt, so dass das distale Ende der F\u00fchrungsstange mit den Bohrf\u00fchrungsbohrungen genau \u00fcber dem distalen Ende des Nagels mit den Knochenschraubenl\u00f6chern liegt und beide miteinander fluchten, sofern sich der Nagel beim Implantieren nicht aus seinem parallelen Verlauf zur F\u00fchrungsstange verbogen hat. Hierzu dienen die Vorrichtungen zur F\u00fchrung, indem sie ein definiertes Verschieben der F\u00fchrungsstange erm\u00f6glichen und diese sowohl gegen ein Drehen um ihre L\u00e4ngsachse als auch gegen ein Schwenken um diejenige des Griffes sichert, damit die axiale und radiale Ausrichtung der Bohrf\u00fchrungsbohrungen nicht verloren geht. Es muss eine l\u00e4ngsverschiebliche F\u00fchrung der F\u00fchrungsstange m\u00f6glich sein, die es erlaubt, das Zielger\u00e4t an unterschiedliche Nagell\u00e4ngen anpassen zu k\u00f6nnen (vgl. Gutachten Dr. C, S. 5 oben).<\/p>\n

Die in Merkmal 5 b genannten Vorrichtungen zur Halterung sollen sicher stellen, dass die F\u00fchrungsstange diese Ausrichtung nicht verl\u00e4sst und sich relativ zum Griff nicht mehr bewegt, und zwar weder verschoben noch verschwenkt noch verdreht werden kann.<\/p>\n

(2)
\nGewichtige Anhaltspunkte gegen die Annahme, dass die F\u00fchrungsstange starr mit dem Griff verbunden sein m\u00fcsse, ergeben sich mit Blick auf den im Klagegebrauchsmuster gew\u00fcrdigten Stand der Technik:<\/p>\n

Als Stand der Technik ist im Klagepatent u.a. die US-Patentanmeldung mit der Seriennummer 08\/121 XYX (S. 2, 2. vollst\u00e4ndiger Absatz des Klagegebrauchsmusters) erw\u00e4hnt. An der Lehre dieser Anmeldung, welche u.a. ein Gelenk vorsieht, kritisiert das Klagegebrauchsmuster allein, dass dort der installierte Nagel mit einer Detektorvorrichtung magnetisch abgetastet werde, um die exakte Positionierung der Teile zu erreichen. Allein diese Magneterfassung wird im Klagegebrauchsmuster als unpraktisch kritisiert. Mangels entsprechender Kritik im Klagegebrauchsmuster liegt es nahe, dass auch eine Verschwenkbarkeit der F\u00fchrungsstange anspruchsgem\u00e4\u00df ist.<\/p>\n

Als n\u00e4chstliegender Stand der Technik wird im Klagepatent die US-Patentschrift 5 281 XXZ gew\u00fcrdigt (S. 2, 2. vollst\u00e4ndiger Absatz des Klagegebrauchsmusters; vorgelegt als Anlage 2, siehe die auszugsweise deutsche \u00dcbersetzung auf Blatt 510 d.A.). In deren Sp. 1, Z. 28 \u2013 55 ist zum Stand der Technik ausgef\u00fchrt, dass weder vorbekannte F\u00fchrungsstangen mit Elastizit\u00e4t noch starre F\u00fchrungsstangen die f\u00fcr wiederholbare Pr\u00e4zisionsbohrungen am distalen Ende des Nagels die notwendige Genauigkeit gew\u00e4hrleistet h\u00e4tten. In Bezug auf starre F\u00fchrungsstangen hei\u00dft es dort, dass mit diesen keine ausreichende Stabilit\u00e4t habe erreicht werden k\u00f6nnen. Die US `224, welche wie auch das Klagegebrauchsmuster den Einsatz von R\u00f6ntgenstrahlen ablehnte, ging deshalb den Weg einer magnetischen Lokalisation des distalen Endes des intramedull\u00e4ren Nagels. Dabei setzt die US `224 eine Elastizit\u00e4t der vorbekannten F\u00fchrungsstange als deren Wesensmerkmal voraus. Durch Verschwenken der F\u00fchrungsstange werden dort unter Ausnutzung ihrer Elastizit\u00e4t die Blindl\u00f6cher lokalisiert (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 9). Im hier interessierenden Zusammenhang ist diesbez\u00fcglich von entscheidender Bedeutung, dass das Klagegebrauchsmuster nicht etwa kritisiert, dass die US `224 keine starre F\u00fchrungsstange vorsehe.<\/p>\n

(3)
\nF\u00fcr die Auslegung, wonach der Anspruch auch eine schwenkbar am Griff angeordnete F\u00fchrungsstange erfasst, spricht auch folgender technischer Aspekt: In F\u00e4llen, in denen sich der Nagel anl\u00e4sslich seiner Implantation in den gebrochenen Knochen leicht verbiegt, kann nach dem Verst\u00e4ndnis des Klagegebrauchsmusters die gew\u00fcnschte Ausrichtung gleichwohl dadurch erzielbar sein, dass der Chirurg sich eine der F\u00fchrungsstange innewohnende Elastizit\u00e4t f\u00fcr ein \u201eNachf\u00fchren\u201c zu eigen machen kann.<\/p>\n

Das setzt implizit voraus, dass die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht auf eine blo\u00dfe Vorrichtung zum \u00dcberpr\u00fcfen der richtigen Ausrichtung der Bohrf\u00fchrungen in Bezug auf die verdeckten Knochenschraubenl\u00f6cher beschr\u00e4nkt ist, sondern auch eine Vorrichtung zum aktiven Korrigieren einer m\u00f6glichen falschen Ausrichtung bereitgestellt werden soll bzw. dass eine solche M\u00f6glichkeit jedenfalls auch erfindungsgem\u00e4\u00df ist.<\/p>\n

(3.1)
\nZwar hat sich der Sachverst\u00e4ndige Dr. C skeptisch dahingehend ge\u00e4u\u00dfert, dass bei einer grunds\u00e4tzlich starren Ausbildung der F\u00fchrungsstange Knochenschraubenl\u00f6cher bei einem Verbiegen des Nagels auch mit einem kompensatorischen Biegen der F\u00fchrungsstange nicht mehr erreicht werden k\u00f6nnen (vgl. Gutachten C, S. 5, S. 9 f., S. 11). Ferner hat er im Rahmen seiner m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung ge\u00e4u\u00dfert, dass der Fachmann schon im Priorit\u00e4tszeitpunkt Bedenken gehabt h\u00e4tte, einen Nagel, der in einem gebrochenen Knochen verbogen eingesetzt sei, zu verbiegen (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 11 \u2013 13). Allerdings hat der Sachverst\u00e4ndige andererseits best\u00e4tigt, dass die Kompensation von Verbiegungen im Bereich von 1 bis 2 mm praktisch m\u00f6glich sei (Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 11) und best\u00e4tigt, dass aus fachm\u00e4nnischer Sicht das Klagegebrauchsmuster an diversen Beschreibungsstellen davon ausgeht, dass ein Nachf\u00fchren durch Verbiegen der F\u00fchrungsstange m\u00f6glich sei (Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 19, S. 20 oben). Ferner hat er im schriftlichen Gutachten (Gutachten C, S. 2 unten f.) best\u00e4tigt, dass eine Korrektur durch Nachf\u00fchrung der F\u00fchrungsstange nach dem Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters beschriebenen Lehre m\u00f6glich sei, allerdings \u201enur in einer Ebene\u201c, und zwar in der zweiten Symmetrieebene (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 4). Der Sachverst\u00e4ndige hat insbesondere unter Vorhalt von S. 2, Z. 6 ff und S. 2, Z. 27 ff. der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters best\u00e4tigt, dass das Klagegebrauchsmuster auch eine L\u00f6sung f\u00fcr die Situation bereitstellen m\u00f6chte, wenn sich herausstellt, dass der eingeschlagene Nagel sich verbogen hat (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 15 und explizit S. 39, wonach es \u201enutzlos w\u00e4re, wenn die Stange sich nicht verbiegen [lie\u00dfe]\u201c).<\/p>\n

F\u00fcr das kl\u00e4gerische Verst\u00e4ndnis spricht in diesem Zusammenhang, dass ein Verbiegen des Nagels bei dessen Einschlagen in den Knochen in der Praxis relativ h\u00e4ufig auftritt, n\u00e4mlich nach den praktischen Erfahrungen des Sachverst\u00e4ndigen Dr. C in mehr als der H\u00e4lfte aller F\u00e4lle (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 5), wobei das Ausma\u00df der Verbiegung vom Markraum des zu behandelnden Knochen abh\u00e4ngt und in der Regel 3 bis 4 mm betr\u00e4gt (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 5 und S. 23 f.) Die Sichtweise der Beklagten, in solchen F\u00e4llen m\u00fcsse stattdessen stets mittels der kritisierten R\u00f6ntgentechnik die genaue Position der Schrauben herbeigef\u00fchrt werden, l\u00e4uft der objektiven Teilaufgabe des Klagegebrauchsmusters zuwider. Es besteht vielmehr eine praktische Notwendigkeit, eine geringf\u00fcgige Verbiegung des Nagels von wenigen Millimetern zu kompensieren, so dass die Bohrf\u00fchrungen dann wieder genau an der urspr\u00fcnglichen Relativstellung (wie beim \u201eTrockenlauf\u201c) in Bezug auf die Nagell\u00f6cher fluchten. Es w\u00e4re vor diesem Hintergrund nicht einleuchtend, warum sich das Klagegebrauchsmuster auf die Lehre eines reinen \u201eDiagnoseinstruments\u201c im Sinne eines Erkennungsmittels, ob die exakte Ausrichtung gegeben ist oder nicht, beschr\u00e4nken sollte, ohne den erkannten Missstand auch beheben zu wollen. Dem steht auch nicht entgegen, dass auch ein Herausziehen des Nagels im Einzelfall denkbar sein mag; denn das ist bisweilen schwer durchf\u00fchrbar (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 25 unten f.). In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass die im kennzeichnenden Teil des Klagegebrauchsmusters gelehrte L\u00f6sung ein Ersatzmittel f\u00fcr den Einsatz von R\u00f6ntgenstrahlen sein soll. Dieses Ziel w\u00fcrde ohne die M\u00f6glichkeit einer \u201eNachf\u00fchrung\u201c praktisch h\u00e4ufig nicht erreicht.<\/p>\n

(3.2)
\nGegen die Annahme einer horizontalen Unbeweglichkeit der gelehrten F\u00fchrungsstange spricht auch die Passage auf S. 3, Z. 6 \u2013 9 der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters: Wenn sich der Nagel w\u00e4hrend der Implantation verbogen hat, w\u00e4re bei einer horizontal unbeweglichen F\u00fchrungsstange die Detektion der genauen Lage der Knochenschrauben dann nicht m\u00f6glich. W\u00e4re also beispielsweise der in der Figur 13 dargestellte Nagel 100 in der zweiten Symmetrieebene als Folge seines Eintreibens in den Knochen etwas nach rechts ausgebogen und deshalb gegen\u00fcber seiner urspr\u00fcnglichen Relativstellung in Bezug auf die \u00fcbrigen Bauteile etwas verschoben, so k\u00f6nnte bei einer horizontal unbeweglichen F\u00fchrungsstange die Abstandhalterstange nicht an ihrem Ende mit dem Nagel in Kontakt kommen, was aber f\u00fcr eine Detektion der genauen Lage der Knochenschraubenl\u00f6cher erforderlich w\u00e4re.<\/p>\n

(3.3)
\nEntsprechende Anhaltspunkte gegen die Annahme einer zwingend starr auszubildenden F\u00fchrungsstange ergeben sich auch aus der allgemeinen Beschreibungspassage auf Seite 3, Zeilen 11 bis 21 des Klagegebrauchsmusters:<\/p>\n

Die Worte \u201e\u2026 dass die Positionierung und Ausrichtung \u2026 in einem vorbereitenden Schritt \u00fcberpr\u00fcft und bestimmt werden kann und dass \u00fcber einen auf dieser Vorrichtung befindlichen genauen Abstandhalter oder Stabilisator sichergestellt ist, dass ein Kontakt mit dem Nagel bei einer quer zum Nagel \u2026 verlaufenden Ausrichtung hergestellt wird dergestalt, dass der Stabilisatorkontakt nur bei einer ordnungsgem\u00e4\u00dfen Ausrichtung der Bohrf\u00fchrung mit einem oder mehreren Knochenschraubenl\u00f6chern zu erreichen ist\u201c, sind so zu verstehen, dass auch die Abstandhalterstange ein Instrument f\u00fcr die – als zweiter Schritt ggf. erforderliche – aktive Erzielung der gew\u00fcnschten Ausrichtung der Bohrvorrichtung sein kann. Dieser allgemeine Teil der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters belegt insofern, dass gerade der Kontakt der Abstandhalterstange mit dem Nagel und nicht allein die parallele Anordnung der F\u00fchrungsstange zu diesem die richtige Ausf\u00fchrung der Bohrf\u00fchrungsbohrungen gew\u00e4hrleistet. Daher l\u00e4sst sich die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht darauf beschr\u00e4nken, dass die F\u00fchrungsstange bereits ohne jede Schwenkbewegungsm\u00f6glichkeit allein aufgrund des \u201eTrockenlaufs\u201c festgelegt sein m\u00fcsse und die Abstandhalterstange lediglich dazu diene, festzustellen bzw. zu messen, ob die Bohrf\u00fchrungsbohrungen allein schon aufgrund der parallelen F\u00fchrung der F\u00fchrungsstange zum Nagel noch exakt auf die Knochenschraubenl\u00f6cher ausgerichtet sind oder ob dies aufgrund eines leichten Verbiegens des Nagels nicht mehr der Fall ist.<\/p>\n

(3.4)
\nAuch die Beschreibungspassage auf S. 3, Zeilen 21 ff. (\u201eNachdem auf diese Weise sichergestellt ist, dass vom Abstandshalter die einwandfreie Ausrichtung der Bohrerf\u00fchrung mit den Knochenschraubenl\u00f6chern erkannt wird,\u2026\u201c \u2013 Hervorhebung diesseits) gibt keinen Anlass, die Abstandhalterstange allgemein als ein rein passives Kontrollinstrument zu sehen, um zu \u00fcberpr\u00fcfen, ob die vor der Implantation vorgenommene Ausrichtung der Bohrvorrichtungskomponenten auch noch nach der Implantation des Nagels als \u201eSchablone\u201c f\u00fcr die korrekte Ausrichtung herhalten kann.
\nZu Unrecht wirft die Beklagte dem Landgericht vor, verkannt zu haben, dass es dem Klagegebrauchsmuster objektiv darum gehe, eine Bohrvorrichtung, die am proximalen Ende eines intramedull\u00e4ren Nagels anzubringen ist und die eine Auslegerkonstruktion zur Halterung und Orientierung einer oder mehrerer Bohrf\u00fchrungen umfasst, wobei die Positionierung und Ausrichtung mit den Knochenschraubenl\u00f6chern des Nagels in einem vorbereitenden Schritt \u00fcberpr\u00fcft und bestimmt werden kann: Die ordnungsgem\u00e4\u00dfe und einwandfreie Ausrichtung der Bohrf\u00fchrung mit den Knochenschraubenl\u00f6chern werde von dem Abstandhalter oder Stabilisator nicht herbeigef\u00fchrt, sondern lediglich erkannt (vgl. auch Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 18). Eingestellt werde die ordnungsgem\u00e4\u00dfe Ausrichtung dagegen durch die F\u00fchrung und Halterung der F\u00fchrungsstange parallel zum Nagel, also durch die Fixierung der F\u00fchrungsstange, auf der die Auslegerkonstruktion angeordnet ist, um die genaue Positionierung anzuzeigen.<\/p>\n

Die betreffende Passage schlie\u00dft jedoch ein Verst\u00e4ndnis, wonach der Abstandhalter zumindest mehr leisten darf, als blo\u00df eine anderweitig begr\u00fcndete korrekte Ausrichtung zu erkennen, nicht aus: Die Vorrichtung kann zugleich auch so gestaltet sein, dass eine evtl. Verbiegung des Nagels kompensiert wird, damit die Bohrf\u00fchrungen wieder exakt auf die Nagell\u00f6cher ausgerichtet sind. Ausf\u00fchrungen im Klagegebrauchsmuster, wonach es um eine \u201e\u00dcberpr\u00fcfung\u201c gehe, ob die richtige Ausrichtung vorliegt oder nicht, stehen der Annahme, dass erforderlichenfalls auch eine Kompensation bzw. \u201eNachf\u00fchrung\u201c m\u00f6glich sein soll, also nicht entgegen. Der Kompensation geht zwangsl\u00e4ufig immer eine \u201e\u00dcberpr\u00fcfung\u201c voraus, ob der angestrebte Ausrichtungszustand schon erreicht ist oder nicht. Der Begriff \u201e\u00dcberpr\u00fcfen\u201c schlie\u00dft es folglich nicht aus, dass auch aktiv korrigiert (kompensiert) wird.<\/p>\n

Vor allem ist insoweit zu beachten, dass das Klagegebrauchsmuster auch im Zusammenhang mit dem Stand der Technik (R\u00f6ntgenstrahlen) den Begriff \u201e\u00fcberpr\u00fcfen\u201c verwendet. Auch dort war es aber usus, eventuelle Ausrichtungsm\u00e4ngel unter Ausnutzung der Elastizit\u00e4t der F\u00fchrungsstange zu kompensieren. Auf letzteres ist die entsprechende Kritik des Klagegebrauchsmusters \u2013 wie erl\u00e4utert \u2013 indes nicht bezogen.<\/p>\n

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang die Figur 13 nebst Erl\u00e4uterungen rekurriert, ist festzuhalten, dass es sich insoweit um ein blo\u00dfes Ausf\u00fchrungsbeispiel handelt, welches die allgemeine technische Lehre des Anspruchs 1 grunds\u00e4tzlich nicht auf eine ganz bestimmte L\u00f6sung zu beschr\u00e4nken vermag (vgl. BGH, GRUR 2008, 779 \u2013 Mehrgangnabe). Soweit also dort gelehrt sein mag, dass der Abstandhalter oder Stabilisator lediglich den Nagel erkenne, wobei der Stabilisatorkontakt nur \u00fcber eine ordnungsgem\u00e4\u00dfe Ausrichtung der Bohrf\u00fchrungen mit den Knochenschraubenl\u00f6chern erreicht werde, darf daraus f\u00fcr sich noch keine entsprechende allgemeine Beschr\u00e4nkung abgeleitet werden.<\/p>\n

(3.5)
\nDass der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters ein \u201eNachf\u00fchren\u201c durchaus immanent ist, l\u00e4sst sich auch der Beschreibungspassage auf S. 13, Z. 15 ff. des Klagegebrauchsmusters entnehmen, wo es hei\u00dft:<\/p>\n

\u201eEin Assistent des Chirurgen dr\u00fcckt nun auf den Knebelgriff 36 der Stabilisatorstange, um so deren unteres Ende oder deren Spitze im Spannkontakt mit dem Nagel 13 zu bringen. Mit diesem Verfahren wird folgendes erreicht:<\/p>\n

1. Der Chirurg kann sicher sein, dass der Abstand zwischen dem Nagel und der F\u00fchrungsstange genau dem Ma\u00df entspricht, dass vor dem Einsetzen des Nagels in den medull\u00e4ren Kanal bestimmt wurde, wobei aufgrund dieser Tatsache auch eine Kompensation einer eventuellen Biegung des Nagels in der Sagittalebene m\u00f6glich ist, so dass durch die Ausrichtung der distalen Bohrf\u00fchrung die gezielte Ausbildung von Knochenschraubenl\u00f6chern 19 im Nagel enthalten und gew\u00e4hrleistet bleibt; und<\/p>\n

2. die F\u00fchrungsspanne 26 und Ausleger 30 werden stabilisiert, so dass der Chirurg \u00fcber eine sichere Plattform zum Bohren von distalen L\u00f6chern in den Knochen verf\u00fcgt.\u201c<\/p>\n

Die Kompensation einer (geringf\u00fcgigen) Biegung des Nagels ist nur m\u00f6glich, wenn die F\u00fchrungsstange gerade nicht v\u00f6llig starr, sondern zumindest geringf\u00fcgig biegsam ist. Dieser Passage ist dementsprechend zu entnehmen, dass F\u00fchrungsstange und Abstandhalterstange ggf. kumulativ sicherstellen k\u00f6nnen, dass die Bohrf\u00fchrungsbohrungen mit den Knochenschraubenl\u00f6chern fluchten, und zwar auch noch nach dem Eintreiben des \u2013 durch letzteres gegebenenfalls etwas verbogenen \u2013 Nagels in den l\u00e4nglichen gebrochenen Knochen (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 43). Der Chirurg kann dann den Bohrer in die Bohrf\u00fchrung bis hinunter zum Knochen einf\u00fchren und durch die mediale Rinde bohren (vgl. Klagegebrauchsmuster, Seite 14, Zeilen 16 \u2013 21). Es ist daher klagegebrauchsmustergem\u00e4\u00df notwendig, aber auch ausreichend, dass die F\u00fchrungsstange in Zusammenwirkung mit der Abstandhalterstange sicherstellt, dass insbesondere auch bei dem eigentlichen Bohrvorgang die Bohrf\u00fchrungsbohrungen ihre mit den Knochenschraubenl\u00f6chern fluchtende Position beibehalten (Seite 13, Zeilen 29 \u2013 31 der Beschreibung).<\/p>\n

Zu Unrecht wendet die Beklagte gegen das landgerichtliche Urteil, welches seine Auslegung ebenfalls auf diese Passage gest\u00fctzt hat, ein, es habe \u00fcbersehen, dass in dem angesprochenen Verfahrensschritt beim Einsatz der beanspruchten Bohrvorrichtungen es nicht um jedwede Kompensation einer eventuellen Biegung des Nagels gehe, sondern lediglich um die Kompensation einer eventuellen Biegung des Nagels in der Sagittalebene, womit die \u201eerste Symmetrieebene\u201c nach Anlage WKS 2 angesprochen sei: Eine eventuelle Biegung des Nagels in dieser Ebene sei unsch\u00e4dlich, weil es sich um eine Biegung in der Ebene der Bohrf\u00fchrungen handele. Da es au\u00dferdem immer nur um eine geringf\u00fcgige Biegung gehe, k\u00f6nne der Abstandhalter oder Stabilisator den Nagel \u201eabtasten\u201c und werde beispielsweise bei einer geringf\u00fcgigen Verbiegung des Nagels in der Sagittalebene in Richtung auf die F\u00fchrungsstange den Nagel an seiner Unterseite ber\u00fchren, anstatt ihn exakt an der Seite zu treffen. Auch in einer solchen Situation k\u00f6nne sich der Chirurg aber sicher sein, dass die Bohrf\u00fchrung korrekt mit den Knochenschraubenl\u00f6chern ausgerichtet sei, da es sich um eine Biegung des Nagels in der Sagittalebene handele.<\/p>\n

In diesem Zusammenhang verkennt die Beklagte Folgendes: Da die F\u00fchrungsstange an ihrem proximalen Ende befestigt ist, eine seitliche Druckbeaufschlagung infolge der Bet\u00e4tigung der Abstandhalterstange aber an dem distalen Ende der F\u00fchrungsstange erfolgt, gelangt der Fachmann zu der Annahme, dass auch bei dem Ausf\u00fchrungsbeispiel nach Figur 13 der Klagegebrauchsmusterschrift aufgrund der auftretenden Hebelkr\u00e4fte zumindest ein geringf\u00fcgiges \u201eVerschwenken\u201c zum Ausgleich von Biegungen des Nagels m\u00f6glich ist. Wenn man n\u00e4mlich die Ausf\u00fchrungen auf S. 13, Z. 15 ff der Beschreibung auf das Ausf\u00fchrungsbeispiel nach Figur 13 \u00fcbertragen m\u00f6chte, kann es ebenfalls nur um Abweichungen in der Ebene der Abstandhalterstange gehen, die dann, wenn der Nagel sich von der Auslegerkonstruktion weiter entfernt hat, durch Druck auf die Abstandhalterstange nachgef\u00fchrt werden muss. Allerdings besteht hier das Problem, dass anders als im Ausf\u00fchrungsbeispiel gem\u00e4\u00df Figuren 1 und 2, wo die Abstandhalter- und Stabilisatorstange die F\u00fchrungsstange unmittelbar durchsetzt und beim Biegen auch die Auslegerkonstruktion mit den Bohrf\u00fchrungsbohrungen mitnimmt, beim Ausf\u00fchrungsbeispiel gem\u00e4\u00df Figur 13 die Stabilisatorstange in der Auslegerkonstruktion gelagert ist und, wenn die F\u00fchrungsstange hier korrigierend nachgebogen werden soll, beim weiteren Druck auf die Stabilisatorstange zun\u00e4chst die Auslegerkonstruktion mit der Druckkraft beaufschlagt wird und deshalb, wenn man das Ausf\u00fchrungsbeispiel gem\u00e4\u00df Figur 13 unver\u00e4ndert \u00fcbernimmt, eine korrekte Ausrichtung kaum zu erreichen w\u00e4re. Denn es erscheint kaum denkbar, dass es m\u00f6glich ist, dass die Auslegerkonstruktion die auf die Stabilisatorstange ausge\u00fcbte Druckkraft in vollem Umfang an die F\u00fchrungsstange weitergibt, ohne dabei selbst deformiert zu werden. Es geh\u00f6rt jedoch zum handwerklichen K\u00f6nnen des Durchschnittsfachmanns, die in Merkmal 5b genannten Vorrichtungen so auszubilden, dass die F\u00fchrungsstange gegen\u00fcber dem Griff zur Herstellung und ersten \u00dcberpr\u00fcfung der Ausrichtung feststellbar und zur Nachkorrektur vor\u00fcbergehend schwenkbar ist, bis die Stangenspitze das distale Nagelende erreicht hat.<\/p>\n

Soweit die Beklagte weitergehend moniert, der ma\u00dfgebliche Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters stelle nicht auf den Assistenten des Chirurgen ab, um eine Verbiegung des Nagels zu kompensieren, ist dem zu entgegnen: Der Anspruch beinhaltet diesbez\u00fcglich keine ausgrenzenden Vorgaben. Die betreffende Passage erl\u00e4utert, wie der gelehrte Gegenstand in der Praxis einsetzbar ist, und erlaubt so R\u00fcckschl\u00fcsse auf die gelehrte Konstruktion.<\/p>\n

(3.6)
\nAuch der Anspruch 16 des Klagegebrauchsmusters, der \u00fcber Anspruch 15 mittelbar auf den Anspruch 1 r\u00fcckbezogen ist, belegt \u2013 was auch der Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigte (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 16), dass ein \u201eNachf\u00fchren\u201c Bestandteil der technischen Lehre des Anspruchs 1 ist. Denn dort ist von einem Herstellen \u201edes Kontakts mit dem intramedull\u00e4ren Nagel durch axial beaufschlagten Druck\u201c die Rede.<\/p>\n

(3.7)
\nAuch folgende \u00dcberlegungen der Beklagten verfangen nicht: Die beim Bohren ausge\u00fcbte Funktion des Abstandhalters als Stabilisator k\u00f6nne dieser ebenfalls nur aufgrund seiner Anordnung auf einer parallel zum Nagel gef\u00fchrten und gehaltenen F\u00fchrungsstange erf\u00fcllen. W\u00e4re die F\u00fchrungsstange horizontal beweglich, wie dies die Kl\u00e4gerin aus der Klagegebrauchsmusterschrift zu lesen glaubt, w\u00fcrde die Stabilisierung am Nagel erfolgen, d.h. der Nagel w\u00fcrde vom Stabilisator belastet und verbogen und damit genau der Effekt eintreten, den es zu vermeiden gelte (vgl. auch Gutachten, S. 6, 1. Absatz, wo in Bezug auf den gebrochenen Knochen beschrieben ist, dass auch dieser belastet werde, weshalb ein Druck auch entgegengesetzt zur Abstandhalterstange ausge\u00fcbt werden m\u00fcsse). Der Annahme des Landgerichts stehe ferner entgegen, dass gem\u00e4\u00df dem Klagegebrauchsmuster die Abstandhalterstange f\u00fcr eine genaue Positionierung als Stabilisatorstange zur Herstellung eines Stabilisatorkontaktes ausgebildet sei (vgl. S. 3, Zeilen 13 bis 24 des Klagegebrauchsmusters). Als Stabilisator k\u00f6nne die Abstandhalterstange aber nur wirken, wenn sie an einer feststehenden F\u00fchrungsstange angeklemmt ist. W\u00fcrde die F\u00fchrungsstange nicht feststehen, w\u00fcrde die Abstandhalterstange den Stabilisatorkontakt nur durch Abst\u00fctzung am Nagel erreichen. Das w\u00e4re ein Ergebnis, welches die Operation sicherlich nicht f\u00f6rdern w\u00fcrde.<\/p>\n

In Bezug auf den ersten Kritikpunkt verkennt die Beklagte: Die Stabilisatorstange soll die F\u00fchrungsstange (und dadurch die in der F\u00fchrungsstange angeordneten Bohrf\u00fchrungen) im Verh\u00e4ltnis zum Nagel stabilisieren und nicht die F\u00fchrungsstange die Abstandhalterstange. Im Klagegebrauchsmuster wird auf diesen Sachverhalt ausdr\u00fccklich wie folgt hingewiesen:<\/p>\n

\u201e\u2026 2. F\u00fchrungsstange 26 und Ausleger 30 werden stabilisiert, so dass der Chirurg \u00fcber eine sichere Plattform zum Bohren von distalen L\u00f6chern in den Knochen verf\u00fcgt.\u201c (Klagegebrauchsmusterschrift, Seite 13, Zeilen 15 bis 31).<\/p>\n

Ist hingegen die F\u00fchrungsstange horizontal beweglich, kann die Abstandhalterstange vom Assistenten des Chirurgen in der zweiten Symmetrieebene verschoben werden, bis sie den Nagel kontaktiert und dabei gleichzeitig vermittels der Auslegerkonstruktion und der F\u00fchrungsstange die F\u00fchrung um die entsprechende Distanz nach rechts verschieben, wie auch der Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigte (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 19 und S. 27 f.). Letzteres ist notwendig, damit die Bohrf\u00fchrung mit den Knochenbohrl\u00f6chern fluchten, also die urspr\u00fcngliche Relativstellung des Nagels und der L\u00f6cher zu den \u00fcbrigen Bauteilen wiederhergestellt ist.<\/p>\n

(3.8)
\nWie der Sachverst\u00e4ndige auf Vorhalt von S. 22, Z. 9 bis 14 des Klagegebrauchsmusters best\u00e4tigte, ergibt die Verwendung unterschiedlicher Abstandshalter auch bei einer nicht starren F\u00fchrungsstange Sinn, so dass sich aus diesem Umstand – entgegen der fr\u00fcheren Annahme auf S. 4 des schriftlichen Gutachtens \u2013 kein taugliches Argument gegen eine biegsame F\u00fchrungsstange herleiten l\u00e4sst (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 43 bis 45).<\/p>\n

(ccc)
\nAuch aus dem systematischen Zusammenhang des Merkmals 5b mit dem Merkmal 9b (\u201e\u2026 wenn \u2026 einwandfrei fluchten.\u201c) l\u00e4sst sich kein taugliches Argument f\u00fcr die enge Auslegung der Beklagten herleiten. Der Lehrinhalt des Merkmals 9b besagt in dem diesbez\u00fcglich interessierenden Kontext: Die Abstandhalterstange besitzt eine effektiv vorspringende L\u00e4nge, um den Nagel zu kontaktieren, wenn eine oder mehrere Bohrf\u00fchrungsbohrungen der F\u00fchrungsstange mit einem oder mehreren Knochenbohrl\u00f6chern des Nagels einwandfrei fluchten. \u201eEinwandfreies Fluchten\u201c meint exakte radiale und auch axiale Ausrichtung der Zieleinrichtung auf die Bohrungen des Nagels.<\/p>\n

Das Teilmerkmal \u201ewenn die Bohrf\u00fchrungsbohrungen \u2026 einwandfrei fluchten\u201c ersch\u00f6pft sich nicht etwa darin, eine Voraussetzung, die blo\u00dfe Konsequenz von Vorgaben in anderen Merkmalen ist, zu beschreiben. Vielmehr schlie\u00dft auch das Merkmal 9b einen solchen Gegenstand ein, bei dem sich das einwandfreie Fluchten erst aufgrund einer geringen Schwenkbewegung der F\u00fchrungsstange ergibt (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 45 unten). Durch den Konditionalsatz wird auch die Situation erfasst, dass die exakte Ausrichtung der Teile dadurch erfolgt, dass z.B. der Assistent des Chirurgen auf den Griff der Abstandshalterstange den erforderlichen Druck aus\u00fcbt, um eine evtl. gegebene Verbiegung des Nagels zu kompensieren.<\/p>\n

Auch hinsichtlich des Merkmals 9b ist der n\u00e4chstliegende Stand der Technik der US 5 281 XXZ (Anlage 2) zu beachten: Diese geht von der im Klagegebrauchsmuster angesprochenen Methode der Blindlochlokalisation mit Hilfe von R\u00f6ntgenstrahlen aus. Diese l\u00e4ngst bekannte Vorrichtung weist bereits die Grundform der Bohrvorrichtung gem\u00e4\u00df dem Klagegebrauchsmuster, insbesondere eine F\u00fchrungsstange auf. Es wird deutlich darauf hingewiesen, dass diese aus dem Stand der Technik bekannte F\u00fchrungsstange eine gewisse Elastizit\u00e4t, also Biegsamkeit, aufweist. Der Chirurg kann sich die Elastizit\u00e4t zunutze machen, indem nicht mehr miteinander fluchtende Knochenl\u00f6cher und Bohrungen in der F\u00fchrungsstange wieder in Fluchtung gebracht werden k\u00f6nnen (vgl. Figuren 6a, 6b und 6c nebst Beschreibung in Anlage 2). Im Klagegebrauchsmuster wird statt einer Lokalisation mit Hilfe der Messung eines Feldes rein mechanisch unter Zuhilfenahme einer Auslegerkonstruktion mit Abstandhalterstange lokalisiert. \u00c4nderungen an der Konstruktion der F\u00fchrungsstange in Abgrenzung zum n\u00e4chstliegenden Stand der Technik werden dagegen vom Klagegebrauchsmuster nicht thematisiert, so dass eine gewisse Flexibilit\u00e4t der F\u00fchrungsstange also vom Klagegebrauchsmuster akzeptiert bzw. sogar vorausgesetzt wird: Durch eine Verbiegung der F\u00fchrungsstange kann eine laterale Abweichung von Bohrungen in der F\u00fchrungsstange und Knochenbohrung kompensiert werden. Ohne Zuhilfenahme der Auslegerkonstruktion mit der Abstandhalterstange zur Ausrichtung der F\u00fchrungsstange w\u00e4re mithin die vom Klagegebrauchsmuster erstrebte Lokalisation der Blindl\u00f6cher abgesehen von Ausnahmef\u00e4llen praktisch vielfach unm\u00f6glich.<\/p>\n

Zwar ist der Beklagten darin zu folgen, dass der Anspruch eine F\u00fchrung und Halterung der F\u00fchrungsstange parallel zum Nagel vorgibt sowie die Anordnung der weiteren Vorrichtungen in einer ersten geometrischen Symmetrieebene (Merkmal 3) und einer hierzu senkrechten zweiten geometrischen Ebene (Merkmal 7) vorschreibt. Gleichwohl l\u00e4sst sich daraus mit Blick auf das Merkmal 9b nicht schlussfolgern, bei der gelehrten Vorrichtung handele es sich um ein starres System f\u00fcr eine \u201ePunktlandung\u201c in dem Sinne, dass der Verlauf des Nagels im Knochen durch die beanspruchte Vorrichtung au\u00dferhalb des Knochens mechanisch abgebildet werde und ausschlie\u00dflich damit die Blindlochlokalisierung erfolgen d\u00fcrfe. Insbesondere \u00fcberzeugt nicht der Hinweis der Beklagten auf Merkmal 1, wonach es um eine Bohrvorrichtung zum mechanischen Ausrichten einer Bohrf\u00fchrung gehe. Daraus ergibt sich n\u00e4mlich nicht, welche Ma\u00dfnahmen im Einzelnen f\u00fcr das Ausrichten gelehrt werden, und auch nicht, bis zu welchem Zeitpunkt die Ausrichtung abschlie\u00dfend erfolgt sein muss. Vielmehr schlie\u00dft das \u201emechanische Ausrichten\u201c auch ein aktives Handeln in Bezug auf den Abstandhalter ein, und zwar auch noch nach erfolgter Implantation des Nagels.<\/p>\n

Der Fachmann erkennt, dass es in Bezug auf die F\u00fchrung und Halterung der F\u00fchrungsstange parallel zum Nagel letztlich entscheidend auf den Zeitpunkt des Bohrens – wenn also die Abstandhalterstange den Nagel kontaktiert – ankommt. Eine – wie auch immer geartete – \u201eVoreinstellung\u201c, d.h. wenn noch kein Kontakt von Abstandhalterstange und Nagel besteht, allein mittels F\u00fchrungsstange w\u00e4re demgegen\u00fcber ersichtlich sinnlos. Denn auf eine solche \u201eVoreinstellung\u201c k\u00f6nnte sich der Chirurg ohnehin nicht verlassen, wie der Sachverst\u00e4ndige im Zusammenhang mit seinen Ausf\u00fchrungen zur \u00c4quivalenz best\u00e4tigt (Gutachten C, S. 9).<\/p>\n

bb) (\u201eparallel\u201c)<\/p>\n

Das Merkmal 5b wird durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch insoweit dem Wortsinn erf\u00fcllt, als dort eine \u201eParallelit\u00e4t\u201c der F\u00fchrungsstange zum Nagel verlangt wird.<\/p>\n

Dem steht nicht der folgende unstreitige tats\u00e4chliche Aspekt der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform entgegen: Wie insbesondere dem Blatt 2 der Anlage 8 der Kl\u00e4gerin zu entnehmen ist, verl\u00e4uft die F\u00fchrungsstange \u2013 unstreitig \u2013 in einem Winkel zum Nagel. Zutreffend hat das Landgericht gleichwohl Parallelit\u00e4t bejaht und dies wie folgt begr\u00fcndet: Dass die L\u00e4ngsachse des Nagels und die L\u00e4ngsachse der F\u00fchrungsstangen nicht exakt parallel zueinander ausgerichtet sind, sondern in einem minimalen Winkel von ca. 1\u00b0 zueinander verlaufen, stehe der wortsinngem\u00e4\u00dfen Verwirklichung nicht entgegen. Diese minimale winkelm\u00e4\u00dfige Verschiebung werde, um ein exaktes Fluchten der Bohrf\u00fchrungsbohrung mit den Knochenschraubenl\u00f6chern zu erreichen, dadurch ausgeglichen, dass Bohrf\u00fchrungsbohrungen auf der Breite der F\u00fchrungsstange entsprechend geringf\u00fcgig versetzt zueinander angeordnet seien, dass die Mittelachse des Nagels die Bohrf\u00fchrungsbohrungen exakt in ihrer Mitte schneidet. Die Auslegerkonstruktion sei ebenfalls in der Weise winkelm\u00e4\u00dfig von der F\u00fchrungsstange abgesetzt, dass der Abstand der Halterstange genau rechtwinklig zum Nagel verlaufe.<\/p>\n

Gegen diese Sichtweise wendet die Beklagte erfolglos Folgendes ein: Um die fehlende Parallelit\u00e4t durch den Versatz der Bohrf\u00fchrung wirklich auszugleichen, m\u00fcsste der Versatz der Bohrf\u00fchrungsl\u00f6cher genau umgekehrt sein: In Bild 2 der Anlage 8 m\u00fcsste das rechts (distal) liegende Bohrf\u00fchrungsloch weiter zum oberen Rand der Bohrf\u00fchrung und das links (proximal) liegende Bohrf\u00fchrungsloch weiter unten zum Rand der Bohrf\u00fchrung angeordnet sein. Nur dann w\u00fcrden die beiden Mittelpunkte der Bohrf\u00fchrungsl\u00f6cher auf einer Geraden liegen, die zu der gestrichelt eingezeichneten Achse des Nagels einen Winkel aufweisen w\u00fcrde. Tats\u00e4chlich seien die Bohrf\u00fchrungsl\u00f6cher aber nicht in dieser Weise angeordnet.<\/p>\n

aaa)
\nZun\u00e4chst ist festzuhalten, dass dem Landgericht darin zu folgen ist, dass das Erfordernis der Parallelit\u00e4t von F\u00fchrungsstange und Nagel jedenfalls in der Weise zu \u201erelativieren\u201c ist, dass f\u00fcr eine parallele F\u00fchrung anspruchsgem\u00e4\u00df nicht etwa erforderlich ist, dass F\u00fchrungsstange und Nagel \u00fcber ihre gesamte L\u00e4nge parallel verlaufen. Das Merkmal 2a sieht vor, dass der Nagel mindestens einen geraden, distal verlaufenden Abschnitt mit Knochenschraubenl\u00f6chern aufweist. Mit dieser Formulierung ist die M\u00f6glichkeit angesprochen, dass der Nagel auch einen gekr\u00fcmmten Teil aufweist. Eine solche Ausf\u00fchrungsform ist etwa in dem bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiel nach Figuren 11 und 12 gezeigt (vgl. Klagegebrauchsmusterschrift Seite 18, Zeilen 26 bis 30). Dabei bezieht sich das Ausf\u00fchrungsbeispiel gem\u00e4\u00df Figuren 11 und 12 auf die Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df Figur 3, die sich wiederum auf die Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df Figur 2 bezieht, die im Bereich des proximalen Ende des Nagels einen Knick aufweist (Anlage K 1 Seite 6, Zeilen 9 bis 15). Demnach reicht es aus, wenn die F\u00fchrungsstange parallel nur zum geraden Teil des Nagels verl\u00e4uft. Wie der Fachmann erkennt, ist das nicht etwa nur eine Besonderheit des dortigen Ausf\u00fchrungsbeispiels. Vielmehr reicht es stets aus, wenn lediglich das Teilst\u00fcck des Nagels parallel zur F\u00fchrungsstange ausgerichtet ist, welches die distalen Knochenschraubenl\u00f6cher aufnimmt. Denn nur auf die distalen Knochenschraubenl\u00f6cher m\u00fcssen die Bohrf\u00fchrungsbohrungen fluchtend ausgerichtet werden.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund ist folgender Einwand der Beklagten ersichtlich unerheblich: Das Landgericht habe verkannt, dass das entsprechende Zitat aus der Klagegebrauchsmusterschrift sich auf die Figuren 11 und 12 beziehe, wohingegen in der Passage auf Seite 20 der Klagegebrauchsmusterschrift mit Bezug auf die in erster Linie er\u00f6rterte Ausf\u00fchrungsform 13 und auch im Anspruch angegeben sei, dass die F\u00fchrungsstangenkonstruktion parallel zum Nagel sei, um eine entsprechende Ausrichtung mit den Knochenschraubenl\u00f6chern des Nagels zu gew\u00e4hrleisten. Die Auslegung des Landgerichts ist aufgrund der Argumente im vorstehenden Absatz zutreffend. Vielmehr ist es die Beklagte selbst, die den Anspruch unzul\u00e4ssig unter Hinweis auf ein Ausf\u00fchrungsbeispiel einengt.<\/p>\n

bbb)
\nDer Anspruch 1 verlangt keine Parallelit\u00e4t in einem \u201eexakt mathematischen Sinne\u201c.<\/p>\n

(1)
\nDem steht insbesondere nicht entgegen, dass der Wortlaut diesbez\u00fcglich keine Einschr\u00e4nkung wie z.B. \u201ein etwa\u201c oder dergleichen enth\u00e4lt.<\/p>\n

Der Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters enth\u00e4lt mehrere geometrische Vorgaben, die zueinander in einer Wechselbeziehung stehen: Er spricht zwei geometrische Ebenen an, die sich senkrecht zueinander erstrecken (Merkmal 7c). In Merkmal 3 ist angegeben, dass die Knochenschraubenl\u00f6cher und die Achse des Nagels eine erste geometrische Symmetrieebene bilden. Sodann verlangt Merkmal 4c, dass die Bohrf\u00fchrungsbohrungen mit den Knochenschraubenl\u00f6chern fluchten. Au\u00dferdem ist in Merkmal 7 bez\u00fcglich der Auslegerkonstruktion angegeben, dass diese abnehmbar auf der F\u00fchrungsstange angeordnet ist, seitlich au\u00dferhalb der ersten geometrischen Ebene verl\u00e4uft und au\u00dferdem gem\u00e4\u00df Merkmal 7c ein Ende mit einer F\u00fchrungsbohrung aufweist, die an einer zweiten geometrischen Ebene liegt, in Bezug auf die weiter in Merkmal 7c angegeben ist, dass zu ihr die Achse des Nagels geh\u00f6rt und sie sich senkrecht zur ersten geometrischen Ebene erstreckt. In diesem Kontext ist es zu sehen, wenn in Merkmal 5b gelehrt wird, dass der starre Griff, der quer zum Nagel verl\u00e4uft, Vorrichtungen zur F\u00fchrung und Halterung der F\u00fchrungsstange parallel zum Nagel aufweist. Der im Anspruch des Klagegebrauchsmusters angesprochene Bezug der beiden geometrischen Ebenen zueinander wird \u00fcber die F\u00fchrungsstange gew\u00e4hrleistet. Diese verl\u00e4uft ihrerseits zum einen parallel zum Nagel und liegt damit mit der Achse des Nagels in der ersten geometrischen Symmetrieebene. Andererseits ist auf der F\u00fchrungsstange die Auslegerkonstruktion angeordnet, deren F\u00fchrungsbohrung in der zweiten geometrischen Ebene liegt. Zu beiden geometrischen Ebenen geh\u00f6rt die Achse des Nagels, die damit die Schnittlinie der beiden geometrischen Ebenen bildet, die sich senkrecht zueinander erstrecken.<\/p>\n

Alldem entnimmt der Fachmann keine Anweisung, die F\u00fchrungsstange exakt parallel zur Achse des Nagels und damit in der in Merkmal 3 angesprochenen ersten geometrischen Symmetrieebene anzuordnen: Mit Blick auf die ausschlaggebende technische Funktion des Erfordernisses der Parallelit\u00e4t steht dieser eine geringf\u00fcgige winkelm\u00e4\u00dfige Abweichung von 1\u02da jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die parallele \u201eSchnittfl\u00e4che\u201c des Nagels mit der Fl\u00e4che der F\u00fchrungsstange korrespondierend dazu derart gro\u00df ist, dass ein geringf\u00fcgiges Versetzen der Bohrf\u00fchrung zur Achse des Nagels hin zum Ausgleich bzw. zur Kompensation ausreicht. Bei einer solchen Konstruktion f\u00e4llt die Abweichung der Parallelen der Mittelachsen bei technischer Betrachtung erkennbar nicht ins Gewicht.<\/p>\n

Diesbez\u00fcglich erkennt der Fachmann n\u00e4mlich: Selbst eine mathematisch exakte parallele F\u00fchrung der Mittelachsen von F\u00fchrungsstange und Nagel w\u00e4re allein noch nicht ausreichend, um fluchtend aufeinander ausgerichtete Bohrf\u00fchrungsbohrungen und Knochenschraubenl\u00f6cher zu erhalten. Hinzukommen muss vielmehr auch, dass die Bohrungen und L\u00f6cher nicht zueinander versetzt im fl\u00e4chigen Material der F\u00fchrungsstange und des Nagels ausgebildet werden (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 21).<\/p>\n

Die vorstehenden \u00dcberlegungen sind auch nicht etwa aufgrund einer r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Vorgabe im Anspruch ausgeschlossen, so dass die betreffende funktionsorientierte Auslegung nicht etwa die Grenze zur \u00c4quivalenz \u00fcberschreitet (vgl. Meier-Beck, GRUR 2003, 905, 907).<\/p>\n

(2)
\nNicht \u00fcberzeugend sind demgegen\u00fcber hingegen die Hinweise der Beklagten auf nachfolgend zitierte Passagen der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters. Aus den angef\u00fchrten Zitatstellen aus der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters (Unterstreichungen durch Senat) ergibt sich lediglich in \u00dcbereinstimmung mit der Formulierung des Merkmals 5b, dass die F\u00fchrungsstange parallel zum Nagel gef\u00fchrt werden muss.<\/p>\n

– Seite 18, Zeilen 20 ff. des Klagegebrauchsmusters, wo es hei\u00dft:<\/p>\n

\u201eDer springende Punkt ist hierbei der, dass bei Arretierung des proximalen Nagelendes in seinem gespannten Anschluss an den Griff 23 die hier mit der Bezugsziffer 26 bezeichnete F\u00fchrungsstange parallel zum geraden Teil 15 des intramedull\u00e4ren Nagels verl\u00e4uft. Die Achsen des geraden Abschnitts 15 des Nagels und der zur Vorrichtung geh\u00f6rigen F\u00fchrungsstange 26 sowie der Knochenschraubenl\u00f6cher 60, 60 befinden sich jeweils in der in Figur 11 mit dem Bezugsbuchstaben S bezeichneten Sagittalebene.\u201c<\/p>\n

– mittlerer Absatz auf Seite 20 der Klagegebrauchsmusterschrift:<\/p>\n

\u201eDie Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df den Figuren 13 bis 15 ist in vielen Punkten der gem\u00e4\u00df den Figuren 11 und 12 \u00e4hnlich, wobei jedoch die Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df den Figuren 13 bis 15 speziell f\u00fcr das Blindlochbohren an einem gebrochenen Femur geeignet ist, wobei der intramedull\u00e4re Nagel 113 gerade ist und am distalen Ende in Querrichtung verlaufende Knochenschraubenl\u00f6cher aufweist, die auf parallelen Achsen senkrecht zur mittleren Achse des Nagels 113 verlaufen und somit die erste geometrische Symmetrieebene bilden. Der Griff A- ist einstellbar am proximalen Ende des Nagels 11 arretiert und verkeilt; der Griff A- verl\u00e4uft senkrecht zum Nagel 113 innerhalb der ersten Symmetrieebene und ebenfalls senkrecht zu einer l\u00e4nglichen F\u00fchrungsstange Konstruktion 126 mit Vorrichtung 127, um die Konstruktion 126 selektiv in der angegebenen Symmetrieebene und parallel zum Nagel 113 und (ii) mit einem distal abgesetzten Vorsprung der Vorrichtung 126 zur Positionierung ihrer zwei Bohrf\u00fchrungen 131\/131- zu klemmen und eine potentielle (oder sogar tats\u00e4chliche) Ausrichtung mit den Knochenschraubenl\u00f6chern 160, 160- des Nagels 113 zu gew\u00e4hrleisten.\u201c<\/p>\n

c) Merkmal 9b (\u201eSpitze\u201c)<\/p>\n

Nach einem Teilmerkmal des Merkmals 9b besitzt die Abstandhalterstange eine effektiv vorspringende L\u00e4nge, um den Nagel mit ihrer Spitze an einer Stelle seines Umfangs, an der der Nagel kein Loch aufweist, zu kontaktieren. Der neue auf die \u201eSpitze\u201c bezogene Anspruchsbestandteil ist erst durch die beschr\u00e4nkte Aufrechterhaltung des Anspruchs 1 mit Beschluss des BPatG gem\u00e4\u00df Anlage ROP 10 zum Anspruchsinhalt geworden.
\nMit \u201eSpitze\u201c i.S.d. Schutzanspruchs ist nicht zwingend ein konisch zulaufendes Ende zu verstehen, sondern ganz allgemein das untere Ende bzw. die Unterseite der Abstandhalterstange gemeint (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 29, S. 34). Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann man unter Spitze jedenfalls auch ganz allgemein das Ende oder den vordersten Teil von etwas lang erstrecktem oder l\u00e4nglichem verstehen (vgl. Auszug gem\u00e4\u00df Anlage WKS 5).
\nIn der Beschreibung wird die Spitze der Stange mehrfach in einem Zug mit den Begriffen \u201eunteres Ende\u201c und \u201eUnterseite\u201c erw\u00e4hnt (vgl. S. 10, Zeilen 7-9 u. S. 13, Zeilen 15 – 17). An verschiedenen Stellen des Klagegebrauchsmusters findet die Stangenspitze nicht einmal Erw\u00e4hnung, wenn es um die Kontaktierung des Nagels geht, sondern nur das untere Ende der Stange bzw. die Stangenunterseite. \u201eSpitze\u201c ist demnach ein Synonym f\u00fcr das zur Kontaktierung des Nagelumfangs vorgesehene Stangenende. Eine bestimmte r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche Ausgestaltung dieses Endes wird mit dem Begriff \u201eSpitze\u201c nicht vorgegeben, insbesondere nicht eine spitz zulaufende Gestalt. Soweit die Beklagte geltend macht, in s\u00e4mtlichen Zeichnungen sei eine Spitze mit einem solchen Durchmesser gezeigt, verkennt sie wiederum, dass es sich insoweit um blo\u00dfe Ausf\u00fchrungsbeispiele handelt, die keine entsprechende Verallgemeinerung rechtfertigen.
\nVielmehr erkennt der Fachmann, dass wesentlich f\u00fcr die Erfindung gem\u00e4\u00df dem abge\u00e4nderten Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters die Kontaktierung des Nagels durch die Abstandhalterstange am Umfang des Nagels ist, n\u00e4mlich an einer Stelle, an der der Nagel kein Loch aufweist. Dies erm\u00f6glicht einen vereinfachten Aufbau der Bohrhilfe, weil in Abgrenzung zum Stand der Technik auf eine innerhalb der Abstandhalterstange gef\u00fchrte weitere Stange verzichtet wird und dementsprechend kein Loch im Nagel angebracht werden muss. Auf die vereinfachte Bauart weist das BPatG in seinen Erw\u00e4gungen zur Erfindungsh\u00f6he des beschr\u00e4nkten Gegenstandes des Klagegebrauchsmusters ausdr\u00fccklich hin (vgl. S. 28, letzter Abs. und S. 29, 1. Abs. gem. Anlage ROP 10). Insofern trifft die Annahme der Beklagten, wonach das Teilmerkmal \u201ean einer Stelle, wo der Knochen kein Loch aufweist\u201c \u00fcberfl\u00fcssig w\u00e4re, wenn man Spitze nicht so verst\u00fcnde, dass der Durchmesser der Spitze so dimensioniert sei, dass die Spitze in ein Nagelloch f\u00fcr das Einf\u00fchren einer Knochenschraube eindringen k\u00f6nne, nicht zu. Der Sinn dieses Passus ist vielmehr darin zu sehen, dass dort der Verzicht auf eine weitere gef\u00fchrte Stange, die durch das Nagelloch gef\u00fchrt werden m\u00fcsste, zum Ausdruck kommt.
\nUm der Forderung nach Kontaktierung des Nagels an dessen Umfang nachzukommen, kann der Fachmann also auf vielerlei Formen des unteren Endes der Abstandhalterstange zur\u00fcckgreifen. Eine sich verj\u00fcngende Gestalt ist blo\u00df eine M\u00f6glichkeit. Denn die Kontaktierung kann man auch mit beliebigen anderen Formen erzielt werden, unter anderem auch mit einer Hakenform. Unabh\u00e4ngig von der konkreten Gestalt des unteren Endes der Abstandhalterstange erreicht er in jedem Fall das Ziel, die Bauart der Bohrhilfe zu vereinfachen, solange er nur den Nagel mit der Abstandhalterstange am Umfang des Nagels kontaktiert.
\nOhne Erfolg macht die Beklagte geltend, die hakenf\u00f6rmige Ausgestaltung des Zielb\u00fcgels mache ein gro\u00dfes Loch im Knochen erforderlich. Die Beklagte geht fehl in ihrer Annahme, es sei objektive Aufgabe der Erfindung, f\u00fcr die Blindlochlokalisierung bei eingesetztem intramedull\u00e4rem Nagel das Loch im Knochen f\u00fcr das Einf\u00fchren der Abstandshalterstange zu minimieren. An keiner Stelle befasst sich das Bundespatentgericht mit der Gr\u00f6\u00dfe des Knochenlochs. Auch das Klagegebrauchsmuster gibt diesbez\u00fcglich nichts vor. Das BPatG stellt vielmehr darauf ab, dass die Abstandhalterstange den Nagel an einer Stelle kontaktiert, an der der Nagel kein Loch hat, so dass ein solches Loch nicht mehr erforderlich ist und deshalb auf eine innerhalb der Abstandhalterstange gef\u00fchrte weitere Stange verzichtet werden kann. Zudem wird der Vorgang der Blindlochlokalisierung einfacher. Ein einteiliger Stabilisator ist einfacher und billiger herzustellen als ein zweiteiliger. Die blo\u00dfe Au\u00dfenkontaktierung des Nagels zur Blindlochlokalisierung verk\u00fcrzt zudem die Operationszeiten. Denn ganz offensichtlich ist es einfacher, den Nagel nur an seinem Umfang zu treffen, anstatt wie bei der Kretteck-Vorrichtung (vgl. Anlagen ROP 11 u. 13) zun\u00e4chst eine Innenstange des Stabilisators mit einem daran befindlichen Endhaken m\u00fchsam in ein naturgem\u00e4\u00df sehr schmales Nagelloch einf\u00e4deln zu m\u00fcssen.
\nDer Beschluss des Bundespatentgerichts stellt in den ma\u00dfgeblichen Entscheidungsgr\u00fcnden allein darauf ab, dass im Gegensatz zum Stand der Technik kein Loch mehr im Nagel erforderlich ist f\u00fcr die Kontaktierung desselben mit der Abstandhalterstange. Das Bundespatentgericht hat demnach nicht den Verzicht auf ein gro\u00dfes Loch im Knochen als wesentlichen Unterschied zwischen dem abge\u00e4nderten Klagegebrauchsmuster und dem Stand der Technik angesehen. Gerade weil bei dem Gegenstand gem\u00e4\u00df abge\u00e4ndertem Schutzanspruch 1 die Abstandhalterstange den Nagel am Umfang kontaktiert, kann auf die komplizierte Konstruktion der Vorbenutzung E 4 verzichtet werden, bei der die Abstandhalterstange durch ein Loch im Nagel hindurchgef\u00fchrt wird (siehe S. 28 f., \u00fcbergreifender Absatz des Beschlusses gem\u00e4\u00df Anlage ROP 10; (vgl. Anlage WKS 6 zur Funktionsweise der vorbenutzten Vorrichtung nach Kretteck, Bl. 524 f. GA).
\nSoweit im Tatbestand des Beschlusses (vgl. S. 11 der Anlage ROP 10) die Ansicht der Kl\u00e4gerin (dortige Antragsgegnerin) wiedergegeben ist, aufgrund der Spitze sei ein kleineres Loch im Knochen im Vergleich zur Vorrichtung nach E 4 des L\u00f6schungsverfahrens m\u00f6glich, ist dies unerheblich, weil das BPatG sich dies in den Entscheidungsgr\u00fcnden gerade nicht zu eigen machte, sondern darauf abstellte, dass eine einteilige Abstandhalterstange m\u00f6glich werde.
\nWeiter hei\u00dft es auf S. 29, 3. Abs. des Beschlusses des BPatG, dass \u201eeine Abstandshalterstange vorgesehen wird, die ihrerseits in der F\u00fchrungsbohrung einer Auslegerkonstruktion angeordnet ist und den Nagel nur mit ihrer Spitze an einer Stelle kontaktiert, an der der Nagel kein Loch aufweist.\u201c Das Wort \u201enur\u201c ist ein deutlicher Hinweis darauf, dass das BPatG das Merkmal \u201eSpitze\u201c offensichtlich als \u00f6rtliche Angabe versteht, durch die ein bestimmter Bereich der Stange von anderen Stangenbereichen abgegrenzt werden soll. Die Kontaktierung des Nagels soll einzig und allein in diesem bestimmten Stangenbereich erfolgen, in den \u00fcbrigen Stangenbereichen dagegen nicht.<\/p>\n

Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass von der Formulierung \u201eunteres Ende oder Spitze\u201c auf S. 13, Z. 16 des Klagegebrauchsmusters im eingeschr\u00e4nkten Anspruch nur die Spitze \u00fcbrig sei, ist auch das unerheblich. Zum Einen kann die Passage so verstanden werden, dass es sich dann um ein unteres Ende handelt, wenn die Druckbeaufschlagung nicht von der Seite, sondern von oben erfolgt, so dass von einer \u201eSpitze\u201c dann gesprochen w\u00fcrde, wenn der Druck von der Seite beaufschlagt wird und demgem\u00e4\u00df keine Vorgaben auf das Design des Endes gemacht werden Zum Anderen ist zu bedenken, dass die Ausf\u00fchrungen im Beschluss des BPatG an die Stelle der Beschreibung treten und aus sich heraus auszulegen sind.
\nEin scharf-spitzes Ende w\u00fcrde der Fachmann nur dann f\u00fcr erforderlich halten, wenn die Stange sich mit diesem Ende selbstt\u00e4tig in den Knochen hineinbohren sollte. Dies ist beim Klagegebrauchsmuster aber gerade nicht beabsichtigt. Dort soll die Abstandhalterstange sich nicht in den Nagel hineinbohren, auch nicht in ein Loch desselben eintreten, sondern eben nur an dessen Umfang anliegen. Keinesfalls wird mit der Abstandshalterung eine Hautinzision angestrebt, auch nicht mit der Spitze der Stange. Die Hautinzision erfolgt schon vorher mittels eines Skalpells, bevor \u00fcberhaupt das Loch im Knochen gebohrt wird (S. 12, 3. Abs. der Klagegebrauchsmusterschrift). Die Abstandshalterstange wird also schon in eine vorhandene Inzision eingef\u00fchrt und ist nicht selbst an der Inzision beteiligt.
\nGegen die Annahme einer spitz zulaufenden Ausgestaltung spricht \u00fcberdies, dass bei einer derartigen Ausgestaltung die Gefahr eines Abrutschens der Abstandhalterstange an einer zylindrischen Oberfl\u00e4che des Nagels best\u00fcnde. Insbesondere bei Druckaus\u00fcbung auf die Abstandhalterstange w\u00e4re ein solches Abrutschen kaum zu vermeiden.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verzichtet ebenfalls auf ein Loch im Nagel und kontaktiert den Nagel mit der Spitze einer Abstandhalterstange, n\u00e4mlich dem unteren Ende dieser Stange. Dass dieses untere Ende eine hakenartige Umbiegung aufweist (vgl. Anlage 5 und 5.3 zur Klageschrift: stumpfes Ende eines Hakens), f\u00fchrt nicht aus der Verletzung heraus. Unerheblich ist entsprechend der obigen Auslegung ferner, dass der Zielb\u00fcgel so ausgestaltet ist, dass er auch mit der k\u00fcrzesten Abknickl\u00e4nge gr\u00f6\u00dfer ist als der Durchmesser des Nagels, wobei Zielb\u00fcgell\u00e4ngen existierten, die nahezu doppelt so gro\u00df seien (vgl. zur Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch Anlage ROP 16).<\/p>\n

III.<\/p>\n

Das Klagegebrauchsmuster ist auch schutzf\u00e4hig. Insbesondere steht dem die Patentanmeldung, aus der es abgezweigt worden ist, nicht neuheitssch\u00e4dlich entgegen.<\/p>\n

1.
\nMit der unstreitig gegen\u00fcber dem Deutschen Patentamt abgegebenen Erkl\u00e4rung, die Anmeldung des Klagegebrauchsmusters sei eine Abzweigung aus der PCT\/IB 95\/000XYY vom 12. Juli 1995, hat die Kl\u00e4gerin die nach \u00a7 5 Abs. 1 S. 1 GbMG abgegeben. Sie war nicht verpflichtet, den im Gesetz genannten Sprachgebrauch w\u00f6rtlich zu \u00fcbernehmen, sie wolle den f\u00fcr die Patentanmeldung ma\u00dfgebenden Anmeldetag in Anspruch nehmen. Ihr darauf gerichteter Wille ist aus dem Gebrauch des Ausdruckes \u201eAbzweigung\u201c eindeutig zu erkennen und vom Deutschen Patentamt auch so verstanden worden; das zeigt nicht zuletzt die im L\u00f6schungsverfahren ergangene Entscheidung.<\/p>\n

2.
\nDie Kl\u00e4gerin hat auch nicht nach \u00a7 5 Abs. 2 S. 2 GbMG das Recht verwirkt, den Anmeldetag der fr\u00fcheren PCT-Anmeldung f\u00fcr das Klageschutzrecht in Anspruch zu nehmen. Die Vorschrift des \u00a7 5 Abs. 2 S. 1 GbMG, nach Abgabe der Abzweigungserkl\u00e4rung das Aktenzeichen und den Anmeldetag der \u00e4lteren Anmeldung anzugeben und eine Abschrift dieser Patentanmeldung einzureichen, entspricht \u00a7 41 Abs. 1 S. 3 PatG, so dass auch die zu dieser Bestimmung ergangene Rechtsprechung gilt. Nach diesen Grunds\u00e4tzen ist eine vollst\u00e4ndige Abschrift der fr\u00fcheren Anmeldung einzureichen, um die Pr\u00fcfung zu erm\u00f6glichen, ob die Priorit\u00e4t zu Recht in Anspruch genommen wurde; diese Abschrift muss zwar mit der fr\u00fcheren Anmeldung vollst\u00e4ndig \u00fcbereinstimmen, wo sich jedoch fr\u00fchere Anmeldung und Nachanmeldung v\u00f6llig decken, kann ein Doppel der Anmeldeunterlagen als Abschrift angesehen werden, sofern der Anmelder innerhalb der 16-Monats-Frist auf die \u00dcbereinstimmung hinweist. Zur Vollst\u00e4ndigkeit der Abschrift geh\u00f6rt auch die Zeichnung (vgl. Busse\/Keukenschrijver, PatG, 5. Aufl., \u00a7 41 PatG Rdn. 37-40 m.w.N.; BGH GRUR 1979, 626, 627 \u2013 elektrostatisches Ladungsbild). Diesen Anforderungen gen\u00fcgt die mit Schriftsatz vom 27. M\u00e4rz 1998 zu den Gebrauchsmusterakten gereichte Ablichtung der urspr\u00fcnglichen Unterlagen zu der genannten PCT-Anmeldung (Bl. 76 und 77 ff. der Gebrauchsmusterakten) schon deshalb nicht, weil das letzte Zeichnungsblatt mit den Figuren 14 und 15 fehlt. Die als Anlage zum Schriftsatz vom 12. M\u00e4rz 1998 (Bl. 39 ff. der Gebrauchsmusterakte) ist dagegen vollst\u00e4ndig und sie stimmt auch mit den urspr\u00fcnglichen Unterlagen textlich \u00fcberein; aus der Eingabe vom 27. M\u00e4rz 1998 (Bl. 76 der Gebrauchsmusterakte) geht hervor, dass die am 12. M\u00e4rz \u00fcbersandten Unterlagen lediglich von der WIPO beanstandete Formm\u00e4ngel beseitigten, ohne textliche \u00c4nderungen vorzunehmen. Die beiden Unterlagen stimmen zwar im Schriftbild nicht \u00fcberein, dass ist aber auch nicht erforderlich. Im \u00dcbrigen hat auch die Gebrauchsmusterabteilung im damaligen L\u00f6schungsverfahren die Wirksamkeit der Abzweigung entsprechend ihrer Pr\u00fcfungskompetenz gepr\u00fcft (vgl. dazu Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 5 GbMG Rdn. 21); das zeigen ihre Ausf\u00fchrungen auf Seite 4 ihres Beschlusses vom 6. November 2001 (Anl. WKS 3). Da auch die Beklagte nicht geltend macht, bei der zun\u00e4chst eingereichten Abschrift seien gegen\u00fcber den urspr\u00fcnglichen Anmeldungsunterlagen der PCT-Anmeldung textliche \u00c4nderungen vorgenommen worden, kann davon ausgegangen werden, dass beide eingereichten Abschriften textlich \u00fcbereinstimmen. Auf Seite 4 des Beschlusses der Gebrauchsmusterabteilung wird am Ende des Absatzes 1 auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die Verwirkung nur eintritt, wenn der Anmelder eine Fristsetzung des Patentamtes zur Vorlage korrekter Unterlagen unbeachtet l\u00e4sst, im Streitfall aber eine solche Frist nicht in Gang gesetzt worden ist, weil die Anmelderin nicht zur Vorlage einer Abschrift der Voranmeldung aufgefordert worden ist. H\u00e4tte dem Deutschen Patentamt die zun\u00e4chst eingereichte Abschrift nicht ausgereicht, h\u00e4tte es nach Eingang der unvollst\u00e4ndigen zweiten Abschrift insoweit eine entsprechende Aufforderung nach \u00a7 5 Abs. 2 S. 1 GbMG aussprechen m\u00fcssen.<\/p>\n

3.
\nWeitere Einwendungen gegen die Schutzf\u00e4higkeit des Anspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters in der vorliegend geltend gemachten Fassung hat die Beklagte weder vorgebracht noch sind solche sonst wie ersichtlich.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 91a, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in Bezug auf den Unterlassungsantrag \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, hat die Beklagte die Kosten zu tragen, da sie nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ohne den Zeitablauf des Klagegebrauchsmusters aus den unter III. genannten Gr\u00fcnden auch insoweit unterlegen w\u00e4re, und keine sonstigen Gesichtspunkte ersichtlich sind, die aus Gr\u00fcnden der Billigkeit eine andere Kostenverteilung rechtfertigen k\u00f6nnten (vgl. Z\u00f6ller\/Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, \u00a7 91a Rn 24 m.w.N.).<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.<\/p>\n

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 27.11.2012, welcher lediglich Rechtsansichten wiedergibt, veranlasste nicht zur Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung (\u00a7\u00a7 296a, 156 ZPO).<\/p>\n

V.<\/p>\n

Anlass zur Zulassung der Revision (\u00a7 543 ZPO) besteht nicht. Die vorliegende Rechtssache wirft als reine Einzelfallentscheidung weder entscheidungserhebliche Fragen von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung noch solche auf, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung
\ndes Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht erfordern.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1982 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 10. Januar 2013, Az. 2 U 97\/01<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[36,20],"tags":[],"class_list":["post-4378","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2013-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4378","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4378"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4378\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4379,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4378\/revisions\/4379"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4378"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4378"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4378"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}