{"id":4376,"date":"2013-03-21T17:00:04","date_gmt":"2013-03-21T17:00:04","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4376"},"modified":"2016-05-09T08:57:00","modified_gmt":"2016-05-09T08:57:00","slug":"2-u-9211-schneeschieberstecksystem","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4376","title":{"rendered":"2 U 92\/11 – Schneeschieberstecksystem"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2053<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 21. M\u00e4rz 2013, Az 2 U 92\/11<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 177\/10<\/a><\/p>\n

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I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 05. Juli 2011 wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Der Beklagten werden auch die Kosten des Rechtsstreits der zweiten Instanz auferlegt.<\/p>\n

III. Dieses Urteil sowie das landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

V. Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 12.100,00 EUR festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt f\u00fcr Gartenger\u00e4te.<\/p>\n

Die Beklagte h\u00e4lt eine Lizenz an dem deutschen Patent DE 41 29 XXX C1, dessen Inhaber der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten, B, ist. Dieser erhielt am 15.01.2010 die Mitteilung P.3300 des DPMA, mit der er darauf hingewiesen wurde, dass die Jahresgeb\u00fchr nicht entrichtet worden sei, diese aber einschlie\u00dflich Versp\u00e4tungszuschlag bis zum 01.03.2010 nachentrichtet werden k\u00f6nne. Eine Zahlung erfolgte nicht. Infolgedessen ist das Patent DE \u2018XXY am 02.03.2010 erloschen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin bot in ihrem bis zum 31.03.2011 g\u00fcltigen Verkaufsprospekt f\u00fcr die Wintersaison 2010\/2011 Winterger\u00e4te an, darunter Schneeschieber und ein zugeh\u00f6riges Umr\u00fcstset. Dabei bewarb sie allgemein Schneeschieber mit Stecksystem und ein Umr\u00fcstset f\u00fcr dieses Stecksystem mit der Angabe \u201eC\u201c (S. 18 und 20 der Anlage K 3). Weiterhin wurden die Schneeschieber \u201eD\u201c, \u201eE\u201c, \u201eF\u201c, \u201eG\u201c und \u201eH\u201c mit der Angabe \u201eO\u201c beworben (S. 19 der Anlage K 3). Au\u00dferdem enthielt der Prospekt f\u00fcr die Schneeschieber \u201eI\u201c, \u201eJ\u201c, \u201eK\u201c, \u201eL\u201c, \u201eM\u201c und \u201eN\u201c die Angabe \u201eP\u201c (S. 23, 27 und 31 der Anlage K 3). Ebenso bewirbt die Beklagte in ihrem Internetauftritt verschiedene Schneeschieber mit der Angabe \u201eP\u201c. Wegen der Einzelheiten des Verkaufsprospekts und des Internetauftritts wird auf die Anlagen K 3 und K 4 Bezug genommen.<\/p>\n

Auf die Anfrage der Kl\u00e4gerin mit Schreiben vom 23.07.2010, auf welches Patent die Beklagte ihre Aussagen im Verkaufsprospekt und im Internet beziehe, verwies die Beklagte mit Schreiben vom 28.07.2010 auf das Patent DE \u2018XXY und ein weiteres Patent mit der Ver\u00f6ffentlichungsnummer DE 10 2007 021 XXZ B4. Da das Patent DE \u2018XXY erloschen war und die Kl\u00e4gerin nicht der Auffassung war, dass die von der Beklagten beworbenen Produkte vom Gegenstand des Patents DE 10 2007 021 XXZ B4 Gebrauch machten, mahnte die Kl\u00e4gerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 29.07.2010 ohne Erfolg ab. Wegen der Einzelheiten des Abmahnschreibens wird auf die Anlage K 8 Bezug genommen.<\/p>\n

Mit der am 31.08.2010 eingereichten Klage hat die Kl\u00e4gerin die Beklagte urspr\u00fcnglich auf Unterlassung der streitgegenst\u00e4ndlichen Werbeaussagen, Auskunft \u00fcber den Umfang der Werbeaussagen, Zahlung au\u00dfergerichtlicher Kosten in H\u00f6he von 2.080,50 EUR, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Gestattung der Urteilsver\u00f6ffentlichung in Anspruch genommen.<\/p>\n

Nachdem B sp\u00e4testens durch die au\u00dfergerichtliche Korrespondenz der Parteien davon Kenntnis erhalten hatte, dass das Patent DE \u2018XXY erloschen war, stellte er mit Schreiben vom 21.09.2010 beim DPMA einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, dem mit Beschluss des DPMA vom 07.10.2010 stattgegeben wurde. Der Beschluss, auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage B 2), wurde am 04.01.2011 zugestellt.<\/p>\n

Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsantrags, des Auskunftsantrags, soweit er sich auf Angaben zu den gewerblichen Abnehmern der Beklagten bezogen hat sowie f\u00fcr den Zeitraum ab dem 04.01.2011, des Antrags auf Feststellung der Schadensersatzpflicht f\u00fcr den Zeitraum seit dem 04.01.2011 und des Antrags auf Urteilsver\u00f6ffentlichung in der Hauptsache f\u00fcr (teilweise) erledigt erkl\u00e4rt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat die Ansicht vertreten, bis zum Eintritt der Teilerledigung h\u00e4tten ihr Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz dem Grunde nach und Urteilsver\u00f6ffentlichung zugestanden, weil die angegriffenen Werbeaussagen tats\u00e4chlich irref\u00fchrend und damit wettbewerbswidrig gewesen seien. Bei der R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung handele es sich lediglich um eine materiell-rechtliche Fiktion, die aber nicht dazu diene, dem S\u00e4umigen eine dem Nicht-S\u00e4umigen vergleichbare Rechtsposition einzur\u00e4umen. Es werde durch die Wiedereinsetzung auch keine Aussage \u00fcber die rechtliche Bewertung von Handlungen bis zum Zeitpunkt der Wiedereinsetzung getroffen. Ma\u00dfgeblich seien die tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde im Zeitpunkt der Vornahme der angegriffenen Handlung. Die Rechtsprechung des BGH zur Frage der Rechtswidrigkeit oder Rechtm\u00e4\u00dfigkeit von Benutzungshandlungen im Zeitraum nach dem Erl\u00f6schen des Patents und vor der Wiedereinsetzung sei insofern auf den vorliegenden Fall \u00fcbertragbar. Die Irref\u00fchrung sei zudem wettbewerbsrechtlich relevant, weil die Werbung mit einem Patent niemals unwesentlich sei und aufgrund des Zeitraums der Werbung auf eine Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise \u2013 Zwischenh\u00e4ndler, die Schneeschieber in der Regel im Sommer orderten \u2013 geschlossen werden k\u00f6nne. Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt. Ankn\u00fcpfungspunkt daf\u00fcr sei die Ber\u00fchmung mit dem Patent, nicht aber die S\u00e4umnis hinsichtlich der Zahlung der Jahresgeb\u00fchr. Der Beklagten sei insofern vorzuwerfen, sich vor der Schaltung der Werbung nicht vergewissert zu haben, ob das Patent in Kraft stehe. Jedenfalls mit der Abmahnung habe die Beklagte sogar positive Kenntnis gehabt. Die geltend gemachten Anspr\u00fcche h\u00e4tten ihr \u2013 der Kl\u00e4gerin \u2013 bis zum 03.01.2011 zugestanden. Das gelte auch f\u00fcr den Antrag auf Urteilsver\u00f6ffentlichung. Das berechtigte Interesse beruhe unter anderem auf dem Aufkl\u00e4rungsbed\u00fcrfnis der \u00d6ffentlichkeit. Der irref\u00fchrende Eindruck habe allein durch eine Urteilsver\u00f6ffentlichung ausger\u00e4umt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die Beklagte hat den Vorwurf der Patentber\u00fchmung zur\u00fcckgewiesen. Zwar habe das Patent DE \u2018XXY kurze Zeit au\u00dfer Kraft gestanden, die Regelung in \u00a7 123 PatG gehe aber von einer R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung aus, nach der Rechtsnachteile als nicht eingetreten anzusehen seien, eingetretene Rechtswirkungen wieder r\u00fcckg\u00e4ngig gemacht w\u00fcrden und sogar ein neuer Rechtszustand geschaffen werde. Die Rechtsprechung des BGH zur Wiedereinsetzung sei auf den vorliegenden Fall nicht \u00fcbertragbar, weil es nicht um die Frage gehe, ob und inwieweit einem Dritten die vor der Wiedereinsetzung erfolgte Benutzung eines Patents nachtr\u00e4glich vorgeworfen werden k\u00f6nne, sondern ob das Verhalten des Patentinhabers vor der Wiedereinsetzung nachtr\u00e4glich als rechtm\u00e4\u00dfig qualifiziert werden k\u00f6nne. Es handele sich nicht um eine R\u00fcckwirkung zu Lasten eines Dritten. Zudem zeige die Regelung in \u00a7 123 Abs. 5 und 7 PatG, dass nur ausnahmsweise eine R\u00fcckwirkung nicht in Betracht komme. Die daf\u00fcr erforderliche planwidrige Regelungsl\u00fccke liege erkennbar nicht vor.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen fehle es jedenfalls an der wettbewerblichen Relevanz einer Irref\u00fchrung durch die beanstandete Werbung. Die Erwerber der beworbenen Schneeschieber h\u00e4tten ein Produkt erhalten, dem von Anfang an und bis heute Patentschutz tats\u00e4chlich zukomme. Das zwischenzeitliche Erl\u00f6schen des Patents f\u00fchre allenfalls dazu, dass f\u00fcr kurze Zeit der Eintritt eines Sachverhaltes m\u00f6glich gewesen sei, der zu einer Entt\u00e4uschung der Verkehrskreise h\u00e4tte f\u00fchren k\u00f6nnen. Aufgrund der Wiedereinsetzung habe sich diese M\u00f6glichkeit aber nicht verwirklicht. Sie \u2013 die Beklagte – habe daher nicht \u00fcber das Bestehen von Patentschutz get\u00e4uscht, sondern allenfalls \u00fcber den fortlaufenden Patentschutz. Der Eindruck eines besonderen Vorzugs der Ware sei insofern nicht entt\u00e4uscht worden. Zudem sei die Wiedereinsetzung zu einem Zeitpunkt erfolgt, als sich die Frage des Erwerbs von Schneeschiebern regelm\u00e4\u00dfig \u00fcberhaupt erstmals gestellt habe.<\/p>\n

Sie \u2013 die Beklagte \u2013 und insbesondere ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer treffe auch kein Verschulden am zwischenzeitlichen Erl\u00f6schen des Patents DE\u2018XXY. Die Beklagte hat dazu behauptet, B habe ihrer Buchhalterin, Q, die Mitteilung P.3300 des DPMA mit der Anweisung \u00fcbergeben, die Einzahlung vorzunehmen. Bei Q handele es sich um eine \u00e4u\u00dferst zuverl\u00e4ssige und erfahrene Mitarbeiterin, die mit \u00dcberweisungen an das DPMA vertraut sei. Die Beklagte hat daher die Auffassung vertreten, die Fristvers\u00e4umnis sei unverschuldet gewesen. Dies stelle der Wiedereinsetzungsbeschluss ausdr\u00fccklich fest. Wenn aber den Patentinhaber kein Verschulden treffe, m\u00fcsse dies erst Recht f\u00fcr sie \u2013 die Beklagte \u2013 gelten, zumal der Patentinhaber zugleich ihr Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer sei. Es habe keine Veranlassung bestanden, sich zu erkundigen, ob die Zahlung tats\u00e4chlich erfolgt sei. Eine entsprechende Kontrollpflicht bestehe nicht, weil eine Kontrolle bei t\u00e4glich durchschnittlich 25 \u00dcberweisungen tats\u00e4chlich nicht durchf\u00fchrbar und daher unzumutbar sei. Schadensersatz und Auskunft k\u00f6nnten daher nicht verlangt werden. Es sei zudem nicht ersichtlich, inwiefern durch ihr Verhalten \u00fcberhaupt ein Schaden entstanden sein solle.<\/p>\n

Abgesehen davon st\u00fcnden der Kl\u00e4gerin auch aus Gr\u00fcnden der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit keine Anspr\u00fcche zu. Ihr \u2013 der Beklagten \u2013 h\u00e4tte jedenfalls eine Aufbrauchsfrist zugestanden, zumal sie vom Erl\u00f6schen des Patents keine Kenntnis gehabt habe. Im \u00dcbrigen k\u00f6nne es f\u00fcr den Eintritt der Wiedereinsetzung nicht auf die Zustellung des Beschlusses ankommen, weil ihr etwaige Verz\u00f6gerungen beim DPMA nicht vorgeworfen werden k\u00f6nnten.<\/p>\n

Aufgrund der R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung sei zudem die Abmahnung unberechtigt gewesen und bestehe auch kein Anspruch auf Urteilsver\u00f6ffentlichung. Im \u00dcbrigen fehle es insoweit an einem berechtigten Interesse der Kl\u00e4gerin und der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit.<\/p>\n

Mit dem angefochtenen Urteil (auszugsweise ver\u00f6ffentlicht in InstGE 13, 193) hat das Landgericht in der Sache sinngem\u00e4\u00df<\/p>\n

I. die Beklagte verurteilt, der Kl\u00e4gerin schriftlich Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte vom 02.03.2010 bis zum 03.01.2011 mit den beanstandeten \u00c4u\u00dferungen geworben hat, und zwar unter Angabe der Art, des Zeitpunkts und der Anzahl der Werbeaussagen;<\/p>\n

II. die Beklagte verurteilt, an die Kl\u00e4gerin 2.080,50 EUR zu zahlen;<\/p>\n

III. festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin vom 02.03.2010 bis 03.01.2011 allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Das Landgericht hat zur Begr\u00fcndung der Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Verurteilung zur Auskunft ausgef\u00fchrt, die Beklagte habe mit den beanstandeten Werbeaussagen unwahre Angaben \u00fcber Rechte des geistigen Eigentums gemacht und damit eine irref\u00fchrende gesch\u00e4ftliche Handlung vorgenommen. Das Patent DE \u2018XXY sei am 02.03.2010 wegen Nichtzahlung der Jahresgeb\u00fchr erloschen. Der Wiedereinsetzung komme in dieser Hinsicht nicht die Wirkung zu, dass eine unwahre Angabe \u00fcber den Patentschutz r\u00fcckwirkend wahr werde. Die bisherige Rechtsprechung des BGH zur Wiedereinsetzung gem\u00e4\u00df \u00a7 123 PatG impliziere, dass der Wiedereinsetzung keine materiell-rechtliche Wirkung dahingehend zukomme, dass das Erl\u00f6schen des Patents als unter keinen Umst\u00e4nden geschehen gelte. Stattdessen sei die Interessenlage der Parteien f\u00fcr die Beurteilung der R\u00fcckwirkung ausschlaggebend. Auch wenn es vorliegend \u2013 anders als in den Entscheidungen des BGH \u2013 um die Frage gehe, ob eine urspr\u00fcnglich rechtswidrige Handlung durch die Wiedereinsetzung r\u00fcckwirkend rechtm\u00e4\u00dfig werde, k\u00e4men auch hier die vom BGH aufgestellten Billigkeitserw\u00e4gungen zum Tragen. Da aber das Erl\u00f6schen des Patents DE \u2018XXY auf ein in der Einflusssph\u00e4re der Beklagten liegendes Ereignis zur\u00fcckgehe, sei es sach- und interessengerecht, im vorliegenden Fall der Wiedereinsetzung keine R\u00fcckwirkung zuzusprechen. Denn auch die Kl\u00e4gerin als Wettbewerberin der Beklagten m\u00fcsse darauf vertrauen k\u00f6nnen, dass ein angemahnter rechtswidriger Zustand nicht nachtr\u00e4glich wieder beseitigt werde mit der Folge, dass ihr unn\u00f6tige Kosten entstehen. Der Irref\u00fchrung durch die angegriffenen Werbeaussagen komme wettbewerbliche Relevanz zu, weil die Entscheidung f\u00fcr den Kauf von Schneeschiebern bei den Abnehmern der Beklagten \u2013 vornehmlich Zwischenh\u00e4ndlern \u2013 bereits im Fr\u00fchjahr\/Sommer falle. Dies werde unter anderem aus den Fr\u00fchbezugskonditionen der Beklagten deutlich. Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. In dieser Hinsicht entfalte der Wiedereinsetzungsbeschluss des DPMA keine Bindungswirkung. Die Sorgfaltsanforderungen an ein Fachunternehmen, das f\u00fcr sein Produkt mit der Angabe \u201epatentiert\u201c oder \u201egesch\u00fctzt\u201c werben wolle, umfassten auch die Pr\u00fcfung, ob im Zeitpunkt der Verbreitung der Werbung das zugrunde liegende Schutzrecht noch in Kraft stehe. Dies habe die Beklagte nicht belegen k\u00f6nnen. Im \u00dcbrigen habe sie ab dem Zeitpunkt der Abmahnung vors\u00e4tzlich gehandelt. Da nicht ausgeschlossen sei, dass auf Grund der Werbeaussagen der Beklagten ein Marktverwirrungsschaden entstanden sei, bestehe auch das f\u00fcr die Feststellung der Schadensersatzpflicht erforderliche Feststellungsinteresse. Der Schadensersatzanspruch und der Auskunftsanspruch best\u00fcnden f\u00fcr die Zeit bis zum 03.01.2011, weil der Wiedereinsetzungsbeschluss erst mit seiner Zustellung wirksam geworden sei. Die Regelung im Patentgesetz sei insofern eindeutig, auch wenn sie aus Sicht der Beklagten unbillig erscheine.<\/p>\n

Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht vollst\u00e4ndig der Beklagten auferlegt mit der Begr\u00fcndung, die Beschr\u00e4nkung der Feststellung der Schadensersatzpflicht und des Auskunftsantrags durch die Kl\u00e4gerin auf die Zeit nach dem 02.03.2011 sei keine Teilklager\u00fccknahme, sondern habe lediglich klarstellende Wirkung gehabt. Mit den weitergehenden Antr\u00e4gen bez\u00fcglich Unterlassung, Schadensersatz und Auskunft h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin nach dem bisherigen Sach- und Streitstand obsiegt. Das w\u00e4re hinsichtlich des Antrags auf Urteilsver\u00f6ffentlichung zwar nicht der Fall gewesen, aber in dieser Hinsicht seien der Beklagten die Kosten aufgrund des Rechtsgedankens des \u00a7 92 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen.<\/p>\n

Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung und tr\u00e4gt unter Vertiefung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor: Die Argumentation des Landgerichts zur fehlenden R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung sei widerspr\u00fcchlich, weil die Kammer selbst davon ausgehe, dass die Wiedereinsetzung rechtsbegr\u00fcndend wirke und damit materiell-rechtliche R\u00fcckwirkung habe. Daher sei die streitgegenst\u00e4ndliche Werbung durchaus als zutreffend anzusehen. Abgesehen davon sei nicht erkennbar, warum es sach- und interessengerechter sein solle, den Patentinhaber zu belasten als die Werbung r\u00fcckwirkend vom Makel der Rechtswidrigkeit zu befreien. Vielmehr m\u00fcsse umgekehrt der Patentinhaber darauf vertrauen d\u00fcrfen, dass durch die Wiedereinsetzung die Rechtsnachteile beseitigt w\u00fcrden und er entlastet werde. Der Wettbewerber m\u00fcsse hingegen die M\u00f6glichkeit einer r\u00fcckwirkenden Wiedereinsetzung in Betracht ziehen. Eine Abmahnung wegen irref\u00fchrender Werbung erfolge \u2013 wie immer im Wettbewerbsrecht \u2013 auf eigenes Risiko. Dass der Wettbewerber auf die Wiedereinsetzung keinen Einfluss habe, sei kein taugliches Kriterium f\u00fcr die Beurteilung der Reichweite der R\u00fcckwirkung. Da die Billigkeitserw\u00e4gungen des Landgerichts ma\u00dfgeblich auf die der Kl\u00e4gerin durch die Abmahnung entstandenen Kosten abstellten, k\u00f6nnten sie allenfalls im Rahmen des Anspruchs auf Kostenerstattung Anwendung finden. Sie k\u00f6nnten aber nicht die Entscheidung \u00fcber Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzanspr\u00fcche tragen.<\/p>\n

Was die wettbewerbliche Relevanz angehe, habe das Landgericht verkannt, dass dieses Kriterium dazu diene, dem Irref\u00fchrungsverbot nur solche Handlungen zu unterstellen, die auch die Funktionen des Wettbewerbs ber\u00fchrten, n\u00e4mlich die Wahrung sch\u00fctzenswerter Interessen, sei es der Endverbraucher oder der Mitbewerber. Dies sei im vorliegenden Fall aber nicht ersichtlich und sei vom Landgericht auch nicht festgestellt worden.<\/p>\n

Auf welcher Grundlage das Landgericht zu den von ihm angenommenen Sorgfaltspflichten gekommen sei, teile es nicht mit. Jedenfalls bestehe f\u00fcr den blo\u00dfen Inhaber eines Nutzungsrechts eine solche Sorgfaltspflicht nicht. Zumindest in dem Fall, in dem wie vorliegend der Schutzrechtsinhaber f\u00fcr die rechtzeitige Zahlung der Jahresgeb\u00fchr Sorge zu tragen habe, k\u00f6nne vom Werbenden nicht noch verlangt werden, den tats\u00e4chlichen Erfolg der Einzahlung zu \u00fcberpr\u00fcfen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht durch den Zugang der Abmahnung, weil sie insofern auf den Erfolg des Wiedereinsetzungsantrags und die R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung habe vertrauen d\u00fcrfen.<\/p>\n

Weiterhin habe das Landgericht verkannt, dass es auf der Rechtsfolgenseite nicht auf die im Patentgesetz geregelten Bestimmungen zum Verfahren vor dem DPMA ankomme, sondern allein auf die Sachnormen des Wettbewerbsrechts. Demnach sei es aber unbillig und unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig, den Haftungszeitraum der Beklagten davon abh\u00e4ngig zu machen, wie lange das DPMA f\u00fcr die Zustellung des Wiedereinsetzungsbeschlusses brauche. Abgesehen davon habe das Landgericht den Vortrag zur Aufbrauchsfrist ignoriert.<\/p>\n

Die vom Landgericht angenommene Marktverwirrung sei nicht ersichtlich. Es fehle an substanziiertem Vortrag der Kl\u00e4gerin und damit an der Grundlage f\u00fcr die Feststellung des Landgerichts, das ein Schaden zu Lasten der Kl\u00e4gerin m\u00f6glich erscheine.<\/p>\n

Schlie\u00dflich sei auch die Kostenentscheidung unzutreffend, weil die erstinstanzlich erkl\u00e4rte Teilklager\u00fccknahme nicht als kostenneutrale Klarstellung habe aufgefasst werden d\u00fcrfen. Dar\u00fcber hinaus h\u00e4tte sie \u2013 die Beklagte \u2013 mit dem f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Teil nach dem bisherigen Sach- und Streitstand aus den zuvor genannten Gr\u00fcnden obsiegt. Dies habe das Landgericht f\u00fcr den Antrag auf Urteilsver\u00f6ffentlichung zwar zutreffend erkannt, der Gegenstandswert f\u00fcr diesen Antrag sei aber mit mindestens 15.000,00 EUR anzusetzen, so dass der in \u00a7 92 Abs. 2 ZPO normierte Rechtsgedanke keine Anwendung finden k\u00f6nne.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 05.07.2011 (4b O 177\/10) abzu\u00e4ndern und<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend. Sie tr\u00e4gt erg\u00e4nzend vor, f\u00fcr die Frage der R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung komme es auf die tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde w\u00e4hrend des Erl\u00f6schenszeitraums und die Interessenlage der Parteien an. Tats\u00e4chlich sei die Patentber\u00fchmung w\u00e4hrend des Erl\u00f6schenszeitraums aber unwahr und damit irref\u00fchrend gewesen. S\u00e4mtliche Umst\u00e4nde f\u00fcr die Beurteilung der Patentber\u00fchmung, das Erl\u00f6schen des Patents und die Wiedereinsetzung stammten zudem aus der Sph\u00e4re der Beklagten. Dar\u00fcber hinaus k\u00f6nne von einer objektiv unwahren Angabe, die zu einer auch nur tempor\u00e4ren Fehlvorstellung des Verkehrs f\u00fchre, regelm\u00e4\u00dfig auf die wettbewerbliche Relevanz geschlossen werden. Der Beklagten sei auch ein Verschuldensvorwurf zu machen. Gerade weil sie nicht mit einem eigenen Schutzrecht, sondern dem eines Dritten geworben habe, h\u00e4tte es der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entsprochen, wenn sie sich vor der Schaltung der Werbung noch einmal vergewissert h\u00e4tte, dass das Schutzrecht tats\u00e4chlich in Kraft stehe. Dies gelte umso mehr, als die Beklagte gewusst habe, dass die erste Zahlungsfrist vers\u00e4umt worden sei. Der Antrag auf Wiedereinsetzung \u00e4ndere am Verschulden nichts, da dieser Antrag weder zwangsl\u00e4ufig h\u00e4tte erfolgreich sein m\u00fcssen, noch irgendeine das Verschulden betreffende R\u00fcckwirkung habe. Zutreffend sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass eine Marktverwirrung eingetreten sei. Bei der Werbung mit nicht bestehendem Patentschutz handele es sich nicht um eine geringf\u00fcgige Irref\u00fchrung. Da die Beklagte ihre Verkaufsprospekte zudem gezielt an interessiertes (Fach-)Publikum verteilt habe, sei dieses vor dem Treffen einer Marktentscheidung Fehlvorstellungen unterlegen. Es sei auch davon auszugehen, dass sich diese zu ihren \u2013 der Kl\u00e4gerin – Lasten ausgewirkt habe, weil die Parteien in einem unmittelbaren Wettbewerbsverh\u00e4ltnis st\u00fcnden und nicht auszuschlie\u00dfen sei, dass Kunden aufgrund ihrer Vorstellung, ein besonders innovatives, n\u00e4mlich patentgesch\u00fctztes Produkt vor sich zu haben, das von der Beklagten angebotene Produkt statt dasjenige der Kl\u00e4gerin erworben h\u00e4tten.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.<\/p>\n

1.
\nZu Recht hat das Landgericht die Schadensersatzpflicht der Beklagten f\u00fcr den Zeitraum vom 02.03.2010 bis zum 03.01.2011 wegen unlauterer gesch\u00e4ftlicher Handlungen gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 3 Abs. 1, 9 S. 1 UWG festgestellt.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df \u00a7 9 S. 1 UWG ist, wer schuldhaft eine nach \u00a7 3 oder \u00a7 7 UWG unzul\u00e4ssige gesch\u00e4ftliche Handlung vornimmt, den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei den Parteien handelt es sich um Mitbewerber im Sinne von \u00a7 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, weil sie beide als Anbieter von Gartenger\u00e4ten, insbesondere Schneeschiebern, in einem konkreten Wettbewerbsverh\u00e4ltnis stehen. Die Verwendung der streitgegenst\u00e4ndlichen Aussagen durch die Beklagte in ihrem Verkaufsprospekt und in ihrem Internetauftritt stellt eine gesch\u00e4ftliche Handlung im Sinne von \u00a7 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, da sie der F\u00f6rderung des Absatzes der Schneeschieber dient.<\/p>\n

Die gesch\u00e4ftliche Handlung war im Zeitraum vom 02.03.2010 bis zum 03.01.2011 unlauter und unzul\u00e4ssig im Sinne von \u00a7 3 Abs. 1 UWG i.V.m. \u00a7 5 Abs. 1 S. 1 und 2 UWG. Zudem erfolgte sie schuldhaft und auch ein Schadenseintritt ist nicht unwahrscheinlich. Die Rechtsfolgen sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig.<\/p>\n

a)
\nDie Beklagte handelte unlauter im Sinne von \u00a7 5 Abs. 1 S. 1 UWG, weil die Werbung mit den streitgegenst\u00e4ndlichen Aussagen w\u00e4hrend des Zeitraums vom 02.03.2010 bis zum 03.01.2011 irref\u00fchrend war. Eine gesch\u00e4ftliche Handlung ist dann irref\u00fchrend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen \u00fcber das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentschlie\u00dfung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (K\u00f6hler\/Bornkamm-Bornkamm, UWG 31. Aufl.: \u00a7 5 Rn 2.169 m.w.N.). Dies kann gem\u00e4\u00df
\n\u00a7 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 3 UWG unter anderem dadurch geschehen, dass die Werbung unwahre Angaben oder sonstige zur T\u00e4uschung geeignete Angaben \u00fcber die Beschaffenheit des Produkts oder \u00fcber das Verm\u00f6gen des Unternehmens einschlie\u00dflich der Rechte des geistigen Eigentums des Unternehmers \u2013 hier der Beklagten \u2013 enth\u00e4lt. Das ist vorliegend der Fall.<\/p>\n

aa)
\nMit der Werbung f\u00fcr Schneeschieber in ihrem Verkaufsprospekt und ihrem Internetauftritt wendet sich die Beklagte an H\u00e4ndler und damit an Fachkreise. Denn der Verkaufsprospekt gibt lediglich die H\u00e4ndlereinkaufspreise ohne Mehrwertsteuer und unverbindliche Preisempfehlungen f\u00fcr die angebotenen Produkte an. Zudem werden die Produkte im Verkaufsprospekt oder im Internetauftritt nicht einzeln zum Erwerb angeboten, sondern nur als Verkaufseinheit von 10 St\u00fcck oder Vielfache davon. Dass sich die Werbung auch an Endverbraucher richten soll, ist nicht vorgetragen.<\/p>\n

bb)
\nBei den werblichen Angaben \u201eC\u201c, \u201eO\u201c beziehungsweise \u201eP\u201c f\u00fcr Schneeschieber handelt es sich vornehmlich um Angaben zur Beschaffenheit des Produkts. Dar\u00fcber hinaus wird durch die Hinweise auf den Patentschutz auch die Bedeutung der Beklagten unterstrichen (K\u00f6hler\/Bornkamm-Bornkamm UWG 31. Aufl.: \u00a7 5 Rn 5.113). Der Hinweis macht auf die technische Neuheit eines Produkts und darauf aufmerksam, dass das Produkt nicht ohne Weiteres beim Wettbewerber erworben werden kann. Zudem werden Mitbewerber dadurch auf m\u00f6gliche Abwehr- und Schadensersatzanspr\u00fcche hingewiesen (vgl. Bornkamm GRUR 2009, 227). Im Allgemeinen wird der Hinweis auf ein Patentrecht dahingehend verstanden, das Produkt sei im ganzen oder in Teilen gegen Nachahmung gesch\u00fctzt, biete in bestimmter Beziehung Neues und weise Vorz\u00fcge auf gegen\u00fcber gleichartigen Erzeugnissen anderer Hersteller, f\u00fcr die ein Schutzrecht nicht besteht (vgl. BGH GRUR 1961, 241 \u2013 Socsil; GRUR 1964, 144 \u2013 Sintex; GRUR 1984, 741 \u2013 Patented; vgl. auch Senat Mitt. 1996, 355). Die angesprochenen Verkehrskreise verstehen daher die Angabe \u201epatentiert\u201c dahingehend, dass ein Patent tats\u00e4chlich erteilt und seine Schutzdauer noch nicht abgelaufen ist (K\u00f6hler\/Bornkamm-Bornkamm UWG 31. Aufl.: \u00a7 5 Rn 5.116). Auch die Angabe \u201egesch\u00fctzt\u201c versteht der Verkehr als Hinweis auf ein bestehendes Patent (K\u00f6hler\/Bornkamm-Bornkamm UWG 31. Aufl.: \u00a7 5 Rn 5.117). Allein das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen f\u00fcr die Gew\u00e4hrung des Schutzes berechtigt hingegen nicht zur Ber\u00fchmung (K\u00f6hler\/Bornkamm-Bornkamm, UWG 31. Aufl.: \u00a7 5 Rn 5.116).<\/p>\n

Das gilt auch dann, wenn sich die Werbung \u2013 wie im vorliegenden Fall \u2013 an das Fachpublikum wendet. Zwar betrachten fachkundige Kreise Werbeangaben meist sorgf\u00e4ltiger. Sie erfassen \u2013 anders als unkritische Laien \u2013 auf Grund ihrer Vorbildung und Erfahrung den Aussageinhalt einer Angabe leichter und k\u00f6nnen zudem wegen ihrer beruflichen Verantwortung zu einer genaueren Pr\u00fcfung veranlasst sein (K\u00f6hler\/Bornkamm-Bornkamm, UWG 31. Aufl.: \u00a7 5 Rn 2.80). Ob f\u00fcr ein Produkt ganz oder zum Teil, wie in der Werbung angegeben, Patentschutz besteht, erschlie\u00dft sich aber auch bei genauerer Betrachtung der Werbung nicht ohne weiteres, sondern allenfalls nach einer Anfrage beim Werbenden oder einer Patentrecherche mit anschlie\u00dfender sorgf\u00e4ltiger Pr\u00fcfung, ob das Produkt vom Schutzumfang des Patents erfasst wird und das Patent noch in Kraft steht. Es kann grunds\u00e4tzlich nicht davon ausgegangen werden, dass Abnehmer der Beklagten eine solche Pr\u00fcfung vornehmen. Zu den Abnehmern von Schneeschiebern geh\u00f6ren regelm\u00e4\u00dfig auch Baum\u00e4rkte oder Gartencenter mit einem gro\u00dfen Produktportfolio, f\u00fcr die der Aufwand f\u00fcr eine solche Pr\u00fcfung in keinem Verh\u00e4ltnis zu den damit gewonnen Erkenntnissen st\u00e4nde. Kleineren Abnehmern wird es regelm\u00e4\u00dfig an dem f\u00fcr eine Pr\u00fcfung des Patentschutzes erforderlichen Fachwissen fehlen; die Hinzuziehung rechts- oder patentanwaltlicher Hilfe steht bereits aufgrund des Kostenaufwands in keinem Verh\u00e4ltnis zum Erkenntnisgewinn. Im Allgemeinen wird sich der Abnehmer daher darauf verlassen, dass der Werbende die Richtigkeit seiner Angaben gepr\u00fcft hat und der Patentschutz im behaupteten Umfang besteht.<\/p>\n

cc)
\nDie Angaben \u201epatentiert\u201c oder \u201egesch\u00fctzt\u201c in der Werbung der Beklagten f\u00fcr die von ihr angebotenen Schneeschieber waren im Zeitraum vom 02.03.2010 bis zum 03.01.2011 nicht wahr.<\/p>\n

Dass die streitgegenst\u00e4ndlichen Werbeaussagen durch das Patent DE 10 2007 021 XXZ B4 gedeckt waren, wird von der Beklagten selbst nicht behauptet. Aber auch das Patent DE \u2018XXY stellte im relevanten Zeitraum keine Grundlage f\u00fcr die angegriffenen Angaben dar, da es am 02.03.2010 wegen Nichtzahlung der Jahresgeb\u00fchr erloschen war. Erst mit dem Wirksamwerden der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch die Zustellung des Wiedereinsetzungsbeschlusses gem\u00e4\u00df \u00a7 47 PatG wurde dieser Zustand am 04.01.2011 beendet.<\/p>\n

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht daraus, dass die Wiedereinsetzung in gewissem Umfang R\u00fcckwirkung hat. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass der Wiedereinsetzung nicht die Wirkung zukommt, dass eine urspr\u00fcnglich unwahre Angabe \u00fcber bestehenden Patentschutz r\u00fcckwirkend wahr wird.<\/p>\n

Die Wirkungen der Wiedereinsetzung sind im Gesetz \u2013 sei es in \u00a7 123 PatG, oder in \u00a7 233 ZPO \u2013 nicht abschlie\u00dfend geregelt (vgl. auch BGH GRUR 1956, 265, 268 \u2013 Rheinmetall-Borsig I). Es entspricht h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung, dass durch die Wiedereinsetzung die vers\u00e4umte und nachgeholte Handlung als rechtzeitig vorgenommen fingiert wird (BGH GRUR 1995, 333, 334 \u2013 Aluminium-Trihydroxid; BGHZ 8, 284, 285; Benkard\/Sch\u00e4fers, PatG 10. Aufl.: \u00a7 123 PatG Rn 69; vgl. auch BGH GRUR 1963, 519, 522 \u2013 Klebemax; GRUR 1993, 460, 464 \u2013 Wandabstreifer). Der durch die Fristvers\u00e4umung eingetretene Rechtsnachteil wird r\u00fcckwirkend beseitigt (BGHZ 8, 284, 285; BGH NJW 1987, 327; Benkard\/Sch\u00e4fers, PatG 10. Aufl.: \u00a7 123 PatG Rn 69). Zu \u00a7 233 ZPO hat der BGH in verschiedenen Entscheidungen festgestellt, dass durch die Gew\u00e4hrung der Wiedereinsetzung gegen die Vers\u00e4umung einer Rechtsmittelfrist selbst die Rechtsfolgen einer zun\u00e4chst eingetretenen Rechtskraft entfallen (BGH NJW 1987, 327, 328 m.w.N.). Der BGH hat dazu ausgef\u00fchrt, dass es f\u00fcr die Frage, inwieweit Rechtshandlungen Bestand haben, die im Vertrauen auf einen solchen Schein der Rechtskraft vorgenommen wurden, auf das sachliche Recht ankomme. Fehle es an einer Schutzvorschrift zugunsten dessen, der sich auf den Schein der Rechtskraft verlassen habe, sei die mit der M\u00f6glichkeit einer sp\u00e4teren Beseitigung dieses Rechtsscheins verbundene Rechtsunsicherheit in Kauf zu nehmen (BGHZ 8, 284, 287). Auch f\u00fcr \u00a7 123 Abs. 1 PatG ist anerkannt, dass eine infolge nicht fristgem\u00e4\u00df gezahlter Jahresgeb\u00fchr verfallene Patentanmeldung durch die Wiedereinsetzung r\u00fcckwirkend wieder auflebt (BGH GRUR 1993, 460, 464 \u2013 Wandabstreifer; Benkard\/Sch\u00e4fers, PatG 10. Aufl.: \u00a7 123 PatG Rn 69) oder ein aus demselben Grund erloschenes Patent r\u00fcckwirkend wieder in Kraft tritt (BGH GRUR 1956, 265 \u2013 Rheinmetall-Borsig I; Benkard\/Sch\u00e4fers, PatG 10. Aufl.: \u00a7 123 PatG Rn 69).<\/p>\n

Allerdings hat der BGH zu \u00a7 123 Abs. 1 PatG auch entschieden, dass der Wiedereinsetzung, mit der ein erloschenes Patent wieder in Kraft tritt, keine R\u00fcckwirkung in dem Sinne zukommt, dass Benutzungshandlungen, die in der Zeit zwischen dem Erl\u00f6schen und dem Wiederinkrafttreten des Patents erfolgt sind, als rechtswidrig anzusehen w\u00e4ren (BGH GRUR 1956, 265 \u2013 Rheinmetall-Borsig I; vgl. auch BGH GRUR 1963, 519, 522 \u2013 Klebemax). Im Gesetz sei f\u00fcr den Schutz von Rechten Dritter, wenn vom Weiterbenutzungsrecht abgesehen werde (vgl. \u00a7 123 Abs. 5 und 7 PatG bzw. \u00a7 43 Abs. 4 PatG a.F.), zwar keine Vorsorge getroffen worden, daraus folge aber nicht, dass eine vor der Wiedereinsetzung erlaubte Handlung nachtr\u00e4glich infolge der Wiedereinsetzung zu einer rechtswidrigen werden m\u00fcsste. Unter ausdr\u00fccklicher Ablehnung der Rechtsprechung zu \u00a7 233 ZPO hat der BGH weiter ausgef\u00fchrt, die Annahme, der Gesetzgeber habe mittels einer blo\u00dfen Fiktion einen vorhandenen Zustand objektiver Rechtm\u00e4\u00dfigkeit nachtr\u00e4glich f\u00fcr rechtswidrig erkl\u00e4ren wollen, liege rechtlich fern. Zwingende Gr\u00fcnde f\u00fcr eine solche R\u00fcckwirkung gebe es nicht. Die Regelung f\u00fcr das Weiterbenutzungsrecht spreche eher gegen eine solche R\u00fcckwirkung. Im \u00dcbrigen hat der BGH ausgehend von der Interessenlage der Parteien eine R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung in dem Sinne verneint, dass Benutzungshandlungen w\u00e4hrend der Zeit zwischen dem Erl\u00f6schen und dem Wiederinkrafttreten des Patents nachtr\u00e4glich rechtswidrig werden (BGH GRUR 1956, 265, 268 \u2013 Rheinmetall-Borsig I). Auf dieser Grundlage hat der BGH in der sp\u00e4teren Entscheidung \u201eWandabstreifer\u201c (GRUR 1993, 460) au\u00dferdem festgestellt, dass der Patentanmelder im Fall der Wiedereinsetzung f\u00fcr Benutzungshandlungen in dem Zeitraum, in dem die Patentanmeldung wegen Nichtzahlung der Jahresgeb\u00fchren verfallen war, keine Benutzungsentsch\u00e4digung verlangen kann. In Kenntnis der Rechtsprechung zu \u00a7 233 ZPO hat er der Wiedereinsetzung gleichwohl keine weitergehende R\u00fcckwirkung beigemessen, weil andernfalls der Inhaber eines erteilten Patent schlechter st\u00e4nde als der Anmelder einer lediglich offengelegten Patentanmeldung (BGH GRUR 1993, 460, 464 \u2013 Wandabstreifer).<\/p>\n

Der Beklagten ist zuzugeben, dass es im vorliegenden Fall nicht wie in den bisherigen Entscheidungen des BGH um die Frage geht, ob eine urspr\u00fcnglich rechtm\u00e4\u00dfige Benutzungshandlung nachtr\u00e4glich zu einer rechtswidrigen wird beziehungsweise die Benutzung einer offengelegten, aber verfallenen Patentanmeldung nachtr\u00e4glich entsch\u00e4digungspflichtig wird (BGH GRUR 1956, 265 \u2013 Rheinmetall-Borsig I; GRUR 1993, 460 \u2013 Wandabstreifer). Dies allein vermag eine R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung im vorliegenden Fall jedoch nicht zu begr\u00fcnden. Die Rechtsprechung des BGH zeigt zwar, dass durch die Fiktion einer rechtzeitigen Zahlung der Jahresgeb\u00fchr die Rechtswirkungen der vers\u00e4umten Zahlung r\u00fcckg\u00e4ngig gemacht werden und das Patent oder die Patentanmeldung dadurch r\u00fcckwirkend wieder in Kraft tritt. Aber nicht in allen F\u00e4llen hat dies die Wirkung, dass das f\u00fcr den Zeitraum vor der Wiedereinsetzung fingierte Bestehen des Patents die gleiche Wirkung hat wie sein tats\u00e4chliches Bestehen. Es geht insofern im vorliegenden Fall nicht einfach darum, ob eine urspr\u00fcnglich rechtswidrige Handlung, n\u00e4mlich eine irref\u00fchrende Werbung, nachtr\u00e4glich als rechtm\u00e4\u00dfig qualifiziert werden kann. Denn das (Nicht-)Bestehen des Patents ist im vorliegenden Fall tats\u00e4chliche Voraussetzung f\u00fcr den Vorwurf einer irref\u00fchrenden gesch\u00e4ftlichen Handlung. Es ist daher in erster Linie zu fragen, ob sich durch die Wiedereinsetzung auch die f\u00fcr das Unwerturteil ma\u00dfgebliche Tatsachengrundlage r\u00fcckwirkend \u00e4ndert, n\u00e4mlich ob unwahre Angaben nachtr\u00e4glich als wahr gelten sollen. Auch wenn davon die Frage der Rechtm\u00e4\u00dfigkeit oder Rechtswidrigkeit der gesch\u00e4ftlichen Handlung unmittelbar abh\u00e4ngig ist, kann die Frage der Tatbestandswirkung der Wiedereinsetzung nicht au\u00dfer Betracht bleiben.<\/p>\n

Im vorliegenden Fall gibt es keinen zwingenden Grund, von einer R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung im Hinblick auf den irref\u00fchrenden Charakter der streitgegenst\u00e4ndlichen Aussagen auszugehen. Der Wiedereinsetzung der Beklagten kommt nicht die Wirkung zu, dass die nach dem Erl\u00f6schen des Patents DE \u2018XXY urspr\u00fcnglich unwahren Werbeaussagen mit der Wiedereinsetzung nachtr\u00e4glich wahr werden. Auch wenn die Regelung in \u00a7 123 PatG nicht erkennen l\u00e4sst, in welchem Umfang die Wiedereinsetzung R\u00fcckwirkung entfalten soll, l\u00e4sst dies entgegen der Ansicht der Beklagten nicht die Annahme zu, dass eine umfassende R\u00fcckwirkung der Regelfall und die Beschr\u00e4nkung der R\u00fcckwirkung \u00fcber \u00a7 123 Abs. 5 und 7 PatG hinaus die Ausnahme sei. Im Gegenteil: Ob eine werbliche Angabe wahr oder unwahr und infolgedessen irref\u00fchrend ist, ist eine Tatsachenfrage. F\u00fcr sie k\u00f6nnen daher allein die Umst\u00e4nde im Zeitpunkt der Vornahme der gesch\u00e4ftlichen Handlung ma\u00dfgeblich sein. Der Auffassung, durch eine blo\u00dfe Fiktion k\u00f6nne auch die Tatsachengrundlage f\u00fcr das (Nicht-)Bestehen lauterkeitsrechtlicher Anspr\u00fcche, die das (Nicht-)Bestehen eines Patents oder einer Patentanmeldung voraussetzen, f\u00fcr den Zeitraum vor der Wiedereinsetzung nachtr\u00e4glich ge\u00e4ndert werden, vermag der Senat nicht beizutreten (vgl. zur Tatbestandswirkung der Wiedereinsetzung: Z\u00f6ller\/Greger, ZPO 29. Aufl.: \u00a7 244 Rn 6 m.w.N.). Eine solche Tatbestandswirkung kommt der Wiedereinsetzung im vorliegenden Fall nicht zu. Dies zeigt sich vor allem dann, wenn aufgrund irref\u00fchrender Werbeaussagen tats\u00e4chlich eine Willensbeeinflussung der angesprochenen Verkehrskreise stattgefunden hat. Eine solche Willensbeeinflussung wird allein durch die R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung nicht r\u00fcckg\u00e4ngig gemacht. Der Vorwurf, eine unlautere gesch\u00e4ftliche Handlung begangen zu haben, bleibt insofern auch dann bestehen, wenn die Wiedereinsetzung erfolgreich ist.<\/p>\n

Dies spiegelt auch die Interessenlage in der vorliegenden Fallkonstellation wieder. Denn es geht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht allein darum, ob der Werbung im Interesse des Werbenden durch die Wiedereinsetzung r\u00fcckwirkend der Makel der Rechtswidrigkeit genommen werden kann. Durch die streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben sind vielmehr auch die Interessen Dritter betroffen. Entscheidend ist insofern der Schutz der durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreise und der Mitbewerber vor unlauterem Wettbewerb. Diese sollen in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit der Werbung gesch\u00fctzt werden. F\u00fcr sie ist nicht ohne weiteres erkennbar, ob die streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben wahr oder unwahr sind. Tats\u00e4chlich waren die beanstandeten Werbe\u00e4u\u00dferungen der Beklagten vor der Wiedereinsetzung irref\u00fchrend, was grunds\u00e4tzlich die Rechtsfolgen aus \u00a7\u00a7 8 ff UWG nach sich zieht. Die Angaben werden durch die Wiedereinsetzung nicht nachtr\u00e4glich wahr. Noch weniger kann eine bereits eingetretene Willensbeeinflussung durch die Wiedereinsetzung r\u00fcckwirkend korrigiert werden. Denn von einer erfolgreichen Wiedereinsetzung und ihren rechtlichen Wirkungen haben die angesprochenen Verkehrskreise in der Regel keine Kenntnis und werden sie auch nicht ohne weiteres erlangen.<\/p>\n

Dem Werbenden \u2013 hier der Beklagten \u2013 w\u00e4re es hingegen ein Leichtes, die Vornahme einer irref\u00fchrenden gesch\u00e4ftlichen Handlung zu vermeiden, indem er beispielsweise vor der Verbreitung der irref\u00fchrenden Werbung die Richtigkeit der Angaben \u00fcberpr\u00fcft und von der Verbreitung absieht, wenn das zugrunde liegende Patent erloschen ist, beziehungsweise die Verbreitung zur\u00fcckstellt, bis die Wiedereinsetzung erfolgt ist. Zwar geht das Erl\u00f6schen des Patents im vorliegenden Fall nicht unmittelbar auf die Beklagte zur\u00fcck, da diese nur Lizenznehmerin ist. Gleichwohl geht es nicht an, die R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung davon abh\u00e4ngig zu machen, ob das Fristvers\u00e4umnis dem Patentinhaber oder seinem Lizenznehmer anzulasten ist, weil die Reichweite der R\u00fcckwirkung einer erfolgreichen Wiedereinsetzung dann vom Zufall abhinge. Da der Lizenznehmer im Lager des Patentinhabers steht, in dessen Einflusssph\u00e4re das zum Erl\u00f6schen des Patents f\u00fchrende Ereignis liegt, ist die Interessenlage keine andere, als wenn der Patentinhaber selbst mit bestehendem Patentschutz geworben h\u00e4tte. Wenn der Patentinhaber dem Lizenznehmer nicht bereits aufgrund der lizenzvertraglichen Beziehungen mitteilt, wenn das Patent erloschen ist, kann der Lizenznehmer jedenfalls selbst ohne weiteres vor der Verbreitung der Werbung pr\u00fcfen, ob das Patent noch besteht und den Patentinhaber darauf hinweisen, wenn dies nicht der Fall sein sollte.<\/p>\n

Die soeben dargestellte Interessenlage wird vor allem dann deutlich, wenn der Mitbewerber \u2013 wie hier die Kl\u00e4gerin \u2013 im Vertrauen darauf, dass das Patent erloschen war, den Werbenden abmahnt. Grunds\u00e4tzlich hat der Werbende die durch die Abmahnung entstandenen Kosten zu erstatten. Es ist nicht einzusehen, warum infolge einer R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung nunmehr der abmahnende Mitbewerber mit den Abmahnkosten belastet werden sollte, obwohl der Anlass f\u00fcr die Abmahnung, n\u00e4mlich die irref\u00fchrende Werbung, allein in der Sph\u00e4re des Patentinhabers beziehungsweise seines Lizenzgebers lag. Vielmehr ist der Abmahnende regelm\u00e4\u00dfig in seinem Vertrauen darauf, dass das Patent erloschen ist und die Abmahnkosten erstattungsf\u00e4hig sind, schutzw\u00fcrdig. Denn grunds\u00e4tzlich muss der Abmahnende nicht damit rechnen, dass das Patent infolge einer Wiedereinsetzung wieder in Kraft tritt. Bei der Regelung in \u00a7 123 PatG handelt es sich um einen au\u00dferordentlichen Rechtsbehelf, dessen Wesen darin besteht, das er eine versp\u00e4tete Handlung zu einer rechtzeitigen macht. Im Interesse der Rechtssicherheit sind daher f\u00fcr die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand strenge Voraussetzungen aufgestellt worden (vgl. Benkard\/Sch\u00e4fers, PatG 10. Aufl.: \u00a7 123 Rn 1). Ob ein Wiedereinsetzungsantrag gestellt wird und die Voraussetzungen f\u00fcr seinen Erfolg erf\u00fcllt sind, ist f\u00fcr den Abmahnenden regelm\u00e4\u00dfig nicht absehbar. Ihm ist im Allgemeinen nicht bekannt, aus welchen Gr\u00fcnden die Jahresgeb\u00fchren nicht gezahlt wurden und ob dadurch der Tatbestand einer unverschuldeten Fristvers\u00e4umung im Sinne von \u00a7 123 PatG erf\u00fcllt wird. Zudem hat der Abmahnende grunds\u00e4tzlich keinen Einfluss auf das Wiedereinsetzungsverfahren, wenn er denn \u00fcberhaupt von dessen Einleitung erf\u00e4hrt.<\/p>\n

Ob der Abmahnende im Einzelfall tats\u00e4chlich in seinem Vertrauen auf die Erstattungsf\u00e4higkeit der Abmahnkosten schutzw\u00fcrdig ist, mag auf die Frage, ob die Abmahnung berechtigt war oder die Abmahnkosten erforderlich waren, Einfluss haben (vgl. BGH GRUR 1956, 265, 268 und 270 \u2013 Rheinmetall-Borsig I zu Anspr\u00fcchen wegen unlauterer Ausnutzung einer Fristvers\u00e4umung). Dies ist aber ohne Bedeutung f\u00fcr die Frage, ob die Interessenlage in dem Fall, dass nach dem Erl\u00f6schen des Patents mit irref\u00fchrenden Angaben zum Patentschutz geworben und anschlie\u00dfend die Wiedereinsetzung erfolgreich beantragt wird, es grunds\u00e4tzlich rechtfertigt, dass der Irref\u00fchrungstatbestand r\u00fcckwirkend entf\u00e4llt (vgl. BGH GRUR 1956, 265, 268 \u2013 Rheinmetall-Borsig I; GRUR 1993, 460, 464 \u2013 Wandabstreifer). Daher ist der Umstand, dass der Mitbewerber im Allgemeinen keinen Einfluss auf das Wiedereinsetzungsverfahren hat, entgegen der Auffassung der Beklagten ein durchaus zu ber\u00fccksichtigendes Kriterium. Denn die vorliegende Fallkonstellation ist nicht mit der Situation vergleichbar, dass die Abmahnkosten eines Wettbewerbers aufgrund der bereits erfolgten Unterwerfung des Abgemahnten gegen\u00fcber der fr\u00fcheren Abmahnung eines Mitbewerbers nicht erstattungsf\u00e4hig sind. Im \u00dcbrigen geht es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht darum, ob im konkreten Einzelfall die Kosten der Abmahnung n\u00f6tig waren oder von der Beklagten h\u00e4tten vermieden werden k\u00f6nnen. Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob sich die Beklagte beziehungsweise der Patentinhaber im vorliegenden Fall unangemessen viel Zeit gelassen hat, um den rechtswidrigen Zustand zu beenden. Ma\u00dfgeblich ist stattdessen allein die objektive Interessenlage in dem Fall, dass der Patentinhaber oder sein Lizenznehmer im Zeitraum nach dem Erl\u00f6schen des Patents tats\u00e4chlich irref\u00fchrend geworben hat und danach erfolgreich die Wiedereinsetzung erlangt.<\/p>\n

Der Patentinhaber oder Lizenznehmer erleidet dadurch, dass die Wiedereinsetzung in einem solchen Fall keine R\u00fcckwirkung entfaltet, keinen unzumutbaren Nachteil. Denn es geht nicht darum, der Wiedereinsetzung jegliche R\u00fcckwirkung abzusprechen. Ebenso wenig werden die streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben \u00fcber den Zeitpunkt der Wiedereinsetzung hinaus mit dem Verdikt der Unlauterkeit belegt. Das Patent tritt r\u00fcckwirkend wieder in Kraft und die streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben k\u00f6nnen ab dem Zeitpunkt der Wiedereinsetzung nicht mehr als irref\u00fchrend angesehen werden. Lediglich w\u00e4hrend des fraglichen R\u00fcckwirkungszeitraums war und ist es der Beklagten untersagt, mit dem Patent zu werben, da dem r\u00fcckwirkenden Inkrafttreten des Patents nicht die Wirkung zukommt, dass die Werbeaussagen nachtr\u00e4glich als wahr gelten.<\/p>\n

W\u00fcrde man hingegen der Auffassung der Beklagten folgen, k\u00e4me es zu Wertungswiderspr\u00fcchen. Denn zwischen dem Erl\u00f6schen des Patents und dem Wirksamwerden des Wiedereinsetzungsbeschlusses d\u00fcrfen Dritte das Patent rechtm\u00e4\u00dfig benutzen und k\u00f6nnen unter Umst\u00e4nden gem\u00e4\u00df \u00a7 123 Abs. 5 und 7 PatG sogar ein Weiterbenutzungsrecht erwerben. Die streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben sind jedoch geeignet, Dritte gerade in diesem Zeitraum von der Benutzung des Patents oder dem Erwerb eines Weiterbenutzungsrechts abzuhalten, weil ihnen der Eindruck vermittelt wird, es bestehe wirksamer Patentschutz. Entsprechend k\u00f6nnten die streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben jedenfalls bis zur Wiedereinsetzung wegen Unlauterkeit untersagt werden. Im Fall einer umfassenden R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung bliebe das Verhalten der Beklagten jedoch unbeanstandet, obwohl die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der von dritter Seite beabsichtigten Benutzung auch im Falle der Wiedereinsetzung nicht nachtr\u00e4glich in Frage gestellt wird.<\/p>\n

Der Umstand, dass die streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben unrichtig waren, mithin geeignet waren, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen \u00fcber das Angebot hervorzurufen, endete erst mit der Zustellung des Wiedereinsetzungsbeschlusses am 03.01.2011. \u00dcber die Wiedereinsetzung wurde im vorliegenden Fall durch Beschluss entschieden. Beschl\u00fcsse des Patentamts, zu denen auch der Wiedereinsetzungsbeschluss im vorliegenden Rechtsstreit geh\u00f6rt, werden \u2013 sofern der Beschluss nicht verk\u00fcndet wird \u2013 mit der Zustellung wirksam (Benkard\/Sch\u00e4fers, PatG 10. Aufl.: \u00a7 47 Rn 27). Hier trat die Wirksamkeit des Wiedereinsetzungsbeschlusses mit der Zustellung am 03.01.2011 ein. Auch wenn der Beschluss tats\u00e4chlich bereits am 07.10.2010 gefasst wurde, folgt aus dem Umstand, dass die Zustellung erst knapp drei Monate sp\u00e4ter erfolgte, kein anderes Ergebnis. Abgesehen davon, dass erst mit der Zustellung der Patentschutz tats\u00e4chlich wieder auflebte, war der Beschluss bis zur Zustellung ein blo\u00dfes Internum beim DPMA. Die Beschlussfassung am 07.10.2010 stellt daher keinen Umstand dar, der zu einer anderen Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise \u00fcber die Bedeutung der streitgegenst\u00e4ndliche Angaben und damit zu einer anderen Interessenlage h\u00e4tte f\u00fchren k\u00f6nnen. Bis zur Zustellung, mit der der Beschluss nach au\u00dfen mitgeteilt wurde, deutete f\u00fcr die beteiligten Verkehrskreise nichts auf die bevorstehende Wiedereinsetzung hin.<\/p>\n

dd)
\nDie streitgegenst\u00e4ndlichen \u00c4u\u00dferungen sind weiterhin geeignet, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise die zu treffende Marktentschlie\u00dfung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen. In der Regel kann aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irref\u00fchrung geschlossen werden (BGH GRUR 2008, 443 Rn 29 \u2013 Saugeinlagen). Eine Ausnahme kommt dann in Betracht, wenn \u00fcber Umst\u00e4nde get\u00e4uscht worden ist, die f\u00fcr das Marktverhalten der Gegenseite nur eine unwesentliche Bedeutung haben (BGH GRUR 2007, 1079 \u2013 Bundesdruckerei). Durch die streitgegenst\u00e4ndlichen \u00c4u\u00dferungen wurde w\u00e4hrend der Zeit vom Erl\u00f6schen des Patents DE \u2018XXY bis zur Wiedereinsetzung eine Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreis hervorgerufen. Typischerweise kommt der Werbung mit Hinweisen auf technische Schutzrechte daher eine erhebliche Relevanz zu (K\u00f6hler\/Bornkamm-Bornkamm, UWG 31. Aufl.: \u00a7 5 Rn 5.114; Senat Mitt. 1996, 355), zumal die \u00c4u\u00dferungen in einem Zeitraum get\u00e4tigt wurden, in dem \u2013 wie auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat \u2013 sich vor allem f\u00fcr die Zwischenh\u00e4ndler die Frage nach dem Erwerb von Schneeschiebern stellt. Auf die diesbez\u00fcglichen Feststellungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte hat dagegen eingewandt, die Vorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise seien durch die Werbung der Beklagten nicht entt\u00e4uscht worden, da sie ein Produkt erhalten h\u00e4tten, dem von Anfang an und bis heute Patentschutz tats\u00e4chlich zukomme. Das zwischenzeitliche Erl\u00f6schen des Patents DE \u2018XXY habe allenfalls dazu gef\u00fchrt, dass f\u00fcr kurze Zeit der Eintritt eines Sachverhalts m\u00f6glich gewesen sei, der zu einer solchen Entt\u00e4uschung der Verkehrskreise h\u00e4tte f\u00fchren k\u00f6nnen. Diese M\u00f6glichkeit habe sich jedoch aufgrund der Wiedereinsetzung nicht realisiert. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Denn in der Zeit vom Ablauf der Frist zur Nachzahlung der Jahresgeb\u00fchr bis zur Zustellung des Wiedereinsetzungsbeschlusses bestand tats\u00e4chlich kein Patentschutz. Dritten war es in diesem Zeitraum von etwa zehn Monaten erlaubt, die Erfindung rechtm\u00e4\u00dfig zu nutzen. Der Beklagten kam in diesem Zeitraum keine Vorzugsstellung mehr zu. Die Wiedereinsetzung hat daran nichts ge\u00e4ndert, weil ihr insofern keine R\u00fcckwirkung zukommt. Dass der Patentschutz durch die Wiedereinsetzung wieder auflebte, f\u00fchrt ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Denn im Zeitpunkt der Vornahme der irref\u00fchrenden gesch\u00e4ftlichen Handlung war dieser Umstand f\u00fcr die angesprochenen Verkehrskreise, auf deren Vorstellung es ma\u00dfgeblich ankommt, nicht absehbar. Dass es in der Zeit vom Erl\u00f6schen des Patents bis zur Wirksamkeit der Wiedereinsetzung gegebenenfalls keine mit den beworbenen Produkten vergleichbaren Konkurrenzprodukte gab, die beworbenen Produkte mithin noch technische Vorz\u00fcge gegen\u00fcber den Konkurrenzprodukten aufwiesen, f\u00fchrt ebenso wenig zu einem anderen Ergebnis. Denn Ankn\u00fcpfungspunkt f\u00fcr das Kriterium der wettbewerblichen Relevanz ist die Fehlvorstellung \u00fcber das Bestehen von Patentschutz mit den damit verbundenen Folgerungen, von denen die technischen Vorz\u00fcge nur ein Aspekt sind. Andernfalls k\u00f6nnte auch nach dem Ablauf der Schutzdauer des Patents weiter mit den Angaben \u201epatentiert\u201c oder \u201egesch\u00fctzt\u201c geworben werden, bis es vergleichbare Konkurrenzprodukte gibt. Nach dem Erl\u00f6schen eines Patents darf indes nicht mehr auf einen Patentschutz hingewiesen werden (BGH GRUR 1984, 741, 742 \u2013 Patented).<\/p>\n

b)
\nDie Beklagte handelte bei der Verbreitung der streitgegenst\u00e4ndlichen \u00c4u\u00dferungen jedenfalls fahrl\u00e4ssig.<\/p>\n

aa)
\nZutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Wiedereinsetzungsbeschluss des DPMA keine Bindungswirkung dahingehend entfaltet, dass im vorliegenden Fall verbindlich feststehe, dass es an einem Verschulden f\u00fcr die irref\u00fchrende Werbung fehle. Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass Beschl\u00fcssen des DPMA \u00fcber den Entscheidungssatz hinaus auch hinsichtlich der Tatsachen und rechtlichen Gr\u00fcnde, die der eigentlichen Entscheidung zugrundeliegen \u2013 hier: das fehlende Verschulden \u2013, Bindungswirkung zukommt. Daher ist der Senat, wie auch das Landgericht bereits f\u00fcr die erste Instanz festgestellt hat, nur insoweit an die Wiedereinsetzungsentscheidung des DPMA gebunden, als die Wiedereinsetzung mit der Wirkung erfolgte, dass die Jahresgeb\u00fchr als rechtzeitig gezahlt gilt, und die L\u00f6schung des Patents aufgehoben ist. Abgesehen davon fehlt es aber auch deshalb an einer Bindungswirkung, weil der Wiedereinsetzungsbeschluss lediglich voraussetzt, dass die Frist zur Zahlung der Jahresgeb\u00fchr durch den Patentinhaber unverschuldet vers\u00e4umt wurde. Dies ist aber keine Vorfrage im Hinblick auf das Verschuldenserfordernis im vorliegenden Fall. Zum einen steht hier das Verschulden der Beklagten und nicht das des Patentinhabers im Streit. Zum anderen ist vorliegend zu kl\u00e4ren, ob der Beklagten ein Verschuldensvorwurf f\u00fcr die Verbreitung der streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben gemacht werden kann, nicht aber ob ihr die Fristvers\u00e4umnis vorzuwerfen ist. Entsprechend unterscheidet sich auch der Sorgfaltsma\u00dfstab, der sich in dem einen Fall nach den Sorgfaltsanforderungen bei Werbema\u00dfnahmen richtet und im anderen Fall bei der Einhaltung von Zahlungsfristen.<\/p>\n

bb)
\nFahrl\u00e4ssigkeit bedeutet Au\u00dferachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt,
\n\u00a7 276 Abs. 2 BGB. An die Sorgfaltsplicht ist im Lauterkeitsrechts grunds\u00e4tzlich ein strenger Ma\u00dfstab anzulegen (BGH GRUR 1999, 923, 928 \u2013 Tele-Info-CD; GRUR 2002, 248, 252 \u2013 Spiegel-CD-ROM; GRUR 2002, 622, 626 \u2013 shell.de; GRUR 2002, 706, 708 \u2013 vossius.de). Insbesondere muss im Fall von Werbema\u00dfnahmen der Werbende alles in seiner Macht Stehende tun, damit es bei der Durchf\u00fchrung der Werbema\u00dfnahmen zu keinen Wettbewerbsverst\u00f6\u00dfen kommt (K\u00f6hler\/Bornkamm-K\u00f6hler, UWG 31. Aufl.: \u00a7 9 Rn 1.20). In F\u00e4llen, in denen der Werbende mit dem Hinweis wirbt, dass sein Produkt ganz oder zum Teil \u201epatentiert\u201c oder \u201egesch\u00fctzt\u201c sei, setzt dies regelm\u00e4\u00dfig voraus, dass er sich vor der Verbreitung der Werbema\u00dfnahme vergewissert, dass der Patentschutz tats\u00e4chlich besteht. Gerade weil sich die von der Werbung mit dem Hinweis auf Patentschutz angesprochenen Verkehrskreise \u2013 wie auch im vorliegenden Fall \u2013 regelm\u00e4\u00dfig darauf verlassen, dass der Werbende die Richtigkeit seiner Angaben gepr\u00fcft hat und der Patentschutz im behaupteten Umfang besteht, bedarf es seitens des Werbenden vor der Verbreitung der Werbung einer solchen Pr\u00fcfung. Stellt der Werbende fest, dass der Patentschutz tats\u00e4chlich nicht besteht, muss er von der Verbreitung der Werbung Abstand nehmen oder diese jedenfalls solange zur\u00fcckstellen, bis der Patentschutz erstmalig oder erneut begr\u00fcndet ist.<\/p>\n

Diese Sorgfaltspflichten trafen im vorliegenden Fall auch die Beklagte. Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten, B, zugleich Inhaber des Patents DE \u2018XXY ist. Der Beklagten ist insofern das Wissen ihres Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers in der Funktion als Patentinhaber und damit auch das Wissen um die Abwicklung der Zahlungen an das DPMA zuzurechnen. Daher wird eine Sorgfaltspflichtverletzung bereits dadurch begr\u00fcndet, dass der Beklagten die Vers\u00e4umung der ersten Frist zur zuschlagsfreien Zahlung der Jahresgeb\u00fchr bekannt war und sie diesen Umstand gleichwohl nicht zum Anlass nahm, sich vor der Verbreitung der beanstandeten Werbe\u00e4u\u00dferung zu vergewissern, ob der behauptete Patentschutz tats\u00e4chlich noch bestand.<\/p>\n

Es kann dahinstehen, welche Anforderungen an die Organisation und \u00dcberwachung der Zahlung der Jahresgeb\u00fchr innerhalb der zuschlagsfreien Zahlungsfrist von zwei Monaten nach F\u00e4lligkeit zu stellen sind. Da ein Patent nicht unmittelbar mit Ablauf dieser Frist erlischt, sondern erst dann, wenn die Geb\u00fchr einschlie\u00dflich eines Versp\u00e4tungszuschlages auch sechs Monate nach F\u00e4lligkeit noch nicht gezahlt wurde (vgl. Schulte\/Rudloff-Sch\u00e4ffer, PatG 8. Aufl.: \u00a7 8 Rn 23), mag der Beklagten zuzugestehen sein, vor der Verbreitung von Hinweisen der streitgegenst\u00e4ndlichen Art von einer Pr\u00fcfung des bestehenden Patentschutzes abzusehen, wenn sie aufgrund der Organisation des Zahlungsverkehrs des Patentinhabers begr\u00fcndeterma\u00dfen davon ausgehen darf, dass die erste Frist zur zuschlagsfreien Zahlung der Jahresgeb\u00fchren eingehalten wurde, und auch sonst keine Anhaltspunkte f\u00fcr ein Erl\u00f6schen des Patentschutzes bestehen. Dies bedarf vorliegend letztlich aber keiner Entscheidung. Denn dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten und damit der Beklagten selbst war bekannt, dass die Jahresgeb\u00fchr innerhalb der zuschlagsfreien Zahlungsfrist nicht gezahlt worden war. Darauf und auf die M\u00f6glichkeit der Nachentrichtung einschlie\u00dflich des Versp\u00e4tungszuschlags bis zum 01.03.2010 wurde der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten in seiner Eigenschaft als Patentinhaber vom DPMA mit der Mitteilung P.3300 ausdr\u00fccklich hingewiesen. Damit stand aber nunmehr konkret zu erwarten, dass das Patent DE \u2018XXY unmittelbar erlischt, wenn auch die weitere Frist zur Nachzahlung der Jahresgeb\u00fchr vers\u00e4umt werden sollte. Vor diesem Hintergrund oblag es der Beklagten sicherzustellen, dass im Zeitpunkt der Verbreitung der beanstandeten \u00c4u\u00dferungen der Patentschutz weiterhin bestand, oder von den beanstandeten \u00c4u\u00dferungen abzusehen.<\/p>\n

Die Beklagte hat behauptet, ihr Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer habe eine Mitarbeiterin der Beklagten, Q, m\u00fcndlich angewiesen, die Nachzahlung der Jahresgeb\u00fchr einschlie\u00dflich des Versp\u00e4tungszuschlags vorzunehmen. Auch wenn dieser Vortrag zutreffen sollte und es sich bei Q um eine zuverl\u00e4ssige und mit Zahlungsvorg\u00e4ngen ge\u00fcbte Mitarbeiterin der Beklagten handelte, durfte sich die Beklagte im Hinblick auf die ihr obliegenden Sorgfaltsanforderungen bei der Verbreitung von Werbung mit Angaben zu bestehendem Patentschutz nicht darauf verlassen, dass allein die m\u00fcndliche Anweisung ausreichte, um sicherzustellen, dass die Nachzahlung der Jahresgeb\u00fchr einschlie\u00dflich des Versp\u00e4tungszuschlags nunmehr fristgerecht erfolgen werde. Gerade weil die erste Frist zur Zahlung der Jahresgeb\u00fchr bereits vers\u00e4umt war und die konkrete Gefahr bestand, dass das Patent nunmehr erlischt, w\u00e4re die Beklagte verpflichtet gewesen, sich zu vergewissern, ob der Patentschutz weiterhin besteht.<\/p>\n

Ob die Beklagte insofern pers\u00f6nlich verpflichtet war, durch ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer die Ausf\u00fchrung der angewiesenen Zahlung durch Q zu \u00fcberpr\u00fcfen, oder ob es ausgereicht h\u00e4tte, den Patentinhaber zu einer \u00dcberpr\u00fcfung der Zahlung zu veranlassen, l\u00e4uft aufgrund der Personenidentit\u00e4t von Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer und Patentinhaber auf dasselbe hinaus und kann letztlich dahinstehen. Dass solche Ma\u00dfnahmen erfolgten, um eine fristgerechte Nachzahlung sicherzustellen, ist nicht dargelegt. Eine solche \u00dcberpr\u00fcfung eines Zahlungsvorgangs ist entgegen der Auffassung der Beklagten durchaus zumutbar. Denn es geht nicht darum, den gesamten Zahlungsverkehr, den Q f\u00fcr die Beklagte abwickelt, zu \u00fcberpr\u00fcfen. Es ist vielmehr nur verlangt, dass anl\u00e4sslich der konkreten Werbema\u00dfnahme vorab sichergestellt wird, dass der Patentschutz weiterhin besteht. Daf\u00fcr h\u00e4tte es allein der \u00dcberpr\u00fcfung eines einzelnen Zahlungsvorgangs bedurft, die aber nicht erfolgte. Ebenso wenig ist vorgetragen, dass sich die Beklagte vor der Verbreitung der beanstandeten \u00c4u\u00dferungen anderweitig vergewisserte, ob der Patentschutz noch besteht. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, auf ihrer Seite k\u00f6nne man sich nicht erinnern, ob Erkundigungen \u00fcber den Patentschutz erfolgten. Aber selbst wenn solche Erkundigungen eingeholt worden sein sollten, ist der Beklagten der Vorwurf zu machen, in dem Wissen, dass das Patent erloschen war, gleichwohl die streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben verbreitet zu haben. Damit hat die Beklagte nicht die ihr obliegenden Sorgfaltspflichten bei der Verbreitung der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen erf\u00fcllt.<\/p>\n

cc)
\nAuch wenn der Vortrag der Beklagten zutreffen sollte, dass sie erst mit dem Zugang der Abmahnung vom Erl\u00f6schen des Patents DE \u2018XXY Kenntnis erlangte und damit erstmals die M\u00f6glichkeit hatte, einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen, \u00e4ndert dies ebenso wenig wie der Wiedereinsetzungsantrag selbst etwas am Verschuldensvorwurf. Abgesehen davon, dass die Beklagte, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht darauf vertrauen durfte, dass der Wiedereinsetzungsantrag \u00fcberhaupt Erfolg hat, durfte sie auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die erfolgreiche Wiedereinsetzung R\u00fcckwirkung entfaltet mit der Folge, dass die urspr\u00fcnglich unwahren Angaben nachtr\u00e4glich als wahr anzusehen sind. Ein Rechtsirrtum schlie\u00dft nur dann ein Verschulden aus, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung der Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH GRUR 1999, 923 \u2013 Tele-Info-CD). Dabei ist ein strenger Ma\u00dfstab anzulegen. Der Verletzer soll das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage nicht dem Verletzten zuschieben k\u00f6nnen (BGH GRUR 1999, 923, 928 \u2013 Tele-Info-CD). Er handelt daher fahrl\u00e4ssig, wenn er sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zul\u00e4ssigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einsch\u00e4tzung abweichende Beurteilung der Zul\u00e4ssigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH GRUR 1999, 923, 928 \u2013 Tele-Info-CD; GRUR 1999, 1011, 1014 \u2013 Werbebeilage; GRUR 2010, 123 \u2013 Scannertarif; GRUR 2010, 632 \u2013 Restwertb\u00f6rse). Das ist der Fall, wenn er bei erkennbar unklarer oder zweifelhafter, das hei\u00dft durch die h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung noch nicht gekl\u00e4rter Rechtslage die ihm g\u00fcnstigere Beurteilung aufgreift (BGH GRUR 1999, 492, 495 \u2013 Altberliner; GRUR 2002, 248, 252 \u2013 SPIEGEL-CD-ROM). Erst recht gilt dies, wenn sich aus der bisherigen h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung Anhaltspunkte f\u00fcr die Bedenklichkeit seines Handelns ergeben (BGH GRUR 1971, 223, 225 \u2013 Clix-Mann; GRUR 1981, 286, 288 \u2013 Goldene Karte I). Im vorliegenden Fall kam es entscheidend auf die Frage an, in welchem Umfang die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem\u00e4\u00df \u00a7 123 PatG R\u00fcckwirkung entfaltet. Es gab und gibt keine h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung dazu, ob durch eine Wiedereinsetzung nachtr\u00e4glich auch die Tatsachengrundlage f\u00fcr den Tatbestand der irref\u00fchrenden Werbung \u2013 hier das Bestehen von Patentschutz im Zeitpunkt der gesch\u00e4ftlichen Handlung \u2013 entf\u00e4llt. Allerdings hat der BGH \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 in zwei Entscheidungen festgestellt, dass rechtm\u00e4\u00dfige Benutzungshandlungen im Zeitraum bis zum Wiederinkrafttreten des Patentschutzes nicht nachtr\u00e4glich als rechtswidrig angesehen werden k\u00f6nnen und f\u00fcr nach dem Verfall einer Patentanmeldung vorgenommene Benutzungshandlungen nicht nachtr\u00e4glich Entsch\u00e4digung verlangt werden kann (vgl. BGH GRUR 1956, 265 \u2013 Rheinmetall-Borsig I; GRUR 1993, 460 \u2013 Wandabstreifer). Dies h\u00e4tte auch die Beklagte \u2013 jedenfalls nach der erforderlichen Einholung von Rechtsrat \u2013 zum Anlass nehmen m\u00fcssen, ihr Verhalten zu \u00fcberdenken und die weitere Verbreitung der Werbung einzustellen, da hinreichende Anhaltspunkte daf\u00fcr bestanden, dass eine erfolgreiche Wiedereinsetzung auch in der vorliegenden Fallkonstellation keine umfassende R\u00fcckwirkung entfalten w\u00fcrde.<\/p>\n

dd)
\nDie Beklagte kann sich nicht mit Erfolg unter Verweis auf die Zuverl\u00e4ssigkeit von Q exkulpieren. Ob Q als Verrichtungsgehilfe im Sinne von \u00a7 831 BGB anzusehen ist, weil sie als Mitarbeiterin der Beklagten nach den tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nden von der Beklagten zur Nachzahlung der Jahresgeb\u00fchren bestellt wurde, kann dahinstehen. Der Schadensersatzanspruch ergibt sich vorliegend nicht aus
\n\u00a7 831 BGB mit der M\u00f6glichkeit der Exkulpation, sondern aus \u00a7 9 UWG. Schadensersatzbegr\u00fcndend war die Verbreitung der streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben. Der Beklagten wird insofern das Verhalten ihres Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers gem\u00e4\u00df \u00a7 31 BGB zugerechnet. Seine in Ausf\u00fchrung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene und zum Schadensersatz verpflichtende Handlung besteht darin, die streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben verbreitet zu haben, ohne sich zuvor \u00fcber das tats\u00e4chliche Bestehen des Patentschutzes vergewissert zu haben. Daran hat Q nicht mitgewirkt. Die angeblich von ihr zu vertretene Vers\u00e4umung der Zahlungsfrist begr\u00fcndete hingegen keine Schadensersatzpflicht. Sie f\u00fchrte lediglich zum (zeitweisen) Erl\u00f6schen des Patents. Entsprechend k\u00f6nnen die Umst\u00e4nde der Fristvers\u00e4umung allenfalls f\u00fcr die Frage Bedeutung gewinnen, ob die Kenntnis von diesen Umst\u00e4nden ver\u00e4nderte Sorgfaltsanforderungen der Beklagten bei der Verbreitung der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen begr\u00fcndet, was \u2013 wie gezeigt \u2013 nicht der Fall ist.<\/p>\n

c)
\nDer Eintritt eines Schadens auf Seiten der Kl\u00e4gerin durch die irref\u00fchrende Werbung der Beklagten ist hinreichend wahrscheinlich.<\/p>\n

Die Begr\u00fcndetheit des Antrags auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und somit auch der Auskunftsantrag setzen eine solche Wahrscheinlichkeit voraus. Daf\u00fcr gen\u00fcgt nicht eine entfernt liegende, also nur theoretische M\u00f6glichkeit des Schadenseintritts (BGH GRUR 1995, 744, 749 \u2013 Feuer, Eis & Dynamit I; GRUR 2001, 849, 850 \u2013 Remailing-Angebot). Andererseits ist ein tats\u00e4chlicher Schadenseintritt nicht erforderlich. Es gen\u00fcgt, dass nach der Lebenserfahrung der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und m\u00f6glich ist, wobei ein gro\u00dfz\u00fcgiger Ma\u00dfstab anzulegen ist (BGH GRUR 2001, 849, 850 \u2013 Remailing-Angebot; GRUR 2012, 193, 201 \u2013 Sportwetten im Internet II). In der Regel bedarf es daher keiner detaillierten Darlegungen zum Schadenseintritt. Liegt aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein Schaden fern, wie etwa bei einer geringf\u00fcgigen Irref\u00fchrung oder bei einer unberechtigten Abmahnung, muss der Kl\u00e4ger n\u00e4her darlegen, aus welchen besonderen Umst\u00e4nden sich gleichwohl ein Schaden ergeben k\u00f6nnte, indem er beispielsweise darlegt, in welchem Umfang die Parteien dieselben Kunden ansprechen und wie sich Werbeaktionen des in Rede stehenden Wettbewerbers \u00fcblicherweise auf seine Ums\u00e4tze auswirken (BGH GRUR 1995, 744, 749 \u2013 Feuer, Eis & Dynamit I; GRUR 2001, 78, 79 \u2013 Falsche Herstellerpreisempfehlung).<\/p>\n

An die Darlegungslast sind im vorliegenden Fall keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Denn der Werbung mit der unzutreffenden Angabe, dass die beworbenen Produkte patentgesch\u00fctzt seien, kommt eine erhebliche Relevanz zu (K\u00f6hler\/Bornkamm-Bornkamm UWG 31. Aufl.: \u00a7 5 Rn 5.114). Sie wird allgemein als besonders zugkr\u00e4ftig angesehen (Benkard\/Ullmann, PatG 10. Aufl.: \u00a7 146 Rn 23 m.w.N.) Die Werbung mit einem Alleinstellungsmerkmal, wie es der Patentschutz begr\u00fcndet, stellt regelm\u00e4\u00dfig einen nicht unerheblichen Faktor dar, die Kaufentscheidung potentieller Abnehmer zu beeinflussen. Es ist schlie\u00dflich auch nicht fernliegend, dass die Fehlvorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise \u00fcber den Patentschutz Kaufentscheidungen zugunsten der Beklagten und zum Nachteil der Kl\u00e4gerin beeinflussten. Denn die Kl\u00e4gerin hat unwidersprochen vorgetragen hat, dass die Beklagte ihre Verkaufsprospekte gezielt an interessiertes (Fach-)Publikum verteilt habe und es sich bei den Parteien um unmittelbare Wettbewerber handele. Dies gen\u00fcgt zur Darlegung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts. Damit ist zugleich das gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse f\u00fcr die Feststellung der Schadensersatzpflicht gegeben.<\/p>\n

d)
\nDer Einwand der Beklagten, die Feststellung einer Schadensersatzpflicht f\u00fcr den Zeitraum bis zum 03.01.2011 sei unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig, hat keinen Erfolg. Die Beklagte ist der Auffassung, es komme auf der Rechtsfolgenseite nicht auf die im Patentgesetz geregelten Bestimmungen zum Verfahren vor dem DPMA an, sondern auf die Regelungen zum Wettbewerbsrecht. Nach diesen sei es jedoch unbillig und unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig, den Haftungszeitraum der Beklagten davon abh\u00e4ngig zu machen, wie lange das DPMA ben\u00f6tige, um eine Zustellung auszuf\u00fchren. Die Rechtsfolge eines vermeintlich wettbewerbswidrigen Verhaltens d\u00fcrfe nicht von einem jeglichen Einfluss der Parteien entzogenen Verhalten eines Dritten abh\u00e4ngen. Die Beklagte verkennt, dass der zur Feststellung der Schadensersatzpflicht f\u00fchrende Versto\u00df gegen das Irref\u00fchrungsverbot bereits mit der Verbreitung der streitgegenst\u00e4ndlichen \u00c4u\u00dferungen und damit vor dem Zeitpunkt, in dem der Wiedereinsetzungsantrag \u00fcberhaupt gestellt war, eingetreten ist. Gerade der Vorwurf fahrl\u00e4ssigen Verhaltens macht deutlich, dass es der Beklagten bei der Einhaltung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt m\u00f6glich gewesen w\u00e4re, den Wettbewerbsversto\u00df zu vermeiden. Es lag allein in ihrer Hand, sich vor der Verbreitung der irref\u00fchrenden Angaben zu vergewissern, ob das Patent DE \u2018XXY noch besteht und danach die Verbreitung der beanstandeten Werbema\u00dfnahme auszurichten. Mitnichten ist daher die Rechtsfolge allein vom Verhalten des DPMA abh\u00e4ngig. Im Gegenteil, die Zustellung des Wiedereinsetzungsbeschlusses erm\u00f6glicht erst die erneute Werbung ohne Versto\u00df gegen das Irref\u00fchrungsverbot. Die Konstellation ist vergleichbar mit dem Fall, dass ein Patent nur angemeldet ist und der Patentanmelder mit der Werbung den Eindruck erweckt, das Patent sei bereits erteilt (vgl. K\u00f6hler\/Bornkamm-Bornkamm, UWG 31. Aufl.: \u00a7 5 Rn 5.120; Benkard\/Ullmann, PatG 10. Aufl.: \u00a7 146 Rn 28). Auch in einem solchen Fall wird man nicht ernsthaft verlangen k\u00f6nnen, von den Rechtsfolgen des wettbewerbswidrigen Verhaltens abzusehen, weil es nicht in der Hand des Patentanmelders liege, wann das Patent erteilt werde.<\/p>\n

Ebenso wenig \u00fcberzeugt das Argument der Beklagten zur Aufbrauchsfrist. Teilweise wird verlangt, eine Aufbrauchsfrist f\u00fcr den Absatz von vorher im normalen Gesch\u00e4ftsablauf hergestellter und mit einem dauerhaften Hinweis auf das Patent versehener Waren zuzulassen. F\u00fcr mit einem solchen Hinweis versehene Werbedrucksachen soll die Aufbrauchsfrist danach zu bemessen sein, ob es sich um Werbematerialien kurzer oder langer Lebensdauer handele (Haedicke\/Timmann-Verhauwen: Hb. d. PatR, \u00a7 12 Rn 130; vgl. Benkard\/Ullmann, PatG 10. Aufl.: \u00a7 146 Rn 28). Bei der Aufbrauchsfrist handelt es sich jedoch um eine materiell-rechtliche Einschr\u00e4nkung des Unterlassungsanspruchs; sie betrifft nicht die Tatbestandsseite des Verbots, sondern nur die Rechtsfolge. Die Gew\u00e4hrung der Aufbrauchsfrist \u00e4ndert daher nichts daran, dass es sich um ein rechtswidriges Verhalten handelt, das auch einen Schadensersatzanspruch nach sich ziehen kann (BGH GRUR 1960, 563, 567 \u2013 Alterswerbung; GRUR 1974, 735, 737 \u2013 Pharmamedan; GRUR 1982, 420, 423 \u2013 BBC\/DDC). Abgesehen davon sind vorliegend aber auch nicht die Voraussetzungen f\u00fcr die Gew\u00e4hrung einer Aufbrauchsfrist erf\u00fcllt. Daf\u00fcr ist erforderlich, dass dem Schuldner durch ein unbefristetes Verbot unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfige Nachteile entst\u00fcnden und die Belange sowohl des Gl\u00e4ubigers als auch der Allgemeinheit durch eine befristete Fortsetzung des wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht unzumutbar beeintr\u00e4chtigt werden (BGH GRUR 1974, 474, 476 \u2013 Gro\u00dfhandelshaus; GRUR 1982, 425, 431 \u2013 Brillen-Selbstabgabestellen; GRUR 1990, 522, 528 \u2013 HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz; Senat InstGE 8, 1). Dies setzt eine Abw\u00e4gung der Interessen des Schuldners auf der einen sowie des Gl\u00e4ubigers und der Allgemeinheit auf der anderen Seite voraus.<\/p>\n

Auf der Seite der Beklagten ist insoweit zun\u00e4chst von Bedeutung, wie schwer ihr Verschulden wiegt (K\u00f6hler\/Bornkamm, UWG 31. Aufl.: \u00a7 8 Rn 1.62). Insofern mag zugunsten der Beklagten zu werten sein, dass ihr das Erl\u00f6schen des Patents DE \u2018XXY nicht bekannt war und ihr insofern nur einfache Fahrl\u00e4ssigkeit vorgeworfen werden kann. Allerdings behauptet die Beklagte selbst nicht und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass ihr durch den sofortigen Vollzug eines Verbots der beanstandeten \u00c4u\u00dferungen schwere Nachteile entstanden w\u00e4ren. Im Gegenteil: In den von den beanstandeten \u00c4u\u00dferungen betroffenen Prospekten h\u00e4tten die jeweiligen \u00c4u\u00dferungen ohne gr\u00f6\u00dferen zeitlichen und wirtschaftlichen Aufwand beispielsweise durch Schw\u00e4rzen oder \u00dcberkleben unkenntlich gemacht werden k\u00f6nnen, so dass die Prospekte im \u00dcbrigen unmittelbar h\u00e4tten weiter verwendet werden k\u00f6nnen. Hingegen h\u00e4tte eine Aufbrauchsfrist den Wettbewerb durch die Mitbewerber empfindlich getroffen, weil es sich bei Schneeschiebern um Saisonartikel handelt und auch eine ab dem Zeitpunkt der Abmahnung kurz bemessene Aufbrauchsfrist genau in die Zeit des Jahres gefallen w\u00e4re, in der ein Gro\u00dfteil der Zwischenh\u00e4ndler die Ware ordert (vgl. Anlage K 3a). Die Gew\u00e4hrung einer Aufbrauchsfrist h\u00e4tte daher der Beklagten die Vorteile der irref\u00fchrenden Werbung f\u00fcr den \u00fcberwiegenden Teil des Jahresgesch\u00e4fts gesichert, ohne dass dem entsprechende Nachteile im Falle eines Verbots der Werbung gegen\u00fcberst\u00e4nden.<\/p>\n

Der Senat vermag auch nicht der Auffassung der Beklagten zu folgen, wenn schon demjenigen, der trotz Kenntnis von dem endg\u00fcltigen Erl\u00f6schen des Patents die weitere Verwendung des Hinweises auf den Patentschutz vor\u00fcbergehend gew\u00e4hrt werde, m\u00fcsse dies erst Recht gelten, wenn das Patent nur zeitweise erloschen sei. Denn der Erfolg der Wiedereinsetzung war bis zur Zustellung des Wiedereinsetzungsbeschlusses nicht absehbar. Dass das Patent DE \u2018XXY nur \u201evor\u00fcbergehend\u201c erloschen war, ist daher ebenfalls nicht mit einer im Zeitpunkt der Vornahme der gesch\u00e4ftlichen Handlung absehbaren Aufbrauchsfrist vergleichbar.<\/p>\n

2.
\nDer Kl\u00e4gerin steht gegen die Beklagte aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB auch ein Anspruch auf Auskunft in dem vom Landgericht tenorierten Umfang zu.<\/p>\n

Die Beklagte hat gegen die erstinstanzliche Verurteilung zur Auskunft lediglich eingewandt, dass eine Auskunftspflicht nicht bestehe, weil sie auch nicht zum Schadensersatz verpflichtet sei. Dem vermag der Senat aus den vorstehenden Gr\u00fcnden nicht zu folgen. Die Beklagte ist der Kl\u00e4gerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet. Da der Kl\u00e4gerin Art und Umfang der angegriffenen Werbema\u00dfnahmen nicht bekannt sind und sie sich die notwendigen Ausk\u00fcnfte zur Vorbereitung und Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann, ist ihr die Beklagte zur Auskunft verpflichtet. Die Beklagte vermag die Ausk\u00fcnfte unschwer zu geben. Weitere Einwendungen gegen die Auskunftspflicht hat die Beklagte zu Recht nicht erhoben.<\/p>\n

3.
\nEbenso erweist sich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Abmahnkosten in H\u00f6he von 2.080,50 EUR aus \u00a7 12 Abs. 1 S. 2 UWG als zutreffend.<\/p>\n

Der Einwand der Beklagten, aufgrund der R\u00fcckwirkung der Wiedereinsetzung sei die Abmahnung von Anfang an unbegr\u00fcndet gewesen, greift nicht durch. Die Abmahnung war, wie auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat, im Zeitpunkt ihres Zugangs berechtigt. Daran \u00e4ndert sich auch nichts durch die sp\u00e4tere Wiedereinsetzung der Beklagten in den vorigen Stand. Denn die Wiedereinsetzung entfaltet entgegen der Auffassung der Beklagten keine R\u00fcckwirkung in der Weise, dass eine berechtigte Abmahnung nachtr\u00e4glich unberechtigt wird. Ihre Berechtigung erlangt die Abmahnung dadurch, dass die Beklagte durch die Verbreitung der streitgegenst\u00e4ndlichen Angaben eine irref\u00fchrende gesch\u00e4ftliche Handlung vorgenommen hat. Wie bereits zum Schadensersatzanspruch im Einzelnen ausgef\u00fchrt worden ist, entf\u00e4llt der Irref\u00fchrungstatbestand nicht nachtr\u00e4glich dadurch, dass das Patent, mit dessen Schutz geworben wurde, r\u00fcckwirkend wieder in Kraft tritt.<\/p>\n

Der Antrag auf Zahlung der Abmahnkosten erweist sich auch unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Abmahnung beziehungsweise des Rechtsmissbrauchs nicht als unbegr\u00fcndet. Dies w\u00e4re allenfalls dann zu erw\u00e4gen, wenn der Kl\u00e4gerin im Zeitpunkt der Abmahnung bekannt gewesen w\u00e4re, dass die Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und mit einer Wiedereinsetzung sicher zu rechnen war. Daran fehlt es hier aber. Die Wiedereinsetzung wurde erst beantragt, nachdem die Kl\u00e4gerin bereits Klage eingereicht hatte. Es gab f\u00fcr die Kl\u00e4gerin auch keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Beklagte beabsichtigte, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen. Der Kl\u00e4gerin waren die Umst\u00e4nde, die zur Nichtzahlung der Jahresgeb\u00fchr und damit zum Erl\u00f6schen des Patents DE \u2018XXY f\u00fchrten, unbekannt.<\/p>\n

4.
\nZu Recht hat das Landgericht der Beklagten auch die Kosten des Rechtsstreits gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 91, 91a ZPO auferlegt.<\/p>\n

a)
\nDer Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass es sich bei der in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht erkl\u00e4rten Teilklager\u00fccknahme lediglich um eine Klarstellung der Antr\u00e4ge auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht handelte, die keine Auswirkungen auf die Kostenentscheidung hatte.<\/p>\n

Nach dem Wortlaut der Klageantr\u00e4ge in der Klageschrift hat die Kl\u00e4gerin urspr\u00fcnglich zwar Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht f\u00fcr unbeschr\u00e4nkte Zeit, mithin f\u00fcr die Vergangenheit und die Zukunft begehrt. Allerdings hat die Kl\u00e4gerin bereits in der Klagebegr\u00fcndung vorgetragen, eine \u00dcberpr\u00fcfung der Angaben der Beklagten zum Patentschutz der beworbenen Produkte habe ergeben, dass diese tats\u00e4chlich nicht patentgesch\u00fctzt gewesen seien. Das Patent DE \u2018XXY sei am 02.03.2010 erloschen und vom Gegenstand des DE 10 2007 021 XXZ B4 machten die beworbenen Produkte keinen Gebrauch (S. 11 der Klageschrift). An anderer Stelle hat sie ebenfalls ausgef\u00fchrt, dass das Patent DE \u2018XXY ausweislich des Rollenauszugs bereits am 02.03.2010 wegen Nichtzahlung der Jahresgeb\u00fchr erloschen sei. Nach dem Erl\u00f6schen eines Patents d\u00fcrfte aber auch auf einen Patentschutz nicht mehr hingewiesen werden (S. 12-13 der Klageschrift). Damit hat die Kl\u00e4gerin bereits in der Klageschrift deutlich zu erkennen gegeben, dass Anlass f\u00fcr die Klage lediglich die Verbreitung der angegriffenen \u00c4u\u00dferungen in dem Zeitraum nach dem Erl\u00f6schen des Patents DE \u2018XXY sein sollte. Entsprechend ist das urspr\u00fcngliche Klagebegehren im Lichte der Klagebegr\u00fcndung dahingehend zu verstehen gewesen, dass die Auskunft und die Feststellung der Schadensersatzpflicht erst f\u00fcr die Zeit ab dem 02.03.2010 verlangt werden. Nichts anderes ergibt sich aus der Replik, mit der die Kl\u00e4gerin den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt hat. Die Teilerledigungserkl\u00e4rung zeigt gerade, dass sich die Kl\u00e4gerin bewusst gewesen ist, dass ihr die geltend gemachten Anspr\u00fcche nicht zustehen, soweit das Patent DE \u2018XXY in Kraft steht. Entsprechend streiten die Parteien im vorliegenden Fall auch \u00fcber die Reichweite der R\u00fcckwirkung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Vor diesem Hintergrund w\u00e4re es fernliegend anzunehmen, die Kl\u00e4gerin habe trotz dieser Problematik Auskunft und Schadensersatz auch f\u00fcr die Zeit vor dem 02.03.2010 verlangen wollen.<\/p>\n

b)
\nDass das Landgericht der Beklagten auch die Kosten im Hinblick auf den f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Teil auferlegt hat, begegnet keinen Bedenken.<\/p>\n

aa)
\nSoweit die Beklagte eine abweichende Kostenentscheidung lediglich damit begr\u00fcndet, dass das Landgericht in der Sache fehlerhaft erkannt habe und daher die Beklagte nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auch mit dem f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Teil obsiegt h\u00e4tte, greift dies nicht durch. Ohne die erfolgreiche Wiedereinsetzung waren die streitgegenst\u00e4ndlichen Werbe\u00e4u\u00dferungen unabh\u00e4ngig von allen Erw\u00e4gungen zu einer etwaigen R\u00fcckwirkung einer Wiedereinsetzung irref\u00fchrend, weil das Patent DE \u2018XXY erloschen war. Entsprechend h\u00e4tten der Kl\u00e4gerin die Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz ohne weiteres zugestanden.<\/p>\n

bb)
\nDar\u00fcber hinaus hat das Landgericht im Rahmen seiner Billigkeitserw\u00e4gungen im Hinblick auf den ebenfalls f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Antrag auf Gestattung der Urteilsbekanntmachung zu Recht auch den Rechtsgedanken aus \u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Anwendung gebracht. Zwar w\u00e4re die Kl\u00e4gerin mit diesem Antrag, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, auch ohne das erledigende Ereignis unterlegen. Diese urspr\u00fcngliche Zuvielforderung war jedoch verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig geringf\u00fcgig und hat allenfalls geringf\u00fcgig h\u00f6here Kosten veranlasst.<\/p>\n

Da die urspr\u00fcnglichen Klageantr\u00e4ge mit Ausnahme des Antrags auf Zahlung der Abmahnkosten unbeziffert sind, ist f\u00fcr die Beurteilung einer Zuvielforderung der Streitwert des Antrags auf Urteilsbekanntmachung und der \u00fcbrigen Antr\u00e4ge von Bedeutung. Die Bemessung des Streitwerts richtet sich nach \u00a7 48 Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. \u00a7 3 ZPO. Ma\u00dfgebend ist ausschlie\u00dflich das wirtschaftliche Kl\u00e4gerinteresse an der Anspruchsverwirklichung (BGH GRUR 1990, 1052, 1053 \u2013 Streitwertbemessung). Das Landgericht hat den Wert der urspr\u00fcnglichen Klageantr\u00e4ge mit 150.000,00 EUR veranschlagt. Dies begegnet keinen Bedenken. Davon entfallen auf den Unterlassungsantrag mindestens 100.000,00 EUR. Werden wie im vorliegenden Fall unter anderem Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzanspr\u00fcche sowie ein Anspruch auf Urteilsbekanntmachung geltend gemacht, liegt das wesentliche wirtschaftliche Interesse des Kl\u00e4gers regelm\u00e4\u00dfig und so auch hier auf dem Unterlassungsantrag. Das Begehren der Kl\u00e4gerin ist vornehmlich darauf gerichtet gewesen, die weitere irref\u00fchrende Werbung durch die Beklagte zu verhindern. Die wirtschaftliche Bedeutung der \u00fcbrigen Antr\u00e4ge tritt dahinter zur\u00fcck.<\/p>\n

Was den Antrag auf Gestattung der Urteilsbekanntmachung betrifft, h\u00e4lt der Senat einen Streitwert von nicht mehr als 10.000,00 EUR f\u00fcr angemessen. Mit der Urteilsbekanntmachung wird regelm\u00e4\u00dfig die Beseitigung fortdauernder Beeintr\u00e4chtigungen auf Grund eines Wettbewerbsversto\u00dfes bezweckt. Auch die Kl\u00e4gerin hat den Antrag auf Gestattung der Urteilsbekanntmachung im Wesentlichen damit begr\u00fcndet, dass ein R\u00fcckruf der bereits verteilten Prospekte, um die irref\u00fchrenden Angaben zu tilgen, nicht verlangt werden k\u00f6nne und daher die Urteilsbekanntmachung ein wirksames alternatives Mittel darstelle, um einer Marktverwirrung entgegen zu treten. Allerdings dient die Bekanntmachung des Urteils im Wesentlichen dazu, eine bereits eingetretene St\u00f6rung zu beseitigen. Das wirtschaftliche Interesse an der Urteilsbekanntmachung bleibt daher regelm\u00e4\u00dfig und so auch im vorliegenden Fall hinter dem wirtschaftlichen Interesse an der in die Zukunft gerichteten Unterlassung des unlauteren Verhaltens zur\u00fcck. Dies rechtfertigt es, den Gegenstandswert des Ver\u00f6ffentlichungsantrags mit h\u00f6chstens 10 % des Wertes des Unterlassungsantrags zu bemessen.<\/p>\n

Im Verh\u00e4ltnis zum Gesamtstreitwert von 150.000,00,00 EUR stellt sich eine Zuvielforderung von h\u00f6chstens 10.000,00 EUR jedoch als geringf\u00fcgig im Sinne von
\n\u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar. Dass durch eine solche Zuvielforderung ein Geb\u00fchrensprung verursacht wurde, ist unbeachtlich. Regelm\u00e4\u00dfig sind die durch ein \u00dcberschreiten einer Geb\u00fchrenstufe veranlassten Mehrkosten als geringf\u00fcgig anzusehen (vgl. BR-Drucks. 536\/00 S. 190), jedenfalls aber dann, wenn die Mehrkosten unterhalb von 10 % der ohne die Zuvielforderung zu erwartenden Kosten liegen (Z\u00f6ller\/Herget, ZPO 29. Aufl.: \u00a7 92 Rn 10). Das ist hier der Fall (vgl. die einfache Geb\u00fchr von 1.056,00 EUR [GKG] bzw. 1.508,00 EUR [RVG] bei einem Streitwert von 140.000,00 EUR statt 1.156 EUR [GKG] bzw. 1.585,00 EUR [RVG] bei einem Streitwert von 150.000,00 EUR).<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.<\/p>\n

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die grunds\u00e4tzlichen Fragen zum Umfang der R\u00fcckwirkung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu \u00a7 123 ZPO gekl\u00e4rt. Ansonsten wirft die Rechtssache als reine Einzelfallentscheidung weder entscheidungserhebliche Fragen von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung noch solche auf, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht erfordern.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2053 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 21. M\u00e4rz 2013, Az 2 U 92\/11 Vorinstanz: 4b O 177\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[36,20],"tags":[],"class_list":["post-4376","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2013-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4376","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4376"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4376\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4377,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4376\/revisions\/4377"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4376"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4376"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4376"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}