{"id":4369,"date":"2013-02-07T17:00:32","date_gmt":"2013-02-07T17:00:32","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4369"},"modified":"2016-05-09T08:52:32","modified_gmt":"2016-05-09T08:52:32","slug":"2-u-809-hybridizer","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4369","title":{"rendered":"2 U 8\/09 – Hybridizer"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2055<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 7. Februar 2013, Az. 2 U 8\/09<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 476\/04<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 27.11.2008 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass<\/p>\n

1. die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung (Ziffer I.1.) und zur Rechnungslegung (Ziffer I.2.) gegenstandslos sind,<\/p>\n

2. die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz nur solche Benutzungshandlungen der Beklagten umfasst, welche bis einschlie\u00dflich 8.8.2010 erfolgten.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil und das landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerinnen durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerinnen zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

IV.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

V.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 2.125.000 EUR festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

A.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 2) war eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents
\n1 (Klagepatent, Anlage K 1), welches am 8.8.1991 unter Inanspruchnahme zweier US-amerikanischer Priorit\u00e4ten vom 1.12.1989 und 20.3.1990 angemeldet wurde. Die Ver\u00f6ffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 27.1.1998. Zu den benannten Vertragsstaaten des Klagepatents, welches in englischer Verfahrenssprache abgefasst ist, geh\u00f6rte auch die Bundesrepublik Deutschland. Die beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE gef\u00fchrte deutsche \u00dcbersetzung des Klagepatents liegt in ihrer urspr\u00fcnglichen Form als Anlage K 2, die ge\u00e4nderte Fassung (DE T4) als Anlage BE5 vor. Das Klagepatent erlosch am 9.8.2010 durch Zeitablauf.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 2) hatte am 15.8.1989 mit der Firma A. T. C. den aus Anlage K 29 ersichtlichen, unter anderem das Klagepatent betreffenden Lizenzvertrag geschlossen. Die Lizenz erstreckte sich auch auf die Kl\u00e4gerin zu 1) als Tochtergesellschaft, welche fr\u00fcher als V., I.. firmierte (vgl. Anlage K 20). Am 15.4.1992 wurde die aus Anlage K 37 ersichtliche \u00c4nderungsvereinbarung getroffen. Am 1.10.2001 wurde die ausschlie\u00dfliche Lizenz auf die Kl\u00e4gerin zu 1) \u00fcbertragen (Anlage K 31). Nach Art. 18.2 des Lizenzvertrages kann die Lizenznehmerin die Lizenzgeberin schriftlich auffordern, rechtliche Schritte gegen Patentverletzer einzuleiten. Die Lizenzgeberin kann dann entscheiden, ob sie gegen Verletzer vorgehen m\u00f6chte oder nicht. Entscheidet sie sich dagegen, so kann die Lizenznehmerin w\u00e4hrend der Rechtsh\u00e4ngigkeit des Verletzungsrechtsstreits gem\u00e4\u00df Art. 18.4 des Lizenzvertrages 50 % der Lizenzgeb\u00fchren als Ausgleich f\u00fcr die Kosten der Rechtsverfolgung zur\u00fcckhalten. Die Kl\u00e4gerin zu 1) forderte die Kl\u00e4gerin zu 2) mit Schreiben vom 24.6.2004 auf, rechtliche Schritte gegen die Beklagten einzuleiten (Anlage K 38).
\nIm Rahmen eines gegen das Klagepatent von dritter Seite eingelegten Einspruchsverfahrens hielt das Europ\u00e4ische Patentamt mit Bescheid vom 20.08.2002 (Anlage K 4) das Klagepatent \u00fcberwiegend aufrecht. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wurde zur\u00fcckgenommen. Der Bundesgerichtshof (Az.: X ZR 73\/09, Urteil vom 12.6.2012, Anlage BE 11) best\u00e4tigte die vom Bundespatentgericht mit Urteil vom 27.1.2009 (Az.: 3 Ni 78\/06, Anlage BB4) erfolgte Abweisung der gegen den deutschen Teil des Klagepatents gerichteten Nichtigkeitsklage der hiesigen Beklagten zu 2). Im Nichtigkeitsberufungsverfahren wurde das aus Anlage BB 7 ersichtliche gerichtliche Sachverst\u00e4ndigengutachten des Herrn Prof. Dr. R. eingeholt.<\/p>\n

Der Patentanspruch 1 des Klagepatents hat in deutscher \u00dcbersetzung folgenden Wortlaut:<\/p>\n

\u201eVerfahren zum F\u00e4rben von chromosomalem Ziel-Material basierend auf der Nukleins\u00e4uresequenz, um eine oder mehrere genetische Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien identifiziert werden, nachzuweisen, in einer Interphasenzelle, wobei das Verfahren au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt wird und die Schritte
\na) in-situ-Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden f\u00fcr das menschliche Genom mit der chromosomalen Ziel-DNA, wobei jede der Sonden eine Komplexit\u00e4t von 50 kB (50.000 Basen) bis 10 MB (10.000.000 Basen) aufweist und die Sonden Nukleins\u00e4uresequenzen enthalten, die im Wesentlichen komplement\u00e4r sind zu Nukleins\u00e4uresequenzen, welche Bruchstellenregionen, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind, flankieren und\/oder sich teilweise oder v\u00f6llig \u00fcber Bruchstellenregionen erstrecken, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind, wobei jede Sonde mit einem Fluorochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist, und
\nb) Beobachten der Nachbarschaft oder des \u00dcberlappens der durch jede Sonde gef\u00e4rbten Regionen, wodurch der Nachweis einer Translokation erm\u00f6glicht wird,
\numfasst.\u201c<\/p>\n

Gegenstand des Unternehmens der Beklagten zu 2) sind die Entwicklung und das Angebot diagnostischer Systeme. Auf der Internetseite www.d..com<\/a> der Beklagten zu 2) sind Informationen und Handb\u00fccher zu den Produkten in deutscher Sprache bereitgestellt. Die Beklagte zu 1) liefert die Produkte der Beklagten zu 2) in Deutschland aus.
\nDie Beklagten bieten u. a. die Sonden B. F. D. Probe, S. S.l, E. 6 F. D. Probe, S. Signal, M. F. D. P., S. S., T. 3 F. D. Probe, S. Signal, T. F.D. Probe, S. Signal, B. F. D. Probe, S. S., M.1 F. D. Probe, S. S., I. F. D. P., S. S. , I. F. D. P., S. S., C.1 F. D. Probe, Split Signal, B. F. D. Probe, S. Signal, B.3 F. D. Probe, Split Signal, M. F. D. Probe, Split Signal, P. F. D. Probe, Split Signal, T. F. DNA Probe, Split Signal und I. F. D. Probe an (im folgenden: angegriffene Sonden). Die konstruktive Gestaltung der Sonden ergibt sich aus den Werbebrosch\u00fcren der Beklagten gem\u00e4\u00df Anlagen K 7 bis K 11, K 24 bis 27. Mittels der angegriffenen Sonden l\u00e4sst sich in einer Interphasenzelle eine genetische Translokation nachweisen, wobei der Nachweis wie folgt gef\u00fchrt wird:<\/p>\n

\u2022 Das Sondengemisch enth\u00e4lt zwei Nukleins\u00e4uresonden.
\n\u2022 Jede der beiden Sonden flankiert dabei eine (scil.: dieselbe) Bruchstellenregion auf einem (scil.: demselben) Chromosom, das m\u00f6glicherweise von einer Translokation betroffen ist.
\n\u2022 Die eine Sonde ist gr\u00fcn gef\u00e4rbt und betrifft den Bereich \u201ed.\u201c der mutma\u00dflichen Bruchstelle; die andere Sonde ist rot gef\u00e4rbt und betrifft den Bereich \u201eu.\u201c derselben mutma\u00dflichen Bruchstelle.
\n\u2022 Hat keine Translokation stattgefunden, liegen die beiden eingef\u00e4rbten Sonden auf demselben Chromosom nahe beieinander (scil.: beiderseits derselben auf dem Chromosom vermuteten Bruchstelle), was ein gelbes Farbsignal oder zwei eng beieinander liegende Rot\/Gr\u00fcn-Signale hervorbringt.
\n\u2022 Hat eine Translokation stattgefunden, lagert sich die eine Sonde an dem einen Chromosom und die andere Sonde an ein anderes Chromosom, n\u00e4mlich dasjenige an, welches das translokalisierende Bruchst\u00fcck aufgenommen hat. Mit den beteiligten Chromosomen befinden sich infolge dessen auch die beiden eingef\u00e4rbten Sonden auf Abstand, was durch zwei sichtbar voneinander entfernte Farbsignale (Rot und Gr\u00fcn) kenntlich ist.<\/p>\n

Ferner bieten die Beklagten sogenannte Kits, insbesondere das C. F. A. K. N. K , an, die s\u00e4mtliche Schl\u00fcsselreagenzien (au\u00dfer den Sonden) enthalten, die zum Nachweis einer Translokation in der oben beschriebenen Weise erforderlich sind (nachfolgend: angegriffene Kits). Die angegriffenen Kits, deren Ausgestaltung sich im Einzelnen aus der Werbebrosch\u00fcre der Beklagten gem\u00e4\u00df Anlage K 12 ergibt, beinhalten Reagenzien enthaltende Stringenzpuffer und\/oder Fluoreszenzverst\u00e4rker in einer Menge, die die Durchf\u00fchrung von 20 Tests erlaubt.<\/p>\n

Schlie\u00dflich bieten die Beklagten Hybridizer zur automatisierten Durchf\u00fchrung der Hybridisierung mit F.-Sonden an, darunter den Hybridizer Code No. S. (nachfolgend: angegriffene Hybridizer). Die konstruktive Ausgestaltung der angegriffenen Hybridizer ergibt sich aus der Werbebrosch\u00fcre der Beklagten gem\u00e4\u00df Anlage K 13.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) nahm die Kl\u00e4gerinnen vor dem Tribunale di Milano \/ Italien auf Feststellung in Anspruch, dass sie mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen das Klagepatent \u2013 und auch gerade den deutschen Teil \u2013 nicht verletze (vgl. Anlagen B 6 und B 8).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen haben vor dem Landgericht behauptet, die angegriffenen Sonden wiesen insbesondere die beanspruchten Komplexit\u00e4tswerte auf; hierzu haben die Kl\u00e4gerinnen auf eine Untersuchung von Dr. J. P. mit dem Computerprogramm \u201eR.Masker\u201c verwiesen (Anlagen K 16, K 17, K 23 und K 28). Die Beklagten w\u00fcssten um die M\u00f6glichkeit der Durchf\u00fchrung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens mit den angegriffenen Sonden, Kits und Hybridizer ebenso wie um eine entsprechende Verwendungsbestimmung seitens der Abnehmer.<\/p>\n

Nachdem die Kl\u00e4gerinnen sich erstinstanzlich mit ihrer Klage zun\u00e4chst gegen die genannten Kits und Hybridizer und den Hybridizer Code No. S sowie die Sonden B.F. DNA Probe, Split Signal, E. F. DNA Probe, Split Signal, M. F. DNA Probe, Split Signal, T. 3 F. DNA Probe, Split Signal, T. F. DNA Probe, Split gewandt haben, haben sie die Klage auf die Sonden B. F. DNA Probe, Split Signal, M.1 F. DNA Probe, Split Signal, I. F. DNA Probe, Split Signal , I. F. DNA Probe, Split Signal, C. F. DNA Probe, Split Signal, B. F. DNA Probe, Split Signal, B. F. DNA Probe, Split Signal, M. F. DNA Probe, Split Signal, P. F. DNA Probe, Split Signal, T. F. DNA Probe, Split Signal und I. F. DNA Probe erweitert.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen haben die Beklagten vor dem Landgericht wegen mittelbarer Patentverletzung auf Unterlassung (und zwar mit dem Begehren eines Schlechthinverbotes), Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch genommen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen,
\nhilfsweise den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die Nichtigkeitsklage 3 Ni 78\/06 auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) hat beantragt,<\/p>\n

das Verfahren bis zur Entscheidung des von der Beklagten zu 2) angerufenen Tribunale di Milano (Az.: RG 22239\/05 und RG 23801\/05) \u00fcber seine Zust\u00e4ndigkeit im Verfahren gegen die hiesigen Kl\u00e4gerinnen auszusetzen,
\ndie Klage abzuweisen,
\nhilfsweise den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts \u00fcber die Nichtigkeitsklage 3 Ni 78\/06 auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 2) hat die Ansicht vertreten, der Rechtsstreit sei wegen der in Italien rechtsh\u00e4ngigen Feststellungsklage auszusetzen. Die Beklagten haben eine Patentverletzung wie folgt in Abrede gestellt: Die angegriffenen Sonden verf\u00fcgten nicht \u00fcber die nach dem Klagepatent erforderliche Komplexit\u00e4t, wie sich aus ihren Messungen gem\u00e4\u00df Anlage B 4 ergebe. Die Untersuchungen der Kl\u00e4gerinnen seien bereits deshalb unbeachtlich, weil die dortigen Daten \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nicht nach der im Klagepatent genannten Methode von Britten et. al. gewonnen worden seien. Das Klagepatent stelle nur ein Nachweisverfahren unter Schutz, bei dem sogenannte Fused-Signale Verwendung f\u00e4nden, w\u00e4hrend die angegriffenen Sonden \u2013 insoweit ebenfalls unstreitig \u2013 mit einem Split-Signal funktionierten. Auch seien die angegriffenen Sonden nicht im Sinne des Klagepatents im Wesentlichen komplement\u00e4r zu den Nukleins\u00e4uresequenzen der Ziel-DNA.<\/p>\n

Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverst\u00e4ndigengutachtens der Professorin Dr. F. (Bl. 349 ff. GA, Bl. 442 ff. GA) gem\u00e4\u00df Beweisbeschluss vom 15.02.2006 (Bl. 288 ff. GA) und einer m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung der Sachverst\u00e4ndigen (siehe die Sitzungsniederschrift gem\u00e4\u00df Bl. 442 ff., Bl. 571 GA) wie folgt f\u00fcr Recht erkannt:<\/p>\n

\u201eI.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

Sonden, insbesondere die Sonden B.F. D. Probe, Split Signal und\/oder E. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder M. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder T. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder T. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder B. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder M. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder I. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder I. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder C. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder B. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder B. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder M. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder P. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder T. F. DNA Probe, Split Signal und\/oder I. F. D. Probe<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

Kits mit Reagenzien enthaltend Stringenzpuffer und\/oder Fluoreszenzverst\u00e4rker, insbesondere das C. F. A. Kit No. K<\/p>\n

und\/oder<\/p>\n

H. zur automatisierten Durchf\u00fchrung der H. mit F.-Sonden, insbesondere den H. Code No. ;<\/p>\n

die geeignet sind zur Durchf\u00fchrung eines Verfahrens zum F\u00e4rben von chromosomalem Zielmaterial auf Basis der Nukleins\u00e4uresequenz, um eine oder mehrere genetische Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien verbunden sind, nachzuweisen, in einer Interphasezelle, wobei das Verfahren au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt wird,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland Dritten zur Benutzung anzubieten und\/oder zu liefern,<\/p>\n

wobei das Verfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass ein in-situ Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleins\u00e4uresonden des menschlichen Genoms mit der chromosomalen Ziel-DNA stattfindet, wobei jede der Sonden eine Komplexit\u00e4t von 50 kB bis 10 MB aufweist, wobei die Sonden Nukleins\u00e4uresequenzen aufweisen, welche im wesentlichen komplement\u00e4r zu den Nukleins\u00e4uresequenzen sind, die die Bruchstellenregionen der bekannten genetischen Umordnungen flankieren und\/oder diese ganz oder teilweise \u00fcberspannen, wobei jede Sonde mit einem F. unterschiedlicher Farbe markiert ist, zur Beobachtung des Abstandes oder der \u00dcberlappung der Regionen, die von jeder Sonde angef\u00e4rbt werden, wodurch der Nachweis der Translokation erm\u00f6glicht wird,<\/p>\n

ohne<\/p>\n

im Fall des Anbietens und der Lieferung blickfangm\u00e4\u00dfig hervorgehoben darauf hinzuweisen, dass die genannten Sonden, Kits und\/oder H. nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin zu 1) als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin des europ\u00e4ischen Patents zur Benutzung des in Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahrens benutzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

2.
\nden Kl\u00e4gerinnen dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1.10.2001 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

1. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, \u2013zeiten und \u2013preisen (inklusive der Angabe von gew\u00e4hrten Natural- sowie Geldrabatten), den Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

2. des Bezugspreises der jeweiligen Lieferanten,<\/p>\n

3. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

4. des aktuellen Bestands an den in Ziffer I. 1 bezeichneten Mitteln,<\/p>\n

5. der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

6. der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, des Verbreitungszeitraums und des Verbreitungsgebiets,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer sowie Angebotsempf\u00e4nger statt den Kl\u00e4gerinnen einem von diesen zu bezeichnenden, ihnen gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschafts-pr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, den Kl\u00e4gerinnen auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist;<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, den Kl\u00e4gerinnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 1.10.2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen. \u2026\u201c.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt: Bei der von Britten et al. In \u201eM. o. E.\u201c, , (1974) aufgestellten Methode handele es lediglich um eine m\u00f6gliche Methode zur Komplexit\u00e4tsbestimmung, auf welche das Klagepatent nicht abschlie\u00dfend festgelegt sei. Das Computerprogramm \u201eR.M.\u201c biete im Vergleich zu einer indirekten Bestimmungsmethode sogar verl\u00e4sslichere und exaktere Ergebnisse. Dass R.M. nicht die Komplexit\u00e4t der Sonde, sondern die Komplexit\u00e4t der Zielsequenz untersuche, sei unerheblich, weil die Zielsequenzen komplement\u00e4r zu den Sondensequenzen seien. Die angegriffenen Sonden verf\u00fcgten \u00fcber eine Komplexit\u00e4t von mehr als 50.000 KB, wie sich anhand des Gutachtens der Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. F. und des von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Privatgutachtens (Anlage K 17) ergebe. Die von den Beklagten vorgelegte Untersuchung gem\u00e4\u00df Anlage B 4 stehe dieser Feststellung nicht entgegen, weil die entsprechende Untersuchung nicht nachvollziehbar sei. F\u00fcr den Nachweis einer Translokation sei nach dem Klagepatent nicht zwingend der Einsatz eines Fusions-Signals erforderlich, sondern es k\u00f6nne auch ein Split-Signal eingesetzt werden. Die angegriffenen Sonden enthielten schlie\u00dflich auch Nukleins\u00e4uresequenzen, die im Wesentlichen komplement\u00e4r seien zu Nukleins\u00e4uresequenzen, welche die Bruchstellenregionen flankierten und\/oder sich teilweise oder v\u00f6llig dar\u00fcber erstreckten. Ebenfalls seien die angegriffenen Kits und die angegriffenen Hybridizer Mittel, die sich auf ein wesentliches Mittel der Erfindung bez\u00f6gen, objektiv dazu geeignet, s\u00e4mtliche Merkmale des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens zu verwirklichen. Das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des \u00a7 10 PatG ergebe sich aus den Angebots-\/Werbeunterlagen der Beklagten. Eine Aussetzung bis zu einer Entscheidung des Tribunale di Milano \u00fcber dessen Zust\u00e4ndigkeit sei nicht veranlasst, weil der hiesigen Verletzungsklage der zeitliche Vorrang geb\u00fchre. Die Voraussetzungen f\u00fcr ein Schlechthin-Verbot l\u00e4gen nicht vor; hinsichtlich aller angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sei ein Warnhinweis ausreichend. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil (Blatt 512 ff. GA) verwiesen.<\/p>\n

Mit ihrer Berufung greifen die Beklagten das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen wie folgt an: Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass der Verletzungsnachweis auch mittels des R.M.-Verfahrens habe gef\u00fchrt werden k\u00f6nnen. Insoweit habe es nicht konsequent beachtet, dass die Kriterien, mit denen die Komplexit\u00e4t bewertet werde, entscheidenden Einfluss darauf h\u00e4tten, ob eine bestimmte Komplexit\u00e4t als gegeben anzunehmen sei oder nicht. Das Klagepatent sei widerspr\u00fcchlich und uneinheitlich, was die Bestimmung der repetitiven Sequenzen angehe, weshalb eine Komplexit\u00e4t nicht bestimmt werden k\u00f6nne. Insbesondere beruhe die Annahme des Landgerichts, es gebe nur eine Komplexit\u00e4t, so dass bei ordnungsgem\u00e4\u00dfer Durchf\u00fchrung der Britten-Methode und der R.M.-Methode derselbe Wert ermittelt werde, auf unzureichenden Feststellungen. Insoweit habe das Landgericht verkannt, dass – unstreitig \u2013 R.M. nur diejenigen repetitiven Sequenzen erkennen k\u00f6nne, die zuvor auch schon in Datenbanken hinterlegt worden seien; insoweit f\u00fchre RepeatMasker zwangsl\u00e4ufig zu erh\u00f6hten Komplexit\u00e4tswerten. Sowohl die Britten- als auch die RepeatMasker-Methode wiesen M\u00e4ngel auf und f\u00fchrten niemals zu gleichen Ergebnissen. Mit \u201eim Wesentlichen komplement\u00e4r\u201c m\u00fcsse mehr gemeint sein, als das blo\u00dfe Anbinden. Das Landgericht habe ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Messungen gem\u00e4\u00df Anlage B 4 nicht ausreichend gew\u00fcrdigt; diese seien f\u00fcr jeden mit den Grundz\u00fcgen der Reassoziationskinetik befassten Sachverst\u00e4ndigen nachvollziehbar gewesen. Das Landgericht habe verfehlt auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob im Priorit\u00e4tszeitpunkt ein Komplexit\u00e4tswert von 50 % der Gesamt-DNA typisch und ein solcher von 6 % daher tats\u00e4chlich untypisch gewesen w\u00e4re. Ohnehin ergebe sich bei richtiger Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, dass es den Kl\u00e4gerinnen obliege, zumindest anhand einer Sonde darzulegen und zu beweisen, dass sowohl nach R.M. als auch nach Britten die Messergebnisse gleich seien und insofern der Nachweis mittels R.M. insgesamt zul\u00e4ssig sei. Verfehlt sei auch die Auffassung des Landgerichts, wonach das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren auch mit sog. Split-Sonden durchf\u00fchrbar sei. Die Verwendung des Plurals \u201eBruchstellenregionen\u201c im Anspruch weise eindeutig darauf hin, dass die Sonden auf zwei verschiedenen Chromosomen liegen sollen, da es nur dann Bruchstellenregionen gebe. Letzteres sei nur bei Fused-Signalen der Fall. Zudem folge aus dem Merkmalsbestandteil \u201eBeobachten der N\u00e4he\u201c, dass die gef\u00e4rbten Sonden eng beieinander zu liegen h\u00e4tten, was nur beim Fused-Signal der Fall sei. Die Auslegung des Landgerichts w\u00fcrde dazu f\u00fchren, dass Fused-Sonden, die sich nicht \u00fcber Bruchstellenregionen erstrecken, gar nicht vom Patentanspruch erfasst w\u00e4ren. Ein \u201eentgegen gesetzt wirkendes Nachweisverfahren\u201c sei mit dem Anspruchswortlaut nicht in Einklang zu bringen. Ferner sei bei der Auslegung zu ber\u00fccksichtigen, dass Split-Sonden eine ganze Reihe von Vorteilen gegen\u00fcber Fused-Sonden aufwiesen; wenn Split-Sonden erfindungsgem\u00e4\u00df h\u00e4tten sein sollen, h\u00e4tte die Anmelderin dies im Anspruch klarstellen m\u00fcssen. Die Beschreibungspassage auf S. 25 unten \u2013 S. 26 oben gem\u00e4\u00df Anlage K 2 gehe \u00fcber die ma\u00dfgebliche Lehre des Anspruchs hinaus, was damit zu erkl\u00e4ren sei, dass einige Stellen in der Beschreibung des Klagepatents nicht an dessen Einschr\u00e4nkung im Einspruchsverfahren angepasst worden seien. Vorstehendes gelte auch in Bezug auf die Figuren 11 d, 11 e und 11 f nebst zugeh\u00f6riger Beschreibung. Jedenfalls zeige keine der in Figur 11 dargestellten Varianten ein Verfahren, bei dem eine einzige Bruchstellenregion mit zwei Sonden verschiedener Markierung gef\u00e4rbt werde, wobei das Aufspalten der Signale die Translokation nachweise. Zudem habe das Landgericht unzul\u00e4ngliche Tatsachenfeststellungen getroffen: Der Inhalt der Aussagen der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. F. habe allein eine Klageabweisung rechtfertigen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung am 10.1.2013 haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der auf Unterlassung und Rechnungslegung gerichteten Klageantr\u00e4ge mit wechselseitigen Kostenantr\u00e4gen \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt, nachdem das Klagepatent am 9.8.2010 wegen Zeitablaufes erloschen ist und die Beklagten den Kl\u00e4gerinnen unter dem 6.5.2009 Auskunft und Rechnungslegung erteilt sowie im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung zu Zwecken der Auskunftserteilung erkl\u00e4rt haben, diese sei abschlie\u00dfend in dem Sinne zu verstehen, dass danach keine Benutzungshandlungen mehr vorgenommen worden seien.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

unter Ab\u00e4nderung des am 27.11.2008 verk\u00fcndeten Urteils des Landgerichts D\u00fcsseldorf (AZ: 4b O 476\/04) die Klage im \u00dcbrigen abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen zuletzt sinngem\u00e4\u00df,<\/p>\n

das landgerichtliche Urteil unter Zur\u00fcckweisung der Berufung der Beklagten im Umfang der zuletzt noch rechtsh\u00e4ngigen Klageantr\u00e4ge zu best\u00e4tigen, wobei sie ihr Begehren auf Benutzungshandlungen beschr\u00e4nkt haben, die bis einschlie\u00dflich 8.8.2010 erfolgten.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen verteidigen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Auch die Kl\u00e4gerin zu 2) sei aktivlegitimiert: Hierzu behaupten sie, dass die in Art. 5.2 vorgesehene Mindestlizenzgeb\u00fchr seit dem Jahr 2000 stets erheblich \u00fcberschritten worden sei, so dass die zu entrichtenden Geb\u00fchren nach Art. 5.1 umsatzbezogen seien.
\nDer Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens gem\u00e4\u00df Beweisbeschluss vom 19.04.2010 (Bl. 739 ff. GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverst\u00e4ndigen Professor Dr. B. (zitiert: \u201eGutachten Brosius, S. \u2026\u201c) sowie dessen m\u00fcndliche Anh\u00f6rung im Haupttermin vom 10.1.2013 (Bl. 926 ff. GA, zitiert: \u201eProfessor B., Sitzungsprotokoll, S. \u2026\u201c) verwiesen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten ist unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die angegriffenen Sonden, Kits und H. mittelbar von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents Gebrauch machen (Art. 64 Abs. 1, Abs. 3 EP\u00dc, \u00a7 10 PatG). Im Hinblick auf den w\u00e4hrend des Berufungsverfahrens eingetretenen Zeitablauf des Klagepatents und die zwischenzeitlich erfolgte Erf\u00fcllung der Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung waren allerdings die aus dem Urteilstenor zu Ziffer I. n\u00e4her ersichtlichen Ma\u00dfgaben vorzusehen.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die auch in zweiter Instanz von Amts wegen zu pr\u00fcfende internationale Zust\u00e4ndigkeit ist aus den \u2013 nicht angegriffenen \u2013 zutreffenden Gr\u00fcnden des landgerichtlichen Urteils (siehe Ziffer I. der dortigen Entscheidungsgr\u00fcnde) gegeben.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die technische Lehre des Klagepatents hat ein Verfahren zum F\u00e4rben von Chromosomen mit Zusammensetzungen von Nukleins\u00e4uresonden zwecks Identifizierung von normalen Chromosomen und Chromosomenanomalien in Interphasezellkernen zum Gegenstand.<\/p>\n

Laut den einleitenden Bemerkungen des Klagepatents stehen Chromosomenanomalien mit genetischen St\u00f6rungen, degenerativen Erkrankungen und der Einwirkung von Mitteln, von denen bekannt ist, dass sie degenerative Erkrankungen bewirken, im Zusammenhang. Es gibt unterschiedliche Chromosomenanomalien: Einerseits kann es sich um zus\u00e4tzliche oder fehlende einzelne Chromosomen oder Chromosomenteile, Br\u00fcche und Ringe handeln, andererseits k\u00f6nnen Chromosomenumordnungen vorliegen. Zu den chromosomalen oder genetischen Umordnungen z\u00e4hlt unter anderem die Translokation. Darunter versteht man die \u00dcbertragung eines St\u00fccks von einem Chromosom auf ein anderes Chromosom. Beispielhaft erw\u00e4hnt das Klagepatent eine Translokation, die ein Fusionsgen B.-A. (sog. P.-Chromsomen) liefert, das diagnostisch f\u00fcr chronisch-myeloische Leuk\u00e4mie ist.<\/p>\n

Im Stand der Technik war das sog. Banden bekannt. Dabei kommen zum Nachweis von Chromosomenanomalien, insbesondere auch einer Translokation, mehrere auf chemische F\u00e4rbung beruhende zytologische Techniken zum Einsatz, welche ein L\u00e4ngsmuster auf kondensierten Chromosomen erzeugen. Das Bandmuster eines jeden Chromosoms in einem Organismus erlaubt \u00fcblicherweise die eindeutige Identifizierung jedes Chromosomentyps. An der Chromosomenbandenanalyse kritisiert das Klagepatent, dass sie nur mit sich teilenden Zellen (Metaphasenchromosomen) funktioniere und das Kultivieren von Zellen sowie die Pr\u00e4paration von Metaphasespreizungen hoher Qualit\u00e4t erfordere. Eine solche Vorgehensweise ist laut Klagepatent zeit- und arbeitsaufwendig, h\u00e4ufig schwierig oder zum Teil sogar undurchf\u00fchrbar. Ferner m\u00fcsse eine solche Analyse von hochge\u00fcbten Analytikern durchgef\u00fchrt werden und k\u00f6nne lediglich auf kondensierte Chromosomen angewendet werden. Schlie\u00dflich – so das Klagepatent – erlaube die Bandenanalyse nicht den Nachweis struktureller Aberrationen, welche weniger als 3-15 Megabasen (MB), abh\u00e4ngig von der Art der Aberrationen und der Aufl\u00f6sung der Bandendarstellungstechnik, betr\u00e4fen. Trotz langj\u00e4hriger intensiver Arbeit sei es nicht gelungen, einen wirkungsvollen automatisierten Nachweis von Translokationen bei konventionell mit Banden versehenen Chromosomen zur Verf\u00fcgung zu stellen.<\/p>\n

Zum vom Klagepatent referierten Stand der Technik geh\u00f6ren auch H.verfahren. Bei der H. werden die doppelstr\u00e4ngigen Nukleins\u00e4uren der Ziel-DNA aufgetrennt oder aufgeschmolzen (z.B. durch Erhitzen), so dass zwei einzelstr\u00e4ngige Nukleins\u00e4urestr\u00e4nge entstehen. K\u00fchlt die Ziel-DNA ab, versuchen deren Einzelstr\u00e4nge sich wieder mit den komplement\u00e4ren Str\u00e4ngen zu verbinden (rekombinieren oder reassoziieren), was zur Entstehung eines erneuten Doppelstranges f\u00fchrt. Der letztgenannte Effekt macht es m\u00f6glich, die Ziel-DNA mit doppelstr\u00e4ngigen Sonden-Nukleins\u00e4uren vor dem Auftrennen oder Aufschmelzen zu mischen, wobei Sonden als Kollektion von Nukleins\u00e4urefragmenten definiert sind, deren Hybridisierung am Ziel nachgewiesen werden kann. Wenn das Gemisch aus Sonde und Ziel-Nukleins\u00e4ure abk\u00fchlt, rekombinieren oder reassoziieren (\u201eAnnealing\u201c) die Str\u00e4nge, welche komplement\u00e4re Basen aufweisen. Die Reassoziierung einer Sonde mit einer Ziel-Nukleins\u00e4ure erlaubt den Nachweis der Lage der Sonde auf der Ziel-Nukleins\u00e4ure durch eine von der Sonde getragene Markierung. Ein spezielles H.verfahren stellt die sog. i.-s.-H. (ISH) dar. Dabei verbleibt die Ziel-Nukleins\u00e4ure in ihrer nat\u00fcrlichen biologischen Umgebung (z. B. DNA in Chromosomen). Ein weiteres spezielles H.verfahren ist die Fluoreszenz-i-s.-H. (F.).<\/p>\n

Die aus dem Stand der Technik bekannten Sonden f\u00fcr die in-situ-Hybridisierung sieht das Klagepatent als nachteilig an, weil sie f\u00fcr eine tiefgreifende zytologische Analyse unbrauchbar seien. Bekannte Einzelkopie-Sonden niedriger Komplexit\u00e4t erzeugten beim derzeitigen Stand der H.technologie keine verl\u00e4sslichen Signale. Zwar lieferten Sonden f\u00fcr wiederholte Sequenzen (repetitive Sonden) verl\u00e4ssliche Signale, jedoch k\u00f6nnten die Signale wegen der fixierten Verteilung der repetitiven Sequenzen in einem Genom nicht auf unterschiedliche Anwendungen zugeschnitten werden.<\/p>\n

Vor diesem technischen Hintergrund liegt dem Klagepatent die (objektive) Aufgabe zugrunde, ein Verfahren bereitzustellen, mit welchem die Nachteile der Bandenanalyse behoben werden und die Anwendung der i.-s.-H. f\u00fcr die zytogene Analyse dramatisch erh\u00f6ht wird.<\/p>\n

Zwecks L\u00f6sung dieses technischen Problems sieht der Anspruch 1 des Klagepatents in der von der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts aufrechterhaltenen Fassung ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

(1) Verfahren zum F\u00e4rben von chromosomalem Ziel-Material basierend auf der Nukleins\u00e4uresequenz.<\/p>\n

(2) Das Verfahren<\/p>\n

(a) dient dem Nachweis einer oder mehrerer genetischer Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien identifiziert werden,<\/p>\n

(b) in einer Interphasenzelle.<\/p>\n

(3) Das Verfahren wird au\u00dferhalb des menschlichen K\u00f6rpers durchgef\u00fchrt.<\/p>\n

(4) Das Verfahren umfasst folgende Schritte:<\/p>\n

(a) i.-s.-H. eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nuklein-s\u00e4uresonden f\u00fcr das menschliche Genom mit der chromosomalen Ziel-DNA;<\/p>\n

(aa) jede der Sonden weist eine Komplexit\u00e4t von 50 KB (50.000 Basen) bis 10 MB (10.000.000 Basen) auf;<\/p>\n

(bb) die Sonden enthalten Nukleins\u00e4uresequenzen, die im Wesentlichen komplement\u00e4r sind zu Nukleins\u00e4uresequenzen, die<\/p>\n

\u25e6 Bruchstellenregionen flankieren, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind,
\nund\/oder<\/p>\n

\u25e6 sich teilweise oder v\u00f6llig \u00fcber Bruchstellenregionen erstrecken, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind;<\/p>\n

(cc) jede Sonde ist mit einem Fluorochrom unterschiedlicher Farbe markiert;<\/p>\n

(b) Beobachten der Nachbarschaft oder des \u00dcberlappens der durch jede Sonde gef\u00e4rbten Regionen, wodurch der Nachweis einer Translokation erm\u00f6glicht wird.<\/p>\n

Die Erfindung macht sich Nukleins\u00e4uresonden, welche chromosomales Zielmaterial in der N\u00e4he einer oder mehrerer vermuteter genetischer Umordnungen zuverl\u00e4ssig f\u00e4rben, zunutze. Die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Sonden zeichnen sich \u2013 so das Klagepatent \u2013 durch verbesserte Eigenschaften aufgrund h\u00f6herer Komplexit\u00e4t aus: Die Verwendung von Sonden mit erh\u00f6hter Komplexit\u00e4t steigert die Wahrscheinlichkeit der spezifischen H. und somit die Intensit\u00e4t der H. an die Zielregion. Zudem er\u00f6ffnet das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren laut Klagepatent die M\u00f6glichkeit des raschen und empfindlichen Nachweises genetischer Umordnung in Interphasezellen unter Verwendung von Klinik- und Labor-Standardausr\u00fcstung und einer verbesserten Analyse mit Einsatz automatisierter Technik.<\/p>\n

III.<\/p>\n

1.
\nDie Beklagten greifen das erstinstanzliche Urteil zu Recht nicht an, soweit das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass Sonden, Kits und H. Mittel sind, die sich auf ein wesentliches Element des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens beziehen. Die \u00fcberzeugenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts (LGU, S. 18, Ziffer III. 1.; S. 28 f., Ziffer III. 2.), auf die der Senat vollumf\u00e4nglich Bezug nimmt, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.<\/p>\n

2.
\nEs steht \u00fcberdies zur vollen \u00dcberzeugung des Senats fest (\u00a7 286 ZPO), dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen objektiv zur Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens geeignet sind. Dies ist hinsichtlich der Merkmale 1) bis 3) zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, so dass es hierzu keiner weiteren Ausf\u00fchrungen des Senats bedarf. Dar\u00fcber hinaus liegt jedoch auch die objektive Eignung zur Verwirklichung der \u00fcbrigen Verfahrensmerkmale vor.<\/p>\n

a)
\nDies gilt zun\u00e4chst mit Blick auf das Merkmal 4 a) aa), wonach die Sonde eine Komplexit\u00e4t von 50 KB (50.000 Basen) bis 10 MB (10.000.000 Basen) aufweisen muss.<\/p>\n

aa)
\nAls Durchschnittsfachmann, dessen Sichtweise f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis der erfindungsgem\u00e4\u00dfen \u201eKomplexit\u00e4t\u201c ma\u00dfgeblich ist, ist ein wissenschaftlich arbeitender Mediziner oder Biochemiker, der \u00fcber fundierte Kenntnisse und umfangreiche Erfahrungen auf dem Gebiet der Zytogenetik verf\u00fcgt, anzusehen (vgl. Seite 7 des Urteils des BGH vom 12.06.2012 im parallelen Nichtigkeitsberufungsverfahren, Az. X ZR 73\/09, Anlage BE 11, nachfolgend auch kurz: \u201eBGH-U\u201c; \u00e4hnlich der Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. B.: \u201epromovierter Biologe, Biochemiker, Chemiker, Biophysiker oder Mediziner mit mehrj\u00e4hriger Erfahrung auf den Gebieten der Molekular- und Zellbiologie\u201c, siehe Gutachten B., Seite 4 unter Ziffer 1.).<\/p>\n

Aufgrund des im Nichtigkeitsverfahren ergangenen BGH-Urteils steht f\u00fcr den Senat fest (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 1704), dass mit der f\u00fcr die Sonden geforderten \u201eKomplexit\u00e4t\u201c eine Sequenzkomplexit\u00e4t gemeint ist, wie sie sich aus dem in Absatz [0103] des Klagepatents enthaltenen Verweis auf die Definition von Britten et al. in \u201eM. i. E. 1974 (29), 363 (Anlage B 2, dort S. 368) ergibt, (BGHU, S. 8). Vor diesem Hintergrund bezeichnet \u201eKomplexit\u00e4t\u201c einen eindeutigen und objektiven Tatbestand im Sinne der Gesamtl\u00e4nge verschiedener (= nicht wiederkehrender bzw. nicht repetitiver) DNS-Sequenzen, gemessen in Nukleotidpaaren (= Basenpaaren).<\/p>\n

bb)
\nAufgrund des BGH-Urteils steht ferner fest, dass der so umrissene objektive Tatbestand (Gesamtl\u00e4nge nicht repetitiver Basenpaare einer Sonde) nicht nur durch Messung der Reassoziationsrate nach Britten, sondern grunds\u00e4tzlich auch auf andere Weise verifiziert werden kann. Voraussetzung ist allerdings, dass das zur Anwendung gebrachte andere Messverfahren \u00fcber eine ann\u00e4hernd gleiche Messgenauigkeit verf\u00fcgt wie die Reassoziationskinetik nach Britten (BGH-U, S. 7 unten bis S. 9 oben). Zwar wird in der Beschreibung des Klagepatents (Absatz [0103]) darauf hingewiesen, dass Komplexit\u00e4t nach dem von Britten aufgestellten Standard f\u00fcr Nukleins\u00e4ure-Komplexit\u00e4t definiert ist. Das bedeutet – wie ausgef\u00fchrt – f\u00fcr den Fachmann jedoch lediglich, dass der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Komplexit\u00e4ts-Begriff als Sequenzkomplexit\u00e4t im Sinne einer idealen Gr\u00f6\u00dfe zu verstehen ist. Weder der Anspruchswortlaut noch die Beschreibung geben einen Anhalt daf\u00fcr, dass Komplexit\u00e4t im Zusammenhang mit der Erfindung weitergehend als eine kinetische Komplexit\u00e4t definiert sei, wobei \u201ekinetische Komplexit\u00e4t\u201c die Sequenz-Komplexit\u00e4t meint, wie sie sich aus den Ergebnissen der Messung der Reassoziationsrate einer DNS-Pr\u00e4paration berechnet.
\nInsofern ist zwischen der Definition des Begriffs \u201eKomplexit\u00e4t\u201c einerseits (Gesamtl\u00e4nge abz\u00fcglich repetitiver Sequenzen) und der Methodik der Feststellung der betreffenden Anforderungen zu unterscheiden.<\/p>\n

cc)
\nDer Senat hat nach Durchf\u00fchrung der Beweisaufnahme keinen Zweifel daran, dass die RM-Methode, welche die Kl\u00e4gerinnen zwecks Ermittlung der Komplexit\u00e4t der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zur Anwendung gebracht haben, vorstehenden Anforderungen in jeder Hinsicht gen\u00fcgt:<\/p>\n

aaa)
\nZun\u00e4chst gilt es festzuhalten, dass sich der Einsatz von R.M. zwecks Ermittlung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Komplexit\u00e4t nicht etwa deshalb verbietet, weil das Programm R.M. im Priorit\u00e4tszeitpunkt (1.12.1989) noch nicht implementiert war, sondern der Fachwelt erst ab 1996 zur Verf\u00fcgung stand (vgl. Gutachten B., S. 16, vorletzter Absatz). Letzteres ist unerheblich, weil – wie f\u00fcr den Senat wiederum mit Blick auf das BGH-U (Anlage BE 11, S. 9, 1. Absatz a.E.) feststeht – der Fachmann, soweit es um die Verletzung des Klagepatents geht, auch nach dem Priorit\u00e4tszeitpunkt entwickelte Messverfahren in Betracht ziehen und zwecks Ermittlung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Komplexit\u00e4t anwenden darf, solange die oben unter b) genannten Anforderungen erf\u00fcllt sind.<\/p>\n

Gegen die Anwendung der Methode R.M. spricht im hier interessierenden Zusammenhang ferner nicht, dass es ein noch verl\u00e4sslicheres Messverfahren, n\u00e4mlich das auch vom BGH als Alternative zu Britten erkannte Southern-B., gibt, auf das der Sachverst\u00e4ndige Professor B. mehrfach hingewiesen und als Methode der Wahl bezeichnet hat (vgl. z.B. Sitzungsprotokoll, S. 4 unten; S. 5, 2. Abatz; S. 6 unten). Denn der Fachmann ist bei der Ermittlung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Komplexit\u00e4t gerade nicht auf die Auswahl der besten Methode beschr\u00e4nkt, sondern darf jede Methode anwenden, die \u00fcber eine ann\u00e4hernd gleiche Messgenauigkeit wie die Reassoziationskinetik verf\u00fcgt (BGH-U, S. 9 oben).<\/p>\n

bbb)
\nDie schwierige Frage, wann konkret – im Kontext der Erfindung – eine hinreichend lange repetitive Sequenz vorliegt, die nicht gew\u00fcnscht ist, und wann noch eine Wiederholung gegeben ist, die f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zwecke unerheblich ist (vgl. Gutachten Brosius, ab S. 12, 2. Absatz), kann f\u00fcr die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits dahinstehen. Denn das Klagepatent geht davon aus, dass jedenfalls mit der Methode Britten zuverl\u00e4ssige Ergebnisse in Bezug auf die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Komplexit\u00e4t einer Sonde gewonnen werden.<\/p>\n

In diesem Zusammenhang hat der Sachverst\u00e4ndige Professor B. \u00fcberzeugend erl\u00e4utert, dass nach der Methode von Britten (unsch\u00e4dliche) kurze repetitive Sequenzen \u00fcberhaupt nicht \u201edetektiert\u201c werden. Entsprechendes gilt aber auch f\u00fcr das Programm R.M., welches einfache Sequenzen (z.B. T.-R., S.-R. und Satelittensequenzen) nur dann anzeigt, wenn eine gen\u00fcgend gro\u00dfe L\u00e4nge vorhanden ist (Professor B., Sitzungsprotokoll, S. 5 oben). Lediglich aus Gr\u00fcnden der Klarstellung h\u00e4lt der Senat fest, dass die betreffenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts unter Betrachtung von wiederkehrenden Dinukleotiden, Tetranukleotiden pp. (vgl. die Skizze auf S. 20 LGU nebst Erl\u00e4uterung) deshalb verfehlt sind, weil es nicht etwa darum geht, ob Sequenzen innerhalb einer Sonde wiederholt sind, sondern ob die betreffende Sequenz noch in anderen Loci des Genoms vorkommt, mithin spezifisch f\u00fcr die Detektion eines einzelnen Locus ist (vgl. n\u00e4her Gutachten B., S. 4 oben).<\/p>\n

F\u00fcr die Entscheidung des vorliegenden Verletzungsprozesses kommt es im Zusammenhang mit der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Komplexit\u00e4t einer Sonde daher allein darauf an, ob mittels R.-M. verl\u00e4sslich richtige Ergebnisse gewonnen werden, wobei es konkret um die Feststellung geht, ob es wom\u00f6glich theoretisch denkbar, aber praktisch irrelevant ist, dass eine mittels R.M. f\u00fcr eine bestimmte Sonde bejahte hinreichende Komplexit\u00e4t in Anwendung von Britten zu verneinen w\u00e4re.<\/p>\n

ccc)
\nDas Ergebnis der Beweisaufnahme l\u00e4sst keinen Raum f\u00fcr vern\u00fcnftige Zweifel daran, dass R.M. jedenfalls zu ann\u00e4hernd genauen Messergebnissen wie die Britten-Methode f\u00fchrt, weshalb der Durchschnittsfachmann nach seinem Belieben auch dieses Programm zur Ermittlung der Komplexit\u00e4t einer Sonde einsetzen darf. Die erl\u00e4uternden Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen Professor B. erlauben sogar die – hier an sich nicht einmal notwendige – Feststellung, dass R.M. im Vergleich zu der Britten-Methode das zuverl\u00e4ssigere Verfahren f\u00fcr die Komplexit\u00e4tsbestimmung ist.<\/p>\n

Im Kern unterscheiden sich die beiden Verfahren wie folgt: Bei der Methode nach Britten wird untersucht, wie schnell sich die zuvor aufgeschmolzenen Doppelstr\u00e4nge wieder reassoziieren. Britten identifiziert dabei den Anteil sich wiederholender Sequenzen in einer Probe \u00fcber deren Verhalten in der Reassoziationskinetik (er ermittelt also keine Basenabfolge, um daran sich wiederholende Abschnitte als repetitive Elemente zu identifizieren). Die R.M.-Methode wiederum benutzt ein mathematisches Verfahren, letztendlich einen Algorithmus, um repetitive Sequenzen in einer vorgegebenen Probe zu identifizieren.<\/p>\n

Im Zusammenhang mit der hier interessierenden Frage nach der Zuverl\u00e4ssigkeit von R.M. f\u00fcr die Bestimmung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Komplexit\u00e4t im Vergleich zu Britten ist weniger von Bedeutung, dass es sich beim Verfahren nach Britten um eine komplizierte Methode mit vielen m\u00f6glichen Variablen handelt, die zudem aufw\u00e4ndig ist und au\u00dferordentlicher technischer Fertigkeiten bedarf (vgl. Gutachten B., S. 15). Das Klagepatent geht n\u00e4mlich gleichwohl davon aus, dass die Britten-Methode ein hinreichend verl\u00e4ssliches Verfahren zur erfindungsgem\u00e4\u00dfen Komplexit\u00e4tsbestimmung bereitstellt, wobei f\u00fcr den hier ma\u00dfgeblichen Vergleich zwischen R.M. und Britten zu unterstellen ist, dass beide Verfahren jeweils fachm\u00e4nnisch durchgef\u00fchrt werden. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass laut Professor B. das Programm R.M. \u201etrotz einiger m\u00f6glicher Abstriche klar die zuverl\u00e4ssigere Methode\u201c im Vergleich zum Verfahren nach Britten ist (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 6, 2. Absatz). Der Fachmann – vor die Aufgabe gestellt, die Komplexit\u00e4t einer Sonde zu ermitteln – w\u00fcrde daher R.M. jederzeit den Vorzug gegen\u00fcber Britten geben (vgl. Professor B., Sitzungsprotokoll S. 11, 2. Absatz). Letzterem steht nicht entgegen, dass bei der Anwendung von R.M. theoretisch die Situation eintreten kann, dass f\u00fcr einen l\u00e4ngeren Abschnitt der DNA verfehlt kein Repeat erkannt wird, w\u00e4hrend dies mit Southern-Blot erkannt w\u00fcrde. Denn zum Einen muss (siehe schon unter bb) das angewandte Verfahren nicht das Optimum bzw. die Methode der Wahl sein. Zum Anderen ist f\u00fcr die hier interessierende Frage, ob eine Sonde patentverletzend ist oder nicht, ein – im Einzelfall durchaus denkbares (vgl. Gutachten B., S. 17 unten f.) – falsch-negatives Ergebnis ersichtlich bedeutungslos: Die Verl\u00e4sslichkeit der zu w\u00e4hlenden Methode muss nur in der Weise bestehen, dass R.M. in Bezug auf eine konkrete Sonde nicht im Gegensatz zu Britten eine hinreichend hohe Komplexit\u00e4t ausweisen darf (falsch-positives Ergebnis). Ferner verh\u00e4lt es sich so, dass auch in Anwendung von Britten durchaus falsch-negative Signale gewonnen werden, und zwar h\u00e4ufiger, als es mit R.M. der Fall ist (vgl. Professor B., Sitzungsprotokoll, S. 14, 4. Absatz).<\/p>\n

In Bezug auf sog. P., die von R.M. nicht \u201edetektiert\u201c werden, w\u00e4re auch Britten nicht die geeignetere bzw. zuverl\u00e4ssigere Methode, sondern Southern-Blot; mit Britten w\u00e4ren hier sogar noch mehr Fehler zu erwarten als mit R.M. (Professor B., Sitzungsprotokoll, S. 7, 2. und 3. Absatz). Wie der Sachverst\u00e4ndige Professor B. \u00fcberzeugend erl\u00e4uterte, verf\u00fcgt die Britten-Methode nicht einmal \u00fcber eine ann\u00e4hernde Messgenauigkeit wie das R.M.-Verfahren, vielmehr ist zu erwarten, dass mit Britten wesentlich ungenauere Angaben \u00fcber die Komplexit\u00e4t erhalten werden (Sitzungsprotokoll, S. 14, 3. Absatz).<\/p>\n

Letzteres gilt gerade auch insoweit, als dass der Anwender – was f\u00fcr die Beurteilung der Patentverletzung entscheidend ist – in Anwendung von Britten auch h\u00e4ufiger positiv-falsche Ergebnisse gewinnt (Professor B., Sitzungsprotokoll, S. 14, 4. Absatz). Es ist daher auch unverf\u00e4nglich, dass R.masker nicht 100 % verl\u00e4sslich ist und durchaus Schw\u00e4chen aufweist (vgl. Professor B., Sitzungsprotokoll, S. 2, letzter Absatz; S. 12, letzter Absatz). Letzteres gilt umso mehr, als bei den angegriffenen Sonden \u201eso viel Luft nach unten besteht\u201c, dass die Komplexit\u00e4tsuntergrenze auf jeden Fall erreicht wird, selbst wenn R.M. – ebenso wie die Britten-Methode – einige Sequenzen nicht oder zu viel sehen sollte (vgl. Professor B., Sitzungsprotokoll, S. 13, 2. und 3. vollst\u00e4ndiger Absatz).<\/p>\n

ddd)
\nDie \u00dcberzeugungskraft der Erl\u00e4uterungen des Sachverst\u00e4ndigen Professor B. steht nicht deshalb in Frage, weil er im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits keine Untersuchungen mittels der Britten-Methode oder gar hinsichtlich einer Sonde einen direkten Vergleich zwischen Britten und R.M. durchf\u00fchrte. Professor B. arbeitete n\u00e4mlich seit 1977 bis in die neunziger Jahre selbst an der Laborbank mit Nukleins\u00e4uren und beherrscht ein gro\u00dfes Methodenspektrum, darunter die Markierung von Nukleins\u00e4uren als Sonden (vgl. Gutachten B., S. 1, 2. Absatz). Professor B. verf\u00fcgt aufgrund seiner fr\u00fcheren Laborarbeiten insbesondere \u00fcber eigene Erfahrungen mit dem Britten-Verfahren und wei\u00df daher aus eigener Anschauung um die (relative) Unzuverl\u00e4ssigkeit dieser Methode (Sitzungsprotokoll, S. 5, 1. Absatz; S. 11, 2. Absatz), die im \u00dcbrigen auch von dem gleichnamigen Entdecker dieses Verfahrens in diversen Besprechungen eingestanden wird (vgl. Professor B., Sitzungsprotokoll, S. 11, 2. Absatz). Da der Sachverst\u00e4ndige andererseits anl\u00e4sslich der vorliegenden Beweisaufnahme einen Teil der angegriffenen Sonden mittels R.M. auf die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Komplexit\u00e4t hin untersuchte, konnte er sich ohne Weiteres ein aussagekr\u00e4ftiges Bild davon machen, welcher der beiden Methoden der Fachmann den Vorzug geben w\u00fcrde, wenn ihm nicht die Anwendung von Southern-Blot zur Verf\u00fcgung st\u00fcnde.<\/p>\n

eee)
\nDie Richtigkeit der vorstehenden Feststellungen vermochte die Beklagte auch nicht unter Hinweis auf die in Absatz [0113] des Klagepatents enthaltene Definition von \u201erepetitiven Sequenzen\u201c zu ersch\u00fcttern. Dort hei\u00dft es:<\/p>\n

\u201e\u2026 Eine \u201erepetitive Sequenz\u201c liegt vor, wenn mehr als eine Kopie der gleichen Ziel-Nucleins\u00e4uresequenz im Genom vorhanden ist. Jede Kopie einer repetitiven Sequenz muss nicht identisch mit allen anderen sein. Das wesentliche Merkmal besteht darin, dass die Sequenz den anderen Mitgliedern der Familie repetitiver Sequenzen ausreichend \u00e4hnlich ist, so dass unter den angewendeten Hybridisierungsma\u00dfnahmen dasselbe Fragment der Sondennucleins\u00e4ure stabile Hybride mit jeder Kopie bilden kann. \u2026\u201c.<\/p>\n

Hinsichtlich der Frage, ob das Programm R.M. auch H.varianten erfasst, die eine \u201erepetitive Sequenz\u201c im oben zitierten Sinne sind, ist es zwar so, dass R.M. nicht voraussehen kann, ob eine Sonde eine \u00e4hnliche Sequenz im Genom erkennt, jedoch dem Anwender zumindest einen groben Hinweis auf ein Repeat geben kann (Professor B., Sitzungsprotokoll, S. 8, letzter Absatz), so dass er entsprechende Ma\u00dfnahmen (z.B. Subklonieren, Blockieren) ergreifen kann.<\/p>\n

Im hier interessierenden Zusammenhang ist ohnehin wiederum nur von Bedeutung, dass in Anwendung von R.M. jedenfalls solche Repeats kein Problem darstellen, die zumindest so unterschiedlich sind, dass sich bei der H. keine Kreuzreaktion mehr ergeben kann (Professsor B., Sitzungsprotokoll, S. 9). Kurze Motive von wenigen Nukleotiden (einstellige bis zweistellige Zahlen), die durchsetzt von anderen Sequenzen in einem DNA-Abschnitt vielfach vorkommen, sieht der Fachmann generell nicht als \u201erepetitive Sequenzen\u201c an (Gutachten B., S. 12, vorletzter Absatz). Dass es Repeats gibt, die R.M. nicht \u201edetektiert\u201c, die aber mit anderen Methoden theoretisch erkennbar w\u00e4ren, ist unsch\u00e4dlich, weil dies f\u00fcr die experimentelle Durchf\u00fchrung angesichts der Verschiedenheit der Repeats keine Rolle mehr spielt. Mehr vermag diesbez\u00fcglich jedenfalls auch – was letztlich ausschlaggebend ist – die Britten-Methode, welche klagepatentgem\u00e4\u00df gleichwohl als hinreichend zuverl\u00e4ssig angesehen wird, nicht zu leisten (vgl. Gutachten B., S. 14 oben; vgl. Professor B., Sitzungsprotokoll, S. 9 unten).<\/p>\n

fff)
\nAuch die unter Bezugnahme auf die Anlagen BB 11 und BB 12 erfolgten Einwendungen der Beklagten sind unerheblich.<\/p>\n

Es mag insoweit zutreffen, dass die sogenannte \u201e50 % – Regel\u201c mittlerweile \u00fcberholt ist (vgl. Anlagen BB 9 und BB 10) und R.M. vor diesem Hintergrund massive Schw\u00e4chen beim Identifizieren von Repeats aufweist, weil es ggf. nur 50 % der tats\u00e4chlich vorhandenen Repeats erkennt. Selbst wenn es mittlerweile neuere Untersuchungen geben sollte, die mit viel feineren Methoden in der Lage sind, Repeats zu erkennen, und anhand derer festgestellt werden kann, dass wom\u00f6glich 2\/3 oder sogar noch mehr des menschlichen Genoms aus Repeats entstanden sind, ist dies im Kontext der vorliegenden Erfindung gleichwohl nicht von Bedeutung. Denn die betreffenden Repeats haben sich \u00fcber die Zeit so stark ver\u00e4ndert, dass sie nicht woanders im Genom erkannt werden und f\u00fcr die anzuwendende Methodik der Komplexit\u00e4tsbestimmung deshalb irrelevant sind (vgl. Professor B., Sitzungsprotokoll, S. 3).<\/p>\n

Ebenso mag es richtig sein, dass R.M. in Bezug auf ganz bestimmte Repeats (30 bp-Fragmente, vgl. S. 11, 2. Absatz der Anlage B 11) eine sehr hohe Fehlerquote aufweist. Jedenfalls ist nicht zu erwarten, dass diese im Falle einer alternativen Messung mit Britten detektiert w\u00fcrden (vgl. Professor B., Sitzungsprotokoll, S. 9 unten). F\u00fcr die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Komplexit\u00e4tsbestimmung kommt es aber nicht auf eine absolute Betrachtung an, was alles von R.M. (nicht) erkannt wird, sondern es ist allein die relative Betrachtung im Vergleich zu Britten ma\u00dfgeblich, wobei dieser \u2013 wie oben ausgef\u00fchrt \u2013 eindeutig zugunsten von RM ausf\u00e4llt.<\/p>\n

ggg)
\nDa nach alledem die Ermittlung, ob die angegriffenen Sonden die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Komplexit\u00e4t aufweisen, alternativ zu Britten auch mittels des Programms R.M. erfolgen darf, steht f\u00fcr den Senat zugleich fest, dass die betreffenden Voraussetzungen des Merkmals 4 a) aa) in Bezug auf die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen erf\u00fcllt sind. In Erg\u00e4nzung zu den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts (LGU, S. 22 f. unter bbb) gr\u00fcndet sich die \u00dcberzeugung des Senats unter Ber\u00fccksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten auf folgende Gesichtspunkte:<\/p>\n

Der Sachverst\u00e4ndige Professor B. hat das R.M.-Verfahren mit zehn Sonden wiederholt. Seine Untersuchungen haben jene der Kl\u00e4gerinnen (vgl. Anlagen K 16, K 17, K 23 und K 28) nachhaltig best\u00e4tigt, weshalb der Senat davon \u00fcberzeugt ist, dass die Komplexit\u00e4t aller angegriffenen Sonden im erfindungsgem\u00e4\u00dfen Bereich von 50 KB bis 10 MB liegt. Die Messungen des Sachverst\u00e4ndigen B., welche die Beklagten weder in deren Ergebnissen noch in deren methodischer Herangehensweise angegriffen haben, f\u00fchrten im Vergleich zu den Messungen der Kl\u00e4gerinnen zu \u201eextrem stabilen Resultaten\u201c (Gutachten B., S. 19, letzter Absatz, unter Hinweis auf Tabelle 1 im Anhang und die elektronischen Datens\u00e4tze auf der mitgelieferten CD des Sachverst\u00e4ndigen, Blatt 809 GA). Bei der Einstellung \u201edefault\u201c, welche die zweitgenaueste von vier m\u00f6glichen des Programms R.M. ist, ergaben die Stichproben des Sachverst\u00e4ndigen, dass die Unterschiede zur besten Einstellung \u201esensitive\u201c, die die Kl\u00e4gerinnen gew\u00e4hlt hatten, blo\u00df 1 % ausmachten. Ferner ist die \u00dcbereinstimmung der acht Sonden in Anlage K 23 mit den in Anlage K 16 und den vom Sachverst\u00e4ndigen analysierten Sonden sehr hoch: Soweit sich in Bezug auf die Sonden E-U und T.-D eine Variation von 11 % bzw. 7 % im Vergleich zu den anderen Sonden ergeben hat, ist dies letztlich deshalb unerheblich, weil selbst eine solche Diskrepanz keine Auswirkung auf die minimal erforderliche Komplexit\u00e4t der Sonden von 50 KB h\u00e4tte; \u00fcber dem letztgenannten Bereich liegen im \u00dcbrigen auch alle anderen in Anlagen K 23 und K 28 analysierten Sonden (Gutachten B., S. 19 unten).<\/p>\n

Die eigenen Messungen der Beklagten gem\u00e4\u00df Anlage B 4 sind nicht geeignet, die Richtigkeit der kl\u00e4gerischen Analysen, welche durch hinreichende Stichproben des Sachverst\u00e4ndigen best\u00e4tigt wurden, in Zweifel zu ziehen: Der Sachverst\u00e4ndige Professor B. hat sich dazu – im Ergebnis in \u00dcbereinstimmung mit der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen Professorin F. im erstinstanzlichen Verfahren (S. 12 unten des Gutachtens F., Blatt 360 GA) – in eindeutiger Weise negativ ge\u00e4u\u00dfert (vgl. Gutachten B., S. 20: \u201enicht ernst zu nehmen\u201c): Die Beklagten haben die nicht im Einzelnen angegebenen experimentellen Bedingungen offenbar so \u201eoptimiert\u201c, dass nur das gew\u00fcnschte Ergebnis erzielt werden konnte. Hinzu kommt, dass auch der im Nichtigkeitsberufungsverfahren hinzugezogene Sachverst\u00e4ndige Prof. R. (vgl. Anlage BB7, S. 14) zu den Messungen der Beklagten in negativer Weise Stellung bezog. Vor diesem Hintergrund waren die Kl\u00e4gerinnen – anders als die Beklagten meinen – keineswegs gehalten, mindestens anhand einer Sonde nachzuweisen, dass sich nach Britten und R.M. \u201eidentische\u201c Ergebnisse erg\u00e4ben. Es kommt ohnehin nicht auf eine – auch gar nicht zu erwartende (vgl. Gutachten B., S. 3 unten, S. 17 unten) – absolute Identit\u00e4t der jeweiligen Ergebnisse, sondern allein darauf an, dass R.M. gleicherma\u00dfen zuverl\u00e4ssig ist, was aus oben im Einzelnen genannten Gr\u00fcnden zu bejahen ist.<\/p>\n

b)
\nZu Recht hat das Landgericht ferner angenommen, dass mittels der angegriffenen Sonden eine Translokation entsprechend den Merkmalen 4 a) bb), 4 a) cc) und 4 b) nachgewiesen werden kann.<\/p>\n

aa)
\nOhne Erfolg wenden die Beklagten insoweit ein, dass das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren ausschlie\u00dflich mittels eines Fusions-Signals verwirklicht werden k\u00f6nne. Unstreitig waren im Priorit\u00e4tszeitpunkt sowohl die Verwendung eines Split- als auch eines Fusionssignals bekannt:<\/p>\n

aaa)
\nBei Sonden, die eine Translokation aufgrund eines Split-Signals nachweisen sollen, befinden sich zwei unterschiedlich farblich markierte Sonden an der Bruchstellenregion eines ersten Chromosoms A. Kommt es aufgrund einer Translokation dort zu einem Bruch, verbleibt die eine gef\u00e4rbte Sonde an dem betreffenden Chromosom, w\u00e4hrend die andersgef\u00e4rbte Sonde an ein anderes Chromosom wandert. Als Folge werden die Sonden im Falle einer Translokation als deutlich voneinander beabstandet wahrgenommen.<\/p>\n

Sonden, die mit einem Fusions-Signal arbeiten, folgen dem entgegengesetzten Prinzip: Sie sind derart konstruiert, dass die eine farblich markierte Sonde an einer (ersten) Bruchstellenregion eines Chromosoms anbindet, eine andere markierte Sonde hingegen an einer (zweiten) Bruchstellenregion eines zweiten Chromosoms. Ohne Translokation sind getrennt voneinander rote und gr\u00fcne Signale zu erkennen. Kommt es hingegen zu einer Translokation, an denen die beiden Chromosomen beteiligt sind, lagern sich die Sonden an einer Bruchstellenregion auf ein und demselben Chromosom an. Durch die r\u00e4umliche N\u00e4he der farblich markierten Sonden ist dann ein Verschmelzen (\u201efused\u201c) des Signals sichtbar, d.h. ein rot-gr\u00fcnes Signal bzw. ein gelbes Signal. Dies wird anhand folgender Darstellung veranschaulicht:<\/p>\n

Der ma\u00dfgebliche Unterschied der beiden Signalarten liegt in der Positionierung der farblich markierten Sonden: Typischerweise gibt es eine Region links und eine Region rechts von der Bruchstelle (downstream, upstream). An der Translokation sind zwei Chromosomen beteiligt. Bei beiden Methoden wird die Sonde an einer die Bruchstelle flankierenden Region angelegt, w\u00e4hrend die andere Sonde an der anderen die Bruchstelle flankierenden Region positioniert wird. Beim Split-Signal befinden sich beide Sonden auf demselben Chromosom, w\u00e4hrend beim Fusionssignal die Sonden auf die beiden an der Translokation beteiligten Chromosomen aufgeteilt werden. Der Translokationsnachweis wird also auf unterschiedliche Weise gef\u00fchrt:<\/p>\n

– Beim Split-Signal wird auf dem – einzigen – best\u00fcckten Chromosom aus einem gelben Punkt (der entsteht, wenn die eingesetzten Farben gr\u00fcn und rot nahe beieinander liegen) ein gr\u00fcner bzw. roter Punkt.<\/p>\n

– Beim Fusions-Signal wird aus den bei den beiden best\u00fcckten Chromosomen erkennbaren isolierten Farbsignalen (gr\u00fcn \/ rot) auf einem der beiden Chromosomen ein gelber bzw. rot-gr\u00fcner Punkt.<\/p>\n

Das Merkmal 4a), bb) verlangt im Interesse einer Bindung der Sonden exakt im Bereich der Bruchstelle – also nicht beliebig irgendwo an der Ziel-DNA -, dass \u201edie Sonden\u201c, das hei\u00dft alle verwendeten, mindestens 2 Sonden eine Nukleins\u00e4uresequenz enthalten, die im Wesentlichen komplement\u00e4r ist zu derjenigen Nukleins\u00e4uresequenz, \u201edie Bruchstellenregionen\u201c flankieren. \u201eIm Wesentlichen komplement\u00e4r\u201c erfordert insoweit keine Komplementarit\u00e4t von 100 %, sondern ist – wie auch das Landgericht richtig gesehen und begr\u00fcndet hat (LGU, S. 28 oben) – so zu verstehen, dass die Sonde spezifisch f\u00fcr die Detektion eines einzelnen Lokus ist, so dass ein optimales Ergebnis im Sinne des Erhaltes eindeutiger und stabiler Hybridisierungssignale gewonnen wird (vgl. auch Gutachten B., S. 4 oben). Dass dies dem fachm\u00e4nnischen Verst\u00e4ndnis entspricht, belegt insbesondere der Absatz [0106] des Klagepatents, wonach \u201edie ben\u00f6tigte Komplexit\u00e4t lediglich jene ist, die f\u00fcr die Bereitstellung eines zuverl\u00e4ssigen, im wesentlichen gleichm\u00e4\u00dfigen Signals auf dem Ziel notwendig ist\u201c.<\/p>\n

Der verwendete Plural \u201eBruchstellenregionen\u201c erkl\u00e4rt sich damit, dass mindestens zwei Sonden beteiligt sind, und jede der beiden Sonden an einen anderen, die Bruchstelle flankierenden Bereich binden muss. Hinsichtlich der im Merkmal 4a), bb) in ihrer Mehrzahl (\u201edie Sonden\u201c) angesprochenen Sonden ist demnach zu fordern, dass eine Komplementarit\u00e4t zur Nukleins\u00e4uresequenz nicht nur zu einer (derselben) flankierenden Bruchstellenregion, sondern zu beiden (unterschiedlichen) flankierenden Bruchstellenregionen besteht.<\/p>\n

Weil an der Translokation zwei Chromosomen beteiligt sind, jedes Chromosom seine Bruchstelle und jeweils zwei die Bruchstelle flankierende Bruchstellenregionen besitzt, existieren insgesamt vier flankierende Bruchstellenregionen, wobei jeweils zwei von ihnen f\u00fcr die Hybridisierung mit einer von zwei Sonden in Betracht kommen.<\/p>\n

bbb)
\nDas Merkmal 4a), bb) macht keinerlei Vorgaben dahingehend, dass die Sonden zwingend an Bruchstellenregionen unterschiedlicher Chromosomen binden m\u00fcssten. Dem Fachmann ist bewusst, dass auch ein- und dasselbe Chromosom verschiedene, die Bruchstelle flankierende Regionen, n\u00e4mlich einen Bereich links der Bruchstelle und einen anderen Bereich rechts der Bruchstelle, hat. Der Anspruchswortlaut l\u00e4sst es vor diesem Hintergrund ohne Weiteres zu, dass sich die zwei Sonden an dieselbe Bruchstelle flankierenden Regionen desselben Chromosoms anlagern sollen. Wesentlich ist allein, dass eine Komplementarit\u00e4t der Sonden-Nukleins\u00e4uresequenz zur Sequenz der flankierenden Bruchstellenregionen gegeben ist. Diese Regionen k\u00f6nnen f\u00fcr jede Sonde ohne Weiteres auf unterschiedlichen Chromosomen oder auf demselben Chromosom liegen \u2013 im einen wie im anderen Fall handelt es sich um unterschiedlich flankierende Bruchstellenregionen, so dass stets die Anweisung des Klagepatents zutrifft, dass \u201edie Sonden\u201c komplement\u00e4r sind zu \u201eBruchstellenregionen\u201c der Ziel-DNA, n\u00e4mlich nicht zu derselben flankierenden Bruchstellenregion, sondern zu unterschiedlichen Bruchstellenregionen.<\/p>\n

Soweit die Beklagten geltend machen, das Split-Signal habe gegen\u00fcber dem Fusionssignal technische Vorteile, mag dem so sein. Entscheidend ist, dass das Klagepatent sich ihnen nicht widmet, so dass – ungeachtet des beide Varianten gleicherma\u00dfen erfassenden Anspruchswortlautes \u2013 kein Anhaltspunkt daf\u00fcr ersichtlich ist, dass es dem Klagepatent darum ginge, das Fusions-Signal gegen\u00fcber dem Split-Signal zu bevorzugen.<\/p>\n

Auch aus dem Merkmal 4b) l\u00e4sst sich (entgegen dem Privatgutachten B., S. 8 f. der Anlage BB 10) nicht herleiten, dass der Verfahrensanspruch exklusiv auf die Verwendung von Fusions-Signalen zugeschnitten sei. Dieses Merkmal besch\u00e4ftigt sich damit, wie beim Einsatz der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Sonden der Nachweis einer stattgefundenen Translokation gef\u00fchrt werden soll, und zwar durch \u201eBeobachten der Nachbarschaft\u201c der durch jede Sonde eingef\u00e4rbten (flankierenden) Bruchstellenregionen. Genau das geschieht, wenn die beiden Sonden verschiedene Bruchstellenregionen auf zwei Chromosomen einf\u00e4rben. Hier ist die Nachbarschaft der gef\u00e4rbten Bruchstellenregionen beider Chromosomen im Blick zu behalten: Vereinigen sich die urspr\u00fcnglich isolierten Farbsignale (gr\u00fcn\/rot) zu einem einzigen gelben Punkt, so ist der Nachweis erbracht, dass eine Translokation stattgefunden hat, in deren Folge des z.B. rot eingef\u00e4rbten Bruchstellenst\u00fccks des einen Chromosoms sich an das in Bruchstellenn\u00e4he gr\u00fcn eingef\u00e4rbte andere Chromosom angelagert hat.<\/p>\n

Erkenntnisse aus der Beobachtung der Nachbarschaft der mit Sonden markierten DNA-Bereiche werden gleicherma\u00dfen beim Split-Signal gewonnen. Im Falle einer Translokation ist n\u00e4mlich festzustellen, dass aus dem urspr\u00fcnglich gelben Punkt (gr\u00fcn + rot) ein isoliertes Farbsignal der beiden Sonden (gr\u00fcn\/rot) wird.<\/p>\n

ccc)
\nDie Richtigkeit der vorliegenden Deutung des Anspruchswortlautes wird jedenfalls auch anhand der Beschreibung in Absatz [0259] des Klagepatents deutlich. Dieser bezieht sich auf Tumor-Zytogenetik und beschreibt, dass in Interphasenzellkernen Translokationen dadurch nachgewiesen werden k\u00f6nnen, dass sie eine H.dom\u00e4ne in zwei deutlich getrennte Dom\u00e4nen auftrennen. Dies ist ein deutlicher Hinweis darauf, dass auch Split-Signale erfindungsgem\u00e4\u00df sein k\u00f6nnen, weil dort das Wesen des Split-Prinzips umschrieben wird.<\/p>\n

ddd)
\nNach alledem kommt es f\u00fcr die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob ggf. – wor\u00fcber die Parteien umf\u00e4nglich gestritten haben – aufgrund weiterer Gesichtspunkte belegt werden k\u00f6nnte, dass auch der Einsatz eines Split-Signals erfindungsgem\u00e4\u00df zul\u00e4ssig ist.<\/p>\n

Insbesondere kann dahinstehen, ob und welche der Ausf\u00fchrungsbeispiele der Figuren 11A ff. ggf. Split-Signale offenbaren und ob diese \u2013 wie die Beklagten meinen \u2013 blo\u00dfe \u201eRelikte\u201c sind, welche mit Blick auf das Erteilungsverfahren gar nicht mehr Inhalt der Beschreibung des Klagepatents sein d\u00fcrften.<\/p>\n

Lediglich klarstellend h\u00e4lt der Senat fest, dass dem Landgericht (LGU, S. 25) und der erstinstanzlichen gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen nicht darin zu folgen ist, dass das Wort \u201eFlankieren\u201c in Merkmal 4a) bb) ein spezifischer Hinweis auf ein Split-Signal sei, w\u00e4hrend die Worte \u201eErstrecken \u00fcber\u201c ein solcher auf ein Fused-Signal sei. Dem steht n\u00e4mlich der Absatz [0230] des Klagepatents entgegen, wonach bei Fusionsverfahren (\u201eanomale Nebeneinanderlage der Hybridisierungsdom\u00e4nen\u201c) die Sonden die Bruchstellenregionen \u201cflankieren oder \u00fcberspannen\u201c.<\/p>\n

eee)
\nAus Absatz [0029] des Klagepatents l\u00e4sst sich ebenfalls nicht ableiten, dass nur ein Fused-Signal erfindungsgem\u00e4\u00df sei. Es ist dort lediglich ausgef\u00fchrt, wie eine Fusion nachgewiesen werden kann. Das l\u00e4sst nicht den Schluss zu, dass ausschlie\u00dflich ein solches Fusions-Signal vom Klagepatent umfasst sei.<\/p>\n

fff)
\nDementsprechend vermag es nicht aus der Verletzung zu f\u00fchren, dass die angegriffenen Sonden ein Split-Signal verwenden. Soweit die Beklagten einwenden, dass mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen eine Translokation mittels zwei Sonden nachgewiesen werden solle, ist auch dies unerheblich. Der Anspruchswortlaut schlie\u00dft n\u00e4mlich eine solche Verwendung zweier Sonden f\u00fcr eine Translokation trotz des verwendeten Plurals \u201eBruchstellenregionen\u201c mit Blick auf die oben zur Auslegung getroffenen Ausf\u00fchrungen nicht aus.<\/p>\n

Auch der Hinweis der Beklagten auf die Produktbeschreibung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen (Anlage K 12, S. 2 rechts) verf\u00e4ngt nicht: Selbst wenn vereinzelt schon im Normalfall (d.h.: keine Translokation) ein getrenntes Rot-Gr\u00fcn-Signal zu sehen sein sollte, vermag dies nicht die grunds\u00e4tzliche Eignung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zum Nachweis von Translokationen durch eine Farb\u00e4nderung in Frage zu stellen.<\/p>\n

ggg)
\nDie vorstehend zu den angegriffenen Sonden erfolgten Ausf\u00fchrungen gelten entsprechend f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen 2 und 3 (K. und H.). Zu Recht haben die Beklagten die betreffenden Gr\u00fcnde des landgerichtlichen Urteils (LGU, S. 28 f.) nicht gesondert angegriffen.<\/p>\n

c)
\nDas Landgericht hat mit zutreffender, mit der Berufung der Beklagten nicht angegriffener Begr\u00fcndung die subjektiven Anforderungen des \u00a7 10 PatG festgestellt (LGU, S. 29 f.). Der Senat macht sich die landgerichtliche Begr\u00fcndung zur Vermeidung von Wiederholungen zu Eigen.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

1)
\nIm Ergebnis ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass beide Kl\u00e4gerinnen hinsichtlich der geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert sind.<\/p>\n

a)
\nDies ergibt sich hinsichtlich der Kl\u00e4gerin zu 2) aufgrund folgender rechtlicher Erw\u00e4gungen:<\/p>\n

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes k\u00f6nnen dem Patentinhaber im Falle einer Patentverletzung auch dann die in \u00a7\u00a7 139 ff. PatG vorgesehenen Anspr\u00fcche zustehen, wenn er am Gegenstand des Schutzrechts eine ausschlie\u00dfliche Lizenz vergeben hat. Unterlassungsanspr\u00fcche stehen dem Inhaber jedenfalls dann zu, wenn er sich mit der Lizenzierung nicht s\u00e4mtlicher Rechte aus dem Schutzrecht begeben hat (BGHZ 176, 311 = GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone; BGH, GRUR 2011, 711 \u2013 Cinch-Stecker). Dem Inhaber des Schutzrechts stehen ferner auch dann eigene Anspr\u00fcche zu, wenn ihm aus der Lizenzvergabe fortdauernde materielle Vorteile erwachsen. Letzteres ist bejaht worden, wenn der Patentinhaber vom Lizenznehmer die Zahlung von Lizenzgeb\u00fchren verlangen kann, deren H\u00f6he vom Umsatz abh\u00e4ngig ist (BGH, GRUR 2011, 711 \u2013 Cinch-Stecker m.w.N.), oder wenn als Gegenleistung f\u00fcr die Lizenzvergabe eine Warenbezugsverpflichtung vereinbart worden ist (BGHZ 176, 311 = GRUR 2008, 896 – Tintenpatrone). Vorstehende Grunds\u00e4tze gelten auch, soweit es um Anspr\u00fcche auf Schadensersatz geht. Die f\u00fcr eine Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht erforderliche Wahrscheinlichkeit, dass dem Schutzrechtsinhaber aus der geltend gemachten Verletzungshandlung ein eigener Schaden entstanden ist, liegt in der Regel vor, wenn der Schutzrechtsinhaber in einer der genannten Weisen an der Aus\u00fcbung der Lizenz durch den Lizenznehmer wirtschaftlich partizipiert (BGHZ 176, 311 = GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone; BGH, GRUR 2011, 711 – Cinch-Stecker). Allgemein gilt, dass der Schutzrechtsinhaber, der eine ausschlie\u00dfliche Lizenz vergeben hat, eigene Anspr\u00fcche gegen den Verletzer geltend machen kann, soweit er durch die Verletzung \u201ebetroffen\u201d ist oder ein eigenes schutzw\u00fcrdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat (BGH, GRUR 2011, 711 \u2013 Cinch-Stecker m. zahlreichen N. zur Literatur).<\/p>\n

In Anwendung vorstehender Grunds\u00e4tze ist die Kl\u00e4gerin zu 2) auch neben der Kl\u00e4gerin zu 1) im selben Rechtsstreit klagebefugt; die Kl\u00e4gerinnen stellen insoweit notwendige Streitgenossen dar (vgl. BGH, GRUR 2012, 430 – Tintenpatrone II). Es bedarf keiner Kl\u00e4rung der Frage, ob der in Art. 5.2 des Lizenzvertrages genannte j\u00e4hrliche Mindestumsatz seit dem Jahr 2000 stets \u00fcbertroffen wurde. Denn unabh\u00e4ngig davon, ob diese Voraussetzung f\u00fcr die Umsatzabh\u00e4ngigkeit der Lizenzgeb\u00fchren nach Art. 5.1 des Lizenzvertrages vorlag, ergibt sich das notwendige \u201eBetroffensein\u201c der Kl\u00e4gerin jedenfalls mit Blick auf Art. 18.2 und 18.4 des Lizenzvertrages:<\/p>\n

Unstreitig forderte die Kl\u00e4gerin zu 1) die Kl\u00e4gerin zu 2) mit Schreiben vom 26.4.2004 auf, gegen die das Klagepatent verletzenden Beklagten vorzugehen. Aufgrund dessen war die Kl\u00e4gerin vor die Wahl gestellt, entweder dieser Aufforderung nachzukommen oder zu akzeptieren, dass die Kl\u00e4gerin zu 1) vereinbarungsgem\u00e4\u00df f\u00fcr die Dauer der Rechtsh\u00e4ngigkeit eines von ihr \u2013 der Kl\u00e4gerin zu 1) \u2013 allein angestrengten Verletzungsprozesses bis zu 50 % der Lizenzgeb\u00fchren einbehielt. Insofern hatte die Kl\u00e4gerin zu 2) ein schutzw\u00fcrdiges Interesse daran, die Beklagten wegen der Verletzung des Klagepatents gerichtlich in Anspruch zu nehmen, um der Zahlung verminderter Lizenzgeb\u00fchren durch die Kl\u00e4gerin zu 1) zu entgehen. Das dadurch gegebene \u201eBetroffensein\u201c der Kl\u00e4gerin zu 2) rechtfertigt nicht etwa nur eine Klagebefugnis in Bezug auf den Unterlassungsanspruch. Denn die f\u00fcr die Lizenznehmerin in Art. 18.2 vorgesehene M\u00f6glichkeit, die Lizenzgeberin zum Einschreiten gegen Verletzer (\u201elegal action\u201c) aufzufordern, differenziert gerade nicht zwischen einem Unterlassungs- und Schadensersatzbegehren, so dass erkennbar beides umfasst ist. Hierbei ist auch zu beachten, dass ein gerichtliches Vorgehen \u00fcblicherweise neben dem Unterlassungsbegehren auch die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz einschlie\u00dft. Insofern vermitteln Art. 18.2 und 18. 4 der Kl\u00e4gerin zu 2) auch die Befugnis, Schadensersatzanspr\u00fcche neben der Kl\u00e4gerin zu 1) gegen die Beklagten gerichtlich geltend zu machen.<\/p>\n

Keine Rolle spielt dabei, ob der drohende Lizenzverlust gr\u00f6\u00dfer ist als die eventuellen Kosten einer Beteiligung am Verletzungsprozess. Ein m\u00f6glicher Schaden kann sich n\u00e4mlich schon daraus ergeben, dass die Verletzungsklage gewonnen wird, so dass die Patentinhaberin wegen der ihr zustehenden Erstattungsanspr\u00fcche mit keinerlei Kosten belastet wird.<\/p>\n

b)
\nDie Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1) hat das Landgericht zutreffend auf deren unstreitige Stellung als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin gest\u00fctzt.<\/p>\n

2)<\/p>\n

a)
\nAuf die landgerichtlichen Ausf\u00fchrungen zu den Rechtsfolgen der Patentverletzung nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug, allerdings mit der Ma\u00dfgabe, dass zum Einen die Verurteilung zur Unterlassung aufgrund des am 9.8.2010 eingetretenen Wirkungsverlustes des Klagepatents wegen Zeitablaufes und zum Anderen die Verurteilung zur Auskunft und Rechnungslegung wegen unstreitiger zwischenzeitlicher Erf\u00fcllung gegenstandslos sind.<\/p>\n

b)
\nAuf die in die Vergangenheit gerichteten Antr\u00e4ge auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung hat das blo\u00df ex nunc wirkende Erl\u00f6schen des Klagepatents durch Zeitablauf keine Auswirkung, so dass diesbez\u00fcglich der Tenor des Landgerichts aufrecht zu erhalten war.<\/p>\n

Nach wie vor haben die Kl\u00e4gerinnen ein Interesse an der Feststellung (\u00a7 256 ZPO), dass die Beklagten ihnen wegen Verletzung des Klagepatents zum Schadensersatz verpflichtet sind, wobei wiederum mit Blick auf den Zeitablauf des Klagepatents klarzustellen war, dass dies nur f\u00fcr bis einschlie\u00dflich 8.8.2010 begangene Benutzungshandlungen gilt.<\/p>\n

Es war den Kl\u00e4gerinnen ersichtlich nicht zumutbar, sogleich im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung vom 10.1.2013 ihre Schadensersatzanspr\u00fcche zu beziffern, nachdem die Kl\u00e4gerinnen erstmals zum Zwecke der Auskunftserteilung mitgeteilt haben, die Ausk\u00fcnfte vom 6.5.2009 seien als abschlie\u00dfend f\u00fcr die gesamte Schutzdauer des Klagepatents zu verstehen.<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Feststellungsinteresse auch nicht wegen angeblicher Verj\u00e4hrung der Schadensersatzanspr\u00fcche nachtr\u00e4glich entfallen. Gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 141 S. 1 PatG, 195, 199 Abs. 1 BGB gilt unter anderem f\u00fcr Schadensersatzanspr\u00fcche aus \u00a7 139 Abs. 2 PatG eine relative Verj\u00e4hrungsfrist von drei Jahren, die ab dem Schluss desjenigen Jahres zu laufen beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Patentinhaber Kenntnis von den anspruchsbegr\u00fcndenden Umst\u00e4nden sowie der Person des Schuldners erhalten hat bzw. infolge grober Fahrl\u00e4ssigkeit keine solche Kenntnisse hat.<\/p>\n

Selbst wenn man davon auszugehen h\u00e4tte, dass die vorgenannten subjektiven Anforderungen mit Blick auf die unstreitig unter dem 6.5.2009 erteilte Auskunft der Beklagten seit diesem Zeitpunkt erf\u00fcllt waren und seitdem \u2013 wie die Beklagten im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung zum Zwecke der Auskunft angaben \u2013 keine Benutzungshandlungen mehr erfolgten, greift die Verj\u00e4hrungseinrede vorliegend nicht durch. Es ist jedenfalls deshalb keine Verj\u00e4hrung der Schadensersatzanspr\u00fcche am 31.12.2012 eingetreten, weil der seit 2005 anh\u00e4ngige Feststellungsantrag die Verj\u00e4hrung erfolgreich gehemmt hat (\u00a7\u00a7 141 S. 1 PatG, 204, 209 BGB). Es ist gerade Sinn und Zweck einer positiven Feststellungsklage, trotz noch nicht m\u00f6glicher Bezifferbarkeit der Anspruchsh\u00f6he schon der Verj\u00e4hrung entgegen wirken zu k\u00f6nnen (vgl. BGH, NJW 1998, 2274).<\/p>\n

V.<\/p>\n

1)
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 91a, 97 Abs. 1 S. 1 ZPO.<\/p>\n

Soweit die Parteien den Rechtsstreit in Bezug auf den Unterlassungsantrag und den Antrag auf Verurteilung zur Auskunft und Rechnungslegung \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, haben die Beklagten die Kosten zu tragen, da sie nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ohne den Zeitablauf des Klagepatents und ohne die zwischenzeitliche Erf\u00fcllung des Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung aus den oben genannten Gr\u00fcnden auch insoweit unterlegen w\u00e4ren. Es sind auch keine sonstigen Gesichtspunkte ersichtlich, die aus Gr\u00fcnden der Billigkeit eine andere Kostenverteilung rechtfertigen k\u00f6nnten (vgl. Z\u00f6ller\/Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, \u00a7 91a Rn 24 m.w.N.).<\/p>\n

2)
\nDie Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.<\/p>\n

3)
\nAnlass zur Zulassung der Revision (\u00a7 543 ZPO) besteht nicht. Die vorliegende Rechtssache wirft als reine Einzelfallentscheidung weder entscheidungserhebliche Fragen von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung noch solche auf, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht erfordern.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2055 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 7. Februar 2013, Az. 2 U 8\/09 Vorinstanz: 4b O 476\/04<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[36,20],"tags":[],"class_list":["post-4369","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2013-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4369","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4369"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4369\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4370,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4369\/revisions\/4370"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4369"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4369"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4369"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}