{"id":4355,"date":"2013-06-06T17:00:26","date_gmt":"2013-06-06T17:00:26","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4355"},"modified":"2016-05-09T08:37:52","modified_gmt":"2016-05-09T08:37:52","slug":"2-u-6011-waage-mit-tragplatte","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4355","title":{"rendered":"2 U 60\/11 – Waage mit Tragplatte"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2052<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 6. Juni 2013, Az 2 U 60\/11<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 35\/10<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDie Berufung gegen das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 31. Mai 2011 wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen,<\/p>\n

dass der Tenor zu Ziffer I. 1. des landgerichtlichen Urteils wie folgt gefasst wird:<\/p>\n

Die Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in H\u00f6he von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,<\/p>\n

Waagen mit einer Tragplatte zur Aufnahme einer zu wiegenden Masse und mit einer elektrischen Schaltvorrichtung zur Aus- oder Anwahl einer Funktion der Waage,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen die Schaltvorrichtung einen kapazitiven N\u00e4herungsschalter mit einer an der Tragplatte angeordneten Elektrode zur \u00dcberwachung der Umgebungskapazit\u00e4t der Elektrode aufweist, wobei die Tragplatte aus einem elektrisch nicht leitenden Material besteht und die Elektrode unter der Tragplatte angeordnet ist und die mit den elektrischen Schaltvorrichtungen erfolgende Aus- oder Anwahl einer Funktion im Einschalten der Waage besteht.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/p>\n

III.
\nDieses Urteil und das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Beklagten d\u00fcrfen die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 375.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

V.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 375.000,00 EUR festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 1 371 XXX (Klagepatent) in Anspruch, dessen eingetragene Inhaberin sie ist. Das Klagepatent wurde am 07. Juni 2003 unter Inanspruchnahme zweier deutscher Priorit\u00e4ten vom 14. Juni 2002 und 27. Februar 2003 von der B GmbH & Co. KG angemeldet. Die Anmeldung wurde am 17. Dezember 2003, der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents am 23. September 2009 ver\u00f6ffentlicht. Die Kl\u00e4gerin ist als einzig verbliebene Gesellschafterin der B GmbH & Co. KG deren Gesamtrechtsnachfolgerin und seit dem 27.08.2009 als Inhaberin des Klagepatents im Register eingetragen. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Das Klagepatent ist Gegenstand eines unter anderem von der Beklagten zu 2) eingeleiteten Einspruchsverfahrens vor dem EPA gewesen. Mit Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung vom 21. Juni 2011 ist es beschr\u00e4nkt aufrechterhalten worden. Die gegen diese Entscheidung gerichteten, unter anderem von der Kl\u00e4gerin und der Beklagten zu 2) eingelegten Beschwerden hat die Technische Beschwerdekammer mit Entscheidung vom 18. Januar 2013 zur\u00fcckgewiesen. Mit Klageschrift vom 24. Januar 2013 hat die Beklagte zu 2) beim Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent eingereicht, \u00fcber die noch nicht entschieden wurde.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat die Klage urspr\u00fcnglich auf den Klagepatentanspruch 1 in der erteilten Fassung gest\u00fctzt, die auch dem vor der Zwischenentscheidung ergangenen Urteil des Landgerichts vom 31. Mai 2011 zugrundeliegt. Die nach dem Einspruchsverfahren geltende Fassung des Klagepatentanspruchs 1 ist nachstehend wiedergegeben, wobei die im Einspruchsverfahren neu eingef\u00fcgten beziehungsweise gestrichenen Bestandteile des Anspruchs kursiv gehalten sind:<\/p>\n

Waage (1) mit einer Tragplatte (4) zur Aufnahme einer zu wiegenden Masse und mit einer elektrischen Schaltvorrichtung (16, 24) zur Aus- oder Anwahl einer Funktion der Waage (1),
\ndadurch gekennzeichnet, dass die Schaltvorrichtung (16, 24) einen kapazitiven N\u00e4herungsschalter mit einer an der Tragplatte (4) angeordneten Elektrode (18, 28, 38, 44) zur \u00dcberwachung der Umgebungskapazit\u00e4t der Elektrode (18, 28, 38, 44) aufweist, wobei die Tragplatte (4) aus einem elektrisch nicht leitenden Material besteht und die Elektrode (18, 38, 44) unter der Tragplatte (4) angeordnet ist und die mit der elektrischen Schaltvorrichtung (16, 24) erfolgende Aus- oder Anwahl einer Funktion im Einschalten der Waage besteht.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) stellt Waagen her, die von der Beklagten zu 2) unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben werden. Dazu geh\u00f6ren auch Waagen mit den Artikelnummern KE XXY, KE XXZ, KE XYX, KE XYY, KE XYZ und KE XZX (angegriffene Ausf\u00fchrungsformen), deren Aufbau aus den Abbildungen der Anlage K 4 ersichtlich ist. Unter anderem weisen sie einen kapazitiven Schalter mit einer Elektrode auf. Diese ist jeweils im technischen Geh\u00e4use (Unterbau) der Waagen angebracht beziehungsweise verbaut, auf das die Tragplatte aufgeklebt ist.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht darin eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen s\u00e4mtliche Merkmale des erteilten Patentanspruchs 1 verwirklichten. Insbesondere sei bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Elektrode an der Tragplatte angeordnet.<\/p>\n

Die Beklagten haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie haben geltend gemacht, die Elektrode der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen sei nicht unmittelbar an der Tragplatte angeordnet. Beim Modell KE XXZ befinde sich zwischen der Elektrode und der Tragplatte Kleber, bei den \u00fcbrigen angegriffenen Modellen verbleibe ein Freiraum. Au\u00dferdem haben die Beklagten ihrer gerichtlichen Inanspruchnahme den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Kl\u00e4gerin entgegengehalten. Weiterhin haben sie sich auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen. Im \u00dcbrigen haben sie im Hinblick auf das Einspruchsverfahren die Aussetzung der Verhandlung beantragt.<\/p>\n

Das Landgericht hat die Beklagten mit Urteil vom 31.05.2011 antragsgem\u00e4\u00df auf der Grundlage des Klagepatentanspruchs 1 in der erteilten Fassung zur Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung der Verletzungsprodukte, R\u00fcckruf aus den Vertriebswegen, Zahlung vorprozessualer Anwaltskosten verurteilt und die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer angemessenen Entsch\u00e4digung und zur Leistung von Schadensersatz festgestellt.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht ausgef\u00fchrt, der geltend gemachte Klagepatentanspruch 1 setze nicht voraus, dass die Elektrode unmittelbar an der Tragplatte angeordnet sein m\u00fcsse. F\u00fcr eine Anordnung an der Tragplatte gen\u00fcge es, wenn die Elektrode funktionsgem\u00e4\u00df arbeiten k\u00f6nne. Daher mache das angegriffene Modell, bei dem sich zwischen Tragplatte und Elektrode Kleber befinde, von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Gleiches gelte f\u00fcr das Modell, bei dem sich zwischen Tragplatte und Elektrode ein Zwischenraum befinde. Die im Erteilungs- und Einspruchsverfahren get\u00e4tigten \u00c4u\u00dferungen der Kl\u00e4gerin zur \u201eUnmittelbarkeit\u201c seien f\u00fcr das Verletzungsgericht nicht bindend und verwehrten der Kl\u00e4gerin nicht, eine Verletzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen geltend zu machen. Ein Vorbenutzungsrecht stehe den Beklagten nicht zu. Ohne Erfolg bleibe mangels Darlegung einer marktbeherrschenden Stellung auch der kartellrechtliche Missbrauchseinwand. Gleiches gelte f\u00fcr den zivilrechtlichen Missbrauchseinwand, da eine Irref\u00fchrung des Pr\u00fcfers im Erteilungsverfahren nicht festgestellt werden k\u00f6nne.<\/p>\n

Mit der Berufung verfolgen die Beklagten ihr in erster Instanz erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Zudem tragen sie im Berufungsrechtszug erstmals vor, ein kapazitiver N\u00e4herungsschalter sei etwas anderes als ein kapazitiver Ber\u00fchrungsschalter. Ersterer Schalter reagiere bereits bei blo\u00dfer Ann\u00e4herung und nicht erst bei Ber\u00fchrung der auf der Tragplatte ausgewiesenen Schaltfl\u00e4che. Ein Ber\u00fchrungsschalter reagiere hingegen nur bei Ber\u00fchrung. Die angegriffenen Waagen seien mit kapazitiven Ber\u00fchrungsschaltern ausgestattet. Um den Schaltvorgang zu bewirken, m\u00fcsse der Schalter beziehungsweise die dar\u00fcber liegende Schaltfl\u00e4che des Substrats ber\u00fchrt werden. Die angegriffenen Waagen machten daher von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Weiterhin sei der von ihr erhobene kartellrechtliche Missbrauchseinwand begr\u00fcndet, da sich die Kl\u00e4gerin die Erteilung des Klagepatent durch wahrheitswidrige Angaben und das Weglassen relevanter Informationen erschlichen habe. Im \u00dcbrigen sei ein Erfolg der von der Beklagten zu 2) eingereichten Nichtigkeitsklage wahrscheinlich. Der Klagepatentanspruch 1 fehle jegliche erfinderische T\u00e4tigkeit. Die Entscheidung der Beschwerdekammer sei widerspr\u00fcchlich und damit fehlerhaft.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

das angegriffene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,<\/p>\n

hilfsweise den Verletzungsstreit gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO auszusetzen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

zu erkennen, wie geschehen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend, wobei sie den Patentanspruch 1 nunmehr in der Fassung des Einspruchsbeschwerdeverfahrens geltend macht. Was die Differenzierung zwischen kapazitiven N\u00e4herungsschaltern und Ber\u00fchrungsschaltern angehe, sei diese mit Blick auf die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen unbeachtlich. Denn auch die von den Beklagten in den streitgegenst\u00e4ndlichen Waagen verwendeten Sensoren m\u00fcssten und k\u00f6nnten nicht ber\u00fchrt werden, weil ihre Elektroden unter der Tragplatte angeordnet seien. Ob der N\u00e4herungsschalter bereits bei einer Ann\u00e4herung an die Tragplatte oder erst bei ihrer Ber\u00fchrung reagiere, sei nach der Lehre des Klagepatents irrelevant. F\u00fcr eine Aussetzung der Verhandlung bestehe kein Anlass, weil ein Erfolg der Nichtigkeitsklage nicht wahrscheinlich sei, nachdem sogar die Beschwerdekammer des EPA das Klagepatent in dem hier geltend gemachten Umfang aufrechterhalten habe.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.<\/p>\n

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten antragsgem\u00e4\u00df verurteilt, wobei der Umfang der Verurteilung nunmehr im Hinblick auf die im Einspruchsverfahren ge\u00e4nderte Fassung des Klagepatentanspruchs \u2013 wie von der Kl\u00e4gerin beantragt \u2013 zu beschr\u00e4nken ist.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft eine Waage mit einer Tragplatte zur Aufnahme einer zu wiegenden Masse und mit einer elektrischen Schaltvorrichtung zur Aus- oder Anwahl einer Funktion der Waage.<\/p>\n

In der Klagepatentschrift wird ausgef\u00fchrt, dass solche Waagen im Stand der Technik bekannt gewesen seien. Es handele sich beispielsweise um elektrische Personenwaagen zum Messen und Anzeigen des K\u00f6rpergewichts mit einer Schaltvorrichtung zum Ein- und Ausschalten, so dass der Bedarf an elektrischer Energie der Waage allein auf den Mess- und Anzeigevorgang beschr\u00e4nkt werden k\u00f6nne. Um den Schaltvorgang ausl\u00f6sen zu k\u00f6nnen, habe die Waage einen Kontaktschalter, der mit dem Fu\u00df bet\u00e4tigt werden k\u00f6nne. Das Klagepatent sieht es jedoch als nachteilig an, dass ein solcher Kontaktschalter aufw\u00e4ndig zu verkabeln sei und der Benutzer zur Bet\u00e4tigung des Kontaktschalters genau auf den Schalter zielen m\u00fcsse.<\/p>\n

Alternativ dazu \u2013 so die Klagepatentschrift weiter \u2013 sei ein Akustikschalter bekannt, der auf Schwingungen durch Antippen der Waage reagiere. Allerdings sei es von erheblichem Nachteil, dass der Schalter unkontrolliert und unerw\u00fcnscht auch auf Fremdger\u00e4usche reagiere. Weiterhin seien st\u00e4ndig in Betrieb befindliche Messsysteme bekannt, die \u00fcber Gewichts\u00e4nderungen auf der Tragplatte aktiviert werden k\u00f6nnten. Nachteilig an solchen Messsystemen sei jedoch die st\u00e4ndige Stromaufnahme und der damit verbundene hohe Energiebedarf.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift geht in der Einleitung ferner auf die US 4,932,XZY ein, in der eine elektronische Waage mit Kalibriergewichtsschaltung offenbart werde. Die Waage weise einen N\u00e4herungsensor auf, mit dessen Hilfe der Kalibrierungsvorgang bei Ann\u00e4herung einer Person an die Waage gesperrt oder abgebrochen werden k\u00f6nne, bevor die Waagschale durch W\u00e4gegut belastet werden k\u00f6nne.<\/p>\n

In der US 4,789,XZZ werde hingegen eine Analysewaage beschrieben, bei der die Funktionen im Wesentlichen \u00fcber ein mechanisch arbeitendes Bedientableau aus- oder angew\u00e4hlt werden k\u00f6nnten. Allerdings sei ein Geh\u00e4use mit einer motorisch angetriebenen T\u00fcr vorgesehen, die mit Hilfe von N\u00e4herungssensoren oder sprachgesteuerten Sensoren aktivierbar sei.<\/p>\n

Schlie\u00dflich werden in der Klagepatentschrift unter anderem die DE 41 24 YXX A1 und die US 4,208,YXY genannt, aus denen ein mechanischer Schalter f\u00fcr eine Waage beziehungsweise allgemein ein N\u00e4herungsdetektor bekannt sei.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, eine Waage der eingangs genannten Art zu schaffen, die eine einfache Schaltm\u00f6glichkeit von hoher Funktionssicherheit bei gleichzeitig niedrigen Herstellungs- und Betriebskosten aufweist. Zur L\u00f6sung dieses Problems schl\u00e4gt Patentanspruch 1 in der im Einspruchsverfahren eingeschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Fassung eine Waage mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Waage (1)
\n1.1 mit einer Tragplatte (4) und
\n1.2 mit einer elektrischen Schaltvorrichtung (16, 24).
\n2. Die Tragplatte (4)
\n2.1 dient der Aufnahme einer zu wiegenden Masse,
\n2.2 besteht aus einem elektrisch nicht leitenden Material.
\n3. Die elektrische Schaltvorrichtung (16, 24)
\n3.1 dient der Aus- oder Anwahl einer Funktion der Waage (1), die im Einschalten der Waage (1) besteht,
\n3.2 weist einen kapazitiven N\u00e4herungsschalter auf.
\n4. Der kapazitive N\u00e4herungsschalter weist eine Elektrode (18, 38, 44) auf.
\n5. Die Elektrode (18, 38, 44)
\n5.1 dient der \u00dcberwachung der Umgebungskapazit\u00e4t der Elektrode (18, 38, 44),
\n5.2 ist an der Tragplatte (4) angeordnet,
\n5.3 ist unter der Tragplatte (4) angeordnet.<\/p>\n

a)
\nBei einem kapazitiven N\u00e4herungsschalter im Sinne des Klagepatents handelt es sich um ein elektronisches Bauteil, das bei einer durch die Ann\u00e4herung eines Gegenstandes verursachten \u00c4nderung der Umgebungskapazit\u00e4t einen Schaltungsvorgang ausl\u00f6st. Diese Funktionsweise wird nicht nur durch den Begriff \u201eN\u00e4herungsschalter\u201c angedeutet, sondern geht auch aus dem Klagepatentanspruch hervor, demzufolge der kapazitive N\u00e4herungsschalter eine Elektrode aufweist, die der \u00dcberwachung der Umgebungskapazit\u00e4t dient (Merkmale 4 bis 5.1). In diesem Sinne wird der kapazitive N\u00e4herungsschalter auch in der Beschreibung des Klagepatents beschrieben. Dort hei\u00dft es: \u201eDer kapazitive N\u00e4herungsschalter reagiert allein auf die Ann\u00e4herung von Gegenst\u00e4nden mit anderen dielektrischen Eigenschaften als sie die station\u00e4re Umgebung des N\u00e4herungsschalters aufweist. (\u2026) Bei der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Waage \u00fcberwacht eine mit einer elektronischen Auswerteeinheit verbundene Elektrode die Umgebungskapazit\u00e4t der Elektrode. (\u2026) die Auswerteeinheit reagiert bei bestimmten typischen \u00c4nderungen der Umgebungskapazit\u00e4t der Elektrode durch ein Signal an nachfolgende Schaltungsteile\u201c (Sp. 2 Z. 3-18; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der im Einspruchsverfahren ge\u00e4nderten Klagepatentschrift, Anlage BB 2).<\/p>\n

Soweit die Beklagten meinen, nach der Lehre des Klagepatents d\u00fcrfe der Schaltvorgang nicht erst durch eine Ber\u00fchrung der Waage bewirkt werden, sondern m\u00fcsse bereits durch die blo\u00dfe Ann\u00e4herung an die Waage ausgel\u00f6st werden, weil der \u201ekapazitive N\u00e4herungsschalter\u201c insofern von einem \u201ekapazitiven Ber\u00fchrungsschalter\u201c zu unterscheiden sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Auch wenn der Fachmann tats\u00e4chlich allgemein zwischen N\u00e4herungsschaltern einerseits und Ber\u00fchrungsschaltern andererseits differenzieren sollte, ist es nach der Lehre des Klagepatents nicht ausgeschlossen, wenn der Schaltvorgang erst durch eine Ber\u00fchrung der Waage, insbesondere der Tragplatte ausgel\u00f6st wird.<\/p>\n

Bereits der Wortlaut des Klagepatentanspruchs gibt einen Hinweis darauf, dass sich ein kapazitiver N\u00e4herungsschalter dadurch auszeichnet, dass er auf eine Ann\u00e4herung an die Elektrode (und nicht bereits der Waage) reagiert. Denn die Elektrode selbst dient der \u00dcberwachung ihrer Umgebungskapazit\u00e4t (Merkmal 5.1). Der Begriff des kapazitiven N\u00e4herungsschalters kann daher allenfalls dahingehend verstanden werden, dass der Schaltvorgang bereits vor der Ber\u00fchrung der Elektrode ausgel\u00f6st werden soll. Da aber die Elektrode erfindungsgem\u00e4\u00df unter der Tragplatte angeordnet ist, ist eine Ber\u00fchrung der Elektrode von vornherein ausgeschlossen. Der Bereich auf der Tragplatte geh\u00f6rt zur Umgebung der Elektrode, deren Kapazit\u00e4t die Elektrode \u00fcberwachen soll. Nichts anderes ergibt sich aus der eingangs zitierten Beschreibungsstelle. Auch dieser l\u00e4sst sich lediglich entnehmen, dass der kapazitive N\u00e4herungsschalter auf die Ann\u00e4herung von Gegenst\u00e4nden mit anderen dielektrischen Eigenschaften als die station\u00e4re Umgebung des Schalters reagiert (Sp. 2 Z. 3-6). Die Tragplatte der Waage, die zum Ausl\u00f6sen des Schaltvorgangs gegebenenfalls zu ber\u00fchren ist, ist jedoch nicht Teil des Schalters, sondern geh\u00f6rt zu seiner station\u00e4ren Umgebung. Im \u00dcbrigen bezieht sich die Beschreibung des Klagepatents immer nur auf die \u00dcberwachung der Umgebungskapazit\u00e4t der Elektrode (Sp. 2 Z. 10-18).<\/p>\n

Auch der in der Klagepatentschrift gew\u00fcrdigte Stand der Technik f\u00fchrt zu keiner anderen Auslegung. Zwar beschreibt das Klagepatent eine aus der US 4,932,XZY (Anlage E 3 zur Anlage B 1, in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage B 2) bekannte elektronische Waage mit einem N\u00e4herungssensor, der bereits bei der Ann\u00e4hrung einer Person an die Waage einen Schaltvorgang bewirkt, bevor die Person die Waage ber\u00fchrt (vgl. Sp. 1 Z. 34-40; vgl. auch Sp. 1 Z. 28-33 der Anlage E3 zur Anlage B1). Zu den N\u00e4herungssensoren geh\u00f6ren laut der genannten Druckschrift auch kapazitive N\u00e4herungssensoren (Sp. 3 Z. 46 f der Anlage E3 zur Anlage B1). Die Lehre des Klagepatents ist aber nicht dahingehend beschr\u00e4nkt, dass \u00fcber die Verwendung eines kapazitiven N\u00e4herungsschalters hinaus auch der Schaltvorgang bereits bei einer blo\u00dfen Ann\u00e4herung an die Waage ausgel\u00f6st werden muss, wie dies bei dem erw\u00e4hnten Stand der Technik der Fall ist. Eine solche Auslegung l\u00e4sst sich weder dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs entnehmen, noch gibt es daf\u00fcr irgendwelche Anhaltspunkte in der Beschreibung des Klagepatents. Eine Funktionsweise wie im Fall der aus der US 4,932,XZY bekannten Waage ist bei funktionaler Betrachtung auch nicht erforderlich.<\/p>\n

Dem Klagepatent geht es nicht darum, mit Hilfe des N\u00e4herungsschalters daf\u00fcr zu sorgen, dass nicht in einen Kalibriervorgang eingegriffen werden kann. Mit dem N\u00e4herungsschalter soll stattdessen lediglich die Waage selbst eingeschaltet werden k\u00f6nnen. Ob eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Waage dar\u00fcber hinaus kalibriert wird, l\u00e4sst das Klagepatent offen. F\u00fcr den blo\u00dfen Einschaltvorgang ist es jedoch unbeachtlich, ob der N\u00e4herungsschalter bereits bei einer blo\u00dfen Ann\u00e4herung des Gegenstands an die Waage oder erst bei ihrer Ber\u00fchrung ausl\u00f6st.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus grenzt sich das Klagepatent mit dem kapazitiven N\u00e4herungsschalter von der im Stand der Technik bekannten Verwendung eines Kontaktschalters ab, der in der Klagepatentschrift unter anderem deswegen als nachteilig angesehen wird, weil der Benutzer zur Schalterbet\u00e4tigung auf eine exakt definierte Stelle der Waage zielen muss (Sp. 1 Z. 16-20). Der Begriff \u201eKontaktschalter\u201c darf dabei nicht bereits allein aufgrund des Wortbestandteils \u201eKontakt-\u201c in Abgrenzung zu einem N\u00e4herungsschalter dahingehend missverstanden werden, dass er eine Ber\u00fchrung der Waage erfordert, w\u00e4hrend der N\u00e4herungsschalter den Schaltvorgang bereits bei einer Ann\u00e4herung an die Waage ausl\u00f6st. Der Begriff \u201eKontaktschalter\u201c macht vielmehr lediglich deutlich, dass durch den Schalter unmittelbar der elektrische Kontakt hergestellt oder unterbrochen wird, um beispielsweise, wie in dem vom Klagepatent dargestellten Fall, die Waage ein- oder auszuschalten (Sp. 1 Z. 10 f). In diesem Fall handelt es sich um einen mechanischen Schalter, weil er vom Benutzer mit dem Fu\u00df bet\u00e4tigt werden kann (Sp. 1 Z. 13-16; vgl. auch Sp. 2 Z. 24-27). Das Klagepatent sieht also nicht die f\u00fcr die Bet\u00e4tigung des Schalters erforderliche Ber\u00fchrung selbst als nachteilig an, sondern dass daf\u00fcr genau auf den mechanischen Schalter gezielt werden muss. Dieser Nachteil wird durch die Verwendung eines kapazitiven N\u00e4herungsschalters beseitigt, weil nicht mehr genau der Schalter getroffen werden muss, um den Schaltvorgang auszul\u00f6sen (vgl. Sp. 2 Z. 24-27), sondern eine Ann\u00e4herung an den Schalter gen\u00fcgt. Insofern es unbeachtlich, ob der Schaltvorgang bewirkt werden kann, bevor die Tragplatte ber\u00fchrt wird, oder ob dies nur mit einer Ber\u00fchrung der Tragplatte m\u00f6glich ist. In beiden F\u00e4llen erfolgt der Schaltvorgang, wenn sich der Gegenstand der Umgebung der Elektrode ann\u00e4hert.<\/p>\n

Dabei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass sich nach dem Vortrag beider Parteien kapazitive Ber\u00fchrungsschalter und kapazitive N\u00e4herungsschalter vom Aufbau her grunds\u00e4tzlich nicht unterscheiden, sondern lediglich ein unterschiedliches Ansprechverhalten zeigen. Dieses h\u00e4ngt von der Empfindlichkeit beziehungsweise der Einstellung der Messelektronik und von der St\u00e4rke des vorhandenen elektrischen Feldes ab. W\u00e4hrend der N\u00e4herungsschalter bereits bei einer Ann\u00e4herung an den Schalter reagiert, l\u00f6st der Ber\u00fchrungsschalter erst bei einer Ber\u00fchrung aus. Der mechanische Druck ist bei der Ber\u00fchrung unerheblich, da lediglich die \u00c4nderung des elektrischen Feldes ma\u00dfgeblich ist. Dann macht es aber mit Blick auf die Funktion des N\u00e4herungsschalters f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Waage keinen Unterschied, ob der Schalter reagiert, wenn sich der Gegenstand in einem minimalen Abstand zur Tragplatte unmittelbar vor der Ber\u00fchrung befindet, oder erst dann, wenn die Ber\u00fchrung tats\u00e4chlich erfolgt. Die Ber\u00fchrung stellt insofern quasi die st\u00e4rkste Form der Ann\u00e4herung dar.<\/p>\n

Diese Auslegung entspricht auch dem Verst\u00e4ndnis der Einspruchsabteilung und der Beschwerdekammer beim EPA, wie sie in der Zwischenentscheidung vom 21.06.2011 und der Entscheidung vom 18.01.2013 im Einspruchsverfahren zum Ausdruck kommen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beschwerdekammer die Thematik einer Unterscheidung zwischen N\u00e4herungsschaltern und Ber\u00fchrungsschaltern gel\u00e4ufig war und dieser Gesichtspunkt in der m\u00fcndlichen Verhandlung angesprochen wurde. Gleichwohl hat die Beschwerdekammer \u2013 ebenso wie bereits die Einspruchsabteilung vor ihr \u2013 die Lehre des Klagepatents in der urspr\u00fcnglich erteilten Fassung ausgehend von der DE 196 39 YXZ A1 (E 21) als naheliegend erachtet, da sie zu den kapazitiven N\u00e4herungsschaltern auch solche Schalter z\u00e4hlt, die erst auf Ber\u00fchrung reagieren. Die E 21 offenbart eine Waage mit einer Schaltvorrichtung, die als Tastschalterfl\u00e4chen zur Betriebsartenauswahl bezeichnet werden (Ziff. 3.2 und 3.4 der Anlage BB 7). Demnach ist nach der E 21 eine Ber\u00fchrung der Schalterfl\u00e4chen erforderlich. Die zu l\u00f6sende technische Aufgabe bestehe, so die Beschwerdekammer, daher darin, eine passende Schaltvorrichtung zur praktischen Realisierung der nicht weiter spezifizierten Tastschalterfl\u00e4chen bereitzustellen (Ziff. 3.5 der Anlage BB 7). Nach ihrer Auffassung w\u00fcrde der Fachmann zur L\u00f6sung dieser Aufgabe auf kapazitive Schaltvorrichtungen zur\u00fcckgreifen, die im Stand der Technik bekannt seien. Diese wiesen \u2013 so die Beschwerdekammer \u2013 \u201eallesamt eine zu ber\u00fchrende Elektrode auf, die der Fachmann dann auch unmittelbar an der f\u00fcr die Tastschalterfl\u00e4chen der bekannten Waage vorgesehenen Stelle (\u2026) anordnen w\u00fcrde\u201c (Ziff. 3.6 der Anlage BB 7 \u2013 Hervorhebung des Senats). Ebenso hei\u00dft es in Bezug auf die im Einspruchsbeschwerdeverfahren nicht ber\u00fccksichtigten Entgegenhaltungen WO 96\/13YYX (E 35) und DE 695 27 YYY (E 36), dass diese Druckschriften einen kapazitiven Ber\u00fchrungssensor offenbaren (Ziff. 2.2 der Anlage BB 7 \u2013 Hervorhebung des Senats).<\/p>\n

b)
\nSoweit der Klagepatentanspruch verlangt, dass die zum N\u00e4herungsschalter geh\u00f6rende Elektrode an sowie unter der Tragplatte angeordnet sein muss, ist daf\u00fcr lediglich erforderlich, dass die Elektrode baulich der Tragplatte zugeordnet sein muss, indem sie mittelbar oder unmittelbar mit ihr verbunden ist, und dabei ihre Funktion als Teil des N\u00e4herungsschalters erf\u00fcllt. Weitere Anforderungen an die r\u00e4umliche Anordnung der Elektrode im Verh\u00e4ltnis zur Tragplatte lassen sich weder dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs, noch der Beschreibung des Klagepatents entnehmen. Insbesondere ist die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre nicht darauf beschr\u00e4nkt, dass die Elektrode unmittelbar an der Tragplatte angeordnet ist. Geht man mit der Einspruchsabteilung des EPA davon aus, dass die Tragplatte regelm\u00e4\u00dfig ein im Verh\u00e4ltnis zu anderen Bauteilen bewegliches Teil einer Waage ist (vgl. S. 4 der Zwischenentscheidung, Anlage BK 5), wird durch die Zuordnung der Elektrode zur Tragplatte sichergestellt, dass sich die Elektrode mit der Tragplatte bewegt und immer dieselbe Umgebungskapazit\u00e4t im Verh\u00e4ltnis zur Tragplatte \u00fcberwacht wird. Dies ist technisch sinnvoll, wenn \u2013 wie etwa bei einer Personenwaage \u2013 der N\u00e4herungsschalter dadurch ausgel\u00f6st wird, dass ein Fu\u00df \u00fcber der Tragplatte bewegt wird (vgl. Sp. 2 Z. 6-10). Daf\u00fcr ist nicht erforderlich, dass die Elektrode an der Tragplatte \u201eunmittelbar\u201c angeordnet ist oder diese \u201ekontaktiert\u201c. Das Landgericht ist insofern zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass das Klagepatent nicht in diesem Sinne verstanden werden kann. Auch der Senat hat in seinem Beschluss vom 22.12.2011, mit dem der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung vom 09.11.2011 zur\u00fcckgewiesen wurde (Blatt 271 ff der Akte), bereits deutlich gemacht, dass es diese Auffassung des Landgerichts, die dar\u00fcber hinaus auch von der Einspruchsabteilung geteilt wird (vgl. S. 4 der Zwischenentscheidung, Anlage BK 5), f\u00fcr zutreffend h\u00e4lt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird daher auf die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts und auf die Ausf\u00fchrungen des Senats in den genannten Entscheidungen verwiesen.<\/p>\n

2.
\nDurch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform werden s\u00e4mtliche Merkmale des geltend gemachten Klagepatentanspruchs wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht.<\/p>\n

Die Schaltvorrichtung der angegriffenen Waagen weist einen kapazitiven N\u00e4herungsschalter im Sinne des Klagepatents auf (Merkmal 3.2). Die Beklagten haben dies lediglich mit der Begr\u00fcndung in Abrede gestellt, dass f\u00fcr das Einschalten der Waagen eine Ber\u00fchrung der Tragplatte erforderlich sei. Nach zutreffender Auslegung ist es jedoch f\u00fcr einen erfindungsgem\u00e4\u00dfen N\u00e4herungsschalter unerheblich, ob der Schaltvorgang bereits bei einer Ann\u00e4herung an die Waage oder erst dann ausgel\u00f6st wird, wenn die Tragplatte ber\u00fchrt wird.<\/p>\n

Die Elektrode des kapazitiven N\u00e4herungsschalters ist auch \u201ean\u201c sowie \u201eunter\u201c der jeweiligen Tragplatte der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform angeordnet. Dass sich zwischen der Elektrode und der Tragplatte ein gewisser \u2013 leerer oder mit Klebstoff gef\u00fcllter \u2013 Zwischenraum befindet, ist unbeachtlich, da die Elektroden selbst nach dem Vortrag der Beklagten in einem technischen Geh\u00e4use angebracht sind, das mit der Tragplatte verklebt ist. Damit sind die Elektroden aber baulich der Tragplatte zuzuordnen, weil sie mittelbar mit ihr verbunden sind. Dass sie ihre technische Funktion nicht erf\u00fcllen, behaupten auch die Beklagten nicht.<\/p>\n

Die Verwirklichung der \u00fcbrigen Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist unstreitig.<\/p>\n

3.
\nDie wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Klagepatents rechtfertigt die mit dem angefochtenen Urteil tenorierten Rechtsfolgen, wobei diese auf die hier eingeschr\u00e4nkt geltend gemachte Fassung des Klagepatentanspruchs beschr\u00e4nkt sind. Die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen ihre Inanspruchnahme greifen nicht durch.<\/p>\n

a)
\nDie Beklagten k\u00f6nnen sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Kl\u00e4gerin habe das Klagepatent abweichend vom Wortlaut des Klagepatentanspruchs nur eingeschr\u00e4nkt (n\u00e4mlich hinsichtlich einer unmittelbaren Anordnung der Elektrode an der Tragplatte) geltend gemacht. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 22.12.2011 ausgef\u00fchrt hat, hat die Kl\u00e4gerin stets die Verletzung in Bezug auf den Wortlaut des Klagepatentanspruchs \u2013 sei es in der erteilten oder der im Einspruchsverfahren beschr\u00e4nkten Fassung \u2013 behauptet. Dies ergibt sich sowohl aus der Fassung der Klageantr\u00e4ge, als auch aus dem Vortrag, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatent. Der Vortrag der Kl\u00e4gerin kann in dieser Hinsicht keinesfalls als Beschreibung der tats\u00e4chlichen Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verstanden werden. Zuletzt hat die Kl\u00e4gerin in der Berufungserwiderung im \u00dcbrigen klargestellt, dass Ausf\u00fchrungen in der Replik oder im Einspruchsverfahren weder den Gegenstand, noch die Reichweite der Verletzungsklage einschr\u00e4nken sollten. Von einer Beschr\u00e4nkung des Streitgegenstands, wie die Beklagten meinen, kann daher keine Rede sein. Ebenso wenig bedurfte es insofern einer Konkretisierung des Klageantrags, was auch das Landgericht zu Recht festgestellt hat.<\/p>\n

Das prozessuale Verhalten der Kl\u00e4gerin ist in dieser Hinsicht weder widerspr\u00fcchlich noch rechtsmissbr\u00e4uchlich. Zur Begr\u00fcndung wird auf die zutreffenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Auch der Senat hat in seinem Beschluss vom 22.12.2011, auf den verwiesen wird, unter Best\u00e4tigung der Ausf\u00fchrungen des Landgerichts insbesondere darauf hingewiesen, dass die Grunds\u00e4tze der Entscheidung \u201eWeichvorrichtung II\u201c (NJW 1997, 3377) im vorliegenden Fall nicht zum Tragen kommen. An dieser Beurteilung h\u00e4lt der Senat fest.<\/p>\n

b)
\nWas den seitens der Beklagten erhobenen kartellrechtlichen Einwand des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung angeht, kann dahinstehen, ob die Beklagten nunmehr durch die Vorlage von Ums\u00e4tzen verschiedener Wettbewerber auf dem Markt f\u00fcr Personen- und K\u00fcchenwaagen eine marktbeherrschende Stellung der Kl\u00e4gerin dargelegt haben. Auch wenn eine solche zu bejahen sein sollte, begr\u00fcndet im Streitfall weder der Umstand, dass die Kl\u00e4gerin Anspr\u00fcche aus dem Klagepatent geltend macht (Zwangslizenzeinwand, siehe lit. aa)), noch die Art und Weise, wie die Kl\u00e4gerin das Klagepatent erlangt hat (Astra-Zeneca-Rechtsprechung, siehe lit. bb)), den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von \u00a7\u00a7 19, 20 GWB beziehungsweise Art. 102 AEUV.<\/p>\n

aa)
\nDer von den Beklagten erhobene Zwangslizenzeinwand greift nicht durch.<\/p>\n

Nach gefestigter Rechtsprechung des Europ\u00e4ischen Gerichtshofs (EuGH) stellt die Verweigerung einer Lizenz an einem Patent oder einem anderen Immaterialg\u00fcterrecht als solche keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar, selbst wenn sie von einem Unternehmen in beherrschender Stellung ausgehen sollte (vgl. EuGH, GRUR Int. 1990, 141 Rdnr. 8 \u2013 Volvo; GRUR Int. 1995, 490 Rdnr. 49 \u2013 Magill; GRUR 2004, 524 Rdnr. 34 \u2013 IMS\/Health). Die Aus\u00fcbung des ausschlie\u00dflichen Rechts durch den Inhaber kann hiernach vielmehr nur unter au\u00dfergew\u00f6hnlichen Umst\u00e4nden ein missbr\u00e4uchliches Verhalten des Rechtsinhabers darstellen (EuGH, GRUR Int. 1990, 141 Rdnr. 9 \u2013 Volvo; GRUR Int. 1995, 490 Rdnr. 50 \u2013 Magill; GRUR 2004, 524 Rdnr. 34 \u2013 IMS\/Health; zuletzt EuGH 06.12.2012, C-457\/10P Tz. 150 \u2013 Astra Zeneca = WuW 2013, 427). Nach der zitierten Rechtsprechung liegen solche \u201eau\u00dfergew\u00f6hnlichen Umst\u00e4nde\u201c nur dann vor, wenn kumulativ<\/p>\n

(1) die begehrte Patentbenutzung f\u00fcr die Aus\u00fcbung der T\u00e4tigkeit des Benutzers dergestalt unentbehrlich ist, dass f\u00fcr sie auch bei geh\u00f6riger eigener Anstrengung des Patentbenutzers kein tats\u00e4chlicher oder realistischer potenzieller Ersatz vorhanden ist,<\/p>\n

(2) das lizenzsuchende Unternehmen beabsichtigt, auf dem Markt neue Erzeugnisse oder Dienstleistungen anzubieten, die der Schutzrechtsinhaber nicht anbietet und f\u00fcr die eine potentielle Nachfrage der Verbraucher besteht,<\/p>\n

(3) die Lizenzverweigerung nicht aus sachlichen Gr\u00fcnden gerechtfertigt ist und<\/p>\n

(4) durch die Weigerung jeglicher Wettbewerb auf einem abgeleiteten (benachbarten) Markt ausgeschlossen wird.<\/p>\n

Dass diese Voraussetzungen (vgl. hierzu im Einzelnen Senat, Urteil v. 20.01.2011- I-2 U 92\/10, juris; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rdnr. 1427 ff.) im Streitfall erf\u00fcllt sind, ist weder dargetan noch ersichtlich. Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die von den Beklagten begehrte Benutzung des Klagepatents f\u00fcr die Aus\u00fcbung ihrer unternehmerischen T\u00e4tigkeiten dergestalt unentbehrlich sind, dass f\u00fcr sie auch bei geh\u00f6riger eigener Anstrengung kein tats\u00e4chlicher oder realistischer potenzieller Ersatz vorhanden ist. Dass es den Beklagten nicht m\u00f6glich ist, weiterhin auf dem Markt f\u00fcr Haushaltswaagen beziehungsweise speziell Personen- oder K\u00fcchenwaagen aktiv zu sein und eigene Waagen auf den Markt zu bringen, behaupten auch die Beklagten nicht. Ebenso wenig ist die Geltendmachung von Unterlassungsanspr\u00fcchen aus dem Klagepatent geeignet, jeglichen Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschlie\u00dfen. Schlie\u00dflich haben die Beklagten nicht einmal dargelegt, welches neue Produkt sie auf den Markt zu bringen beabsichtigen, dass die Kl\u00e4gerin nicht anbietet und f\u00fcr das auf Seiten der Verbraucher m\u00f6glicherweise eine Nachfrage besteht.<\/p>\n

bb)
\nDie Beklagten machen unter Berufung auf das Urteil des EuGH vom 06.12.2012 (C-457\/10 P \u2013 Astra Zeneca) weiterhin geltend, die Kl\u00e4gerin habe das Klagepatent durch unzutreffende Angaben im Erteilungsverfahren erschlichen und habe daher aus dem Patent keine Anspr\u00fcche gegen sie \u2013 die Beklagten. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.<\/p>\n

Der Senat hat bereits entschieden, dass der Einwand der Patenterschleichung im Patentverletzungsprozess jedenfalls ausgeschlossen ist, soweit er in seinem sachlichen Gehalt zur Begr\u00fcndung eines Einspruchs oder einer Nichtigkeitsklage dienen kann und h\u00e4tte dienen k\u00f6nnen (Urt. v. 26.06.2008 \u2013 I-2 U 130\/06 = WuW 2013, 427), was vorliegend der Fall ist. Ob bei einem marktbeherrschenden Unternehmen aus kartellrechtlichen Gr\u00fcnden eine andere Beurteilung gerechtfertigt ist, womit sich der EuGH in seinem Urteil vom 06.12.2012 nicht befasst hat, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Eine missbr\u00e4uchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung l\u00e4sst sich hier nicht feststellen.<\/p>\n

Auch wenn nach der Entscheidung des EuGH die absichtliche Angabe irref\u00fchrender Darstellungen bei Patent\u00e4mtern einzelner Mitgliedstaaten mit dem Zweck, Patentschutz zu erhalten oder aufrechtzuerhalten, eine missbr\u00e4uchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung und damit ein unzul\u00e4ssiges Verhalten im Sinne von Art. 102 AEUV darstellen kann, l\u00f6st nicht jede Patentanmeldung eines Unternehmens, die deshalb zur\u00fcckgewiesen wird, weil sie nicht den Patentf\u00e4higkeitskriterien gen\u00fcgt, automatisch eine Verantwortlichkeit auf der Grundlage des Art. 102 AEUV aus (EuGH 06.12.2012, C-457\/10P Tz. 99 \u2013 Astra Zeneca = WuW 2013, 427). Vielmehr ist erforderlich, dass sich die Kl\u00e4gerin Mittel au\u00dferhalb des Leistungswettbewerbs bedient haben muss, um in den Genuss des Klagepatents zu gelangen (EuGH 06.12.2012, C-457\/10P Tz. 75 \u2013 Astra Zeneca = WuW 2013, 427). Hierzu m\u00fcssen besondere Umst\u00e4nde vorliegen. Solche hat der EuGH in der in Rede stehenden Entscheidungen deshalb bejaht, weil dort \u2013 zusammengefasst \u2013 ein konstantes und geradliniges Verhalten des betreffenden Schutzrechtsinhabers vorlag, das durch stark irref\u00fchrende Darstellungen gegen\u00fcber den Patent\u00e4mtern und einen offenkundigen Mangel an Transparenz gekennzeichnet war und mit dem der Schutzrechtsinhaber die Patent\u00e4mter und die Gerichte vors\u00e4tzlich t\u00e4uschen wollte, um ihr Monopol auf dem relevanten Markt m\u00f6glichst lang zu wahren (vgl. EuGH 06.12.2012, C-457\/10P Tz. 93 \u2013 Astra Zeneca = WuW 2013, 427). Ein derartiges Verhalten ist hier nicht feststellbar.<\/p>\n

(1)
\nSoweit die Beklagten der Kl\u00e4gerin vorwerfen, das EPA im Patenterteilungsverfahren dar\u00fcber get\u00e4uscht zu haben, dass in der US 4 932 YYZ (Anlage E 3 zur Anlage B 1) ein kapazitiver N\u00e4herungsschalter offenbart ist, ist zwar richtig, dass die Kl\u00e4gerin auf den Pr\u00fcfungsbescheid des EPA vom 13.03.2008 (Anlage K 9) mit Eingabe vom 16.04.2008 (Anlage B 3) unter anderem erwidert hatte, dass die in Rede stehende Druckschrift keinen \u201ekapazitiven N\u00e4herungsschalter, sondern ausschlie\u00dflich einen N\u00e4herungsschalter\u201c offenbare. Tats\u00e4chlich ist in dieser Druckschrift allerdings auch ein kapazitiver N\u00e4herungssensor erw\u00e4hnt (Sp. 3, Z. 46-51 der Anlage E 3 zur Anlage B 1). Soweit ersichtlich erfolgt die Erw\u00e4hnung allerdings nur an einer Beschreibungsstelle, weshalb sich schon nicht feststellen l\u00e4sst, dass die Kl\u00e4gerin den Offenbarungsgehalt dieser Druckschrift bewusst unzutreffend dargestellt hat. Jedenfalls ist nicht feststellbar, dass die in Rede stehende Angabe urs\u00e4chlich f\u00fcr die Erteilung des Klagepatents war. Denn die Kl\u00e4gerin hat mit ihrer Eingabe auch eingewandt, dass der in der US 4 932 YYZ beschriebene N\u00e4herungssensor nichts mit den Schaltvorrichtungen zur Aus- und Anwahl einer Funktion zu tun habe und dass der N\u00e4herungsschalter nicht an der Tragplatte angeordnet sei. Dem Pr\u00fcfer lag die in Rede stehende Druckschrift im \u00dcbrigen vor, so dass er deren Offenbarungsgehalt selbstst\u00e4ndig pr\u00fcfen konnte. Nach den unangegriffenen und auch zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ging der Pr\u00fcfer ausweislich des Inhalts seines Pr\u00fcfungsbescheides bereits vor der Stellungnahme der Kl\u00e4gerin davon aus, dass die Entgegenhaltung einen kapazitiven N\u00e4herungsschalter zeigt. Unabh\u00e4ngig davon, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass das Klagepatent in der hier geltend gemachten Fassung nicht erteilt worden w\u00e4re, wenn die Kl\u00e4gerin erkannt und darauf hingewiesen h\u00e4tte, dass die US 4 932 YYZ einen kapazitiven N\u00e4herungsschalter offenbart. Denn sowohl die Einspruchsabteilung als auch die Technische Beschwerdekammer des EPA sind in Kenntnis dieses Umstandes (vgl. Ziff. 5.3.5 der Anlage BB 7) davon ausgegangen, dass die Lehre des Patentanspruchs 1 des Klagepatents in der Fassung des Einspruchsbeschwerdeverfahrens gegen\u00fcber dieser Entgegenhaltung neu und erfinderisch ist.<\/p>\n

(2)
\nDass die Kl\u00e4gerin im Einspruchsverfahren vor dem EPA nicht die Einsch\u00e4tzung des DPMA zu einer der beiden dem Klagepatent zugrundeliegenden Priorit\u00e4tsanmeldungen, zum parallelen Gebrauchsmusterl\u00f6schungsverfahren oder zur parallelen deutschen Patentanmeldung mitteilte, ist unbeachtlich. Eine Verpflichtung zur Vorlage von Stellungnahmen anderer Erteilungsbeh\u00f6rden besteht grunds\u00e4tzlich nicht, da das vorliegende Patenterteilungsverfahren von den Eintragungs- und Erteilungsverfahren anderer Schutzrechte unabh\u00e4ngig ist. Der Pr\u00fcfungsbescheid des DPMA vom 06.09.2011 betreffend die priorit\u00e4tsbegr\u00fcndende deutsche Patentanmeldung sowie der das parallele Gebrauchsmuster betreffende Zwischenbescheid der Gebrauchsmusterabteilung des DPMA vom 28.03.2012 lagen im \u00dcbrigen weder im Erteilungsverfahren, noch im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Einspruchsverhandlung am 21.06.2011 vor. Im zweiseitigen Einspruchsbeschwerdeverfahren h\u00e4tten diese Stellungnahmen jedoch auch von den Einsprechenden selbst vorgelegt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

(3)
\nDie weiteren Ausf\u00fchrungen der Beklagten beziehen sich nicht auf die unrichtige Darstellung von Tatsachen durch die Kl\u00e4gerin, sondern betreffen lediglich Fragen rechtlicher Wertung, insbesondere ob die \u00dcbertragung der Technik kapazitiver N\u00e4herungsschalter auf das Gebiet der Haushaltswaagen als erfinderisch einzustufen ist. Dass die Kl\u00e4gerin diesbez\u00fcglich eine ihr g\u00fcnstige Auffassung vertreten hat, vermag nicht den Vorwurf eines missbr\u00e4uchlichen Verhaltens zu begr\u00fcnden. Dies gilt selbst dann, wenn sich die Erteilung des Klagepatents im nunmehr anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahren als unrichtig herausstellen sollte.<\/p>\n

(4)
\nLetztlich steht dem von den Beklagten erhobenen Missbrauchsvorwurf auch entgegen, dass das Klagepatent in der hier geltend gemachten Fassung von zwei fachkundigen Instanzen, n\u00e4mlich von der Einspruchsabteilung und der Technischen Beschwerdekammer des EPA, in Kenntnis aller relevanten Entgegenhaltungen als rechtsbest\u00e4ndig angesehen worden ist.<\/p>\n

c)
\nDie Beklagten haben zum zivilrechtlichen Missbrauchseinwand (\u00a7 242 BGB) eingewandt, unabh\u00e4ngig von einer T\u00e4uschung der Erteilungsbeh\u00f6rde habe die Kl\u00e4gerin den Klagepatentanspruch unpr\u00e4zise gefasst und von jeder Erl\u00e4uterung im Erteilungsverfahren abgesehen, einzig in der Absicht, ihre Wettbewerber zu behindern. Dieser Einwand ist jedoch ebenfalls unbehelflich, weil \u2013 wie der Senat bereits im Beschluss vom 22.12.2011 festgestellt hat \u2013 das Klagepatent das Einspruchsverfahren in dem hier geltend gemachten Umfang \u00fcberstanden hat, ohne dass das EPA den erfinderischen Abstand gegen\u00fcber dem Stand der Technik auf eine bestimmte unmittelbare Anordnung der Elektrode an der Tragplatte gest\u00fctzt h\u00e4tte. Es erschlie\u00dft sich nicht, worin dann noch eine Behinderung der Wettbewerber oder irgendein sonstiges rechtsmissbr\u00e4uchliches Verhalten liegen soll, wenn die Kl\u00e4gerin gegen eine Verletzung des Klagepatents vorgeht, das ihr in v\u00f6lliger \u00dcbereinstimmung mit der Rechtsordnung erteilt wurde.<\/p>\n

4.
\nF\u00fcr eine Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf die von der Beklagten eingereichte Nichtigkeitsklage besteht auch im vorliegenden Berufungsverfahren kein hinreichender Anlass, \u00a7 148 ZPO. Zwar ist die Frage der Aussetzung eines Patentverletzungsstreits in zweiter Instanz unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten als in der ersten Instanz zu beurteilen, wenn bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser \u2013 auch im Fall der Aussetzung \u2013 gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gew\u00fcrdigten Stand der Technik st\u00fctzt, nicht von vornherein eine Zur\u00fcckweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen (OLG D\u00fcsseldorf Mitt 1997, 257 \u2013 Steinknacker). Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich sind (OLG D\u00fcsseldorf InstGE 7, 139 \u2013 Thermocycler).<\/p>\n

Nach diesen Grunds\u00e4tzen sieht der Senat auch im Hinblick auf die von der Beklagten zu 2) erhobene Nichtigkeitsklage f\u00fcr eine Aussetzung der Verhandlung keine Veranlassung. Es ist \u2013 nachdem das EPA das Klagepatent in dem hier geltend gemachten Umfang aufrechterhalten hat \u2013 nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass das Klagepatent auf die Nichtigkeitsklage vernichtet wird.<\/p>\n

a)
\nSoweit die Beklagte zu 2) mit der Nichtigkeitsklage den Einwand der mangelnden Offenbarung gem\u00e4\u00df \u00a7 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG beziehungsweise Art. 100 lit. b) EP\u00dc erhebt, greift dieser nicht durch. Bereits die Einspruchsabteilung und die Beschwerdekammer des EPA haben sich mit dem Vortrag der Beklagte zu 2) auseinandergesetzt, dass die Erfindung nur dann erfolgreich ausgef\u00fchrt werden k\u00f6nne, wenn die Elektrode unmittelbar an der Tragplatte und von der Sensoreinheit entkoppelt und entfernt angebracht sei. Sie haben unter anderem ausgef\u00fchrt, dass in der Klagepatentschrift lediglich beansprucht sei, dass die Elektrode an der Tragplatte angeordnet sei, was sowohl mittelbar als auch unmittelbar angeordnet bedeute. Eine solche Anordnung an der Tragplatte sei f\u00fcr den Fachmann unproblematisch. Es sei mit Blick auf die in der Klagepatentschrift dargestellten Ausf\u00fchrungsbeispiele auch nicht ersichtlich, warum es dem Fachmann nicht m\u00f6glich sein sollte, den technisch eher einfachen Gegenstand des Klagepatents nachzuarbeiten. Diese Erw\u00e4gungen begegnen seitens des Senats keinen durchgreifenden Bedenken und auch die Beklagte zu 2) erhebt dagegen keine grunds\u00e4tzlichen Einw\u00e4nde. Sie st\u00fctzt ihren Vortrag stattdessen darauf, dass die Kl\u00e4gerin sowohl im Einspruchsverfahren als auch im vorliegenden Verfahren wiederholt darauf hingewiesen habe, dass die unmittelbare Anordnung der Elektrode an der Tragplatte und ihre Entkopplung von der Sensoreinheit f\u00fcr die Erfindung wesentlich seien. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an, weil dieses Merkmal im Klagepatent keinen Niederschlag gefunden hat und im \u00dcbrigen selbst die Beklagten nicht behaupten, dass die Erfindung ohne die unmittelbare Anordnung der Elektrode an der Tragplatte und ihrer Entkopplung von der Sensoreinrichtung nicht ausf\u00fchrbar ist. Daf\u00fcr ist in der Tat nichts ersichtlich, vielmehr hat die Kl\u00e4gerin lediglich vorgetragen, dass es ohne diese Merkmale zu St\u00f6rungen kommen und der Energieverbrauch steigen k\u00f6nne. Der Einwand der mangelnden Offenbarung l\u00e4sst sich darauf jedoch nicht mit Erfolg st\u00fctzen.<\/p>\n

b)
\nDie Beklagte zu 2) macht mit der Nichtigkeitsklage ferner geltend, dass der eingeschr\u00e4nkt aufrechterhaltene und vorliegend geltend gemachte Klagepatentanspruch auf einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung beruhe, weil in den Anmeldungsunterlagen nur f\u00fcr eine als Druckschicht oder Bedampfungsschicht ausgebildete Elektrode die Anordnung unter der Tragplatte offenbart sei. Im \u00dcbrigen werde lediglich eine Anordnung der Elektrode \u2013 unabh\u00e4ngig von ihrer r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Ausbildung \u2013 an der Tragplatte beschrieben. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.<\/p>\n

Die Beschwerdekammer des EPA hat in ihrer Entscheidung vom 18.01.2013 ausgef\u00fchrt, dass die urspr\u00fcnglich eingereichten Anmeldeunterlagen an unterschiedlichen Stellen der Beschreibung und der Zeichnungen Elektroden offenbaren, die unter der Tragplatte angeordnet sind und entweder aus einer elektrisch leitenden Druckschicht, einer elektrisch leitenden Bedampfungsschicht oder einem aufgeklebten Metallteil bestehen. Ebenso kann die Elektrode durch eine W\u00e4gezellen- oder Zwischenelement oder durch die W\u00e4gezelle selbst gebildet werden (Sp. 2 Z. 40-50 der Anlage K 21 zur Anlage BK 16), die typischerweise unterhalb der Tragplatte angeordnet ist. Nichts anderes best\u00e4tigen auch die von der Beklagten zu 2) in der Nichtigkeitsklage zitierten Textstellen aus der Klagepatentschrift. Die technische Ausgestaltung dieser Elektroden als Druckschicht, Bedampfungsschicht oder Metallteil erfordert jedoch nicht zwingend ihre Anordnung ausschlie\u00dflich unter der Tragplatte. In den Anmeldungsunterlagen wird beschrieben, die Druck- oder Bedampfungsschicht gegebenenfalls auch auf der Tragplatte oder auf einer ihrer schmalen Seitenfl\u00e4chen anzuordnen (Sp. 2 Z. 23-27 u. Z. 32-35; Sp. 4 Z. 28-32 der Anlage K 21 zur Anlage BK 16). F\u00fcr den Fachmann wird daraus unmittelbar deutlich, dass die Anordnung der Elektrode unter der Tragplatte nicht zwingend von der Art der Elektrode abh\u00e4ngig ist. Zudem wird in den Anmeldungsunterlagen ausdr\u00fccklich darauf hingewiesen, dass die Ausbildung der Elektrode grunds\u00e4tzlich nicht beschr\u00e4nkt ist (Sp. 2 Z. 22 f der Anlage K 21 zur Anlage BK 16). F\u00fcr den Fachmann ist daher \u2013 worauf auch die Beschwerdekammer des EPA in ihrer Entscheidung hingewiesen hat \u2013 aus den Anmeldungsunterlagen unmittelbar und eindeutig erkennbar, dass die Anordnung einer Elektrode unter der Tragplatte grunds\u00e4tzlich nicht auf eine Elektrode einer bestimmten Beschaffenheit beschr\u00e4nkt ist. Dem stellt die Beklagte zu 2) im Nichtigkeitsverfahren nur ihre abweichende Auffassung gegen\u00fcber. Dass die Ausf\u00fchrungen der Beschwerdekammer in dieser Hinsicht offensichtlich unzutreffend sind, ist nicht erkennbar.<\/p>\n

c)
\nDie Beklagten sind der Auffassung, die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre sei durch eine Kombination der DE 201 10 YZX U1 (Anlage K 8 zur Anlage BK 14) mit der WO 96\/13YYX A1 (Anlage K 9 zur Anlage BK 14, in deutscher \u00dcbersetzung Anlage K 10) oder der US 5,572,YZY A (Anlage K 12 zur Anlage BK 14) nahegelegt. Mit der Kombination der K 8 und der K 12 hat sich bereits die Beschwerdekammer im Einspruchsverfahren in ihrer Entscheidung vom 18.01.2013 auseinandergesetzt (dort E 30 und E 3) und die K 8 als n\u00e4chstkommenden Stand der Technik angesehen, aber ein Naheliegen der patentgem\u00e4\u00dfen Erfindung verneint. Die Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 2) zeigt keinen Grund auf, warum diese Auffassung offensichtlich fehlerhaft sein sollte.<\/p>\n

aa)
\nDie K 8 betrifft eine Vorrichtung zum Messen des menschlichen K\u00f6rperfetts, die auch in der Form einer Waage hergestellt werden kann (S. 7 der K 8). Unter anderem ist auf der Oberseite des Geh\u00e4uses ein Leistungsschalter 92 zum Ein- und Ausschalten der Leistung vorgesehen, der in der Figur 6 ohne weiteres als Druckknopf-Schalter identifiziert werden kann (so auch die Beschwerdekammer, vgl. Ziff. 5.2 der Anlage BB 7). Die Beklagten sind mit Blick auf das Klagepatent der Auffassung, die technische Aufgabe liege ausgehend von der K 8 darin, eine Waage zu schaffen, die eine einfache Schaltm\u00f6glichkeit von hoher Funktionssicherheit bei gleichzeitig niedrigen Herstell- und Betriebskosten aufweise. Auch wenn die Beklagte zu 2) die technische Aufgabe anders als noch im Einspruchsverfahren allgemeiner gefasst hat, bestehen seitens des Senats keine durchgreifenden Bedenken gegen die Feststellung der Beschwerdekammer, dass bereits die Formulierung der Aufgabe mit r\u00fcckschauenden \u00dcberlegungen in Kenntnis der Erfindung behaftet zu sein scheint, weil sie bereits den L\u00f6sungsansatz aufzeigt, wonach der Schalter zu ersetzen ist (vgl. Ziff. 5.3.1 der Anlage BB 7). Im \u00dcbrigen stellt sich das Problem der Funktionssicherheit lediglich im Hinblick auf Feuchtigkeit und Spritzwasser, denen Waagen im Bad- und K\u00fcchenbereich typischerweise ausgesetzt sind.<\/p>\n

Abgesehen davon ergeben sich aus dem Stand der Technik aber auch nicht die Merkmale in naheliegender Weise, nach denen es sich bei der Schaltvorrichtung um einen kapazitiven N\u00e4herungsschalter mit einer Elektrode handelt, die unter der Tragplatte angeordnet ist. Es begegnet bereits durchgreifenden Zweifeln, ob in der K 8 eine Waage mit einer Tragplatte offenbart ist, an der der Druckknopf angebracht ist, oder ob dieser nicht durch die Oberseite durchgreifend am Geh\u00e4use selbst befestigt ist. Der Figur 6 l\u00e4sst sich insofern keine eindeutige Offenbarung dieses Merkmals entnehmen. Aber selbst wenn unterstellt wird, dass die Entgegenhaltungen K 8 und K 12 zusammen s\u00e4mtliche Merkmale des Klagepatentanspruchs offenbaren, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre im Stand der Technik nahegelegt war. Ob der Fachmann von dem im Stand der Technik Bekannten zum Gegenstand der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre gelangt, beruht auf einer Wertung, die voraussetzt, dass das Bekannte dem Fachmann dazu einen Anlass oder eine Anregung gab (vgl. BGH GRUR 2010, 407 \u2013 Einteilige \u00d6se). Daf\u00fcr hat die Beklagte zu 2) auch in der Nichtigkeitsklage nichts vorgetragen. Vielmehr kommen hier die weiteren Erw\u00e4gungen der Beschwerdekammer zum Tragen, gegen die auch die Beklagte zu 2) nichts zu erinnern hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insofern auf die Ausf\u00fchrungen der Beschwerdekammer in der Entscheidung vom 18. Januar 2013 Bezug genommen (dort Ziff. 5.3.3 bis 5.3.4 der Anlage BB 7).<\/p>\n

bb)
\nDie Beschwerdekammer hat sich zwar nicht explizit mit der ferner geltend gemachten Kombination der K 8 mit der K 9 auseinandergesetzt, weil sie die K 9 im Beschwerdeverfahren nicht zugelassen hat (vgl. Ziff. 2.1 der Anlage BB 7). Sie hat aber die K 9 bereits prima facie als nicht relevanter als die im Verfahren befindlichen Druckschriften angesehen, weil der von ihr offenbarte kapazitive Ber\u00fchrungssensor nicht in einer waagen\u00e4hnlichen Anwendung zum Einsatz komme (Ziff. 2.2 der Anlage BB 7). Es handelt sich dabei um eine \u2013 jedenfalls kursorische \u2013 inhaltliche Auseinandersetzung mit der Entgegenhaltung K 9, auch wenn sie letztlich in einer rein verfahrensrechtlichen Rechtsfolge, n\u00e4mlich der Nichtzulassung im Beschwerdeverfahren \u2013 \u00e4u\u00dfert. Im \u00dcbrigen gelten die Ausf\u00fchrungen der Beschwerdekammer zur Kombination der K 8 mit der K 12 prinzipiell auch f\u00fcr die Kombination der K 8 mit der K 9. Die K 9 betrifft unter anderem einen Ber\u00fchrungssensor, der an einer Seite eines Substrats angebracht ist, um einen Benutzerkontakt der gegen\u00fcberliegenden Seite des Substrats zu erfassen. Auch wenn die Kombination der K 8 und K 9 s\u00e4mtliche Merkmale der Lehre des Klagepatents offenbaren sollte, ist nicht ersichtlich, welchen Anlass der Fachmann haben sollte, die beiden Entgegenhaltungen zu kombinieren. Zun\u00e4chst sind die von der Beschwerdekammer unter Ziffer 5.3.3 ihrer Entscheidung angestellten Erw\u00e4gungen auf eine Kombination der K 8 mit der K 9 ohne weiteres \u00fcbertragbar, weil sie nicht spezifisch die in der Beschwerdeentscheidung herangezogene Entgegenhaltung K 12 betreffen. Aber auch die Ausf\u00fchrungen unter Ziffer 5.3.4 der Beschwerdeentscheidung finden Anwendung, weil sich die K 9 ebenso wie die K 12 mit einer anderen Problematik befasst und daher kaum mit dem Stand der Technik vereinbar ist (vgl. Ziff. 5.3.4 der Anlage BB 7).<\/p>\n

Die K 9 bietet eine L\u00f6sung f\u00fcr die Probleme, dass Ber\u00fchrungsflecken auf dem Substrat herk\u00f6mmlicher kapazitiver Sensoren besch\u00e4digt werden k\u00f6nnen, dass sie durch das elektrische Feld benachbarter Flecken gest\u00f6rt werden k\u00f6nnen oder dass Wasser oder andere Fl\u00fcssigkeiten auf dem Substrat zu Fehlfunktionen der Sensoren f\u00fchren k\u00f6nnen. Letzteres betrifft dabei nicht die einen Kurzschluss verursachende Feuchtigkeit, sondern \u2013 wie auch die K 12 \u2013 eine m\u00f6gliche Beeintr\u00e4chtigung der Detektionsfunktion des Sensors, weil die Feuchtigkeit das elektrische Feld ver\u00e4ndert. Diese Probleme stellen sich jedoch nicht bei einer Waage, wie sie in der K 8 mit einem mechanischen Schalter offenbart ist. Dass der Fachmann daher die Technik der K 9 als Alternative zu einem mechanischen Druckknopfschalter f\u00fcr den Einschaltvorgang einer Personenwaage und zur L\u00f6sung einer anderen technischen Aufgabe \u00fcberhaupt in Erw\u00e4gung gezogen h\u00e4tte, scheint eher fernliegend (vgl. Ziff. 5.3.4 der Anlage BB 7). Daher f\u00fchrt auch der Hinweis in der K 9 nicht weiter, dass eventuell vorhandene herk\u00f6mmliche Schalter, darunter auch Einschalter, durch einen kapazitiven N\u00e4herungsschalter ersetzt werden k\u00f6nnten. Vielmehr verdreht die gegenteilige Auffassung der Beklagten den Ausgangspunkt der Betrachtung, weil sie von der K 9 ausgeht. Diese ist es, die auf den Einsatz kapazitiver N\u00e4herungsschalter mit unter dem Substrat angeordneter Elektrode als Ersatz f\u00fcr herk\u00f6mmliche mechanische Schalter hinweist. Allerdings gelangt der Fachmann ausgehend von der K 9 schwerlich zur erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre, da es am Bezug zu einer Waage im Sinne des Klagepatents fehlt.<\/p>\n

cc)
\nEntgegen der Auffassung der Beklagten stehen die Ausf\u00fchrungen der Beschwerdekammer zur Patentierbarkeit des eingeschr\u00e4nkt verteidigten Patentanspruchs nicht im Widerspruch dazu, dass sie den urspr\u00fcnglich erteilten Patentanspruch 1 als nicht patentf\u00e4hig erachtet hat. Die Beschwerdekammer sah den Einsatz eines kapazitiven N\u00e4herungsschalters in einer Waage ausgehend von der DE 196 39 YXZ A1 (Anlage E 21 zur Anlage BK 6) als naheliegend an, weil die E 21 f\u00fcr die dort offenbarte Waage gar keinen konkreten Schalter vorsah, sondern nur allgemein von Tastschalterfl\u00e4chen sprach, die in der Figur 1 der Entgegenhaltung auch nur schematisch angedeutet sind. Von vornherein stellte sich damit dem Fachmann die Aufgabe, einen geeigneten Schalter f\u00fcr eine Waage des in der E 21 offenbarten Typs zu finden. Anders verh\u00e4lt es sich hingegen mit der K 8, die die Beschwerdekammer im Hinblick auf den eingeschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen und hier geltend gemachten Klagepatentanspruch als n\u00e4chstliegenden Stand der Technik angesehen hat. In dieser Entgegenhaltung ist in den Figuren ein in das Geh\u00e4use eingelassener Druckschalter erkennbar, so dass durchgreifende Zweifel bestehen, dass ein Fachmann Anlass haben k\u00f6nnte, diesen durch einen kapazitiven N\u00e4herungsschalter zu ersetzen.<\/p>\n

Damit erkl\u00e4rt sich auch der Hinweis der Beschwerdekammer, dass der Fachmann in dem einen Fall den Einsatz eines f\u00fcr eine Herdmulde offenbarten N\u00e4herungsschalters als naheliegend und im anderen Fall als nicht realistisch erachtet. Selbst wenn die \u2013 im \u00dcbrigen nicht in deutscher \u00dcbersetzung vorgelegte \u2013 Entgegenhaltung K 12 nicht auf eine Herdmulde beschr\u00e4nkt sein sollte, bleibt es dabei, dass sie sich mit einer anderen Problematik befasst (Fehlfunktionen infolge von durch Spritzwasser verursachten St\u00f6rungen des elektrischen Feldes) als es f\u00fcr das Auffinden der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre ausgehend von der K 8 erforderlich ist. Die Frage, ob der Fachmann die Elektrode ausgehend von der K 12 unterhalb der Tragplatte anordnet, stellt sich daher nicht, wenn er die K 12 bereits nicht zur L\u00f6sung des technischen Problems in Erw\u00e4gung zieht.<\/p>\n

Im Ergebnis ist es auch unbeachtlich, dass die Beschwerdekammer ihre Entscheidung unter anderem damit begr\u00fcndet hat, es sei nicht naheliegend, bei batteriebetriebenen Haushaltsger\u00e4ten f\u00fcr die Einschaltfunktion einen kapazitiven N\u00e4herungsschalter zu verwenden, der fortw\u00e4hrend Strom verbrauche (Ziff. 5.3.3 der Anlage BB 7), obwohl an keiner Stelle der K 8 offenbart ist, dass die Waage batteriebetrieben ist. Denn der Nachteil, dass der kapazitive N\u00e4herungssensor auch im ausgeschalteten Zustand der Waage Strom verbraucht, bleibt unabh\u00e4ngig vom Batteriebetrieb einer Waage bestehen. Im \u00dcbrigen hat die Beschwerdekammer ihre Argumentation dadurch relativiert, dass selbst dann, wenn kapazitive N\u00e4herungsschalter aufgrund des technischen Fortschritts im Stand der Technik nur noch einen geringen Stromverbrauch aufwiesen und f\u00fcr die beabsichtigte Verwendung als Einschalter verwertbar gewesen seien, die Erkenntnis neuer Anwendungsm\u00f6glichkeiten bereits als Beitrag zu einer erfinderischen Leistung gewertet werden k\u00f6nne (Ziff. 5.3.3 der Anlage BB 7).<\/p>\n

d)
\nSoweit die Beklagte zu 2) zur Begr\u00fcndung der Nichtigkeitsklage erg\u00e4nzend auf den Pr\u00fcfungsbescheid des DPMA vom 06. September 2011 verweist, in dem das DPMA den Anspruch 1 einer der dem Klagepatent zugrundeliegenden Priorit\u00e4tsanmeldungen (Anlage K 15 zur Anlage BK 14) f\u00fcr nicht patentf\u00e4hig erachtet hat, vermag auch das nicht die Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs der Nichtigkeitsklage zu begr\u00fcnden. Denn der Anspruch 1 der DE 103 08 804 A1 unterscheidet sich nicht vom urspr\u00fcnglich erteilten Anspruch 1 des Klagepatents, den auch das EPA im Einspruchsverfahren f\u00fcr nicht patentf\u00e4hig gehalten hat und der daher von der Kl\u00e4gerin eingeschr\u00e4nkt wurde. Gleiches gilt f\u00fcr den das Gebrauchsmuster DE 203 21 YZZ U1 betreffende Zwischenbescheid der Gebrauchsmusterabteilung beim DPMA vom 28.03.2012 (Anlage K 18 zur Anlage BK 14).<\/p>\n

Abgesehen davon ergibt sich die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre nicht in naheliegender Weise aus der vom DPMA herangezogenen Kombination der DE 38 15 ZXX A1 (Anlage K 16 zur Anlage BK 14) mit der DE 41 24 YXX A1 (Anlage K 19). Die K 16 ist inhaltsgleich zur US 4,932,XZY (Anlage E 3 zur Anlage B 1) und geh\u00f6rt damit zum gepr\u00fcften Stand der Technik. Im Einzelnen offenbart die K 19 einen Druckschalter zum Ein- und Ausschalten einer elektrischen Waage. Sie befasst sich dabei mit der Problematik, dass herk\u00f6mmliche Druckschalter zu kostspielig oder unzuverl\u00e4ssig seien, insbesondere in bestimmten Konstellationen nicht gen\u00fcgend Druck zum Bet\u00e4tigen des Schalters \u00fcbertr\u00fcgen. Stattdessen sieht die K 19 einen unter der Tragplatte angeordneten Druckschalter vor, der bereits bei einer geringen Auslenkung der signalerzeugenden Elemente ausgel\u00f6st wird. Davon ausgehend ist wie auch im Fall der K 8 nicht ersichtlich, welchen Anlass der Fachmann haben sollte, diesen Schalter durch einen kapazitiven N\u00e4herungsschalter zu ersetzen, zumal die K 19 eine bestimmte konstruktive L\u00f6sung f\u00fcr den Einschalter einer Waage vorsieht, die der Fachmann nicht ohne Grund aufgeben wird. Als Druckschalter muss der Schalter anders als ein kapazitiver N\u00e4herungsschalter nicht fortlaufend mit Strom versorgt werden und da er unter der Tragplatte angeordnet ist, stellt sich auch nicht das Problem von Spritzwasser und Feuchtigkeit. Auch der im Klagepatent angesprochene Nachteil, genau auf den Kontaktschalter zielen zu m\u00fcssen, ist nicht vorhanden. Noch weniger wird der Fachmann jedoch die K 19 mit der K 16 kombinieren, da letztere eine Waage mit Kalibriergewichtsschaltung offenbart, bei der der kapazitive N\u00e4herungsschalter dazu dient, den Kalibrierungsvorgang abzubrechen, wenn sich eine Bedienperson der Waage ann\u00e4hert. Nicht ohne Grund hat die Beschwerdekammer zu der parallelen US 4,932,XZY ausgef\u00fchrt, dass sie dem beanspruchten Gegenstand nicht n\u00e4her komme als die zuvor genannten Druckschriften (vgl. Ziffer 5.3.5 der Anlage BB 7 a.E.). Auch das DPMA verh\u00e4lt sich in seinem Zwischenbescheid zum parallelen Gebrauchsmuster nicht dazu, wie der Fachmann ausgehend von der K 19 zur patentgem\u00e4\u00dfen Lehre gelangen sollte.
\n5.
\nDer nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 24.05.2013 gibt aufgrund der vorstehenden Gr\u00fcnde keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung oder zur Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2052 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 6. Juni 2013, Az 2 U 60\/11 Vorinstanz: 4b O 35\/10<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[36,20],"tags":[],"class_list":["post-4355","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2013-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4355","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4355"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4355\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4356,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4355\/revisions\/4356"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4355"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4355"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4355"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}