{"id":4347,"date":"2013-01-31T17:00:54","date_gmt":"2013-01-31T17:00:54","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4347"},"modified":"2017-09-25T12:35:23","modified_gmt":"2017-09-25T12:35:23","slug":"2-u-5411-cistus-incanus","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4347","title":{"rendered":"2 U 54\/11 – Cistus incanus"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1986<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 31. Januar 2013, Az. 2 U 54\/11<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 162\/09<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

Leits\u00e4tze:<\/em><\/p>\n

1. Die Verwendung eines Stoffes f\u00fcr die Herstellung eines Mittels zu einem therapeutischen Zweck ist patentrechtlich bereits die Verwendung des Stoffs zu diesem Zweck, wobei die Verwendung bereits in dessen sinnf\u00e4lliger Herrichtung bestehen kann (BGH, GRUR 2001, 730 – Trigonellin). (nichtamtlich) <\/em><\/p>\n

2. Die Kosten f\u00fcr die Einschaltung eines Rechts- oder Patentanwalts k\u00f6nnen f\u00fcr den zu Unrecht Abgemahnten unter dem Gesichtspunkt der Ad\u00e4quanz einen erstattungsf\u00e4higen Schaden dar. (red.)<\/em><\/p>\n

I.
\nAuf die Berufung der Beklagten wird das am 24. Mai 2011 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert und wie folgt gefasst:<\/p>\n

1.
\nDer Beklagte wird verurteilt, an die Kl\u00e4gerin 13.972,44 Euro nebst 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 2. Oktober 2009 zu zahlen.<\/p>\n

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

2.
\nDie Widerklage wird in vollem Umfang abgewiesen.<\/p>\n

II.
\nDie weitergehende Berufung der Kl\u00e4gerin wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

III.
\nDie Anschlussberufung des Beklagten wird verworfen.<\/p>\n

IV.
\nVon den Kosten des Rechtsstreits haben die Kl\u00e4gerin 15 % und der Beklagte 85 % zu tragen.<\/p>\n

V.
\nDas Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten wegen dessen Kosten ebenfalls durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von jeweils 120 % des zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

VI.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

VII.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 250.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e<\/p>\n

I.<\/p>\n

Der Beklagte ist eingetragener Inhaber des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in deutscher Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patentes 1 837 XXX (Klagepatent, Anlage K 1) betreffend die Verwendung von Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung bzw. eines Pr\u00e4parats zur Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten. Aus diesem Schutzrecht verlangt die Kl\u00e4gerin von ihm die Erstattung von Rechts- und Patentanwaltskosten zur Verteidigung gegen Abmahnungen sowie zur Hinterlegung von Schutzschriften, w\u00e4hrend der Beklagte die Kl\u00e4gerin im Wege der Widerklage auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zur Leistung einer angemessenen Entsch\u00e4digung und zum Schadenersatz sowie Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch nimmt.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 24. M\u00e4rz 2006 eingereicht und am 26. September 2007 im Patentblatt ver\u00f6ffentlicht worden; die Ver\u00f6ffentlichung der Klagepatentschrift und Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung haben am 8. Oktober 2008 stattgefunden. In einem u.a. von der Kl\u00e4gerin betriebenen Einspruchsverfahren hat die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes das Klagepatent mit Zwischenbescheid vom 14. Januar 2011 (Anlagen B 12 und K 23) mit folgendem eingeschr\u00e4nkten Anspruch 1 aufrecht erhalten (Einschr\u00e4nkungen durch Fettdruck hervorgehoben):<\/p>\n

Verwendung von Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zur Prophylaxe und\/oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten, wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst und die Pflanze aus Cistus incanus ausgew\u00e4hlt wird.<\/p>\n

Im Einspruchsbeschwerdeverfahren hob die Technische Beschwerdekammer \u2013 w\u00e4hrend des hiesigen Berufungsverfahrens \u2013 mit Entscheidung vom 24. Mai 2012 die Entscheidung der Einspruchsabteilung auf und verwies die Sache nach dort zur\u00fcck mit der Ma\u00dfgabe, das Klagepatent mit folgenden Anspr\u00fcchen 1 und 2 aufrecht zu erhalten (vgl. das Protokoll \u00fcber die m\u00fcndliche Verhandlung am 24. Mai 2012, Anlage BB 1; \u00c4nderungen wiederum durch Fettdruck hervorgehoben):<\/p>\n

1.
\nVerwendung von Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zur Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren bei der Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten, wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst.<\/p>\n

2.
\nVerwendung nach Anspruch 1, worin die Pflanze aus Cistus incanus ausgew\u00e4hlt wird.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin stellt Cistus incanus-Pr\u00e4parate in Form von Kapseln, Spray und Tee her (vgl. ihren auszugsweise vorgelegten Katalog gem\u00e4\u00df Anlage K 8 und ihre Internet-Werbung gem\u00e4\u00df Anlage K 7) und vertreibt diese \u00fcber Partner, die sie als selbstst\u00e4ndige Berater bezeichnet. Zu ihnen geh\u00f6ren Bund C aus Erfurt; diese verschickten unter dem 29. April 2009 eine E-Mail (Anlage B 2), in der darauf hingewiesen wird, Cistus incanus k\u00f6nne u.a. gegen Virusinfektionen in Gestalt von Schnupfen, Husten und Influenza eingesetzt werden.<\/p>\n

Der Beklagte sieht in den vorbezeichneten Handlungen eine Verletzung des Klageschutzrechtes und lie\u00df die Kl\u00e4gerin sowie ihre beiden genannten Vertriebspartner mit Anwaltsschreiben vom 9. Juni 2009 aus dem Klagepatent abmahnen. Die Kl\u00e4gerin und die beiden Berater forderten den Beklagten durch die urspr\u00fcnglichen Prozessbevollm\u00e4chtigten und patentanwaltlichen Vertreter der Kl\u00e4gerin mit Schreiben vom 10. Juli 2009 (Anlagen K 5 und K 15) erfolglos auf, die Abmahnung zur\u00fcckzunehmen und aus der Abmahnung keine Anspr\u00fcche mehr herzuleiten. Die Kl\u00e4gervertreter stellten der Kl\u00e4gerin und ihren Beratern insgesamt jeweils 6.396,48 Euro in Rechnung, die sich aus jeweils 1,3 Geb\u00fchr aus einem Streitwert von 250.000,– Euro, 20,– Euro Pauschale sowie Mehrwertsteuer f\u00fcr die rechts- und patentanwaltliche T\u00e4tigkeit zusammen setzen, was einem Netto-Betrag von 5.375,20 Euro entspricht. Die Kl\u00e4gerin stellte ihre Berater gegen Abtretung etwaiger Kostenerstattungsanspr\u00fcche jeweils in H\u00f6he des Netto-Betrages frei. Au\u00dferdem lie\u00dfen die Kl\u00e4gerin und die genannten Berater durch ihre Anw\u00e4lte unter dem 8. Juli 2009 die aus der Anlage K 4 ersichtliche Schutzschrift erstellen und bei s\u00e4mtlichen deutschen Patentgerichten hinterlegen. Auf die betreffende Kostenrechnung vom 10. Juli 2009 zahlte die Kl\u00e4gerin den in Rechnung gestellten Gesamt-Brutto-Betrag von 7.461,30 Euro, was einem Netto-Betrag von 5.170,– Euro entspricht (zur Berechnung siehe Anlage K 18). Die beiden Berater traten wiederum etwaige auf sie entfallende Kostenerstattungsanspr\u00fcche an die Kl\u00e4gerin ab (Anlage K 17).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, die angegriffenen Pr\u00e4parate machten von der Lehre des Klagepatentes keinen Gebrauch. Ihr Internet-Auftritt und der Katalog enthielten keine Hinweise auf eine patentgem\u00e4\u00dfe Verwendung in der im Einspruchsverfahren aufrecht erhaltenen Fassung. Im \u00dcbrigen sei das Klagepatent weder neu noch das Ergebnis einer erfinderischen T\u00e4tigkeit. Infolge dessen seien die Abmahnungen unberechtigt gewesen. Dies habe der Beklagte auch gewusst; ihm sei bereits bei Anmeldung des Klagepatents bekannt gewesen, dass die unter Schutz gestellten Anwendungsformen s\u00e4mtlich aus der Literatur und aus seinen eigenen Ver\u00f6ffentlichungen bekannt gewesen seien.<\/p>\n

Der Beklagte h\u00e4lt die Abmahnungen f\u00fcr berechtigt und meint, die angegriffenen Pr\u00e4parate machten von der Lehre des Klagepatentes in wortsinngem\u00e4\u00dfer Weise Gebrauch. In der E-Mail der Berater gem\u00e4\u00df Anlage B 2 liege ebenso wie in den \u00c4u\u00dferungen gem\u00e4\u00df Anlagen B3 und B4 eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Patentbenutzung, f\u00fcr die die Kl\u00e4gerin hafte. Aus den darin enthaltenen der Kl\u00e4gerin zuzurechnenden \u00c4u\u00dferungen ergebe sich eine Empfehlung zur patentgesch\u00fctzten Verwendung. Dar\u00fcber hinaus seien die Kosten f\u00fcr die Einreichung einer Schutzschrift nur erstattungsf\u00e4hig, wenn bei dem Gericht, bei dem die Schutzschrift hinterlegt sei, tats\u00e4chlich ein entsprechender Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gestellt werde; auch bei Unterstellung einer unberechtigten Abmahnung seien jedenfalls die angesetzten Kosten zu hoch, da die Kl\u00e4gerin die Anrechnung nach
\n\u00a7 15a RVG nicht ber\u00fccksichtigt habe. Durch die T\u00e4tigkeit f\u00fcr die Kl\u00e4gerin sowie die beiden Berater seien etwaige Geb\u00fchren auch nicht jeweils dreimal angefallen, und f\u00fcr die Einreichung einer Schutzschrift entstehe eine Verfahrensgeb\u00fchr bestenfalls in H\u00f6he von 0,8 Geb\u00fchren.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat mit ihrer urspr\u00fcnglich erhobenen Klage die Feststellung begehrt, dass sie durch das Klagepatent nicht gehindert sei, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Cistus enthaltende Zusammensetzungen zur Prophylaxe und\/oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten herzustellen, anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen, zu im- oder exportieren oder zu den genannten Zwecken zu besitzen. Nach Erhebung einer Leistungswiderklage haben die Parteien den Rechtsstreit bez\u00fcglich der negativen Feststellungsklage vor dem Landgericht \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt.<\/p>\n

Mit Urteil vom 24. Mai 2011 hat das Landgericht die Zahlungsklage der Kl\u00e4gerin abgewiesen und der Widerklage auf der Grundlage der damals geltenden Fassung des Klagepatentanspruches 1 mit folgendem Urteilsausspruch stattgegeben:<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin wird auf die Widerklage verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu vollstrecken an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Kl\u00e4gerin, zu unterlassen,<\/p>\n

Cistus incanus zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zur Prophylaxe und\/oder Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten, wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst,<\/p>\n

sinnf\u00e4llig herzurichten, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

2.
\ndem Beklagten Auskunft dar\u00fcber zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 26. Oktober 2007 die unter Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a)
\nder Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b)
\nder einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und
\n\u2013preisen und ggf. Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c)
\nder einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach den Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen und ggf. Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d)
\nder betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, der Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und \u2013gebiet,<\/p>\n

e)
\ndes erzielten Umsatzes sowie der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– die Ausk\u00fcnfte zu e) seit dem 8. November 2008 zu erteilen sind,<\/p>\n

– die Kl\u00e4gerin zum Nachweis der Angaben unter a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der rechnungspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen und<\/p>\n

– der Kl\u00e4gerin vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt dem Beklagten einem von diesem zu bezeichnenden, ihm gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Kl\u00e4gerin dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, dem Beklagten auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.<\/p>\n

II.
\nAuf die Widerklage wird festgestellt, dass die Kl\u00e4gerin verpflichtet ist,<\/p>\n

1.
\ndem Beklagten eine angemessene Entsch\u00e4digung f\u00fcr Handlungen gem\u00e4\u00df Ziffer I. 1. im Zeitraum vom 26. Oktober 2007 bis 7. November 2008 zu zahlen,<\/p>\n

2.
\ndem Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihm und der Dr. Pandalis Urheimische Medizin GmbH & Co. KG, Glandorf, durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten, in der Zeit seit dem 8. November 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nDie Kl\u00e4gerin wird auf die Widerklage verurteilt, an den Beklagten 6.396,48 Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 3. Januar 2011 zu zahlen.<\/p>\n

Es ist der Meinung, die angegriffenen Pr\u00e4parate stimmten wortsinngem\u00e4\u00df mit dem in Anspruch 1 der damals geltenden erstinstanzlich im Einspruchsverfahren aufrecht erhaltenen Fassung \u00fcberein. Sie seien zur Prophylaxe und\/oder Behandlung der im Patentanspruch n\u00e4her bezeichneten Erk\u00e4ltungskrankheiten geeignet und zweckbestimmt. Zwar habe die Kl\u00e4gerin selbst weder durch die Herstellung der angegriffenen Pr\u00e4parate noch durch ihre \u00c4u\u00dferungen im Internetauftritt gem\u00e4\u00df Anlage K 7 oder ihrem Katalog (Anlage K 8) die genannten Erzeugnisse sinnf\u00e4llig zur klagepatentgesch\u00fctzten Verwendung hergerichtet, diese Herrichtung ergebe sich aber aus den \u00c4u\u00dferungen der Berater, in denen die genannten Pr\u00e4parate zu dieser Verwendung empfohlen w\u00fcrden. Hierf\u00fcr hafte die Kl\u00e4gerin, weil sie diese Anpreisung der genannten Pr\u00e4parate gef\u00f6rdert habe, indem sie sie den Vertriebspartnern zur Verf\u00fcgung gestellt und diese mit einem quartalsweise erscheinenden Magazin versorgt habe. Sp\u00e4testens seit Erhalt der Abmahnung wisse die Kl\u00e4gerin, dass jedenfalls zwei ihrer Vertriebspartner die Pr\u00e4parate zu den patentgem\u00e4\u00df gesch\u00fctzten Verwendungszwecken anpriesen; vorher habe sie sich jedenfalls pflichtwidrig keine entsprechende Kenntnis verschafft. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Mit ihrer Berufung verfolgt die Kl\u00e4gerin ihre in erster Instanz erfolglos gebliebene Klage weiter und begehrt Abweisung der Widerklage, w\u00e4hrend der Beklagte mit seiner Anschlussberufung Anspruch 1 des Klagepatentes in der im Einspruchsbeschwerdeverfahren aufrecht erhaltenen Fassung geltend macht.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin f\u00fchrt zur Begr\u00fcndung unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages aus: Das Landgericht habe den seinerzeit geltenden Patentanspruch 1 unzutreffend ausgelegt. W\u00e4hrend dort nur die Verwendung gegen durch Rhinoviren hervorgerufene Erk\u00e4ltungskrankheiten unter Schutz gestellt sei, habe das Landgericht sich prim\u00e4r an der Beschreibung orientiert und auch durch andere Virusarten hervorgerufene Erk\u00e4ltungskrankheiten einbezogen. Die im Einspruchsbeschwerdeverfahren in den Anspruch aufgenommene Zweckangabe \u201ezur Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren\u201c sei keine Klarstellung ohne eigenen Regelungsgehalt, sondern ein neues technisches Merkmal, das zu einer neuen medizinischen Indikation und einer neuen Anwendung f\u00fchre. Diese Einschr\u00e4nkung aus dem Einspruchsverfahren m\u00fcsse der Beklagte auch im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit gegen sich gelten lassen. Die infektionshemmende Wirksamkeit der angegriffenen Pr\u00e4parate gegen Rhinoviren sei den vom Landgericht als haftungsbegr\u00fcndend bewerteten \u00c4u\u00dferungen der Kl\u00e4gerin und ihrer Berater jedoch nicht zu entnehmen. Es werde nur allgemein auf antivirale Eigenschaften und eine m\u00f6gliche Wirksamkeit von Cistus incanus bei Schnupfen\/Husten und diversen entz\u00fcndlichen Vorg\u00e4ngen hingewiesen; welche konkreten Viren das seien, werde nicht genannt. Da Hunderte bzw. Tausende f\u00fcr den Menschen sch\u00e4dliche Viren existierten und Mund- und Rachenentz\u00fcndungen neben Viren in erster Linie auch von im Klagepatent nicht benannten Bakterien verursacht w\u00fcrden, liege in diesen Aussagen noch keine Anleitung zu einer zielgerichteten Verwendung. Auch dass ein signifikanter Anteil der Erk\u00e4ltungskrankheiten durch Rhinoviren hervorgerufen werde, gen\u00fcge nicht.<\/p>\n

Die Ausf\u00fchrungen des Landgerichts tr\u00fcgen auch nicht seine Feststellung, sie
\n\u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 habe die Verwirklichung des unter Schutz gestellten Verwendungszwecks bei ihren Beratern vors\u00e4tzlich gef\u00f6rdert oder erm\u00f6glicht. Zur Verletzung zweckgebundener Verwendungspatente m\u00fcsse zu einer Bereitstellung des Mittels auch dessen sinnf\u00e4llige und zielgerichtete Herrichtung hinzu kommen. Der Beklagte trage selbst nicht einmal vor, dass die angegriffenen Erzeugnisse der Kl\u00e4gerin in der Lage seien, den im Klagepatentanspruch benannten Zweck zu erreichen. Sie habe auch bei ihren Beratern nicht darauf hingewirkt, ihre Cistus-Produkte als Mittel zur Prophylaxe gegen Rhinoviren zu bewerben oder sinnf\u00e4llig herzurichten. Sie selbst bewerbe die betreffenden Pr\u00e4parate nur als solche zur Unterst\u00fctzung des Immunsystems. Sie habe auch ihre Berater in mehrfacher Hinsicht dar\u00fcber informiert, Cistus-Produkte d\u00fcrften als Nahrungserg\u00e4nzungsmittel nicht zur Verwendung als Heilmittel gegen Krankheiten angepriesen werden. Sie habe darauf vertrauen d\u00fcrfen, die Berater hielten sich daran. Insbesondere gegen\u00fcber den Beratern Shevchenko und Klarner habe sie diese Hinweise unverz\u00fcglich nach Eingang der Abmahnung wiederholt. Die Berater seien selbstst\u00e4ndige Unternehmer, die bei ihr \u2013 der Kl\u00e4gerin \u2013 Produkte erw\u00fcrben und im eigenen Namen und auf eigene Rechnung verkauften. Sie habe ihnen gegen\u00fcber kein Direktionsrecht. Das Landgericht habe demgegen\u00fcber letztendlich unterstellt, die Kl\u00e4gerin habe an die Vertriebspartner m\u00f6gliche Hinweise unterlassen. Dass das Landgericht insoweit von einer sekund\u00e4ren Darlegungs- und Beweislast der Kl\u00e4gerin ausging, h\u00e4tte es nicht erst im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung offen legen d\u00fcrfen, sondern h\u00e4tte dies so rechtzeitig tun m\u00fcssen, dass sie noch die M\u00f6glichkeit gehabt h\u00e4tte, hierzu dezidiert schrifts\u00e4tzlich und unter Beweisantritt vorzutragen. Nicht nur mangels Patentverletzung, sondern auch mangels Verschulden unterliege sie ferner keinen Schadenersatzanspr\u00fcchen des Beklagten; die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung scheiterten zus\u00e4tzlich daran, dass eine Verantwortlichkeit allein durch Zurechnung im Wettbewerbsrecht keine Auskunftspflicht begr\u00fcnde; f\u00fcr Patentverletzungen m\u00fcsse entsprechendes gelten. Mangels Schutzrechtsverletzung sei auch die Abmahnung des Beklagten unbegr\u00fcndet. Selbst wenn man zu seinen Gunsten eine Verletzung unterstelle, sei sie zur H\u00e4lfte unbegr\u00fcndet, weil die im Einspruchsbeschwerdeverfahren aufrecht erhaltene Fassung nur noch den Einsatz von Cistus zur Prophylaxe gegen Erk\u00e4ltungskrankheiten und nicht mehr auch deren Behandlung unter Schutz stellt.<\/p>\n

Obwohl auch die Technische Beschwerdekammer das Klagepatent aufrecht erhalten habe, erhalte sie ihren Aussetzungsantrag aufrecht.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil teilweise abzu\u00e4ndern und<\/p>\n

1.
\nden Beklagten zu verurteilen, an sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 21.295,60 Euro nebst
\n5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen;<\/p>\n

2.
\ndie Widerklage in vollem Umfang abzuweisen;<\/p>\n

3.
\nhilfsweise, den Rechtsstreit bis zur endg\u00fcltigen Entscheidung \u00fcber die Beschwerde der Kl\u00e4gerin gegen die Erteilung des europ\u00e4ischen Patentes
\n1 837 XXX auszusetzen.<\/p>\n

Der Beklagte beantragt,<\/p>\n

1.
\ndie Berufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen und<\/p>\n

2.
\nauf die Anschlussberufung das landgerichtliche Urteil in Ziffer I. 1. abzu\u00e4ndern und die Kl\u00e4gerin auf die Widerklage zu verurteilen,<\/p>\n

es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt 2 Jahren, zu vollstrecken an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Kl\u00e4gerin,<\/p>\n

zu unterlassen,<\/p>\n

Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zur Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren bei der Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten, wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst,<\/p>\n

sinnf\u00e4llig herzurichten, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

h i l f s w e i s e<\/p>\n

die Berufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen mit der Ma\u00dfgabe, dass Ziffer I. 1. des landgerichtlichen Urteilsausspruches folgende Fassung erh\u00e4lt:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin wird auf die Widerklage verurteilt,<\/p>\n

es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt 2 Jahren, zu vollstrecken an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Kl\u00e4gerin,<\/p>\n

zu unterlassen,<\/p>\n

Cistus incanus zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zur Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren bei der Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten, wobei die Erk\u00e4ltungskrankheit eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst,<\/p>\n

sinnf\u00e4llig herzurichten, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/p>\n

Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen. Dar\u00fcber hinaus ist er der Auffassung, die Kl\u00e4gerin habe das Klagepatent auch in seiner im Beschwerdeverfahren aufrecht erhaltenen Fassung schuldhaft verletzt. Anspruch 1 des Klagepatentes hebe sich dadurch vom Stand der Technik ab, dass eine antivirale Wirksamkeit von Cistus gegen Rhinoviren beschrieben werde, die in der F\u00e4higkeit von Cistus bestehe, bereits die Infektion einer Zelle mit einem Rhinovirus zu unterbinden und bei der Prophylaxe gegen Erk\u00e4ltungskrankheiten eingesetzt zu werden. Aus seiner Sicht habe Anspruch 1 in der bisherigen Fassung diese Wirkweise und Zielrichtung der Wirkung bereits mit der Vorgabe \u201emit antiviraler Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zur Prophylaxe \u2026 von Erk\u00e4ltungskrankheiten\u201c beschrieben. Nachdem die Beschwerdekammer diese Formulierung jedoch nur als Beschreibung eines inh\u00e4renten Effektes angesehen habe, sei das zus\u00e4tzliche Merkmal \u201ezur Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren\u201c aufgenommen worden, um die therapeutische Anwendung der antiviralen Aktivit\u00e4t noch deutlicher zu beschreiben und klarzustellen, dass die antivirale Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren auch zum Einsatz kommen und die Infektiosit\u00e4t zielgerichtet bei der Vorbeugung gegen Erk\u00e4ltungskrankheiten hemmen solle. Insofern handele es sich zwar um eine Klarstellung, die auf den Umfang des Schutzbereichs keinen Einfluss habe, sie betreffe aber nicht ein inh\u00e4rentes nichttechnisches Merkmal, sondern den therapeutischen Anwendungszweck und sei damit eine technische Vorgabe. Dies habe er bei der bisherigen Auslegung des Klagepatentanspruches auch ber\u00fccksichtigt, indem er nicht die rein immunstimulierende oder entz\u00fcndungshemmende Verwendung angegriffen habe, sondern nur solche Benutzungsformen, bei denen die antivirale Wirksamkeit von Cistus zur Anwendung gegen Erk\u00e4ltungskrankheiten gerade herausgehoben wurde, gerade auch zur Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren. Die diesbez\u00fcglichen Rechtsverletzungen habe die Kl\u00e4gerin pflichtwidrig nicht unterbunden. Soweit die Kl\u00e4gerin nunmehr behaupte, ihrer Verpflichtung durch Belehrungen ihrer Berater nachgekommen zu sein, k\u00f6nne dies im Berufungsverfahren nicht mehr ber\u00fccksichtigt werden; ihre diesbez\u00fcglichen Behauptungen w\u00fcrden mit Nichtwissen bestritten.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Anschlussberufung des Beklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie h\u00e4lt die Anschlussberufung mangels Beschwer f\u00fcr unzul\u00e4ssig. Der Beklagte sei mit seinen Widerklageantr\u00e4gen vor dem Landgericht in vollem Umfang durchgedrungen.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Berufung der Kl\u00e4gerin ist im Wesentlichen begr\u00fcndet. Zu Unrecht hat das Landgericht sie wegen einer vermeintlichen unmittelbaren Verletzung des Klagepatentes zur Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Entsch\u00e4digung, Schadenersatz und Kostenerstattung verurteilt. Zu Unrecht hat das Landgericht auch die Klage in vollem Umfang abgewiesen; der Kl\u00e4gerin steht vielmehr der zugesprochene Betrag unter dem Gesichtspunkt der Erstattung von Kosten zur Verteidigung gegen die unberechtigte Abmahnung des Beklagten zu. Die Anschlussberufung des Kl\u00e4gers ist unzul\u00e4ssig.<\/p>\n

1.
\nZu Unrecht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Kl\u00e4gerin das Klagepatent verletzt. Das angegriffene Verhalten der Kl\u00e4gerin greift weder in die dem landgerichtlichen Urteil zugrunde liegende damals geltende im Einspruchsverfahren erstinstanzlich aufrecht erhaltene noch in die im Einspruchsbeschwerdeverfahren entstandene Anspruchsfassung des Klagepatents ein.<\/p>\n

a)
\nDas Klagepatent betrifft die Verwendung von Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung zur Prophylaxe gegen Erk\u00e4ltungskrankheiten (grippale Infekte), die eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen.<\/p>\n

Typische Erk\u00e4ltungskrankheiten, zu denen Atemwegsinfekte wie Schnupfen und Mandel- und Rachenentz\u00fcndungen sowie Husten und Bronchitis geh\u00f6ren, werden durch Viren ausgel\u00f6st; neben Adeno- und Coronaviren kommen insbesondere Rhinoviren als Erreger in Betracht. Diese auch als \u201egrippaler Infekt\u201c bezeichneten Krankheiten sind zu unterscheiden von der durch Influenza-Viren hervorgerufenen \u201eechten\u201c Grippe bzw. Influenza mit wesentlich st\u00e4rkerem und l\u00e4nger dauerndem Krankheitsverlauf.<\/p>\n

Da es \u00fcber hundert verschiedene Typen von Viren gibt, die Schnupfen verursachen k\u00f6nnen und deshalb kein universeller Impfstoff entwickelt werden kann, richtet sich die Behandlung von Erk\u00e4ltungskrankheiten auf eine Linderung der Symptome. Als bew\u00e4hrte Hausmittel nennt die Klagepatentschrift zun\u00e4chst das Inhalieren hei\u00dfen Dampfes bei stark verstopfter Nase zum Abschwellen der Nasenschleimhaut und zur Unterst\u00fctzung des Schleimausflusses sowie das regelm\u00e4\u00dfige Durchsp\u00fclen der Nase mit einer Salzl\u00f6sung zur Senkung der Anf\u00e4lligkeit gegen Schnupfen (Abs. [0003]).<\/p>\n

Anschlie\u00dfend werden Medikamente er\u00f6rtert, die die Gef\u00e4\u00dfe in der geschwollenen Nasenschleimhaut verengen und die Nasenschleimhaut beruhigen. Nasentropfen zur Abschwellung der Nasenschleimhaut sollten jedoch nicht l\u00e4nger als 2 bis 3 Tage angewendet werden; danach k\u00f6nne die Nasenschleimhaut nach dem Absetzen umso st\u00e4rker anschwellen und sich ein \u201eMedikamentenschnupfen\u201c (Rhinitis medicamentosea entwickeln (Abs. [0004]). Schnupfen werde vor allem durch in die Nasenschleimh\u00e4ute eindringende Rhinoviren verursacht. Wenn daraufhin die Nase verstopft sei, h\u00fclfen Nasentropfen auf Cistus-Basis; die darin enthaltenen Polyphenole wirkten abschwellend und entz\u00fcndungshemmend (Einschub gem\u00e4\u00df Zwischenbescheid der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes vom 14. Januar 2011, Abs. [0004] a.E.).<\/p>\n

Phytopharmaka sch\u00e4digten im Gegensatz zu chemisch-synthetischen Nasensprays auch bei l\u00e4ngerer Anwendung die Nasenschleimhaut nicht und verursachten keine Rhinitis medicamentosea. Je fr\u00fchzeitiger sie angewandt w\u00fcrden, desto wirksamer seien sie. Schon bei ersten Anzeichen einer Erk\u00e4ltung k\u00f6nnten sie unterst\u00fctzend eingesetzt werden und wirkten auch einer Ausbreitung der Infektion entgegen (Abs.[0005]).<\/p>\n

An h\u00e4ufig bei Erk\u00e4ltungskrankheiten eingenommenen Echinacea-Pr\u00e4paraten wird bem\u00e4ngelt, kontrollierte Studien \u00fcber die Wirksamkeit dieser Phyto-Therapeutika existierten nur in begrenztem Umfang und mit widerspr\u00fcchlichen Ergebnissen. Eine neue Studie habe erst k\u00fcrzlich ergeben, dass Echinacea nicht die postulierte Wirkung aufweist (Abs. [0006]).<\/p>\n

Ein weiteres Medikament auf pflanzlicher Basis sei das unter dem Namen D vertriebene Extrakt aus den Wurzeln von Pelargonium reniforme oder sidoides, dem antibakterielle, antivirale und sekretolytische Wirkungen nachgesagt w\u00fcrden. Hieran wird neben seinem verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig hohen Abgabepreis bem\u00e4ngelt, Schwangere und Stillende sowie Patienten mit Leber- und Nierenerkrankungen oder erh\u00f6hter Blutungsneigung sollten das Pr\u00e4parat nicht anwenden, da in diesen Bereichen keine ausreichenden Erfahrungen vorliegen (Abs. [0007]).<\/p>\n

Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung ist in der Klagepatentschrift, soweit der im Beschwerdeverfahren aufrecht erhaltene Anspruch 1 betroffen ist, angegeben, eine antivirale Zusammensetzung zur Prophylaxe gegen Erk\u00e4ltungskrankheiten (grippale Infekte), die eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen, zur Verf\u00fcgung zu stellen, die kosteng\u00fcnstig hergestellt werden kann und keinerlei oder nur geringe Nebenwirkungen bei der Verabreichung hervor ruft (Abs. [0008]).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in der im Einspruchsbeschwerdeverfahren aufrecht erhaltenen Fassung seines Anspruches 1 folgendes vor (Abweichungen gegen\u00fcber der erstinstanzlich aufrecht erhaltenen Fassung sind durch Fettdruck hervorgehoben):<\/p>\n

1. Verwendung von Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung.<\/p>\n

2. Die Zusammensetzung hat antivirale Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren.<\/p>\n

3. Die antivirale Aktivit\u00e4t liegt<\/p>\n

a) in der Hemmung der Infektiosit\u00e4t von Rhinoviren
\nb) bei der Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten.<\/p>\n

4. Die Erk\u00e4ltungskrankheit umfasst eine Prim\u00e4rinfektion, die durch Rhinoviren hervorgerufen
\nist.<\/p>\n

Die wesentliche \u00c4nderung der im Beschwerdeverfahren aufrecht erhaltenen Anspruchsfassung gegen\u00fcber derjenigen aus dem dortigen erstinstanzlichen Verfahren besteht darin, dass die unter Schutz gestellte Verwendung der Cistus enthaltenden Zusammensetzung sich nunmehr auf die Prophylaxe gegen Erk\u00e4ltungskrankheiten beschr\u00e4nkt und die Behandlung dieser Krankheiten nicht mehr umfasst. Merkmal 4 konkretisiert den Begriff der in Merkmal 3 genannten Erk\u00e4ltungskrankheiten und beschr\u00e4nkt sie auf eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren. Unter Schutz gestellt ist also nicht die Verwendung gegen s\u00e4mtliche Erk\u00e4ltungskrankheiten, die die Klagepatentbeschreibung etwa in den Abs\u00e4tzen [0002], [0011], [0019] und [0044] als Erk\u00e4ltungskrankheiten bezeichnet, sondern nur diejenigen, die durch Rhinoviren hervorgerufen werden. Die Bek\u00e4mpfung von Adeno- und Coronaviren oder sonstigen Erregern steht daher nicht unter Schutz.<\/p>\n

Des Weiteren beschr\u00e4nkt das Merkmal 4 den Kreis der zu bek\u00e4mpfenden Erk\u00e4ltungskrankheiten auf eine Prim\u00e4rinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren. Sekund\u00e4re Infektionen \u2013 als solche bezeichnet die Klagepatentbeschreibung bakterielle Infektionen, die sich auf die bereits bestehende Virusinfektion \u201eaufsetzen\u201c (Abs. [0021]) \u2013, geh\u00f6ren entgegen den Ausf\u00fchrungen der Klagepatentbeschreibung im letztgenannten Absatz nicht zum gesch\u00fctzten Anwendungsbereich. Da dieses Anwendungsgebiet nur in der Beschreibung steht und im Anspruch 1 keinen Niederschlag gefunden hat, nimmt es am Patentschutz nicht teil.<\/p>\n

Das im Einspruchsbeschwerdeverfahren neu hinzugekommene Merkmal 3a konkretisiert die in Merkmal 2 verlangte antivirale Aktivit\u00e4t der Zusammensetzung gegen Rhinoviren dahin, dass diese Aktivit\u00e4t in einer Hemmung der Infektiosit\u00e4t dieser Viren besteht. Zutreffend weist der Beklagte darauf hin, dass das Merkmal 2 mit seiner Vorgabe der antiviralen Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren nicht nur sinnfrei einen der Zusammensetzung innewohnenden Effekt beschrieb, sondern dass die Zusammenschau mit Merkmal 2 ergibt, dass diese antivirale Aktivit\u00e4t gegen Rhinoviren zielgerichtet zur Prophylaxe (und bisher auch bei der Behandlung) von Erk\u00e4ltungskrankheiten eingesetzt werden sollte und dass das Merkmal 3a dies lediglich noch einmal verdeutlicht. Auf welche Weise die Infektiosit\u00e4t gehemmt wird, etwa ob die Viren abget\u00f6tet oder nur unf\u00e4hig gemacht werden, in menschliche Zellen einzudringen, ist ohne Bedeutung.<\/p>\n

b)
\nEntgegen der Ansicht des Landgerichts ergeben die getroffenen tatrichterlichen Feststellungen keine unmittelbare Verletzung des Klagepatentanspruches 1. Ob sie zumindest die Feststellung einer mittelbaren Verletzung des Klagepatentes rechtfertigten, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, nachdem der Beklagte auf ausdr\u00fccklichen richterlichen Hinweis bewusst an seinen auf eine unmittelbare Patentverletzung zugeschnittenen Klageantr\u00e4gen festgehalten und ausdr\u00fccklich erkl\u00e4rt hat, Anspr\u00fcche wegen mittelbarer Patentverletzung nicht geltend zu machen (siehe Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat vom 20. Dezember 2012, S. 2, Abs. 2; Bl. 362 d.A.).<\/p>\n

aa)
\nDer Klagepatentanspruch 1 setzt nach seinem Merkmal 1. voraus, dass die Verwendung von Pflanzen der Gattung Cistus \u201ezur Herstellung einer Zusammensetzung\u201c erfolgt. Anspruch 1 des Klagepatents ist ein sog. \u201eSchweizer Anspruch\u201c, der neben der Verwendung auch die Herstellung umfasst und dessen spezifische Fassung durch folgenden Anspruchsaufbau gekennzeichnet ist: \u201eVerwendung des Stoffes A zur Herstellung eines Pr\u00e4parates zur Behandlung der Krankheit B\u201c (vgl. Gruber\/Zumbusch\/Haberl\/Oldekop, Europ\u00e4isches und Internationales Patentrecht, 7. Aufl. 2012, 12. Kap. Rdnr. 12.35 unter bb). Die Charakteristik dieser Anspruchsfassung hat ihren Hintergrund in Art. 53\u2009c) EP\u00dc, wonach europ\u00e4ische Patente unter anderem nicht f\u00fcr Verfahren zur therapeutischen Behandlung des menschlichen K\u00f6rpers erteilt werden. Der Zweck des Art. 53\u2009c) EP\u00dc ist es – wie bei Art. 52 Abs. 4 EP\u00dc 1973 -, die T\u00e4tigkeiten des Arztes auf dem Gebiet der Human- und Veterin\u00e4rmedizin von patentrechtlichen Beschr\u00e4nkungen freizuhalten: Der Arzt soll in der Auswahl von Ma\u00dfnahmen zur Behandlung und Heilung von Krankheiten nicht beschr\u00e4nkt werden (BGH, GRUR 2007, 404 \u2013 Carvedilol II; GRUR 2001, 321 \u2013 Endoprotheseneinsatz; vgl. BGH, GRUR 2010, 181 \u2013 Bildunterst\u00fctzung bei Katheternavigation).<\/p>\n

Im EP\u00dc 1973 war diesbez\u00fcglich als Ausnahmefall die Verwendung eines Stoffes zur zweiten (und weiteren) medizinischen Indikation anerkannt (Gruber\/Zumbusch\/Haberl\/Oldekop, a.a.O.). Da jedoch ein Anspruch auf Verwendung eines Stoffes zur therapeutischen Behandlung wesensgleich ist mit einem Verfahren zur therapeutischen Behandlung, das nach Art. 52 Abs. 4 S. 1 EP\u00dc 1973 als gewerblich nicht anwendbar galt, wurden unter Geltung des EP\u00dc 1973 nur solche Anspr\u00fcche f\u00fcr zul\u00e4ssig erachtet, die (auch) auf die vorangegangene Herstellung des Arzneimittels gerichtet waren, weil die Herstellung im gewerblichen Bereich stattfindet (EPA T 958\/94 \u2013 ABl. 1997, 241 \u2013 Antitumormittel\/THERAPEUTIQUES SUBSTITUTIVES). Insoweit wurde im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung insbesondere die Verwendung des \u201eSchweizer Anspruches\u201c durch die Gro\u00dfe Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes anerkannt (EPA G 01\/83 \u2013 ABl. 1985, 60 ff. = GRUR Int. 1985, 193 \u2013 Zweite medizinische Indikation\/BAYER).<\/p>\n

Im EP\u00dc 2000 wurde als Ausnahme zu Art. 53 c) S.1 EP\u00dc der Schutz der zweiten und weiterer Indikationen im neuen Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc kodifiziert, wonach die Patentierbarkeit von Stoffen zur spezifischen Anwendung in einem therapeutischen Verfahren m\u00f6glich ist, wenn diese spezifische Anwendung nicht zum Stand der Technik geh\u00f6rt. Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc ist ebenfalls als Ausnahme vom Grundsatz zu verstehen, dass Erzeugnisanspr\u00fcche nur f\u00fcr \u2013 absolut \u2013 neue Produkte gew\u00e4hrt werden, wobei es sich um einen zweckgebundenen Stoffschutz handelt (Meier-Beck, GRUR 2009, 300, 304 f).<\/p>\n

bb)
\nF\u00fcr die Frage der Verwirklichung des Merkmals 1 ist vor diesem Hintergrund zwingend im Blick zu halten, dass der Anspruch 1 des Klagepatents keinen absoluten Sachschutz vermittelt, sondern lediglich ein Verwendungspatent darstellt, wobei zus\u00e4tzlich die Besonderheit seiner Fassung als \u201eSchweizer Anspruch\u201c zu beachten ist. Die gesch\u00fctzte Verwendung besteht – worauf der Senat bereits mit Beschluss vom 14. Dezember 2012 hingewiesen hat – nicht im blo\u00dfen Gebrauch von Pflanzen der Gattung Cistus durch den Patienten zur Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten. Vielmehr ist dessen Verwendung zur Herstellung eines Medikaments unter Schutz gestellt. Dabei begn\u00fcgt sich der Patentanspruch nicht mit einer allgemein gehaltenen Verwendungsanleitung dahingehend, unter Heranziehung von Pflanzen der Gattung Cistus diese Zusammensetzung herzustellen. Namentlich die geforderte Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten ist keine Frage der im Objektiven gegebenen oder fehlenden Wirksamkeit von Cistus, sondern eine Frage des speziellen Einsatzzwecks der Zusammensetzung. Das Erfinderische liegt dementsprechend auch nicht darin, Cistus Incanus \u00fcberhaupt f\u00fcr die Herstellung einer Zusammensetzung zu gebrauchen, sondern darin, dies f\u00fcr den speziellen Einsatzzweck, n\u00e4mlich f\u00fcr die \u201eProphylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten\u201c, zu tun. Am Ende der patentierten Verwendung soll mithin eine Zusammensetzung stehen, die – erstens – Cistus Incanus als Inhaltsstoff enth\u00e4lt und deren Einsatzzweck – zweitens – die Prophylaxe gegen Erk\u00e4ltungskrankheiten ist.<\/p>\n

Dem steht nicht entgegen, dass die Gro\u00dfe Beschwerdekammer nunmehr entschieden hat, dass der Schweizer Anspruch unter Geltung des EP\u00dc 2000 nicht mehr zul\u00e4ssig ist, da es einer derartigen Fassung mit Blick auf Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc nicht mehr bed\u00fcrfe (EPA G 2\/08 \u2013 ABl. 2010, 456 \u2013 Dosieranleitung\/ABBOTT RESPIRATORY). Denn letztgenannte Rechtsprechung gilt erst f\u00fcr Anmeldungen, deren Anmelde-\/Priorit\u00e4tstag drei Monate nach Ver\u00f6ffentlichung dieser Entscheidung liegt; eine R\u00fcckwirkung hat die Gro\u00dfe Beschwerdekammer ausdr\u00fccklich nicht angeordnet. Diese zeitliche Komponente ist hinsichtlich des Klagepatents ersichtlich nicht erf\u00fcllt, da die betreffende Entscheidung der Gro\u00dfen Beschwerdekammer erst am 19. Februar 2010 erging und das bereits am 24. M\u00e4rz 2006 angemeldete Klagepatent nicht erfasst. Unabh\u00e4ngig davon ist allgemeinen Grunds\u00e4tzen zufolge f\u00fcr den Verletzungsprozess ohnehin allein die in Kraft stehende und geltend gemachte Anspruchsfassung ma\u00dfgeblich, auch wenn diese heute in dieser Form nicht mehr erteilungsf\u00e4hig w\u00e4re. Der Kl\u00e4ger hat seinerzeit diese Anspruchsfassung gew\u00e4hlt, um auf der Basis der bis dahin vom Europ\u00e4ischen Patentamt angewandten Kriterien Patentschutz zu erhalten. Es geht nicht an, den bestandskr\u00e4ftig erteilten Anspruch im Nachhinein mit Blick auf eine nur ex nunc wirkende, ge\u00e4nderte Rechtsprechung des EPA in einem Sinne auszulegen, der durch die erteilte Fassung gerade nicht gedeckt w\u00e4re.<\/p>\n

cc)
\nIn Anwendung vorstehender Grunds\u00e4tze f\u00e4llt der Kl\u00e4gerin keine Verwendung von Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung zur Prophylaxe von Erk\u00e4ltungskrankheiten zur Last.<\/p>\n

Die Verwendung eines Stoffes f\u00fcr die Herstellung eines Mittels zu einem therapeutischen Zweck ist patentrechtlich bereits die Verwendung des Stoffs zu diesem Zweck, wobei die Verwendung bereits in dessen sinnf\u00e4lliger Herrichtung bestehen kann (BGH, GRUR 2001, 730 – Trigonellin).<\/p>\n

(1)
\nEine solche sinnf\u00e4llige Herrichtung kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs etwa in der auf den speziellen Verwendungszweck abgestellten Formulierung und Konfektionierung eines Medikaments sowie in dessen Dosierung liegen (vgl. BGH, GRUR 1983, 729 \u2013 Hydropyridin; vgl. BGH, GRUR 1990, 505 \u2013 geschlitzte Abdeckfolie; vgl. BGH, GRUR 2005, 845 \u2013 Abgasreinigungsvorrichtung).<\/p>\n

Der Beklagte ist dem Hinweis des Senats (Beschluss vom 14. Dezember 2012) nicht entgegen getreten, den angegriffenen Pr\u00e4paraten werde der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verwendungszweck nicht unmittelbar durch eine ganz bestimmte Abmischung (d.h. besondere Mengenverh\u00e4ltnisse oder Begleitstoffe) und erst recht nicht durch eine spezielle \u00e4u\u00dfere Gestaltung (Formgebung) verliehen worden sein, so dass feststeht, dass diese Voraussetzungen bei den angegriffenen Produkten nicht gegeben sind.<\/p>\n

(2)
\nZwar ist nach der unter (1) zitierten BGH-Rechtsprechung ebenso anerkannt, dass die Herrichtung auch in der Beif\u00fcgung eines Beipackzettels liegen kann. Auch wenn die betreffende Beif\u00fcgung an sich kein Bestandteil des eigentlichen Herstellungsverfahrens ist, muss sie dem Herstellungsakt gedanklich zugerechnet werden, um das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Herstellungsverfahren vom Stand der Technik unterscheiden zu k\u00f6nnen (vgl. Meier-Beck, GRUR 2009, 300, 303). Zu beachten ist allerdings, dass die in Verkehr gebrachte Sache als solche auf die patentgesch\u00fctzte Verwendung ausgerichtet werden muss. Allgemeine Werbeank\u00fcndigungen, die sich losgel\u00f6st vom Vertrieb der konkreten Sache mit der patentierten Verwendung befassen, sind unzureichend und k\u00f6nnen allenfalls die Grundlage f\u00fcr eine mittelbare Verletzung des Verwendungspatents sein (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage, Rdnr. 217). Derartige allgemeine Werbeank\u00fcndigungen stellen kein sinnf\u00e4lliges Herrichten der in Verkehr gebrachten Sache dar, weil sie nicht den notwendigen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Produkt selbst aufweisen, der erst dessen Verwendung in der zweckgerichteten Weise gew\u00e4hrleistet. Anders als bei einer Herrichtungsma\u00dfnahme an der Sache selbst bleibt bei einer Gebrauchsanleitung, die nur in allgemeinen Werbeunterlagen ihren Niederschlag gefunden hat, g\u00e4nzlich im Ungewissen, ob der Empf\u00e4nger der (zu verwendenden) Sache \u00fcberhaupt von ihr Notiz nimmt, weswegen es dementsprechend auch ungewiss bleibt, ob es tats\u00e4chlich zu der patentgesch\u00fctzten Verwendung des Sache kommt oder nicht. In Anbetracht der vorliegenden Fassung von Anspruch 1 muss jedenfalls am Schluss der im Klagepatent gelehrten Verwendung (n\u00e4mlich der Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen) eine Zusammensetzung aus einem Extrakt aus Pflanzen der Gattung Cistus mit dem speziellen Einsatzzweck stehen, was aus den vorgenannten Gr\u00fcnden vorliegend nicht feststellbar ist.<\/p>\n

Es kann deshalb dahinstehen, ob die Werbema\u00dfnahmen der selbst\u00e4ndigen Berater der Kl\u00e4gerin zurechenbar sind.<\/p>\n

2.
\nDagegen ist die Klage, soweit \u00fcber sie noch streitig zu entscheiden ist, zum \u00fcberwiegenden Teil begr\u00fcndet. Da die Schutzrechtsverwarnung des Beklagten aus dem Klagepatent mangels Patentverletzung unberechtigt war, hat die Kl\u00e4gerin in H\u00f6he von 13.972,44 Euro teils aus eigenem und im \u00dcbrigen aus abgetretenem Recht einen Anspruch aus \u00a7 823 Abs. 1 BGB auf Erstattung der Kosten, die sie selbst und ihre beiden ebenfalls abgemahnten Berater Abwehr der Schutzrechtsverwarnungen des Beklagten aufgewandt haben; soweit sie dar\u00fcber hinaus auch Kosten f\u00fcr die Hinterlegung von Schutzschriften bei 11 Patentverletzungsgerichten in der Bundesrepublik Deutschland erstattet verlangt, ist die Klage dagegen unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

a)
\nNach \u00a7 823 Abs. 1 BGB hat der Beklagte der Kl\u00e4gerin und ihren beiden Beratern die aufgewendeten Rechts- und Patentanwaltskosten zur Abwehr der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung zu erstatten. Durch die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung hat sie schuldhaft in das nach \u00a7 823 Abs. 1 BGB gesch\u00fctzte Recht der Kl\u00e4gerin und auch ihrer beiden mit abgemahnten Berater am jeweils eingerichteten und ausge\u00fcbten Gewerbebetrieb eingegriffen; dass rechtswidrige und schuldhafte Schutzrechtsverwarnungen in dieses Recht eingreifen, ist in der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt (BGH GRUR 2005, 882 \u2013 unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; Ahrens\/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl. 2009, Kapitel 3 Rdnr. 16 m.w.N.). Das Verschulden des Beklagten folgt daraus, dass er den Schutzbereich des Klagepatentes fahrl\u00e4ssig im Sinne des \u00a7 276 Abs. 1 Satz 2 BGB verkannt hat. H\u00e4tte er wie dort von ihm gefordert die im Verkehr erforderliche Sorgfalt walten lassen, h\u00e4tte er den Schutzumfang des geltend gemachten Patentanspruches 1 genauer gepr\u00fcft und bei Einholung zutreffender rechtlicher Beratung auch richtig erfassen k\u00f6nnen. Vom zutreffenden Verst\u00e4ndnis des Hauptanspruches 1 aus h\u00e4tte er dann auch erkennen k\u00f6nnen, dass die Kl\u00e4gerin mit ihrem Verhalten das Klagepatent ebenso wenig verletzt hat wie ihre Berater.<\/p>\n

b)
\nDie geltend gemachten Aufwendungen f\u00fcr die Honorare f\u00fcr rechts- und patentanwaltliche T\u00e4tigkeiten geh\u00f6ren zum Schaden, den die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung dem zu Unrecht Abgemahnten zugef\u00fcgt hat. Dar\u00fcber, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sowie gegebenenfalls zus\u00e4tzlich eines Patentanwalts im konkreten Einzelfall erforderlich war, entscheiden dieselben Grunds\u00e4tze, die f\u00fcr die Erstattung der Anwaltskosten f\u00fcr eine Abmahnung gelten (BGH GRUR 2012, 756 \u2013 Kosten des Patentanwalts III; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 705). F\u00fcr Abmahnungen ist die Erstattungsf\u00e4higkeit der f\u00fcr einen Rechtsanwalt aufgewendeten Kosten und in aller Regel auch derjenigen patentanwaltlicher T\u00e4tigkeit zu bejahen. Zwar beruhen die Abmahnkosten auf einer freien Willensentscheidung des Abmahnenden; auch im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes gilt jedoch der Grundsatz, dass ein Verletzer denjenigen Schaden, der ihm durch eine Handlung entstanden ist, die auf einer von ihm selbst getroffenen Willensentscheidung beruht, dann ersetzt verlangen kann, wenn die Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten eines anderen herausgefordert worden ist und eine nicht ungew\u00f6hnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt. Speziell bei Aufwendungen kommt eine Ersatzpflicht in Betracht, wenn ein wirtschaftlich denkender Mensch sie f\u00fcr notwendig erachten durfte, um einen konkret drohenden Schadenseintritt zu verh\u00fcten (BGH GRUR 2007, 631 \u2013 Abmahnaktion). Mit Blick auf eine vorgerichtliche Abmahnung wegen Patentverletzung ist dies nicht zuletzt mit Blick auf \u00a7 93 ZPO ohne weiteres zu bejahen (vgl. zum Ganzen K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 636). Besteht dieser verh\u00fctete Schaden im Falle einer Abmahnung in den Verm\u00f6gensnachteilen, die der Abmahnende durch eine Fortsetzung der angegriffenen Verletzungshandlungen erleidet, so besteht er im umgekehrten Fall der Abwehr einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung in den Nachteilen, die dem zu Unrecht Abgemahnten dadurch entstehen k\u00f6nnen, dass er sich wie ein Schutzrechtsverletzer der Abmahnung f\u00fcgt und das angegriffene Verhalten einstellt.<\/p>\n

Gegen die Erstattungsf\u00e4higkeit von Rechtsanwalts- und\/oder Patentanwaltskosten wird allerdings eingewandt, die insoweit get\u00e4tigten Aufwendungen z\u00e4hlten unter dem Gesichtspunkt der Ad\u00e4quanz nicht zum Schaden des zu Unrecht Verwarnten. Der zu ersetzende Eingriff in den Gewerbebetrieb des Verwarnten liege nur darin, dass dieser infolge der Geltendmachung eines in Wirklichkeit nicht bestehenden oder nicht so weitreichenden Ausschlie\u00dflichkeitsrechts und der damit einhergehenden Androhung sonst einschlagender Rechtsfolgen veranlasst wird, das so nicht bestehende Ausschlie\u00dflichkeitsrecht zu respektieren und dadurch ungerechtfertigt seine Teilnahme am Marktgeschehen einzuschr\u00e4nken, wogegen er es hinnehmen m\u00fcsse, sich einer Auseinandersetzung \u00fcber den Schutzbereich eines in seinem Bet\u00e4tigungsfeld existierenden Schutzrechts zu stellen und als Folge und Risiko seiner Marktteilnahme auch die damit einhergehenden Kosten zu tragen (Ahrens\/Achilles, a.a.O., Rdnr. 19). Die Einschaltung eines Rechts- oder Patentanwaltes beruhe dagegen auch hier zun\u00e4chst einmal auf dem eigenen Entschluss des Abgemahnten, der sich nicht zuletzt im eigenen Interesse \u00fcber die Erfolgsaussichten des gegnerischen Begehrens beraten lasse, um die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit des Verhaltens zu kl\u00e4ren und es zu vermeiden, bei eventueller Begr\u00fcndetheit des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs die h\u00f6heren Kosten einer gerichtlichen Auseinandersetzung tragen zu m\u00fcssen (Archilles, a.a.O.). Etwas anderes gelte nur, wenn gerade die von der Verwarnung ausgehende spezifische Drucksituation einen sonst nicht nahe liegenden Beratungsbedarf ausl\u00f6se oder zu h\u00f6heren Beratungsaufwendungen veranlasse, als sie sonst angezeigt gewesen w\u00e4ren (Ahrens\/Achilles, a.a.O. Rdnr. 19). Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zuzustimmen. Sie wird der Situation nicht gerecht, in die die Schutzrechtsverwarnung den Verwarnten bringt. F\u00fcr ihn steht die fehlende Berechtigung nicht von vornherein fest, sondern sie bedarf der sorgf\u00e4ltigen \u00dcberpr\u00fcfung. Dazu wird regelm\u00e4\u00dfig zu kl\u00e4ren sein, ob die beanstandeten Handlungen tats\u00e4chlich mit der unter Schutz gestellten technischen Lehre \u00fcbereinstimmen, ob das Abmahnungsschutzrecht rechtsbest\u00e4ndig ist, die Abmahnung den formalen Anforderungen gen\u00fcgt oder sonstige Einw\u00e4nde gegen den geltend gemachten Anspruch bestehen. Die in diesem Zusammenhang zu pr\u00fcfenden Fragen sind regelm\u00e4\u00dfig sehr komplex, wobei auch die Reichweite der Folgen in den Blick zu nehmen ist, die die m\u00f6glichen Reaktionen auf eine Abmahnung nach sich ziehen. Entscheidet sich der Abgemahnte, auf die Abmahnung nicht zu reagieren, droht ihm eine gerichtliche Inanspruchnahme mit erheblichem Kostenrisiko. Entscheidet er sich f\u00fcr die Abgabe der geforderten Unterlassungserkl\u00e4rung, unterwirft er sich einem grunds\u00e4tzlich dauerhaften Verbot des abgemahnten Verhaltens und setzt sich zudem dem Risiko aus, gegen das Verbot zu versto\u00dfen und daraufhin hohe Vertragsstrafen zahlen zu m\u00fcssen. Die Tragweite einer Unterlassungserkl\u00e4rung ist auch deshalb erheblich, weil der Abgemahnte an das Verbot und das Vertragsstrafeversprechen grunds\u00e4tzlich auch dann gebunden ist, wenn von Anfang an kein gesetzlicher Unterlassungsanspruch besteht (vgl. BGH GRUR 2010, 946, 947 \u2013 K\u00fcndigung eines presserechtlichen Unterlassungsvertrages). Zu Recht wird deshalb bei der Frage, wie auf eine Abmahnung zu reagieren ist, die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes nach \u00fcberwiegender Meinung f\u00fcr regelm\u00e4\u00dfig erforderlich gehalten (vgl. zum Ganzen Chudziak, GRUR 2012, 133; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 705).<\/p>\n

Diese \u00dcberlegungen mussten auch im hier zur Entscheidung stehenden Fall angestellt werden. Schon daraus rechtfertigt sich, dass sowohl die Kl\u00e4gerin als auch ihre beiden Berater sich vor der Beantwortung der Abmahnung rechtsanwaltlicher Hilfe bedient haben. Dar\u00fcber hinaus konnte ihnen auch die Einschaltung eines Patentanwaltes nicht verwehrt werden. Allerdings ergibt sich die Erstattungsf\u00e4higkeit f\u00fcr die vorgerichtliche T\u00e4tigkeit noch nicht aus \u00a7 143 Abs. 3 PatG, der f\u00fcr den hier in Rede stehenden materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht gilt (BGH GRUR 2011, 754 \u2013 Kosten des Patentanwalts II; OLG D\u00fcsseldorf InstGE 9, 35 \u2013 Patentanwaltskosten f\u00fcr Abschlussschreiben; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2010, 127 \u2013 vorgerichtliche Patentanwaltskosten; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 640). Agiert der Patentanwalt nicht allein, sondern wirkt er neben einem Rechtsanwalt mit, setzt die Notwendigkeit voraus, dass der Patentanwalt Aufgaben \u00fcbernommen hat, die zum typischen Aufgabengebiet eines Patentanwaltes geh\u00f6ren und zu denen der Rechtsanwalt nicht in der Lage ist (BGH GRUR 2011, 754 \u2013 Kosten des Patentanwalts II). Es gen\u00fcgen Recherchen zum Registerstand, zur Schutzf\u00e4higkeit des abgemahnten Schutzrechtes oder zur Benutzungslage. Ob die Einschaltung des Rechtsanwalts die zus\u00e4tzliche Mitwirkung eines Patentanwaltes entbehrlich macht, ist mit Blick auf die konkrete Person und Sachkunde des mandatierten Rechtsanwaltes und Patentanwaltes zu beurteilen (BGH, a.a.O., Kosten des Patentanwaltes II; GRUR 2012, 759 \u2013 Kosten des Patentanwaltes IV; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 640). Geht man hiervon aus, fiel im Rahmen der Abwehr der unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen in den patentanwaltlichen Aufgabenbereich in jedem Fall neben der Pr\u00fcfung der Schutzf\u00e4higkeit des Klagepatentes auch und insbesondere die \u00dcberpr\u00fcfung der Benutzungslage, die erhebliche Schwierigkeiten mit sich brachte, die Reichweite des geltend gemachten Patentanspruches 1 zutreffend zu erfassen. Da es im vorliegenden Fall nicht um die Aufarbeitung in Rechtsprechung und Literatur weitgehend gekl\u00e4rter Fragen ging, sondern um die rechtlich seltene Konstellation, in der ein Schweizer Anspruch mit den Anforderungen an das sinnf\u00e4llige Herrichten einer Sache zur patentgesch\u00fctzten Verwendung zusammentrifft, ergaben sich im Streitfall besondere Schwierigkeiten in der rechtlichen Beurteilung, deren Bew\u00e4ltigung auch von im gewerblichen Rechtsschutz erfahrenen Rechtsanw\u00e4lten ohne patentanwaltliche Unterst\u00fctzung nicht immer erwartet werden kann. Wie hoch die Schwierigkeiten im Streitfall waren, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass es erst der mit Beschluss vom 14. Dezember 2012 gegebenen Hinweise des Senats bedurfte, um die Beteiligten auf die eigentlichen rechtlichen Zweifelsfragen des vorliegenden Falles aufmerksam zu machen.<\/p>\n

Daraus ergibt sich zugleich, dass die rechts- und patentanwaltlichen Vertreter der Kl\u00e4gerin ihre Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr f\u00fcr die Beantwortung der Abmahnung zutreffend nach einem Geb\u00fchrensatz von 1,3 berechnet haben, die in Patentverletzungssachen ohnehin regelm\u00e4\u00dfig zugrunde gelegt wird. Bei der Angabe des Streitwertes von 250.000,– Euro ist zu Recht der Streitwert \u00fcbernommen worden, den der Beklagte seiner Abmahnung zugrunde gelegt hat, den auch das Landgericht zutreffend und unangefochten f\u00fcr das erstinstanzliche Verfahren festgesetzt hat und dem auch der Senat bei der Wertfestsetzung f\u00fcr das Berufungsverfahren gefolgt ist.<\/p>\n

c)
\nHiervon ausgehend berechnen sich die vom Beklagten der Kl\u00e4gerin zu erstattenden Kosten wie folgt:<\/p>\n

aa) Erstattung der Abwehrkosten der Kl\u00e4gerin:<\/p>\n

Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr \u00a7\u00a7 13, 14 Nr. 2300 VV RVG (1,3) 2.667,60 \u20ac
\nabzgl. 50 % Anrechnung Vorbem. 3 IV VV RVG 1.333,80 \u20ac
\nZwischenergebnis: 1.333,80 \u20ac
\nzzgl. Pauschale f\u00fcr Post und Telekommunikation Nr. 7002
\nVV RVG 20,00 \u20ac
\nZwischensumme 1.353,80 \u20ac
\n19 % MWSt Nr. 7008 VV RVG 257,22 \u20ac
\nSumme 1.611,02 \u20ac<\/p>\n

Die Anrechnung gilt auch f\u00fcr die Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr zur Abwehr einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Rdn. 646). Ber\u00fccksichtigt man, dass die Kl\u00e4gerin neben ihrem rechtsanwaltlichen Berater auch einen Patentanwalt beauftragt hatte, verdoppelt sich der vorstehend ermittelte Betrag auf 3.222,04 Euro.<\/p>\n

bb) Anspr\u00fcche ihrer Berater Klarner und Shevchenko aus abgetretenem Recht<\/p>\n

Insoweit steht der Kl\u00e4gerin jeweils ein Anspruch von 2.867,60 Euro zu, der sich zusammensetzt aus der 1,3 Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr von 2.667,60 Euro und der Auslagenpauschale von 20 Euro. Die gesetzliche Mehrwertsteuer hat nicht der Abtretung unterlegen und konnte daher auch nicht ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n

Der Senat hat nicht verkannt, dass beide Berater dem vollen Honoraranspruch nur bzgl. der Abwehr der in der Abmahnung geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung und Auskunftserteilung\/Rechnungslegung unterliegen, w\u00e4hrend f\u00fcr die Schadenersatz- und Entsch\u00e4digungsanspr\u00fcche nur die Erh\u00f6hungsgeb\u00fchr von 0,3 (VV RVG Nr. 1008) angefallen ist, weil insoweit geb\u00fchrenrechtlich nur eine Angelegenheit vorliegt (BGH GRUR-RR 2008, 460; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 576, 577). Geht man jedoch f\u00fcr die Berechnung der Verg\u00fctung f\u00fcr die Anspr\u00fcche auf Unterlassung und Auskunft\/Rechnungslegung von einem Streitwert von 200.000,– Euro und f\u00fcr diejenigen auf Entsch\u00e4digung und Schadenersatz von einem Wert von 50.000,– Euro aus, dann ergibt eine 1,3 Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr den Betrag von 2.360,80 Euro, der mit der 0,3 Erh\u00f6hungsgeb\u00fchr von 544,80 Euro zu einer Gesamtsumme von 2.905,60 Euro zu addieren ist. Da dies jedoch mehr ist als der nach dem h\u00f6chsten Gesamtwert von 250.000,– Euro berechnete Betrag von 2.667,60 Euro, ist das Honorar nach \u00a7 15 Abs. 3 2. Halbsatz RVG insoweit auf den letztgenannten Betrag zu begrenzen (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Rdn. 653), der sich um die Auslagenpauschale von 20,– Euro auf 2.687,60 Euro erh\u00f6ht.<\/p>\n

Da f\u00fcr die patentanwaltliche T\u00e4tigkeit derselbe Betrag angefallen ist, erh\u00f6ht sich die Erstattungssumme f\u00fcr jeden der beiden Berater auf 5.375,20 Euro, so dass die Kl\u00e4gerin aus abgetretenem Recht insgesamt 10.750,40 Euro vom Beklagten erstattet verlangen kann. Rechnet man den Erstattungsbetrag von 3.222,04 Euro aus eigenem Recht hinzu, ergibt sich die vom Beklagten zu erstattende Gesamtsumme von 13.972,44 Euro.<\/p>\n

Der Zinsausspruch beruht auf den \u00a7\u00a7 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.<\/p>\n

3.
\nUnbegr\u00fcndet ist die Klage dagegen, soweit die Kl\u00e4gerin auch Erstattung ihrer und der Berater Honoraraufwendungen f\u00fcr rechts- und patentanwaltliche T\u00e4tigkeiten zur Hinterlegung der Schutzschriften verlangt. F\u00fcr das gerichtliche Kostenfestsetzungsverfahren nach \u00a7\u00a7 104 ff. ZPO ist anerkannt, dass die Kosten einer Schutzschrift bei Vorliegen eines den Gl\u00e4ubiger g\u00fcnstigen Kostentitels nur dann erstattungsf\u00e4hig sind, wenn ein entsprechender Verf\u00fcgungsantrag bei Gericht tats\u00e4chlich anh\u00e4ngig wird (BGH GRUR 2007, 727 \u2013 Kosten der Schutzschrift II; GRUR 2003, 456 \u2013 Kosten der Schutzschrift I; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 1878; Ahrens\/Sp\u00e4tgens, a.a.O., Kapitel 6, Rdnr. 25, 26 m.w.N.). Im Kostenfestsetzungsverfahren w\u00e4ren die Kosten zur Erstellung und Hinterlegung der Schutzschriften nach diesen Grunds\u00e4tzen nicht erstattungsf\u00e4hig, weil bei keinem Patentverletzungsgericht ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung aus dem Klagepatent eingegangen ist.<\/p>\n

Dieselben Grunds\u00e4tze m\u00fcssen auch f\u00fcr den hier zur Entscheidung stehenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch geltend. Kann schon zur Abwehr einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung, zu deren Durchsetzung wegen der h\u00e4ufig nur geringf\u00fcgigen Auswirkungen auf den Antragsgegner verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig h\u00e4ufig eine Beschlussverf\u00fcgung ergeht, eine Erstattungsf\u00e4higkeit nur anerkannt werden, wenn tats\u00e4chlich ein entsprechender Verf\u00fcgungsantrag bei Gericht angebracht wird, so muss das erst recht gelten, wenn die Schutzschrift zur Abwehr einer bef\u00fcrchteten einstweiligen Verf\u00fcgung wegen Patentverletzung erstellt und eingereicht wird, zumal dort wegen der einschneidenden Auswirkungen insbesondere einer Unterlassungsverf\u00fcgung kaum eine gerichtliche Entscheidung im Beschlusswege ohne m\u00fcndliche Verhandlung ergeht, sondern im Allgemeinen erst nach Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs und im Zweifel m\u00fcndlicher Verhandlung durch Urteil entschieden wird, so dass der Antragsgegner und Verf\u00fcgungsbeklagte seine Verteidigung in der m\u00fcndlichen Verhandlung vortragen kann, ohne dass es zuvor einer Schutzschrift bedarf, die dem Gericht das beabsichtigte Verteidigungsvorbringen schon vorab zur Kenntnis bringt. Unter diesen Umst\u00e4nden kann der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch keinesfalls weiter gehen als der prozessuale Kostenerstattungsanspruch.<\/p>\n

4.
\nDie Anschlussberufung des Beklagten ist unzul\u00e4ssig. Allerdings erfordert die Anschlussberufung keine Beschwer (BGH, GRUR 2011, 1043, 1044 \u2013 T\u00dcV II, BGHZ 4, 229, 234; NJW 1980, 702; NJW 1994, 944, 945; Musielak\/Ball, ZPO, 9. Aufl., \u00a7 524, Rdnr. 10 m.w.N.; a.A. Z\u00f6ller\/He\u00dfler, ZPO, 29. Aufl., \u00a7 524, Rdnr. 31). Wer als Kl\u00e4ger in erster Instanz voll obsiegt hat, kann seine Klage nur erweitern, wenn er sich der Berufung des Gegners anschlie\u00dft; eine selbstst\u00e4ndige Berufung ist mangels Beschwer nicht m\u00f6glich (BGHZ 4, 229, 234; BGH, GRUR 2011, a.a.O. und MDR 1978, 398; Musielak\/Ball, a.a.O.). Voraussetzung ist nur, dass eine Ab\u00e4nderung des Urteils zu Gunsten des Anschlussberufungskl\u00e4gers mindestens m\u00f6glich ist und dessen Begehren \u00fcber das ihm bereits vom Landgericht Zugesprochene hinausgeht (vgl. Z\u00f6ller\/He\u00dfler, a.a.O., BGH, GRUR 2011, 1043, 1044 \u2013 T\u00dcV II, BGH NJW-RR 1988, 185). Das ist hier nicht der Fall, auch wenn der im Einspruchsverfahren in erster Instanz auf Cistus incanus beschr\u00e4nkte Klagepatentanspruch 1 im Beschwerdeverfahren wieder entsprechend der erteilten Fassung allgemein auf Cistus bezogen wurde. Die Beseitigung dieser Beschr\u00e4nkung hat im Streitfall keine praktische Bedeutung. Die real in den Verkehr gebrachten und beworbenen angegriffenen Pr\u00e4parate enthalten s\u00e4mtlich nur Cistus incanus. Zwar hat die Kl\u00e4gerin ihre negative Feststellungsklage \u2013 entsprechend der damals noch geltenden erteilten Anspruchsfassung \u2013 allgemein auf Cistus enthaltende Zusammensetzungen bezogen (vgl. Bl. 2 d.A.), dass sie aber auch andere Cistus-Arten verwenden will, ist nicht erkennbar. Dementsprechend haben beide Parteien \u2013 auch die Kl\u00e4gerin \u2013 den Rechtsstreit mit Blick auf die Leistungswiderklage des Beklagten, die auf Cistus incanus beschr\u00e4nkt war (vgl. Bl. 52 d.A.), im Umfang der gesamten negativen Feststellungsklage \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt. Das h\u00e4tte nicht geschehen d\u00fcrfen, wenn noch weitere Ausf\u00fchrungsformen mit anderen Cistus-Arten existierten oder demn\u00e4chst eingef\u00fchrt werden sollten. Es gibt nur die Cistus-incanus-Pr\u00e4parate der Kl\u00e4gerin, und diese werden sowohl von einem auf Cistus incanus beschr\u00e4nkten als auch von einem allgemein Cistus geltenden Anspruch erfasst.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen hat der Senat die Kosten nach \u00a7 92 Abs. 1 ZPO auf beide Parteien verteilt; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen daf\u00fcr ersichtlich nicht gegeben sind. Die vorliegende Rechtssache wirft als reine Einzelfallentscheidung weder entscheidungserhebliche Fragen von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung noch solche auf, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht bedurften.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1986 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 31. Januar 2013, Az. 2 U 54\/11 Vorinstanz: 4b O 162\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[36,20],"tags":[],"class_list":["post-4347","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2013-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4347","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4347"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4347\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7126,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4347\/revisions\/7126"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4347"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4347"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4347"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}