{"id":4325,"date":"2013-09-19T17:00:24","date_gmt":"2013-09-19T17:00:24","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4325"},"modified":"2016-05-09T08:15:06","modified_gmt":"2016-05-09T08:15:06","slug":"2-u-1909-glasverpackung-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4325","title":{"rendered":"2 U 19\/09 – Glasverpackung II"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2105<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 19. September 2013, Az. 2 U 19\/09<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 229\/07<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

A.
\nAuf die Berufung der Kl\u00e4gerinnen wird das am 8. Januar 2009 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert.<\/p>\n

I. Die Beklagte wird verurteilt, unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses der Kl\u00e4gerin zu 1. Rechnung dar\u00fcber zu legen, in welchem Umfang die Beklagte in der Zeit vom 18. Januar 2003 bis zum 5. Februar 2006 in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

Analysesysteme zum Analysieren, \u00dcberwachen, Diagnostizieren und\/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten<\/p>\n

angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen hat,<\/p>\n

die mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem und einem damit verbundenen Digitalprozessor versehen sind, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem Infrarot-Strahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen \u00fcber die Produkte ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten wurden, wobei die Energieverteilung und\/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt f\u00fchren, zu ermitteln,<\/p>\n

und zwar unter Angabe,<\/p>\n

i. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;<\/p>\n

ii. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der einzelnen Angebotsempf\u00e4nger;<\/p>\n

iii. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;<\/p>\n

iv. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;<\/p>\n

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu i. und iv. die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin zu 1. allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I. bezeichneten Handlungen in dem dort genannten Zeitraum entstanden ist.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

B.
\nDie Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:<\/p>\n

Die Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten sind je zur H\u00e4lfte von der Kl\u00e4gerin zu 2. und der Beklagten zu tragen.<\/p>\n

Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 1. werden im vollen Umfang der Beklagten auferlegt.<\/p>\n

Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2. hat diese im vollen Umfang selbst zu tragen.<\/p>\n

C.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin zu 1. durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 150.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin zu 2. wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zu 2. zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

D.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 300.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n

E.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1. war vom 9. September 1994 bis zum 11. Februar 2007, die Kl\u00e4gerin zu 2. vom 12. Februar 2007 bis zum 15. Mai 2007 eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 643 XXX (Klagepatent, Anlage K 2; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 3), das ein analytisches System zum Analysieren, \u00dcberwachen, Diagnostizieren und\/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten betrifft. Aus diesem Schutzrecht nehmen beide Kl\u00e4gerinnen die Beklagte in der Berufungsinstanz noch auf Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 9. September 1994 unter Inanspruchnahme einer niederl\u00e4ndischen Priorit\u00e4t vom 9. September 1993 eingereicht, die Patenterteilung am 18. Dezember 2002 ver\u00f6ffentlicht worden.<\/p>\n

Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet:<\/p>\n

An analytical system (1) for analyzing, monitoring, diagnosing and\/or controlling a process for manufacturing packaging glass products (4) said analytical system (1) being provided with an infrared-sensitive sensor system (24) and a digital processor (30) connected therewith, said infrared-sensitive sensor system (24) detecting infrared radiation emitted by warm products in the section directly after the glass-shaping process, and said digital processor (30) determining the energy distribution in the material of the shaped product and energy differences between different parts of the shaped product by means of information from the products obtained with said infrared-sensitive sensor system wherein said energy distribution and\/or energy differences are compared with criteria, obtained by means of a mathematical reference model, for determining deviations in glass distributions and causes leading to thermal stresses in the product,<\/p>\n

und in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

Analysesystem zum Analysieren, \u00dcberwachen, Diagnostizieren und\/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten, wobei das Analysesystem mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem und einem damit verbundenen Digitalprozessor versehen ist, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem Infrarotstrahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen \u00fcber die Produkte ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten werden, wobei die Energieverteilung und\/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt f\u00fchren, zu ermitteln.<\/p>\n

Wegen des Wortlauts der nur \u201einsbesondere“ geltend gemachten Unteranspr\u00fcche 2 bis 7 wird auf die Klagepatentschrift der Bezug genommen.<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebene Figur der Klagepatentschrift verdeutlicht den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels.<\/p>\n

Eine von der Beklagten gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage hatte keinen Erfolg (vgl. Urteile des Bundespatentgerichts vom 8. November 2006, Anlage K 5, und des Bundesgerichtshofes vom 4. Februar 2010
\n– Xa ZR 4\/07, Anlage BK16).<\/p>\n

Die in Frankreich gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Beklagte bietet ein von ihr entwickeltes und hergestelltes Analysesystem mit der Bezeichnung \u201eB\u201c zur \u00dcberwachung industrieller Glasproduktionsanlagen zur Lieferung nach Deutschland an. Dieses System bewarb sie u.a. mit dem nachfolgend wiedergegebenen Werbeblatt (Anlage K 9) auf der Fachmesse Glasstec 2004 in D\u00fcsseldorf.<\/p>\n

Aus der Bedienungsanleitung geht hervor, dass eine Infrarot-Kamera die Infrarot-Strahlung der durchlaufenden noch warmen Glasflaschen misst. Bis zu 8 vertikal \u00fcbereinander angeordnete Bereiche des Glask\u00f6rpers k\u00f6nnen unterschieden werden, wobei in einer ersten Ausf\u00fchrungsform jeder dieser 8 vertikalen Bereiche zus\u00e4tzlich horizontal in einen linken und einen rechten Bereich unterteilt war (Version 2.0). Die Messergebnisse eines jeden Bereichs werden mit f\u00fcr diesen Bereich vorgegebenen Sollwerten verglichen; liegen sie au\u00dferhalb des Toleranzbereiches, wird die betreffende Glasflasche aussortiert. Durch eine Software-\u00c4nderung im April 2007 ist die M\u00f6glichkeit der horizontalen Unterteilung aufgegeben worden (Version 3.0).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sehen hierin eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Klagepatents. Sie haben vor dem Landgericht f\u00fcr die Zeit ihrer jeweiligen Eintragung im Patentregister Rechnungslegung und Schadenersatz verlangt und geltend gemacht, die angegriffenen Gegenst\u00e4nde verwirklichten s\u00e4mtliche Merkmale des Patentanspruches 1 wortsinngem\u00e4\u00df. Insbesondere w\u00fcrden bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die mit der Energieverteilung und\/oder den Energiedifferenzen des geformten Glasprodukts zu vergleichenden Kriterien mittels eines \u201emathematischen Referenzmodells\u201c erlangt.<\/p>\n

Die Beklagte hat sowohl die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen als auch die Verletzung des Klagepatentes in Abrede gestellt und geltend gemacht, bei ihrem Produkt w\u00fcrden weder die Energieverteilung in dem Material des geformten Glask\u00f6rpers noch Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Bereichen des Glasformbeh\u00e4lters bestimmt, sondern lediglich mittlere Signalwerte errechnet. Abgesehen davon w\u00fcrden die mit der Energieverteilung und\/oder den Energiedifferenzen zu vergleichenden Kriterien nicht mittels eines mathematischen Referenzmodells im Sinne des Klagepatents gewonnen. Die angegriffene Vorrichtung steuere den \u00dcberwachungsprozess auf der Grundlage durch den Maschinenf\u00fchrer eingegebener Erfahrungswerte. Au\u00dferdem seien die geltend gemachten Anspr\u00fcche verj\u00e4hrt.<\/p>\n

Mit Urteil vom 8. Januar 2009 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat es ausgef\u00fchrt: Es lasse sich nicht feststellen, dass die Kl\u00e4gerinnen aktiv legitimiert seien. Nachdem die Beklagte die Aktivlegitimation zul\u00e4ssigerweise mit Nichtwissen bestritten habe und die Kl\u00e4gerinnen auch nicht mehr im Patentregister als Schutzrechtsinhaber eingetragen seien, reiche die fr\u00fchere Registereintragung zum Nachweis nicht mehr aus, und es habe den Kl\u00e4gerinnen oblegen, ihre materielle Berechtigung darzutun. Ihr diesbez\u00fcgliches Vorbringen im vorliegenden Rechtsstreit sei unvereinbar mit dem Verhalten der Kl\u00e4gerin des vor dem Senat gef\u00fchrten Parallelverfahrens I-2 U 100\/07, der aktuell eingetragenen Inhaberin des Klagepatentes, die in dem genannten Parallelverfahren in erster Instanz Anspr\u00fcche aus dem Klageschutzrecht f\u00fcr die auch im hiesigen relevante Zeitspanne ab dem 18. Januar 2003 erhoben und behauptet habe, sie habe das Patent von der Kl\u00e4gerin zu 1. erworben. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Mit ihrer Berufung verfolgen die Kl\u00e4gerinnen ihr Begehren weiter; allerdings verlangt die Kl\u00e4gerin zu 1. Schadenersatz und Rechnungslegung nur noch f\u00fcr die Zeit vom 18. Januar 2003 bis zum 5. Februar 2006, w\u00e4hrend die Kl\u00e4gerin zu 2. gleichgerichtete Anspr\u00fcche abweichend vom Registerstand f\u00fcr die Zeit vom 6. Februar 2006 bis zum 11. Februar 2007 erhebt. Die Kl\u00e4gerinnen tragen vor, die Kl\u00e4gerin zu 2. habe das Klageschutzrecht bereits damals \u2013 am 6. Februar 2006 \u2013 von der Kl\u00e4gerin zu 1. erworben; lediglich der Umschreibungsantrag habe sich aufgrund eines Kommunikationsversehens verz\u00f6gert. Aus dem Bedienungshandbuch und den genannten Werbeunterlagen ergebe sich dar\u00fcber hinaus, dass die angegriffene Vorrichtung die Merkmale des Klagepatentanspruches 1 verwirkliche.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1. beantragt,<\/p>\n

zu erkennen wie geschehen,<\/p>\n

w\u00e4hrend die Kl\u00e4gerin zu 2. Die der Kl\u00e4gerin zu 1. zuerkannten Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung und Schadenersatz f\u00fcr die Zeit ab dem 6. Februar 2006 erhebt.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Kl\u00e4gerinnen entgegen. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages f\u00fchrt sie aus: Die in der Datenbank des angegriffenen Systems gespeicherten statistischen Informationen enthielten lediglich solche \u00fcber den historischen Verlauf des Produktionsprozesses, etwa, wie viele Glasflaschen w\u00e4hrend des Produktionsprozesses als fehlerhaft aussortiert worden seien, in welcher Formmulde der Fehler aufgetreten und was der Grund f\u00fcr das Aussortieren als fehlerhaft gewesen sei. Messwerte w\u00fcrden lediglich in ihrem historischen Verlauf mitprotokolliert; statistische Sollwerte f\u00fcr die Produktion eines bestimmten Glasflaschentyps w\u00fcrden dagegen nicht gespeichert. Der Maschinenf\u00fchrer ziehe auch nicht in der Datenbank gespeicherte historische Informationen heran, um die Kriterien gem\u00e4\u00df Merkmal 3.2 zu berechnen. Er ermittele diese Werte vielmehr empirisch durch Beobachtung der Qualit\u00e4t des jeweils laufenden Produktionsprozesses und entsprechender Anpassung oder Nachjustierung der Grenzwerte bezogen auf den aktuell laufenden Produktionsprozess. Auf anhand eines mathematischen Referenzmodelles entwickelte Kriterien werde nicht zur\u00fcckgegriffen. Ein Referenzmodell sei ein allgemeines Modell f\u00fcr eine Klasse von Sachverhalten, das bestimmte Eigenschaften aufweise. Die mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ermittelten Messwerte w\u00fcrden nicht mit einem mathematischen Referenzmodell verglichen, sondern mit Vergleichsdaten, die der Maschinenf\u00fchrer durch Justierung oder Beobachtung des Produktionsprozesses ermittelt und manuell eingegeben habe. Selbst wenn der Maschinenf\u00fchrer die Vergleichsdaten einer statistischen Auswertung vorheriger Messungen entnehme, wie dies das Landgericht unzutreffend unterstellt habe, f\u00fchre dies nicht zu einer Benutzung des Klagepatents. Eine statistische Auswertung erf\u00fclle nicht die Anforderungen an ein Referenzmodell, weil auf Grundlage einer statistischen Auswertung keine speziellen Modelle geplant werden k\u00f6nnten. Vielmehr erfolge die statistische Auswertung f\u00fcr jeden Einzelfall, d. h. f\u00fcr jeden einzelnen Produkttyp, ohne von einem allgemeinen Modell Gebrauch zu machen. Schlie\u00dflich diene der Vergleich mit den Referenzwerten auch nicht zur Ermittlung von Abweichungen der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastungen im Produkt. Tats\u00e4chlich k\u00f6nne das beanstandete System auch Produkte mit perfekter Glasverteilung, bei denen thermische Belastungen nicht zu besorgen seien, als mangelhaft einstufen, z. B. infolge einer erh\u00f6hten Temperatur. Von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform w\u00fcrden keine Zahlenwerte zu physikalischen Eigenschaften bereitgestellt oder benutzt, welche sich f\u00fcr einen Vergleich mit den gem\u00e4\u00df Merkmal 3 zu ermittelnden Energiedifferenzen und Energiewerten eigneten. Es w\u00fcrden lediglich Mittelwerte zu integrierten Intensit\u00e4ten der abgestrahlten Infrarotstrahlung gebildet, was dem Stand der Technik, nicht aber der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre entspreche.<\/p>\n

Der Fachmann entnehme der Klagepatentschrift, die in der Merkmalsgruppe 2 der nachstehenden Merkmalsgliederung verlangte die Ermittlung der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts auf der Grundlage der mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhaltenen Informationen erfordere zus\u00e4tzliche Informationen, die gegebenenfalls mit Hilfe eines zus\u00e4tzlichen optischen Sensors optimiert werden k\u00f6nnten. Die gem\u00e4\u00df Merkmal 2 gew\u00fcnschten Informationen \u00fcber die Glasverteilung (Massenverteilung) im Produkt erhalte man nur, wenn zus\u00e4tzliche Informationen als bekannt vorausgesetzt oder zus\u00e4tzliche Messwerte ermittelt w\u00fcrden. Auf Grundlage der von dem Sensorsystem erzeugten Signale k\u00f6nne die Energieverteilung in dem Produkt n\u00e4herungsweise unter Verwendung der bestimmter Beziehungen und geeigneter Differenzialgleichungssysteme ermittelt werden.<\/p>\n

Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werde die Merkmalsgruppe 2 nicht verwirklicht, weil weder die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts noch Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts bestimmt, sondern lediglich mittlere Signalwerte errechnet w\u00fcrden. Es fehle schon an der Eingabe entsprechender Kennwerte und Gleichungssysteme, welche sich f\u00fcr eine auch nur n\u00e4herungsweise Berechnung der physikalischen Eigenschaften eigneten. Die gegenteilige Feststellung des Landgerichts sei unrichtig.<\/p>\n

Wie sich aus der US-Patentschrift 3 535 XXY (Anlage B 29) ergebe, k\u00f6nnten Abweichungen in der Glasverteilung nur ermittelt werden, wenn dem infrarotempfindlichen Sensorsystem ein Ofen zugeordnet sei, der die zu messenden Objekte auf konstanter Temperatur halte, bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aber nicht vorhanden sei. Die klagepatentgem\u00e4\u00df verlangte Ermittlung auch der Ursachen thermischer Belastungen des Produktes erfordere eine weitere \u2013 von der angegriffenen Vorrichtung nicht durchgef\u00fchrte \u2013 Messung, weil bei konstanter Temperatur keine thermischen Belastungen auftr\u00e4ten. In der Bestimmung sowohl der Abweichungen in der Glasverteilung als auch der Ursachen der thermischen Belastungen h\u00e4tten im Erteilungsverfahren der sachkundige Pr\u00fcfer und auch die sachkundige Anmelderin das Patentw\u00fcrdige des Klageschutzrechtes gesehen. Ein einfacher Vergleich von W\u00e4rmebildern mit denjenigen eines Referenzmodells k\u00f6nne diese doppelte Ermittlung nicht leisten.<\/p>\n

Im Auftrag der Kl\u00e4gerinnen haben Dr.-Ing. C und Privatdozent Dr.-Ing. D unter dem 16. November 2009 ein Gutachten erstellt (Anlagen BK 9\/10); Prof. Dr. E, Universit\u00e4t F, hat f\u00fcr die Beklagte unter dem 21. Februar 2008 ein Gutachten gefertigt (Anlage B 2).<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Professor Dr. G, TU H, hat im Parallelverfahren
\nI-2 U 100\/07 im Auftrag des Senates zu Beweiszwecken ein schriftliches Gutachten erstattet und in der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung erl\u00e4utert. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten (SVG) und auf die Niederschrift der Sitzung des Senats vom 4. Juli 2007 (Anh\u00f6rungsprotokoll, AP) Bezug genommen. Zum Zwecke der Anh\u00f6rung des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen hat der Senat das vorliegende Verfahren mit dem vorbezeichneten Parallelverfahren verbunden.<\/p>\n

Mit Urteil vom 18. Oktober 2012 (Anlage BK 19; auszugsweise deutsche \u00dcbersetzung Anlage BK 20) ist das Tribunal de Grande Instance de Lyon zu dem Ergebnis gekommen, die angegriffene Vorrichtung verletze den franz\u00f6sischen Teil des Klagepatentes.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufungen sind zul\u00e4ssig, begr\u00fcndet ist jedoch nur die Berufung der Kl\u00e4gerin zu 1., w\u00e4hrend die Berufung der Kl\u00e4gerin zu 2. unbegr\u00fcndet ist. Zu Unrecht hat das Landgericht die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1. verneint und ihr die geltend gemachten Anspr\u00fcche aberkannt. Die Beklagte ist der Kl\u00e4gerin zu 1. gegen\u00fcber zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet, weil die angegriffenen Gegenst\u00e4nde mit der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngem\u00e4\u00df \u00fcbereinstimmen. Die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2. hat das Landgericht dagegen zu Recht verneint.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1. ist zu bejahen; sie macht lediglich Anspr\u00fcche f\u00fcr eine Zeitspanne geltend, in der sie als Inhaberin des deutschen Teils des Klagepatentes im Patentregister des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragen war.<\/p>\n

1.
\nAllerdings folgt die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1. nicht allein aus dem Registerstand f\u00fcr den hier relevanten Zeitraum, denn die Eintragung im Patentregister wirkt weder rechtsbegr\u00fcndend noch -vernichtend, sondern ihre Legitimationswirkung beschr\u00e4nkt sich auf die Befugnis zur F\u00fchrung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Patent (BGH, Urt. v. 7. Mai 2013, X ZR 69\/11 \u2013 Fr\u00e4sverfahren, Tz. 53 m.w.N.). Da die Kl\u00e4gerin zu 1. in der Zeit, f\u00fcr die sie Anspr\u00fcche aus dem Klagepatent geltend macht, als deren Inhaber im Patentregister eingetragen war, bleibt sie auch nach einer \u00dcbertragung und Umschreibung des Patentes befugt, diese Anspr\u00fcche im Klagewege durchzusetzen (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rdnr. 812; Senat, InstGE 12, 261 – Fernsehmenu-Steuerung). Dass nach \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG der bisher eingetragene Inhaber berechtigt und verpflichtet bleibt, solange das Patent noch nicht auf den Erwerber umgeschrieben ist, steht dem nicht entgegen. Die Bestimmung bezieht sich auf den Zeitpunkt, an dem die Klagebefugnis hinsichtlich der aktuell aus dem Patent folgenden Anspr\u00fcche wechselt, sie besagt aber nicht, dass der bisher eingetragene Inhaber seine Klagebefugnis f\u00fcr die in seiner Person und w\u00e4hrend der Dauer seiner Eintragung entstandenen Anspr\u00fcche verliert.<\/p>\n

2.
\nAuch die materielle Berechtigung der Kl\u00e4gerin zu 1., die zur formellen Klagebefugnis nach \u00a7 30 PatG hinzu kommen muss, ist jedenfalls f\u00fcr den hier in Rede stehenden Zeitraum ihrer Eintragung im Patentregister gegeben. Die Registereintragung hat eine erhebliche Indizwirkung f\u00fcr die Beurteilung der Frage, wer materiell-rechtlich Inhaber des Patentes ist. Nach \u00a7 30 Abs. 3 Satz 1 PatG darf das Patentamt eine \u00c4nderung in der Person des Patentinhabers nur dann im Register vermerken, wenn sie ihm nachgewiesen wird. Der Nachweis muss zwar nicht zwingend durch Vorlage von Urkunden erfolgen, aus denen sich das Rechtsgesch\u00e4ft oder das sonstige Ereignis, das die \u00dcbertragung bewirkt hat, unmittelbar ergibt. Gem\u00e4\u00df \u00a7 28 Abs. 2 DPMAV gen\u00fcgt es vielmehr, wenn der zuvor eingetragene Inhaber den Antrag auf Umschreibung zusammen mit dem Rechtsnachfolger unterschreibt oder wenn der Rechtsnachfolger eine Zustimmungserkl\u00e4rung des zuvor eingetragenen Inhabers vorlegt. Diese Zustimmungserkl\u00e4rung des bisherigen Inhabers begr\u00fcndet eine hohe Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass die Eintragung des Rechts\u00fcbergangs im Patentregister die materielle Rechtslage zuverl\u00e4ssig wiedergibt. Angesichts dessen bedarf es in einem Verletzungsrechtsstreits regelm\u00e4\u00dfig keines weiteren Vortrages oder Beweisantrittes, wenn sich eine Partei auf den aus dem Register ersichtlichen Rechtsstand beruft. Eine Partei, die geltend macht, die materielle Rechtslage weiche vom Registerstand ab, muss vielmehr konkrete Anhaltspunkte aufzeigen, aus denen sich die Unrichtigkeit ergibt. Welche Anforderungen hierbei zu stellen sind, h\u00e4ngt von den Umst\u00e4nden des Einzelfalles ab. So wird der Vortrag, ein im Patentregister eingetragener Rechts\u00fcbergang habe einige Wochen oder Monate vor dessen Eintragung stattgefunden, in der Regel keiner n\u00e4heren Substantiierung oder Beweisf\u00fchrung bed\u00fcrfen. Der Vortrag, der eingetragene Inhaber habe das Patent nicht wirksam oder zu einem anderen Zeitpunkt erworben, erfordert demgegen\u00fcber in der Regel n\u00e4here Darlegungen dazu, woraus sich die Unwirksamkeit des eingetragenen Rechts\u00fcbergangs ergeben soll (BGH, a.a.O. Fr\u00e4sverfahren; Tz. 59, 60).<\/p>\n

a)
\nDass die Kl\u00e4gerin zu 1. bzw. der unter ihrem Namen auftretende Einzelkaufmann H (vgl. BGH, Nichtigkeitsurteil, Anlage BK 16, Tz. 1) urspr\u00fcnglich materiell Berechtigte an dem hier in Rede stehenden deutschen Anteil des Klagepatentes war, kann nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Seine Berechtigung beruht darauf, dass ihr Inhaber das Klagepatent unter der Firma der Beklagten zu 1. angemeldet hat und Erfinder der unter Schutz gestellten technischen Lehre ist. Dass er entgegen seiner Erfinderbenennung in der Klagepatentschrift nicht Urheber dieser Lehre ist und diese einem Dritten widerrechtlich entnommen hat, macht die Beklagte selbst nicht geltend. Dass die Kl\u00e4gerin zu 1. ein zum Eigentum von H geh\u00f6rendes Einzelunternehmen ist und keine von ihm getrennte Rechtspers\u00f6nlichkeit, haben die Kl\u00e4gerinnen im vorliegenden Rechtsstreit unwiderlegt vorgetragen (Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 23. Dezember 2009, Bl. 191 d.A.). Soweit die Beklagte dieses Vorbringen mit dem Hinweis darauf bestritten hat, der zum Beleg als Anlage BK 6 vorgelegte Briefkopf der Kl\u00e4gerin zu 1. mit einer Unterschriftsprobe von H gebe maschinenschriftlich als Unterzeichner in \u00dcbereinstimmung mit der Faxleiste \u201eH\u201c an, und es sei unklar, ob es sich dabei um eine vom Erfinder verschiedene Person handele, hat das keinen Erfolg. Einen Handelsregisterauszug oder andere Unterlagen, aus denen sich ergibt, dass die Kl\u00e4gerin zu 1. entgegen ihrem Vorbringen eine von H verschiedene Rechtspers\u00f6nlichkeit ist, hat die Beklagte nicht beigebracht, so dass die M\u00f6glichkeit nicht auszuschlie\u00dfen ist, dass der Inhaber der Kl\u00e4gerin zu 1. auch unter dem Namen \u201eH\u201c im Rechtsverkehr auftritt. Seine Unterschrift auf dem Briefkopf Anlage BK 6 stimmt, soweit die vorgelegten Ablichtungen beider Unterlagen einen Vergleich zulassen, im \u00fcbrigen mit derjenigen der Person \u00fcberein, die in der \u00dcbertragungserkl\u00e4rung vom 30. Dezember 2005\/6. Februar 2006 (Anlage BK2) f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 1. unterzeichnet hat; sie ist in der letztgenannten Erkl\u00e4rung als H bezeichnet. Unterschiede zwischen beiden Unterschriftsproben hat auch die Beklagte nicht behauptet.<\/p>\n

b).
\nDie materielle Berechtigung der Kl\u00e4gerin zu 2. an dem deutschen Teil des Klagepatentes f\u00fcr den Zeitraum vom 5. Februar 2006 bis zum 11. Februar 2007 l\u00e4sst sich jedoch nicht feststellen. Auf die Indizwirkung ihrer Registereintragung ab dem 12. Februar 2007 kann sie sich nicht berufen, denn die Zeitspanne vom 5. Februar 2006 bis zum 11. Februar 2007 liegt zur G\u00e4nze au\u00dferhalb des Zeitraums ihrer Registereintragung, und ihr Beginn mehr als ein Jahr vor der sp\u00e4teren Eintragung verbietet es auch, die Zeitspanne zugunsten der Kl\u00e4gerin zu 2. noch als eine solche von einigen Wochen oder Monaten im Sinne der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einzustufen, die von der Indizwirkung der Registereintragung noch miterfasst wird. Greift die Indizwirkung aber nicht ein, so steht es nach wie vor zur Darlegungslast der Kl\u00e4gerin zu 2., alle Voraussetzungen ihres Rechtserwerbs im Einzelnen darzutun. Dass die Kl\u00e4gerin zu 1. als urspr\u00fcngliche Inhaberin des Klagepatentes diese \u00dcbertragung gegen sich gelten l\u00e4sst, st\u00fctzt lediglich die Annahme, dass sie jedenfalls f\u00fcr die Zeit ihrer Eintragung im Patentregister auch materiell Berechtigte war, tr\u00e4gt aber nicht die Feststellung, dass diese materielle Berechtigung bereits am 6. Februar 2006 zu ihren Gunsten bestand. Die Kl\u00e4gerin zu 2. hat zum Beleg ihres Rechtserwerbs von der Kl\u00e4gerin zu 1. als Anlage BK 2 zwar die bereits erw\u00e4hnte \u00dcbertragungserkl\u00e4rung vom 6. Februar 2006 vorgelegt, die f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 1. von H und f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2. von I unterzeichnet worden ist, der in der Vertragsurkunde als Direktor bezeichnet wird. Dass er die dazu erforderliche Vertretungsmacht besa\u00df, l\u00e4sst sich jedoch nicht feststellen. Nach dem eigenen Vorbringen der Kl\u00e4gerin war er nicht unmittelbar Direktor der Kl\u00e4gerin zu 2., als der er in der \u00dcbertragungserkl\u00e4rung bezeichnet ist. Ausweislich der als Anlage BK 7 vorgelegten Ausz\u00fcge aus dem Handelsregister hat und hatte damals die Kl\u00e4gerin zu 2. als einzigen Direktor eine juristische Person, n\u00e4mlich die J in K. Diese hatte als einzigen Direktor ebenfalls eine juristische Person, n\u00e4mlich die am gleichen Ort gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige L, die ausweislich der vorgelegten Handelsregisterhistorie mehrere Bestuurder hatte, n\u00e4mlich die von der Kl\u00e4gerin zu 2. genannte M in K, den Unterzeichner der \u00dcbertragungserkl\u00e4rung, I und weitere drei nat\u00fcrliche Personen. I war seinerzeit zwar auch Direktor der damaligen M und in dieser Eigenschaft f\u00fcr M auch alleinvertretungsberechtigt, als Direktor der L war er jedoch ausweislich der vorgelegten Handelsregisterhistorie vom 9. November 2009 lediglich gesamtvertretungsbefugt zusammen mit einem der anderen Bestuurder. Alleinvertretungsberechtigt f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2. w\u00e4re er nur in seiner Eigenschaft als Direktor der M gewesen, aber nicht als Direktor der L. F\u00fcr welche der beiden Gesellschaften er die Urkunde gem\u00e4\u00df Anlage BK 2 unterzeichnet hat, geht aus ihrem Text nicht hervor, und die Kl\u00e4gerin zu 2. tr\u00e4gt hierzu auch nichts N\u00e4heres vor, und ebenso wenig legt sie dar, dass den Erfordernissen der Gesamtvertretungsbefugnis nach den Statuten der L auch dadurch gen\u00fcgt werden konnte, dass I die Freia Holding sowohl in seiner Eigenschaft als Direktor dieser Gesellschaft als auch als Direktor der weiteren Directrice M vertrat. Unter Beweis gestellt hat sie ihr diesbez\u00fcgliches Vorbringen ebenfalls nicht.<\/p>\n

Ob das Klagepatent bzw. sein deutscher Anteil wirksam am 12. Februar 2007 auf die aktuell als Inhaberin eingetragene N \u00fcbertragen worden ist, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, denn die Kl\u00e4gerin zu 2. beansprucht das Klagepatent im vorliegenden Verfahren nur bis zum Zeitpunkt der behaupteten \u00dcbertragung, und die N macht im Parallelverfahren I-2 U 100\/07 lediglich Anspr\u00fcche f\u00fcr die Zeit ihrer Registereintragung geltend, f\u00fcr die sie sich auf deren Indizwirkung berufen kann.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Die angegriffene Vorrichtung macht von der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft ein analytisches System zum Analysieren, \u00dcberwachen, Diagnostizieren und\/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten. Nach dem System, das, wie sich aus seiner Definition im Patentanspruch 1 durch die apparative Ausstattung, deren Funktion und Arbeitsweise ergibt, in Gestalt eines Sachanspruchs gesch\u00fctzt wird, wird die von den geformten Gegenst\u00e4nden ausgehende Strahlung nach der Glasformung mittels einer optischen Erfassungseinrichtung bestimmt und ausgewertet, um Produktfehler festzustellen. Wie die Klagepatentschrift einleitend ausf\u00fchrt (Anlage K 2, Abs. [0002]; Anlage K 3, S. 1, 2. Abs.), durchl\u00e4uft die Herstellung drei Abschnitte: Im ersten Abschnitt wird das Glasmaterial geschmolzen, im zweiten wird das gew\u00fcnschte Produkt (z.B. Glasflaschen) aus dem geschmolzenen Glasmaterial geformt und im dritten abgek\u00fchlt (SVG S. 1, Abs. A.2; Nichtigkeits-Gutachten Dr. O, Anl. B 6 S. 11). Bei Abschluss des Prozesses wird ein fertig geformter noch gl\u00fchender Beh\u00e4lter auf ein Transportband gesetzt, durchl\u00e4uft eine Hei\u00dfendverg\u00fctung und einen Gl\u00fch- bzw. K\u00fchlofen (annealing furnace, vgl. z.B. Anl. K 2 Abs. [0004], Z. 26 u. 28), wo er zur Vermeidung von Spannungen gezielt nahezu bis auf Raumtemperatur heruntergek\u00fchlt wird. Nach einer Kaltendverg\u00fctung werden die Beh\u00e4lter einer automatischen Qualit\u00e4tskontrolle unterzogen. Da die Glasherstellung ein sehr komplexer Prozess mit zahlreichen Parametern ist, m\u00fcssen etwa 5 bis 10 % der erzeugten Beh\u00e4lter als fehlerhaft aussortiert werden (vgl. zum Ganzen SVG, Seite 1 Abs. A.2).<\/p>\n

1.
\nNach den Angaben der Klagepatentschrift erfolgt die Qualit\u00e4tspr\u00fcfung der wie vorbeschrieben hergestellten Produkte bei dem aus der europ\u00e4ischen Patentschrift 0 177 XYZ (Anlage K 7) bekannten Verfahren am Ende der Abk\u00fchlstrecke (bei Verlassen des K\u00fchlofens), indem das Glasprodukt mit einer Lichtquelle beleuchtet und mit einer Messeinheit \u00fcberpr\u00fcft wird, die Fotodioden aufweist (Anlage K 2 Abs. [0004] und [0005], Anlage K 3, S. 1 dritter und vierter Absatz) bzw. mit einer Videokamera untersucht wird (vgl. Anlage K 2, Abs. [0028]; Anlage K 3, S. 8 erster Absatz). Probleme bereite dabei die relativ hohe Menge des Ausschusses, die teilweise darauf beruhe, dass die Erzeugnisse erst untersucht w\u00fcrden, wenn sie die kritischen Verfahrensabschnitte bereits durchlaufen h\u00e4tten (Anlage K 2, Abs. [0004], Anlage K 3 S. 1, 4. Abs.). Fielen erst zu diesem Zeitpunkt M\u00e4ngel auf, seien die anderen inzwischen geformten Erzeugnisse wahrscheinlich mit vergleichbaren Problemen behaftet (Anlage K 2, Abs. [0005], [0028]; Anlage K 3, S. 1, letzter Absatz bis S. 2 oben; S. 8, erster Absatz). Ist der Herstellungsprozess nach dem Entdecken des Problems neu eingestellt und optimiert, muss dennoch eine gro\u00dfe Zahl bis dahin hergestellter Produkte verworfen werden (Anlage K 2, Abs. [0005) a.E., Anlage K 3, S. 2 oben). Ein weiterer Nachteil der bekannten Analysesysteme besteht nach den Angaben der Klagepatentschrift darin, dass sie die Qualit\u00e4t eines Produkts und\/oder Abweichungen in einem Produkt oft nicht genau messen k\u00f6nnen, weil eine Videokamera nicht s\u00e4mtliche relevanten Abweichungen erkennt (Anlage K 2, Abs. [0004], [0028); Anlage K 3, S. 2 vierter Absatz; S. 8 erster Absatz).<\/p>\n

Aufgabe der Erfindung ist deshalb, ein Analysesystem zu schaffen, das diese Unzul\u00e4nglichkeiten vermeidet und insbesondere Defekte und Abweichungen im Glas fr\u00fchzeitig und sicher erkennt (Anlage K 2 Abs. [0008], Z. 4\/5 u. Abs. [0010]; Anlage K 3, S. 2, Abs. 5; S. 4, Abs. 1 a.E.; BGH, Anlage BK 16, S. 5; Tz. 9).<\/p>\n

2.
\nZur L\u00f6sung dieses technischen Problems sieht Anspruch 1 des Klagepatentes ein zum Analysieren, \u00dcberwachen, Diagnostizieren und\/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten bestimmtes (geeignetes) Analysesystem mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Das Analysesystem ist versehen mit einem Infrarotsensorsystem,<\/p>\n

1.1 das die von warmen Produkten abgestrahlte Infrarotstrahlung erkennt,
\n1.2 der Art, dass die Abstrahlung in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang erfasst wird.<\/p>\n

2. Es weist einen mit dem Sensorsystem verbundenen Digitalprozessor auf,<\/p>\n

2.1 der die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und
\n2.2 Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts ermittelt.<\/p>\n

3. Die Ermittlung geschieht<\/p>\n

3.1 mittels Produktinformationen, die mit dem Infrarotsensorsystem erhalten werden,<\/p>\n

3.2 wobei die Energieverteilung und\/oder Energiedifferenzen mit mittels eines mathematischen Referenzmodells enthaltenen Kriterien verglichen werden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastungen der Produkte zu ermitteln.<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift weiter angibt, beruht die Erfindung auf der Grundidee, die von einem noch nicht abgek\u00fchlten Glaserzeugnis abgegebene Strahlung in direkten Zusammenhang zu bringen mit der Energieverteilung im Material des Erzeugnisses und\/oder den Energiedifferenzen zwischen unterschiedlichen Teilen des Erzeugnisses (Anlage K 2, Abs. [0009], Z. 45 \u2013 50; Anlage K 3, Seite 3 unten; BGH, a.a.O., Tz. 10). Die etwa 1150\u00b0C hei\u00dfe Glasschmelze strahlt ebenso wie die w\u00e4hrend des Glasformungsprozesses erzeugten Glasverpackungsprodukte W\u00e4rme ab, die im f\u00fcr das menschliche Auge nicht sichtbaren Infrarot-Bereich am intensivsten ist, als Infrarot-Strahlung gemessen und zur Qualit\u00e4tskontrolle herangezogen werden kann. Glas ist in diesem Wellenbereich semitransparent. Erfindungsgem\u00e4\u00df ist zu diesem Zweck ein infrarotempfindliches Sensorsystem (Merkmal 1) als Messsystem vorgesehen, das die W\u00e4rmestrahlung (IR-Strahlung) des Glasverpackungsproduktes durch die gesamte Materialdicke hindurch (und nicht nur oberfl\u00e4chlich) mit Hilfe eines speziellen Infrarotsensorsystems sichtbar macht (SVG S. 3 Abschnitt A.3; AP S. 3; vgl. auch BGH, a.a.O., Tz. 24, 26, 34, 35; Gutachten Dr. O, S. 12 unten). Dieses Sensorsystem soll nach der Lehre des Klagepatents Infrarot-Strahlung erkennen, die die noch warmen Produkte in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang (vgl. engl. Fassung des Klagepatent-Anspruches 1, Anlage K 2, Sp. 9, Z. 14\/15: in the section directly after the glass-shaping process) abstrahlen (Anlage K 2, Abs. [0008], [0029], [0031]; Anlage K 3, S. 2 letzter Absatz, S. 8 zweiter Absatz, S. 9 zweiter und dritter Absatz; AP S. 4). Darin unterscheidet sich das erfindungsgem\u00e4\u00dfe System vom vorbezeichneten Stand der Technik, der die Produkte erst am Ende der Abk\u00fchlstrecke beim Verlassen des K\u00fchlofens analysierte. Erfasst (und sodann mit Referenzwerten verglichen) wird nicht die Energieverteilung, sondern die Intensit\u00e4t der diese repr\u00e4sentierenden Infrarotstrahlung, und zwar ohne zwischengeschalteten Umrechnungsschritt in einen Temperaturwert o.\u00e4. In der Beschreibung hei\u00dft es dementsprechend, durch Detektieren der emittierten Strahlung, d.h. durch Detektion der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts erhalte man Informationen \u00fcber die \u00f6rtliche Glasdicke und thermische Belastungen (Anlage K 2, Abs. [0009], Z. 25 \u2013 31; Anlage K 3, S. 3, Abs. 2; BGH, a.a.O., Tz. 11, 27 und 35; SVG S. 1 und 2).<\/p>\n

3.
\nDer Digitalprozessor (Merkmalsgruppe 2), mit dem das infrarotempfindliche Sensorsystem verbunden ist, stellt eine Recheneinheit eines Computers dar, der \u00fcber eine Software andere Bestandteile, z. B. eine Messwerterfassung, steuert (Gutachten Dr. O, S. 12 unten). Die erkannte bzw. gemessene Infrarotstrahlung der warmen Produkte gelangt in Gestalt der im infrarotempfindlichen Sensorsystem erzeugten Signale in den mit dem Sensorsystem verbundenen Digitalprozessor, wird dort weiterverarbeitet und f\u00fcr die Bewertung der Produktqualit\u00e4t bzw. Produktabweichungen der erzeugten Glasverpackungsprodukte bereitgestellt (Gutachten Dr. O, S. 13, vorl. Absatz). Zu diesem Zweck analysiert der Digitalprozessor die Signale und erzeugt Parameter, die die Ergebnisse dieser Analyse wiedergeben (Anlage K 2, Abs. [0030], Anlage K 3, S. 8 unten; Gutachten Dr. O, S. 13, zweiter Absatz).<\/p>\n

Der Fachmann \u2013 im Anschluss an die Ausf\u00fchrungen des Bundespatentgerichts (Anlage K 5, S. 9, Abschnitt b)) und des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen (SVG S. 1 Abs. A.1, vgl. a. Gutachten Dr. O, S. 11) ein Physiker mit Universit\u00e4tsabschluss, langj\u00e4hriger Erfahrung in der Entwicklung von Infrarot-Messger\u00e4ten und vertieften Kenntnissen auf dem Gebiet der Strahlungsphysik \u2013 entnimmt der Merkmalsgruppe 2, dass der Digitalprozessor zur Bestimmung der Energieverteilung in dem Material der Glasverpackungsprodukte herangezogen wird und auch Energiedifferenzen zwischen den verschiedenen Stellen innerhalb eines Glasverpackungsproduktes erfassen und unterscheiden soll. Die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem ermittelten Messdaten liefern nach dem Verarbeiten mit dem Digitalprozessor die Energieverteilung im Material sowie die Energiedifferenzen an den verschiedenen Stellen des geformten Glasverpackungsprodukts. Da gem\u00e4\u00df Merkmal 3.1 die Energieverteilung mittels Produktinformationen ermittelt wird, die das Infrarotsensorsystem liefert, sind auch die Referenzwerte \u2013 entgegen dem Eindruck, den der in Merkmal 3.2 referierte Wortlaut des Patentanspruchs 1 erwecken k\u00f6nnte \u2013 Strahlungswerte (BGH, a.a.O., Tz. 11).<\/p>\n

a)
\nDie Vorgabe des Merkmals 2.1, die Energieverteilung in dem Material des geformten Produktes zu ermitteln, versteht der Fachmann nicht in dem Sinne, dass die exakte Energieverteilung in der Materialtiefe festgestellt werden soll, sondern die relative Energieverteilung bezogen auf die unterschiedlichen Teile bzw. Zonen des Formk\u00f6rpers. Das zeigt schon der Zusammenhang des Merkmals 2.1 mit Merkmal 2.2, nach dessen Anweisung anhand der Energieverteilung Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produktes ermittelt werden sollen. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat wiederholt darauf hingewiesen, dass eine exakte Ermittlung der Energieverteilung (in die Tiefe) nicht m\u00f6glich ist, weil der vom Infrarotsensor empfangene Strahlungswert von zahlreichen Parametern beeinflusst wird, zu denen etwa die Glasdicke, das Volumen des erfassten Oberfl\u00e4chenteils, der Temperaturgradient, die optischen Eigenschaften des Glases wie Farbe oder Fremdk\u00f6rpereinschl\u00fcsse, aber auch unterschiedliche K\u00fchlbedingungen geh\u00f6ren k\u00f6nnen; sie werden auch in dem Produktionsstadium zwischen Formvorgang und Eintritt in den K\u00fchlofen wirksam (SVG S. 2 und 3; AP S. 2 bis 6 und passim). Diesen Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen haben weder die fachkundigen Parteien noch die auf beiden Seiten t\u00e4tigen Privatgutachter noch der Nichtigkeitsgutachter widersprochen. Diese technischen Gegebenheiten waren dem Fachmann auch am Priorit\u00e4tstag des Klagepatentes bekannt (vgl. AP S. 26, 27; Gutachten Dr. O, S. 12 unten).<\/p>\n

Auch wenn die Formulierung \u201eEnergieverteilung in dem Material des geformten Produktes\u201c in Merkmal 2.1 und Aussagen in der Patentbeschreibung, das mathematische Referenzmodell sei mittels bestimmter physikalischer Eigenschaften entwickelt worden wie freigesetzte Strahlung in Kombination mit spezifischen Gr\u00f6\u00dfen und der Glaszusammensetzung des Produktes (Anlage K 2, Abs. [0009] und [0038]; Anlage K 3, S. 3 unten und S. 11 Abs. 2), m\u00f6glicherweise zun\u00e4chst den Eindruck erwecken, es gehe der Erfindung doch um die genaue Ermittlung der Energieverteilung \u00fcber die gesamte Materialtiefe, ist dem Fachmann vor dem Hintergrund der obigen vom gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen geschilderten technischen Situation klar, dass das Klagepatent in diesem Punkt keine absolute Genauigkeit anstrebt. \u201eIn\u201c dem Material bedeutet, dass anders als bisher nicht nur die Oberfl\u00e4chenstrahlung gemessen, sondern auch die aus dem Materialinneren emittierte Strahlung einbezogen wird (AP S. 19). Dies steht auch in Einklang mit der Beurteilung durch das franz\u00f6sische Gericht (vgl. Anlage BK 20, S. 7, 8). Die zitierte Passage aus der Patentbeschreibung \u00fcber die Entwicklung des mathematischen Referenzmodells zeigt vielmehr, dass auch der Patentanmelder um die vom Sachverst\u00e4ndigen dargestellte Problematik eines Multiparameterprozesses wusste und der unter Schutz gestellten technischen Lehre als Basiswissen zugrunde gelegt hat. Dementsprechend enth\u00e4lt das Klagepatent auch keine konkreten Ma\u00dfnahmen, die verschiedenen Parameter in ihrer Gr\u00f6\u00dfe festzulegen oder zu eliminieren, sondern macht sich lediglich die auch vom gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen (AP S. 6, 7, 10 und 20) best\u00e4tigte Relativbeziehung zunutze, dass eine intensivere Strahlung mehr Energie bedeutet und ein dickerer K\u00f6rper in aller Regel st\u00e4rker strahlt als ein d\u00fcnnerer, wenn beide unmittelbar nach dem Formen am selben Ort gemessen werden; dies wird dem Fachmann auch durch die Patentbeschreibung wiederholt best\u00e4tigt (Anlage K 2, Abs. [0008], [0009], [0016], [0018], [0033] und [0034]; Anlage K 3, S. 2 und 3, S. 5, Abs. 3 und 5, S. 9 Abs. 4 bis S. 10 Abs. 1). Die genannten weiteren Parameter verhindern lediglich, die Energieverteilung in absoluten Werten zu ermitteln (SVG S. 2 und 3; AP S. 10, 17 und 20). Die so ermittelten Strahlungswerte der einzelnen Teile bzw. Bereiche des Glask\u00f6rpers werden miteinander und mit Referenzwerten verglichen; die sich dabei ergebenden Energiedifferenzen dienen als Kriterium f\u00fcr die Entscheidung, ob der Formk\u00f6rper akzeptiert oder aussortiert wird (vgl. AP S. 36 f.).<\/p>\n

b)
\nVergeblich macht die Beklagte gest\u00fctzt auf das von ihr vorgelegte Gutachten von Professor Dr. E vom 21. Februar 2008 (Anlage B 2) geltend, der Fachmann entnehme der Klagepatentschrift, die Ermittlung der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts auf der Grundlage der mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhaltenen Informationen erfordere \u201ezus\u00e4tzliche Informationen\u201c. Dieser Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil solche zus\u00e4tzlichen Informationen zwar zu einer exakten Berechnung der Energieverteilung erforderlich sein m\u00f6gen, das Klagepatent aber wie vorstehend dargelegt keine korrekte Ermittlung der Energieverteilung in absoluten Zahlen verlangt.<\/p>\n

Der Klagepatentschrift vermag der Senat derartige Vorgaben auch nicht zu entnehmen. Weder werden dort die von der Beklagten angef\u00fchrten Formeln erw\u00e4hnt noch ist der Beschreibung zu entnehmen, dass zwingend \u201ezus\u00e4tzliche Informationen\u201c ben\u00f6tigt werden und welche dies sein sollen. Des Weiteren ergibt sich weder aus dem Patentanspruch selbst noch aus der Beschreibung, dass zun\u00e4chst die absoluten Energieinhalte zu bestimmen bzw. ermitteln sind. Soweit die Beklagte Aussagen in der Beschreibung in Bezug nimmt, in welchen ein zus\u00e4tzlicher optischer Sensor angesprochen wird, ist dieser Sensor erst Gegenstand des Unteranspruchs 8. Insbesondere ist der Patentbeschreibung (Anlage K 2, Abs. [0042]; Anlage K 3 S. 12, letzter Absatz) nicht zu entnehmen, dass \u201ezus\u00e4tzliche Angaben\u201c zu den untersuchten Produkten und Annahmen \u00fcber das zur Beschreibung dieser Produkte zu Grunde liegende Referenzmodell notwendig sein sollen, welche dem Digitalprozessor zur Verf\u00fcgung gestellt werden m\u00fcssten. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige h\u00e4lt solche zus\u00e4tzlichen Berechnungen ebenfalls zu Recht nicht f\u00fcr erforderlich (AP S. 9, 10 und 20); auch das franz\u00f6sische Gericht in Lyon hat diese Vorgabe verstanden wie der Senat (vgl. Anlage B 20, S. 8).<\/p>\n

Dem Nichtigkeits-Gutachten Dr. O l\u00e4sst sich ebenfalls nichts in dieser Hinsicht entnehmen. Soweit die in Bezug genommene Textstelle auf Seite 13 unten bis Seite 14 oben von einer Verarbeitung der vom Sensorsystem gelieferten Messdaten mit Hilfe des Digitalprozessors spricht, besagt das nicht, dass eine bestimmte Verarbeitung mit dem Digitalprozessor zu erfolgen hat bzw. wie die Verarbeitung aussehen soll; es muss nur eine Verarbeitung erfolgen. Die ferner in Bezug genommenen Ausf\u00fchrungen im Gutachten Dr. O (Seite 25, dritter Absatz) besagen nur, dass der patentgem\u00e4\u00dfe Digitalprozessor in vielf\u00e4ltiger Form eingesetzt und f\u00fcr deutlich komplexere Mess- und Auswertaufgaben herangezogen werden \u201ekann\u201c. Auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige h\u00e4lt solche zus\u00e4tzlichen Berechnungen zu Recht nicht f\u00fcr erforderlich (AP S. 9, 10 und 20); auch das franz\u00f6sische Gericht in Lyon hat diese Vorgabe verstanden wie der Senat (vgl. Anlage B 20, S. 8).<\/p>\n

c)
\nVergeblich wendet die Beklagte ferner gest\u00fctzt auf die US-Patentschrift 3 535 XXY (Anlage B 29) ein, Abweichungen in der Glasverteilung lie\u00dfen sich nur ermitteln, wenn dem Infrarot-Sensorsystem ein Ofen zugeordnet werde, der die Messobjekte auf konstanter Temperatur halte. Anspruch 1 des Klagepatentes erw\u00e4hnt einen solchen Ofen ebenso wenig wie die Patentbeschreibung. Die genannte Schrift kann auch zur Auslegung der klagepatentgesch\u00fctzten technischen Lehre nicht herangezogen werden; weder ist sie in der Patentbeschreibung als Stand der Technik erl\u00e4utert noch bestehen Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass es am Priorit\u00e4tstag zum allgemeinen Fachwissen des angesprochenen Durchschnittsfachmanns geh\u00f6rte, einen derartigen Ofen zu verwenden. In Einklang hiermit hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige in seinen m\u00fcndlichen Erl\u00e4uterungen best\u00e4tigt, einen solchen Ofen ben\u00f6tige man im Rahmen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre nicht (AP S. 11).<\/p>\n

d)
\nSoweit das Merkmal 3.2 verlangt, Abweichungen in der Glasverteilung und (Hervorhebung hinzugef\u00fcgt) Ursachen thermischer Belastungen der Produkte zu ermitteln, bedeutet das nicht, dass jede Ursache konkret festgestellt werden muss. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Anspruches 1, der nicht die Ermittlung \u201eder\u201c Ursachen verlangt, sondern lediglich allgemein und unbestimmt von Ursachen spricht. Die Klagepatentbeschreibung er\u00f6rtert lediglich den Fall, dass Abweichungen in der Sollst\u00e4rke zur Energiedifferenzen und unerw\u00fcnschten Glasverteilungen f\u00fchren, die ihrerseits thermische Belastungen verursachen (Anlage K 2, Abs. [0008], [0009], [0011] f., [0016], [0018], [0033] f., [0038] und [0042]; Anlage K 3 Seite 2 Abs. 4, Seite 3, Seite 4 Abs. 2 und 3, Seite 5 Abs. 3 und 5, Seite 9 Abs. 4 bis Seite 10 Abs. 1, Seite 11 Abs. 2 und Seite 12 Abs. 4). Ein System, dass solche Abweichungen der Glassollst\u00e4rke detektieren kann, gen\u00fcgt bereits den Anforderungen des Merkmals 3.2; mehr wird auch nach Ansicht des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen nicht verlangt; insbesondere wird weder gefordert noch ist es mit dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen System m\u00f6glich, \u00fcber Abweichungen in der Glasverteilung hinaus die einzelnen Ursachen von Energiedifferenzen zu identifizieren (SVG, S. 3, vorletzter Abs. und S. 4; AP S. 12 ff., 35, 39, 40 f.).<\/p>\n

4.
\nDas in Merkmal 3.2 geforderte mathematische Referenzmodell wird aus der Infrarotstrahlung, den Glasgr\u00f6\u00dfen und der Zusammensetzung des Erzeugnisses abgeleitet (Anlage K 2, Abs. [0009], Z. 41 \u2013 45; Anlage K 3, S. 3 unten; BGH, Nichtigkeitsurteil, Tz. 12, und BPatG, Anlage B 1, S. 7). Da erfindungsgem\u00e4\u00df nicht die exakte Energieverteilung ermittelt wird, sondern die Intensit\u00e4t der die Energieverteilung repr\u00e4sentierenden Infrarotstrahlung, sind auch die Referenzwerte Strahlungswerte (BGH, a.a.O. Tz. 11). \u00d6rtliche Abweichungen von der vorgesehenen Glassollst\u00e4rke f\u00fchren zu Differenzen im warmen Glas (d.h. zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts), die das Analysesystem anhand der aufgenommenen Abstrahlung erkennt und erfasst (Anlage K 2, Abs. [0011] a.E.; Anlage K 3, S. 4, Abs. 2 a.E.). In Bezug auf Unteranspruch 3 und das Ausf\u00fchrungsbeispiel schildert die Beschreibung den Vergleich der f\u00fcr jedes Pixel des (dem Sensorsystem zugeordneten) Detektorelements erzeugten Signale mit einem Referenzwert (Anlage K 2, Abs. [0033]f.; Anlage K 3, S. 9, Abs. 4 bis S. 10, Abs. 1). \u201eMathematisches Referenzmodell\u201c bedeutet dabei nicht mehr, als dass die die Sollenergieverteilung widerspiegelnden \u2013 zweckm\u00e4\u00dfigerweise empirisch gewonnenen \u2013 Strahlungssollwerte einen Referenzrahmen bilden, mit dem der Digitalprozessor die vom Sensorsystem empfangene Iststrahlung vergleicht. Die Beschreibung verdeutlicht dies, indem sie angibt, das Analysesystem k\u00f6nne als lernendes System ausgebildet sein (Anlage K 2, Abs. [0042], Z. 24 \u2013 30; Anlage K 3, S. 13, Abs. 1; zum Ganzen BGH, a.a.O., Tz. 11 und 12).<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend ausf\u00fchrt, entnimmt der Fachmann dieser Beschreibungsstelle, dass das mathematische Referenzmodell statistisch unterlegte Sollwerte zur Verf\u00fcgung stellen soll, die einen Vergleich mit der von dem Digitalprozessor ermittelten Energieverteilung im Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des Produkts erm\u00f6glichen, um anhand dessen Glasverpackungsprodukte mit unzul\u00e4ssiger thermischer Belastung selektieren zu k\u00f6nnen (SVG S. 2\/3 und S. 3\/4; AP S. 9, 14 ff., 21, 22, 24 und 34).<\/p>\n

Weder der Anspruch selbst noch die Beschreibung beschr\u00e4nken den Begriff \u201emathematisches Referenzmodell\u201c auf die aus der Fachver\u00f6ffentlichung Curran\/Farag \u201eModeling radiation pyrometry of glass during the container-forming process\u201c (Anlage B 6) ersichtlichen Mittel. Auch ist weder dem Patentanspruch noch der Beschreibung zu entnehmen, dass die Kriterien mittels der von der Beklagten in zweiter Instanz angegebenen Formeln ermittelt werden m\u00fcssen. Es muss nicht mathematisch erstellt worden sein, worauf der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige auf Befragen des Senats zutreffend hingewiesen hat (vgl. AP S. 16). Dass der Sachverst\u00e4ndige nach der Erinnerung des patentanwaltlichen Vertreters der Beklagten im Verlauf der weiteren Befragung bejaht hat, die Kriterien seien das Ergebnis einer theoretischen oder mathematischen Berechnung (im Protokoll ist insoweit vermerkt, die Antwort des Sachverst\u00e4ndigen sei akustisch unverst\u00e4ndlich gewesen) ist, \u00e4ndert an dieser Beurteilung nichts, selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass der Sachverst\u00e4ndige die Frage ihres Patentanwaltes entsprechend beantwortet hat. Unmittelbar im Anschluss hat der Sachverst\u00e4ndige letztlich in \u00dcbereinstimmung mit den zitierten Ausf\u00fchrungen im Nichtigkeitsurteil des Bundesgerichtshofes ausgef\u00fchrt (AP S. 24), das mathematische Referenzmodell sei ein statistisches und in dieser Eigenschaft auch ein mathematisches Referenzmodell. Er hat angeschlossen, der Wortlaut des Merkmals 3.2 k\u00f6nne zwar auf den ersten Blick zu der falschen Annahme f\u00fchren, man k\u00f6nne exakt berechnen, dann aber auf die bisherige Diskussion im Anh\u00f6rungstermin verwiesen, in der er immer wieder betont hat, diese Berechnung sei nicht m\u00f6glich. Das zeigt, dass er seine Haltung auch durch die nicht mitprotokollierte Antwort nicht ge\u00e4ndert hat. Das Referenzmodell muss auch kein f\u00fcr alle m\u00f6glichen Formk\u00f6rper g\u00fcltiges Universalmodell sein, sondern kann sich in aller Regel auf die gerade produzierten Glask\u00f6rper beziehen, was sich auch aus dem Unteranspruch 2 des Klagepatentes ergibt (in diesem Sinne auch Tribunal de Grande Instance de Lyon, Anl. BK 20, S. 9, 10).<\/p>\n

Richtig ist auch, dass keine vollautomatische Einstellung der Kriterien durch das Analysesystem verlangt wird. Denn der Wortlaut des Merkmals 4a ist sowohl in der Verfahrenssprache Englisch (\u201e…criteria, obtained by means of a mathematical reference model, …\u201c) als auch in der oben wiedergegebenen deutschen \u00dcbersetzung passivisch formuliert und l\u00e4sst insofern durchaus auch die manuelle Eingabe von Werten zu.<\/p>\n

C.<\/p>\n

Von dieser technischen Lehre macht das angegriffene Analysesystem wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

1.
\nZwischen den Parteien ist auch in der Berufungsinstanz unstreitig, dass das von der Beklagten unter der Bezeichnung \u201eB\u201c vertriebene Analysesystem die Merkmale 1 bis 1.2, 2 (ohne 2.1 und 2.2) und 3.1 der vorstehenden Merkmalsgliederung wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht, weshalb weitere Ausf\u00fchrungen hierzu entbehrlich sind.<\/p>\n

2.
\nAuch die Merkmale 2. 1 und 2.2 werden im angegriffenen System nach ihrem Wortsinn verwirklicht, welcher vorgibt, dass der Digitalprozessor mittels Informationen \u00fcber die Produkte, die gem\u00e4\u00df Merkmal 3.1 mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten werden, zum einen die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und zum anderen Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts ermittelt.<\/p>\n

a)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform umfasst unstreitig ein infrarotempfindliches Sensorsystem (\u201eSensor\u201c) in Gestalt einer hoch aufl\u00f6senden Infrarotkamera, um die Infrarotstrahlung warmer Produkte in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformungsvorgang zu erfassen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist ferner unstreitig einen Digitalprozessor (\u201eCalculate\u201c) in Gestalt einer Kontrolleinheit auf, wobei das Sensorsystem und die Kontrolleinheit mittels eines Lichtleiters (Glasfaserkabel) zur digitalen Kommunikation miteinander verbunden sind.<\/p>\n

Dass der Digitalprozessor die vom Sensorsystem durch das Glasfaserkabel \u00fcbermittelten Infrarot-Daten analysiert, ergibt sich auch aus der Produktbeschreibung auf der Homepage der Beklagten gem\u00e4\u00df Anlage K 10, wo es ins Deutsche \u00fcbersetzt hei\u00dft:<\/p>\n

Automatisch mit der IS Maschine synchronisiert, analysiert B die Infrarotstrahlung der Artikel auf …<\/p>\n

Entsprechend wird die Funktion des Digitalprozessors der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist ferner in dem von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 13 vorgelegten internationalen Fachaufsatz \u201eComplementary Solutions\u201c von Bruno Guestin und Gregory Lecat in der mittleren Spalte in dem Absatz rechts neben der fotografischen Abbildung des „B“ Systems beschrieben. Dort hei\u00dft es in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n

Der Digitalprozessor der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform setzt die gemessene In-frarotstrahlung in ein optisch wahrnehmbares Abbild der untersuchten Flaschen auf einem Bildschirm um, worin eine Verarbeitung der ermittelten Messdaten liegt.<\/p>\n

Die erw\u00e4hnte Abbildung aus Anlage K 13 findet sich auch auf Seite 12 des Schriftsatzes der Kl\u00e4gerin vom 22. M\u00e4rz 2011 (Bl. 359 d.A.).<\/p>\n

Die gemessene Infrarotstrahlung stellt ein Abbild der Energieverteilung in dem Material der geformten Glasflasche dar. Energieverteilung ist hier ebenso zu verstehen, wie es der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige wiederholt ausgef\u00fchrt hat. Gemessen wird auch die Strahlung aus der Tiefe. Nach den unwidersprochenen Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen arbeitet der Infrarotsensor des angegriffenen Systems in einem Wellenl\u00e4ngenbereich von 900 bis 1.700 nm, in dem Glas semitransparent ist, so dass die aufgenommene Strahlung auch Volumeninformationen enth\u00e4lt (SVG S. 4 Abschnitt B.). Dass die Energieverteilung nicht in absoluten Werten gemessen wird, steht der wortsinngem\u00e4\u00dfen Verwirklichung des Merkmals 2.1 aus den in Abschnitt A. dargelegten Gr\u00fcnden nicht entgegen. Es gen\u00fcgt, dass die relative Energieverteilung in den einzelnen Bereichen des Glask\u00f6rpers gemessen wird. Das ist bei dem angegriffenen System unstreitig der Fall; auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat dies festgestellt (SVG S. 4 unten). Es macht auch keinen Unterschied, ob \u2013 wie bei der Ausf\u00fchrungsform 3.0 \u2013 die einzelnen Bereiche, in die der Glask\u00f6rper f\u00fcr die Messung und deren Auswertung unterteilt wird, s\u00e4mtlich und ausschlie\u00dflich vertikal \u00fcbereinanderliegen oder ob diese \u00fcbereinanderliegenden Bereiche zus\u00e4tzlich horizontal jeweils in eine linke und eine rechte Bereichsh\u00e4lfte unterteilt sind, wie das bei der urspr\u00fcnglichen Ausf\u00fchrungsform 2.0 der Fall war. Zwar ist die Messung der Ausf\u00fchrungsform 3.0 insofern weniger genau, als \u201ehorizontale\u201c Energiedifferenzen innerhalb der einzelnen Vertikalzonen nicht mehr feststellbar sind, es bleibt aber die f\u00fcr eine Verwirklichung des Merkmals 2.1 ausreichende M\u00f6glichkeit, Unterschiede zwischen den einzelnen Vertikalbereichen zu ermitteln.<\/p>\n

b)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform erzeugt nicht nur ein optisch wahrnehmbares Abbild der untersuchten Produkte. Wie sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten ergibt, wird das mit dem Sensorsystem erzeugte Videosignal mittels des Digitalprozessors digitalisiert und ein numerisches Bild der mit dem Sensorsystem erfassten Produkte erzeugt. Dabei wird jedes Bildelement des Sensorsystems (Pixel) einem Fleck im Element des gepr\u00fcften Produkts zugeordnet. In dem Prozessor wird anschlie\u00dfend f\u00fcr einzelne eine Anzahl von Fl\u00e4chenelementen enthaltende Fl\u00e4chengebiete des zu pr\u00fcfenden Produkts ein mittlerer Signalwert berechnet.<\/p>\n

Damit ermittelt das Analysesystem der Beklagten wohl die Energiedifferenz zwischen verschiedenen Teilen der hergestellten Glasverpackungsprodukte (Merkmal 2.2). Hierzu hei\u00dft es in der Funktionserkl\u00e4rung auf Seite 18 der Pr\u00e4sentation gem\u00e4\u00df Anlage K 9 in Bezug auf die urspr\u00fcngliche Ausf\u00fchrungsform 2.0 in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

Prinzip:<\/p>\n

– Messung der Strahlung je Zone bis zu 8 Zonen<\/p>\n

– Messung der Asymmetrien zwischen den linken und rechten Zonen senkrecht zum Flie\u00dfband<\/p>\n

– Analyse pro Kavit\u00e4t.<\/p>\n

Es wird danach ein Vergleich der gemessenen Strahlung zwischen den Zonen auf der linken und rechten Seite vorgenommen. Es wird die Energiedifferenz zwischen z. B. einem rechten und einem linken Bereich des Produkts ermittelt, wie sich auch aus der unteren Abbildung auf Seite 14 der Berufungsbegr\u00fcndung (Bl. 204 GA) ergibt.<\/p>\n

3.
\nDie angegriffene Vorrichtung erf\u00fcllt auch das Merkmal 3.2 nach seinem technisch verstandenen Wortsinn. Die Energieverteilung und\/oder die Energiedifferenzen werden mit Kriterien verglichen. Die Beklagte tr\u00e4gt selbst vor, dass die vom Digitalprozessor errechneten Mittelwerte in einem n\u00e4chsten Schritt f\u00fcr die einzelnen vorgegebenen Fl\u00e4chen mit entsprechenden \u201eReferenzwerten\u201c verglichen werden, wie dies in der oberen Zeichnung auf Seite 14 der Berufungsbegr\u00fcndung (Bl. 204 GA) dargestellt ist. Die zum Vergleich herangezogenen Kriterien wurden wie von Merkmal 3.2 verlangt, mittels eines mathematischen Referenzmodells erlangt.<\/p>\n

Die Bedienungsanleitung beschreibt in Kapitel 1.6.2.1.2.1 (Anlage KB 6, S. 25\/160), das angegriffene System ermittele zur Bestimmung der Glasverteilung die Summe des Pixel (Bildschirmpunkte) in jedem einzelnen Bereich und vergleiche sie mit einer konfigurierbaren \u2013 als Referenz \u2013 bezeichneten Summe, wobei die M\u00f6glichkeit bestehe, die Referenzwerte der einzelnen Bereiche zu konfigurieren bzw. zu ver\u00e4ndern oder einzustellen. F\u00fcr unterschiedliche Toleranz- und Referenzwerte zeigt dies die Abbildung 64 auf Seite 97\/160 in Kapitel 1.7.6. Abbildung 59 (S.90\/160) zeigt ferner eine Liste f\u00fcr verschiedene virtuelle Muster, die je nach dem aktuell herzustellenden Produkt entsprechend ausw\u00e4hlbar sind, wobei die Musterliste aus Datenbanken stammt, die im Feld 4 ausgew\u00e4hlt werden k\u00f6nnen, wobei jede Datenbank unterschiedliche Referenzmodelle zu einem Muster bereit h\u00e4lt und in Feld 1 das jeweils ausgew\u00e4hlte Muster bildlich dargestellt wird. Es ist auch m\u00f6glich, von dem Muster abweichende Kriterien festzulegen, beispielsweise abweichende Referenz- und Toleranzwerte (vgl. Kapitel 1.7.6 S. 97\/160, 98\/160). Ausweislich Abbildung 64 auf Seite 97\/160 lassen sich in den Feldern 1 bis 3 Referenzwerte und untere und obere Schwellwerte f\u00fcr einen Alarm und die Aussortierung eines Produktes f\u00fcr verschiedene Bereiche dieses Produktes einstellen.<\/p>\n

Vergeblich macht die Beklagte geltend, beim Betrieb dieses Systems werde nicht auf diese Werte zur\u00fcckgegriffen; der Maschinenf\u00fchrer ermittele die Referenzwerte vielmehr empirisch durch Beobachtung der Qualit\u00e4t des jeweils laufenden Produktionsprozesses und entsprechender Anpassung oder Nachjustierung der Grenzwerte bezogen auf den aktuell laufenden Produktionsprozess, um auf diese Weise dessen Stabilit\u00e4t zu \u00fcberwachen. Die ma\u00dfgeblichen Referenzwerte stelle der Maschinenf\u00fchrer vielmehr durch Beobachtung und Pr\u00fcfung des aktuellen Produktionsprozesses ein. Zus\u00e4tzlich gebe er f\u00fcr die einzelnen Produkte die zul\u00e4ssigen Abweichungen von den Referenzwerten vor. Danach werde eine erste untere Toleranzgrenze eingestellt, bei deren Unterschreiten das betreffende Produkt sofort als mangelhaft eingestuft werde. Ferner werde eine zweite untere Toleranzgrenze eingestellt, bei deren Unterschreiten ein Alarmsignal ausgel\u00f6st werde. Entsprechend w\u00fcrden obere Grenzwerte eingestellt. Diese Toleranzgrenzen gebe der Maschinenf\u00fchrer f\u00fcr den jeweils aktuellen Produktionsprozess vor, um nach Justierung der Produktionsanlage die Stabilit\u00e4t des Produktionsprozesses zu \u00fcberwachen. Zum einen hat die Beklagte die vorstehend wiedergegebene Betriebsweise, die die Kl\u00e4gerin in ihrem Schriftsatz vom 22. M\u00e4rz 2011 (Seiten 8 \u2013 11, Bl. 355 \u2013 358 d.A.) im Einzelnen dargelegt hat, nicht substantiiert in Abrede gestellt, denn sie hat nicht konkret aufgezeigt, welche konkrete Aussage aus der Bedienungsanleitung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht zutrifft und der tats\u00e4chlichen Funktionsweise der angegriffenen Vorrichtung nicht entspricht. zum anderen ist bereits die Festlegung von Grenzwerten durch den Maschinenf\u00fchrer vor dem Hintergrund der Ausf\u00fchrungen im vorstehenden Abschnitt A. ein mathematisches Referenzmodell, dass sich auch erfindungsgem\u00e4\u00df regelm\u00e4\u00dfig nur auf die gerade laufende Produktion bezieht. Im \u00dcbrigen schlie\u00dft diese Arbeitsweise auch nicht aus, dass der Maschinenf\u00fchrer (auch) auf die in der Datenbank gespeicherten Messwerte zur\u00fcckgreift, diese als Sollwerte eingibt und diese Werte dann mit den gemessenen Istwerten abgeglichen werden.<\/p>\n

Auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige ist bei einer Besichtigung der angegriffenen Anlage in Lyon zu dem Ergebnis gekommen, dort finde ein Abgleich der Messwerte mit Referenzwerten und der Verwendung statistischer Funktionen statt und hat diese Arbeitsweise als Verwendung eines mathematischen Referenzmodells bezeichnet (SVG, S. 4 Abschnitt B. Mitte).<\/p>\n

4.
\nMerkmal 3.2 ist ferner verwirklicht, soweit es vorgibt, dass der Vergleich der Ermittlung von Abweichungen in der Glasvertellung und Ursachen dient, die zu thermischen Belastungen im Produkt f\u00fchren. Es wurde bereits ausgef\u00fchrt, dass hiermit nicht verlangt wird, dass das System Erkenntnisse zur Glaszusammensetzungen oder Ursachen f\u00fcr Strahlungs\u00e4nderungen erkennt und benennt. Merkmal 3.2 ist insoweit eine reine Zweckangabe. Unabh\u00e4ngig davon dient der von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform angestellte Vergleich aber auch zur Ermittlung von Abweichungen in der Glasverteilung und deren Ursachen. So wird in der als Anlage K 9 \u00fcberreichten Pr\u00e4sentation (S. 9, Ziffer 2) darauf hingewiesen, dass kritische Defekte schnell erkannt werden, um auf den Prozess einzuwirken und die Defekte zu verhindern. Ferner werden in dem als Anlage K 13 vorgelegten Fachaufsatz (mittlere Spalte, vierter Absatz, a.E.) ausdr\u00fccklich auch Abweichungen in der Glasverteilung angesprochen. Dort hei\u00dft es in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

Das System analysiert die Infrarot-Strahlung, die von Glasbeh\u00e4ltern ausgestrahlt wird, die die Glasformungsmaschine verlassen, und verwendet diese Information um bestimmte Eigenschaften festzustellen.<\/p>\n

Dabei handelt es sich um<\/p>\n

– Kritische und schwerwiegende Defekte, … .<\/p>\n

– Probleme der Glasverteilung einschlie\u00dflich Asymmetrie, schwerer Flaschenb\u00f6den und d\u00fcnner Flaschenh\u00e4lse.<\/p>\n

– Alle diese Eigenschaften werden in einer mit der sie IS-Maschine synchronisieren Weise analysiert, um die Information abschnittsweise und pro Kavit\u00e4t zur Verf\u00fcgung zu stellen.<\/p>\n

D.<\/p>\n

Da die Beklagte entgegen \u00a7 9 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, ist sie der Kl\u00e4gerin zu 1. gem\u00e4\u00df Art. 2 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 3 EP\u00dc in Verbindung mit \u00a7 139 Abs. 2 PatG f\u00fcr den im Urteilsausspruch bezeichneten Zeitraum zum Schadensersatz verpflichtet. Diese Verpflichtung umfasst nur die Ausf\u00fchrungsform der Version 2.0 und nicht die sp\u00e4tere Version 3.0, deren Benutzung unstreitig erst nach dem Ende des hier in Rede stehenden Zeitraums aufgenommen wurde.<\/p>\n

Die Beklagte hat das Klagepatent schuldhaft verletzt, n\u00e4mlich zumindest fahrl\u00e4ssig im Sinne des \u00a7 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. H\u00e4tte sie wie dort von ihr verlangt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, h\u00e4tte sie sich vor Aufnahme der Verletzungshandlungen \u00fcber entgegenstehende Schutzrechte Dritte vergewissert. Im Rahmen der dann anzustellenden Nachforschungen w\u00e4re sie auf das Klagepatent gesto\u00dfen und h\u00e4tte bei zutreffender rechtlicher Beratung auch ohne Schwierigkeiten erkennen k\u00f6nnen, dass die angegriffene Vorrichtung der unter Schutz gestellten technische Lehre wortsinngem\u00e4\u00df entspricht.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 1. hat ein rechtlich gesch\u00fctztes Interesse im Sinne des \u00a7 256 Abs. 1 ZPO daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zun\u00e4chst dem Grunde nach feststellen zu lassen anstatt auf Leistung zu klagen. Dass die Verletzungshandlungen ihr einen Schaden zugef\u00fcgt haben, ist hinreichend wahrscheinlich; beziffern kann die Kl\u00e4gerin zu 1. ihren Schaden jedoch erst, wenn ihr aufgrund der Rechnungslegung der Beklagten der Umfang der Verletzungshandlungen bekannt ist.<\/p>\n

Steht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz dem Grunde nach fest, so entspricht es Treu und Glauben (\u00a7 242 BGB), dass sie der Kl\u00e4gerin zu 1. \u00fcber das Ausma\u00df ihrer schutzrechtsverletzenden Handlungen Rechnung legt. Die Kl\u00e4gerin zu 1. kennt den Umfang der Verletzungshandlungen ohne eigenes Verschulden nicht und ist hierzu auf die Mitwirkung der Beklagten angewiesen, die die ihr abverlangten Ausk\u00fcnfte ohne Schwierigkeiten erteilen kann und hierdurch auch nicht unzumutbar belastet wird. Der Anspruch auf Angabe der Lieferdaten und der Abnehmer ergibt sich \u00fcberdies aus \u00a7 140 b PatG.<\/p>\n

Die geltend gemachten Anspr\u00fcche sind nicht verj\u00e4hrt. Die Verj\u00e4hrungseinrede der Beklagten greift schon deshalb nicht durch, weil die Beklagte sie in ihrer Klageerwiderung vom 29. Mai 2008 (Seite 17, Bl. 61 d.A.) erhoben hat, ohne die Umst\u00e4nde n\u00e4her darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass die Voraussetzungen des \u00a7 141 PatG und der anderen einschl\u00e4gigen Verj\u00e4hrungsbestimmungen erf\u00fcllt sind.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen hat der Senat die Kosten des Rechtsstreits auf beide Parteien verteilt; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung sind oder die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bed\u00fcrften.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2105 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 19. September 2013, Az. 2 U 19\/09 Vorinstanz: 4b O 229\/07<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[36,20],"tags":[],"class_list":["post-4325","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2013-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4325","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4325"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4325\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4326,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4325\/revisions\/4326"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4325"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4325"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4325"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}