{"id":4318,"date":"2013-07-20T17:00:03","date_gmt":"2013-07-20T17:00:03","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4318"},"modified":"2016-05-09T07:43:34","modified_gmt":"2016-05-09T07:43:34","slug":"2-u-10011-lysin-iv","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4318","title":{"rendered":"2 U 100\/11 – Lysin IV"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2095<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 20. Juli 2013, Az. 2 U 100\/11<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 279\/08<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

A.
\nAuf die Berufung der Beklagten wird \u2013 unter Zur\u00fcckweisung des weitergehenden Rechtsmittels \u2013 das am 4. Oktober 2011 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf teilweise abge\u00e4ndert und insgesamt wie folgt gefasst:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

L-Lysin in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das<\/p>\n

mittels eines Verfahrens hergestellt wurde, welches die Stufe umfasst, bei der ein Mikroorganismus, welcher zur Gattung Escherichia geh\u00f6rt und L-Lysinproduktivit\u00e4t hat,<\/p>\n

und worin das Lysindecarboxylasegen, das definiert ist durch die Aminos\u00e4uresequenz gem\u00e4\u00df SEQ ID No:4 des Sequenzprotokolls oder durch eine Aminos\u00e4uresequenz mit Substitution, Deletion oder Insertion von 3 Aminos\u00e4ureresten oder weniger in der Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID No:4 des Sequenzprotokolls ohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivi\u00e4t,<\/p>\n

durch Deletion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens modifiziert ist, wobei die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen kodierten Lysindecarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden ist,<\/p>\n

in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird;<\/p>\n

2.
\nden Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 22. M\u00e4rz 2006 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2. erst ab dem
\n5. Dezember 2006 zu machen sind,<\/p>\n

– die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1. September 2008 zu machen sind und<\/p>\n

– die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind,<\/p>\n

1. der Kl\u00e4gerin zu 1. allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 22. M\u00e4rz 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,<\/p>\n

2. der Kl\u00e4gerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 5. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

B.
\nDie erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt: Die Beklagten haben 35\/40 der Gerichtskosten und ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten, 18\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 1. und 17\/20 der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2. zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 1. hat 2\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten und 2\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Kl\u00e4gerin zu 2. hat 3\/40 der Gerichtskosten und der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie 3\/20 ihrer eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten zu tragen.<\/p>\n

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.<\/p>\n

C.
\nDieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 750.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.<\/p>\n

D.
\nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

E.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 750.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie in Japan gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Kl\u00e4gerin zu 1. ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 796 XXX (Klagepatent; Anlage K C 12; deutsche \u00dcbersetzung [DE 695 34 XXY T2] Anlage K C 13) betreffend ein neues Lysin-Decarboxylase-Gen und ein Verfahren zur Herstellung von L-Lysin.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 5. Dezember 1995 unter Inanspruchnahme einer japanischen Priorit\u00e4t vom 9. Dezember 1994 eingereicht. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 22. Februar 2006. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 695 34 XXZ gef\u00fchrt. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n

Die im vorliegenden Rechtsstreit in Kombination geltend gemachten Anspr\u00fcche 9, 8, 5 und 1 des Klagepatents lauten in der Verfahrenssprache:<\/p>\n

1.
\nA gene which codes for lysine decarboxylase having an amino acid sequence definded in the following (A) or (B):<\/p>\n

(A) an amino acid sequence shown in SEQ ID NO:4,
\n(B) an amino acid sequence having substitution, deletion or insertion of 3 amino acid residues or less in the amino acid sequence shown in SEQ ID NO:4 and having lysine decarboxylase aktivity.
\n5.
\nA microorgansim belonging to the genus Escherichia, wherein the gene according to claim 1 or 2, a promoter sequence of the gene or a region between an SD sequence and an initiation codon of the gene is modified by substitution, deletion, insertion, addition or inversion of one or a plurality of nucleotides in the nucleotide sequence or the region between an SD sequence and an initiation codon, whereby the activity of a lysine decarboxylase encoded by the gene is decreased or disappeared in cells.<\/p>\n

8.
\nThe microorganism according to any one of claims 5, 6 and 7, which belongs to the genus Escherichia and has L-lysine productivity.<\/p>\n

9.
\nA method of producing L-lysine comprising the step of cultivating a microoganism according to claim 8 in a liquid medium.<\/p>\n

Die in der Klagepatentschrift mitgeteilte deutsche \u00dcbersetzung lautet in \u00dcbereinstimmung mit der vom Deutschen Patent- und Markenamt zu dem Aktenzeichen 695 34 XXZ.9 ver\u00f6ffentlichten \u00dcbersetzung (Anlage KC 13) wie folgt:<\/p>\n

1.
\nGen, das f\u00fcr Lysindecarboxylase mit der in (A) oder (B) definierten Aminos\u00e4uresequenz kodiert:<\/p>\n

(A) Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID No:4 des Sequenzprotokolls
\n(B) Aminos\u00e4uresequenz mit Substitution, Deletion oder Insertion von 3
\nAminos\u00e4ureresten oder weniger in Aminos\u00e4uresequenz der SED ID No:4
\ndes Sequenzprotokolls mit Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t.<\/p>\n

5.
\nMikroorganismus der Gattung Escherichia, worin das Gen nach Anspruch 1 oder 2, eine Promotorsequenz des Gens oder ein Region zwischen einer SD-Sequenz und enem Initiationskodon des Gens durch Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens, der Promotorsequenz oder der Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon modifiziert ist, wobei die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen kodierten Lysindecarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden ist.<\/p>\n

8.
\nMikroorganismus nach einem der Anspr\u00fcche 5, 6 und 7, welcher zur Gattung Escherichia geh\u00f6rt und L-Lysinproduktivit\u00e4t hat.<\/p>\n

9.
\nVerfahren zum Herstellen von L-Lysin, welches die Stufe umfasst, bei der ein Mikroorganismus nach Anspruch 8 in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird.<\/p>\n

Im Einspruchsverfahren hat die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes mit Entscheidung vom 30. Januar 2009 (Anlage B 33) dahin eingeschr\u00e4nkt, dass am Ende des Anspruches 1 die Worte \u201emit Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c durch die Worte \u201eohne wesentliche Einschr\u00e4nkung der Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t\u201c ersetzt worden sind. Die hiergegen gerichteten Beschwerden der Parteien hat die Beschwerdekammer mit Entscheidung vom 10. Januar 2012 zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin zu 2. ist eine in Frankreich gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Tochtergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 1. Sie schloss mit der Kl\u00e4gerin zu 1. am 14. September 1994 ein \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 34a; nachfolgend: Lizenzvertrag), mit welchem ihr die Kl\u00e4gerin zu 1. eine ausschlie\u00dfliche Herstellungs- und Vertriebslizenz f\u00fcr die im dortigen Appendix 3 aufgelisteten Patente erteilte. Mit \u201eMemorandum\u201c vom 25. Juni 2008 (Anlage K 34b) \u00e4nderten die Kl\u00e4gerinnen den Lizenzvertrag mit Wirkung zum 5. Dezember 2006 ab; u. a. wurde der urspr\u00fcngliche Appendix 3 zum Lizenzvertrag durch einen neuen Appendix 3 (Anhang 1 zum Memorandum) ersetzt, in welchem erstmals das Klagepatent aufgef\u00fchrt ist. Unter dem Datum des 25. August 2010 schlossen die Kl\u00e4gerinnen eine weiteres \u201eLicence Agreement\u201c (Anlage K 41; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 41a), mit welchem der bestehende Lizenzvertrag, ge\u00e4ndert durch das Memorandum, hinsichtlich des Gebiets Deutschlands klargestellt und erg\u00e4nzt wurde. Wegen der Einzelheiten der vorgenannten Vertr\u00e4ge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die von den Kl\u00e4gerinnen zur Akte gereichten Vertragsablichtungen nebst den \u00fcberreichten deutschen \u00dcbersetzungen Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1. ist ein chinesisches Unternehmen, das auf den Cayman Islands eingetragen ist und seine Hauptverwaltung sowie seinen Gesch\u00e4ftssitz unter der im Rubrum angegebenen Adresse hat. Die Beklagte zu 3., bei der es sich um ein Tochterunternehmen der Beklagten zu 1. handelt, stellt unter anderem Aminos\u00e4uren her. Diese vertreibt sie auch \u00fcber die Beklagte zu 2. Zu der Produktpalette geh\u00f6rt L-Lysin, das u.a. an die in Hamburg gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige B AG (nachfolgend: B) geliefert und von dieser weitervertrieben wurde..<\/p>\n

Im Jahre 2005 teilte die Beklagte zu 1. in einer Mitteilung gegen\u00fcber einem Analysten (Anlage K 6) und in einer Pressemitteilung (Anlage K 5) mit, bei der Herstellung ihres Lysins komme ein neuartiger Stamm von Mikroorganismen zum Einsatz, was mit verschiedenen Vorteilen verbunden sei. In der Folgezeit kam es in den Niederlanden, Belgien und Polen zu Patentrechtsstreitigkeiten, die (auch) das Klagepatent zum Gegenstand haben bzw. hatten.<\/p>\n

In den Niederlanden leiteten die Kl\u00e4gerinnen Anfang 2006 ein Besichtigungsverfahren ein, welches von der B AG in die Niederlande geliefertes Lysin betraf, das aus der Quelle der Beklagten stammte. Die aus dem besichtigten Lysin genommenen Proben wurden von dem niederl\u00e4ndischen C Institut (Anlage K 22, deutsche \u00dcbersetzung K 22a) untersucht. Gest\u00fctzt auf diese, auf den 26. Juni 2006 datierende Analyse erkannte das D gegen\u00fcber den Beklagten sowie der B AG mit Urteil vom 22. August 2007 (Anlage K 4) auf eine Verletzung des Klagepatents in den Niederlanden. Mit Urteil vom 29. M\u00e4rz 2011 (Anlage K 48; deutsche \u00dcbersetzung K 48a) best\u00e4tigte der Gerechtshof\u2019s Gravenhage als Berufungsgericht die Verletzung sowie den Rechtsbestand des niederl\u00e4ndischen Teils des Klagepatents.<\/p>\n

In Belgien ordnete das Handelsgericht Antwerpen im Fr\u00fchjahr 2008 eine Besichtigung bzw. Beschlagnahme der Lager-\/B\u00fcror\u00e4ume der F sowie eines von der B AG genutzten Lagerhauses der Firma E an. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige stellte in seinem Bericht vom 4. August 2008 (Anlage K 2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2b) hierzu fest, dass ein erheblicher Teil des in dem Lagerhaus der Firma E befindlichen Lysins im Eigentum der B AG stand und f\u00fcr den Transport nach Deutschland bestimmt war. Beides best\u00e4tigte die B AG im Rahmen eines Schriftsatzes, mit dem sie aus eben diesen Gr\u00fcnden eine Aufhebung der Beschlagnahme begehrte (Schriftsatz vom 6. Juni 2008, Anlage K 17, deutsche \u00dcbersetzung K 17a). Als Hersteller eines Gro\u00dfteils des beschlagnahmten Lysins ermittelte der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige die Beklagten zu 1. und 2. Proben des aufgefundenen Lysins lie\u00df der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige durch das Institut M BV (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 16a) untersuchen. Die Untersuchung veranlasste den gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen zu der Schlussfolgerung, dass f\u00fcr die Herstellung aller (bis auf eine) Proben ein E.coli-Stamm eingesetzt wurde, der ein mutiertes dapA-Gen enth\u00e4lt.<\/p>\n

Im Auftrag der Kl\u00e4gerinnen wurden in Deutschland zwei S\u00e4cke \u00e0 25 kg Lysin erworben (Anlage K 9). Diese S\u00e4cke waren an einen deutschen Abnehmer, die G GmbH, geliefert worden. Auf den S\u00e4cken wird die Beklagte zu 3. als Herstellerin genannt. Dar\u00fcber hinaus findet sich auf den S\u00e4cken ein Hinweis auf die Homepage der Beklagten zu 1. Der niederl\u00e4ndische Prozessbevollm\u00e4chtigte der Kl\u00e4gerinnen leitete die beiden S\u00e4cke an das niederl\u00e4ndische Testinstitut C weiter, welches unter dem 10. September 2008 einen Untersuchungsbericht (Anlage K 10\/10a) erstellte.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen sehen im Angebot und Vertrieb dieses Lysins in Deutschland eine Verletzung des Klagepatents. Mit ihrer Klage haben sie deshalb die Beklagten und B u.a. auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, R\u00fcckruf, sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch genommen. Nach Abtrennung des Verfahrens gegen B hat das Landgericht den Kl\u00e4gerinnen die gegen\u00fcber dieser geltend gemachten Klageanspr\u00fcche durch Urteil vom 3. November 2009 (4b O 189\/09) im Wesentlichen zugesprochen. Die von B gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung hat der Senat mit Urteil vom 28. April 2011 (I-2 U 147\/09; Anlage K 44) im Wesentlichen zur\u00fcckgewiesen. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 5. Februar 2013 (X ZR 63 \/11) zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen haben vor dem Landgericht geltend gemacht: Die Analyse des Instituts C (Anlage K 10\/10a) der aus den in Deutschland auf den Markt gebrachten S\u00e4cken gezogenen Proben belege eine Verwirklichung des Klagepatents. Die dortigen Experimente 1 und 2 h\u00e4tten sichtbar gemacht, dass in den untersuchten Lysin-Proben DNA des Bakteriums Escherichia Coli (im Folgenden: E.coli) vorhanden sei, die f\u00fcr einen Teil des Dihydrodipicolinatsynthase (nachfolgend: DDPS) Enzyms kodiert sei, und bei der der Histidinrest an der Position 118 gegen einen Tyrosinrest ausgetauscht worden sei. Es sei mithin in dem Lysin DNA einer anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation des E.coli Bakteriums gefunden worden. Dies folge auch aus dem zur Akte gereichten Privatgutachten von Prof. Dr. H vom 11. September 2009 (Anlage K 11), welches die von dem Institut C durchgef\u00fchrten analytischen Experimente im Einzelnen erl\u00e4utere sowie deren Richtigkeit best\u00e4tige. Die Beklagten seien passivlegitimiert. F\u00fcr die Beklagten zu 1. und 3. ergebe sich dies u.a. aufgrund ihrer Benennung auf den in Deutschland erworbenen Lysin-S\u00e4cken. Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2. ergebe sich aufgrund des \u2013 unstreitigen \u2013 Umstandes, dass diese auf Rechnungen, welche an die B AG gesandt worden seien und Lysin zum Gegenstand gehabt h\u00e4tten, als Absender genannt werde.<\/p>\n

Die Beklagten, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage gebeten haben, haben die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen bestritten und au\u00dferdem geltend gemacht, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten eine Verletzungshandlung nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere finde sich keine irgendwie geartete Verbindung zwischen den in der Anlage K 9 gezeigten S\u00e4cken und der Beklagten zu 2. Au\u00dferdem h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen eine Verletzung des Klagepatents nicht schl\u00fcssig dargetan. Die Vorlage des Analyseberichts des Instituts C vom 10. September 2008 reiche nicht aus. Es handele sich lediglich um eine Analyse des Endprodukts. Damit sei eine Aussage \u00fcber das Herstellungsverfahren des Lysins nicht m\u00f6glich. Soweit in dem Analysebericht die Feststellung getroffen werde, dass in den untersuchten Proben DNA von Bakterien der Gattung E.coli aufgefunden worden sei, sei die Herkunft des Bakteriums v\u00f6llig unklar. Der Bericht schlie\u00dfe nicht aus, dass es sich um eine blo\u00dfe Verunreinigung handele. Das Institut C habe es au\u00dferdem unterlassen zu untersuchen, ob in der Probe etwa auch DNA des Corynebakteriums enthalten sei. Erheblich mit L\u00fccken behaftet sei dar\u00fcber hinaus der Vortrag der Kl\u00e4gerinnen, dass in der Probe eine DNA mit den spezifischen Mutationen des E. coli-Bakteriums gefunden worden sei. Aus dem allenfalls relevanten Analysebericht des Instituts C vom 26. Juni 2006 lasse sich eine Verwirklichung des Klagepatents ebenso wenig ableiten. Ihm st\u00fcnde dieselbe Kritik entgegen wie dem C-Bericht aus dem Jahre 2008. Die Identit\u00e4t des angeblich zur Herstellung des Lysins verwendeten Organismus sei nicht nachgewiesen. Die Kl\u00e4gerinnen verf\u00fcgten \u2013 unstreitig \u2013 nicht \u00fcber eine vollst\u00e4ndige DNA dieses Organismus. Der Testbericht sage auch nichts dar\u00fcber aus, in welcher Menge dieser Organismus in den Proben vorhanden war und ob nicht zus\u00e4tzliche weitere Organismen vorgefunden worden sind. Dar\u00fcber hinaus h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen nicht ber\u00fccksichtigt, dass das von ihnen getestete Lysin nicht-funktionale DNA-Sequenzen enthalte. Der Europ\u00e4ische Gerichtshof (EuGH) habe in seiner Entscheidung \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c jedoch einen Patentschutz f\u00fcr eine DNA-Sequenz ohne eine funktionale Angabe abgelehnt. \u00dcberdies stelle das Lysin kein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinne des \u00a7 9 S. 2 Nr. 3 PatG dar.<\/p>\n

Mit Urteil vom 4. Oktober 2011 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Antr\u00e4gen im Wesentlichen entsprochen, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

2.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

L-Lysin in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, das<\/p>\n

mittels eines Verfahrens hergestellt wurde, welches die Stufe umfasst, bei der ein Mikroorganismus, welcher zur Gattung Escherichia geh\u00f6rt und L-Lysinproduktivit\u00e4t hat,<\/p>\n

und worin das Lysindecarboxylasegen, das definiert ist durch die Aminos\u00e4uresequenz gem\u00e4\u00df SEQ ID No:4 des Sequenzprotokolls oder durch eine Aminos\u00e4uresequenz mit Substitution, Deletion oder Insertion von 3 Aminos\u00e4ureresten oder weniger in der Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID No:4 des Sequenzprotokolls ohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivi\u00e4t,<\/p>\n

durch Deletion eines oder mehrerer Nukleotide in der Nukleotidsequenz des Gens modifiziert ist, wobei die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen kodierten Lysindecarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden ist,<\/p>\n

in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird;<\/p>\n

2.
\nden Kl\u00e4gerinnen unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 22. M\u00e4rz 2006 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

f) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

g) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

h) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

i) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

j) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei s\u00e4mtliche Angaben gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst ab dem 5. Dezember 2006 zu machen sind,<\/p>\n

wobei die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit seit dem 1. September 2008 zu machen sind und<\/p>\n

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu lit. a) und b) die entsprechenden Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/p>\n

3.
\ndie gem\u00e4\u00df dem unter Ziffer I. 1. beschriebenen Verfahren hergestellte L-Aminos\u00e4ure gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer vom heutigen Tage gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige \u00c4quivalente zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, soweit die Erzeugnisse nach dem 30. April 2006 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden,<\/p>\n

wobei diese Verpflichtung gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) erst f\u00fcr Erzeugnisse besteht, die nach dem 5. Dezember 2005 angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen wurden.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind,<\/p>\n

1) der Kl\u00e4gerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 22. M\u00e4rz 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,<\/p>\n

2) der Kl\u00e4gerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 5. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die Beklagten vertrieben auf dem deutschen Markt Lysin, welches nach der technischen Lehre des Klagepatents hergestellt worden sei. Alle drei Beklagten seien passivlegitimiert. Die Beklagte zu 3. werde auf den in Deutschland von den Kl\u00e4gerinnen erworbenen Lysin-S\u00e4cken als Herstellerin genannt. Die Beklagte zu 1. werde unter ihrer Internetadresse auf diesen S\u00e4cken genannt, wodurch sie als Anbieterin von Lysin auftrete. Bei der Beklagten zu 2. handele es sich nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten um ein mit der Beklagten zu 3. verbundenes Unternehmen, das im Bereich des Vertriebs der von der Beklagten zu 3. hergestellten Erzeugnisse t\u00e4tig sei. Es bestehe kein vern\u00fcnftiger Zweifel daran, dass die Beklagte zu 2. auch f\u00fcr den Vertrieb der streitgegenst\u00e4ndlichen Lysin-S\u00e4cke in Deutschland verantwortlich sei.<\/p>\n

Die Benutzung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens bei der Herstellung des Lysins sei von den Kl\u00e4gerinnen substantiiert und schl\u00fcssig vorgetragen worden. Ihren Vortrag h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen mit der Vorlage des Analyseberichts des Instituts C vom 10. September 2008 (Anlage K 10\/10a) und dem Privatgutachten von Prof. Dr. H vom 11. September 2008 (Anlage K 11) untermauert. Sowohl dem Analysebericht als auch dem Privatgutachten sei erstens zu entnehmen, dass die Proben des untersuchten Lysins DNA-Material des Mikroorganismus E.coli aufgewiesen h\u00e4tten und dass zweitens die DNA des in den Proben gefundenen Bakteriums E.coli ein mutiertes dapA-Gen enthalten habe, was eine Kodierung der Aminos\u00e4ure Tyrosin statt der Aminos\u00e4ure Histidin an der Aminos\u00e4ureposition 118 des entstehenden Enzyms DDPS zur Folge habe. Dem schl\u00fcssigen und substantiierten Vortrag der Kl\u00e4gerinnen seien die Beklagten nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Einer weitergehenden Auseinandersetzung mit den Einwendungen der Beklagten gegen den Analysebericht des Instituts C vom 10. September 2008 bed\u00fcrfe es vor diesem Hintergrund nicht, wobei allerdings anzumerken sei, dass die von den Beklagten hiergegen erhobenen Einw\u00e4nde nicht verfingen.<\/p>\n

Bei dem angegriffenen Lysin handele es sich um ein unmittelbares Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG. Unerheblich sei, dass sich das angegriffene Lysin in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestelltem Lysin unterscheide. Das unmittelbare Verfahrenserzeugnis m\u00fcsse nicht mit bestimmten, durch das patentgesch\u00fctzte Verfahren vermittelten spezifischen Eigenschaften versehen sein. Dass der eigentliche Fermentationsprozess, aus dem das Lysin hervorgehe, durch die in der geltend gemachten Patentanspruchskombination gelehrten Ma\u00dfnahmen nicht ber\u00fchrt werde, sei ohne Bedeutung. Bei dem angegriffenen Lysin handele es sich auch um ein \u201eunmittelbar\u201c durch das gesch\u00fctzte Verfahren k\u00f6rperlich hervorgebrachtes Erzeugnis. Die in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren vorgenommene Mutation des die DDPS kodierenden Gens durch die Desensibilisierung der Feedback-Hemmung f\u00fchre unstreitig zu einer Steigerung der Lysinausbeute, auch wenn diese, wie die Beklagten vortr\u00fcgen, \u201enur 6%\u201c betrage. Die Steigerung der Ausbeute habe ihre Ursache in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren und hafte dem Verfahrenserzeugnis auch nach Durchf\u00fchrung der weiteren Verfahrensschritte an.<\/p>\n

Die von den Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des EuGH sei im Streitfall nicht einschl\u00e4gig, weil es hier nicht um Stoffschutz f\u00fcr eine Gensequenz gehe, sondern um ein Verfahrensprodukt, das unter Benutzung des klagepatentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestellt worden sei. Die in Rede stehende EuGH-Entscheidung f\u00fchre auch nicht zu einer anderen Beurteilung der Frage, was unter einem unmittelbaren Verfahrenserzeugnis zu verstehen sei.<\/p>\n

Aus der festgestellten Patentverletzung erg\u00e4ben sich die zuerkannten Klageanspr\u00fcche. Sowohl die Kl\u00e4gerin zu 1. als Patentinhaberin als auch die Kl\u00e4gerin zu 2. als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin seien insoweit aktiv legitimiert.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.<\/p>\n

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie eine vollst\u00e4ndige Abweisung der Klage erstreben. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens machen sie geltend:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen bes\u00e4\u00dfen \u00fcber das tats\u00e4chlich angewandte Herstellungsverfahren keine Erkenntnisse und h\u00e4tten dazu keine Untersuchungen angestellt. Ihre Argumentation beruhe allein auf Schlussfolgerungen, die sie aus Untersuchungen von Lysin-Proben z\u00f6gen. Dieses Lysin unterscheide sich indes in nichts von Lysin, das von nicht modifizierten Bakterien produziert worden sei. Die Indizien, auf die sich die Kl\u00e4gerinnen st\u00fctzten, seien Spuren eines Bakteriums und DNA-Spuren, die zwar nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerinnen in den gezogenen Proben enthalten seien. Wenn \u00fcberhaupt, bef\u00e4nden sich diese Spuren in den Proben aber zus\u00e4tzlich zu dem Lysin. Das Lysin selbst sei nicht etwa durch die Spuren modifiziert worden. Es handele sich mithin um Spuren, deren Herkunft sich auch nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerinnen nicht eindeutig zuordnen lasse. Der Bericht des Instituts C vom 10. September 2008 reiche nicht aus, um schl\u00fcssig darzulegen, dass die Spuren zu einem Mikroorganismus geh\u00f6rten, der das Lysin hergestellt habe. Denn dem Lysin lasse sich nicht ansehen, von welchem Organismus es produziert worden sei. Der R\u00fcckschluss von dem Vorhandensein der DNA-Spuren auf den f\u00fcr die Produktion des Lysins eingesetzten Mikroorganismus stelle eine hypothetische M\u00f6glichkeit dar, sei aber keineswegs zwingend. Ebenso seien Verunreinigungen denkbar, aufgrund derer die festgestellten DNA-Spuren in die Proben gelangt sein k\u00f6nnen.<\/p>\n

Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, sie seien dem Vortrag der Kl\u00e4gerin nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Tats\u00e4chlich sei der Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Kl\u00e4gerinnen unsubstanziiert.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus stelle das Lysin kein unmittelbares Verfahrenserzeugnis dar und sei vom Patentschutz nicht mehr erfasst. Es fehle sowohl an der Unmittelbarkeit als auch an einem Herstellungsverfahren. Die patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte betr\u00e4fen Eingriffe in die DNA des Bakteriums, das sodann Lysin herstelle. Diese Modifikationen sollten dazu f\u00fchren, dass die R\u00fcckkopplungshemmung nicht eintrete und somit das von dem Bakterium erzeugte Lysin die weitere Produktion des Lysins nicht selbst hemme. Die Art und Weise der Produktion des Lysins selbst bleibe hiervon v\u00f6llig unber\u00fchrt. Insbesondere seien diese Verfahrensschritte nicht an der Erzeugung des Lysins beteiligt. Das Verfahren nach dem Klagepatent sei daher kein Herstellungsverfahren. Au\u00dferdem fehle es auch an der Unmittelbarkeit des Verfahrenserzeugnisses. In den nat\u00fcrlichen Produktionsprozess des Lysins werde n\u00e4mlich durch die Verfahrensschritte nicht eingegriffen. Ebenso wenig verliehen die patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte dem Lysin seine Eigenschaften. Keiner der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte sei an der Herstellung des Lysins beteiligt. Daf\u00fcr sei allein der Mikroorganismus verantwortlich.<\/p>\n

Zu Unrecht habe das Landgericht die \u201eMonsanto\u201c-Entscheidung des EuGH nicht ber\u00fccksichtigt. Die Kl\u00e4gerinnen wendeten sich mit dem Klagepatent gegen ein Produkt, das nicht-funktionale genetische Informationen enthalte. Daf\u00fcr k\u00f6nne nach den Grunds\u00e4tzen dieser Entscheidung Patentschutz nicht gew\u00e4hrt werden.<\/p>\n

Die Beklagte beantragen,<\/p>\n

unter Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen beantragen,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigen das angefochtene Urteil als zutreffend und treten den Ausf\u00fchrungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Einzelnen entgegen, wobei sie insbesondere weiterhin geltend machen, bei dem angegriffenen Lysin handele es sich um ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, aber im Wesentlichen unbegr\u00fcndet. Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland Lysin in den Verkehr gebracht haben, das nach dem im Klagepatent unter Schutz gestellten Verfahren hergestellt worden ist. Ferner ist das Landgericht mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei diesem Lysin um ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinn des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG handelt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Wegen der Verletzung des Klagepatents stehen den Kl\u00e4gerinnen die gegen die Beklagten zuerkannten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadensersatz zu. Etwas anderes gilt lediglich hinsichtlich des den Kl\u00e4gerinnen vom Landgericht auch zugesprochenen R\u00fcckrufanspruchs, weil ein solcher Anspruch gegen die im Ausland gesch\u00e4ftsans\u00e4ssigen Beklagten nicht besteht. Der Senat hat die Klage deshalb insoweit unter teilweiser Ab\u00e4nderung des angefochtenen Urteils abgewiesen, wobei er das landgerichtliche Urteil entsprechend neu gefasst hat.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft ein neues Lysin-Decarboxylasegen und ein Verfahren zur Herstellung von Lysin. Lysin ist eine essentielle Aminos\u00e4ure und damit ein Proteinbaustein, den tierische Organismen f\u00fcr ihr Wachstum und die Wiederherstellung von Gewebe ben\u00f6tigen. Lysin ist dar\u00fcber hinaus eine limitierende Aminos\u00e4ure, deren Mengenanteil in der Nahrung die F\u00e4higkeit des Tieres begrenzt, Proteine zu synthetisieren. Da Lysin nicht im tierischen K\u00f6rper selbst erzeugt werden kann, sondern in Pflanzen und Mikroorganismen aus Asparagins\u00e4ure biosynthetisiert wird, wird es regelm\u00e4\u00dfig \u00fcber das Tierfutter zugef\u00fchrt.<\/p>\n

Industriell wird Lysin mit Hilfe von Fermentationsverfahren hergestellt. Hierbei werden Rohstoffe wie Glucose in einen Fermentationsbeh\u00e4lter gef\u00fcllt, in dem dann durch Einsatz spezifischer Mikroorganismen durch deren Metabolismus (Stoffwechsel) in mehreren chemischen Umwandlungsschritten Lysin erzeugt wird. Als Mikroorganismen k\u00f6nnen insbesondere Bakterien der Gattung Escherichia coli verwendet werden.<\/p>\n

Nachfolgend wird der Biosyntheseweg f\u00fcr Lysin in Escherichia coli (nachfolgend:
\nE.coli), einem typischen Mikroorganismus der Gattung Escherichia, in einer Grafik dargestellt. In der linken Spalte wird die mehrschrittige Umwandlung von Aspartat als Ausgangssubstanz in Lysin beschrieben. In der mittleren Spalte ist das jeweilige Enzym bezeichnet, das die chemische Umwandlung bewirkt. In der letzten Spalte findet sich die Bezeichnung des entsprechenden Gens.<\/p>\n

Zur besseren Veranschaulichung wird nachfolgend der Biosyntheseweg f\u00fcr Lysin in E.coli nochmals etwas ausf\u00fchrlicher dargestellt:<\/p>\n

Das zur Lysinproduktion verwendete Bakterium E.coli baut jedoch w\u00e4hrend des Produktionsprozesses Teile des produzierten Lysins wieder ab bzw. braucht sie auf. Dieser bei der industriellen Herstellung unerw\u00fcnschte Abbau wird durch ein Enzym, eine Decarboxylase, katalysiert, das Carboxyl-Gruppe aus dem Lysin-Molek\u00fcl entfernt, wodurch das Abbauprodukt Cadaverin entsteht. Dieses Enzym wird entsprechend seiner Funktion als Lysindecarboxylase bezeichnet.<\/p>\n

Dies war nach den einleitenden Ausf\u00fchrungen der Klagepatentschrift im Stand der Technik ebenso bekannt wie der Umstand, dass die Codierung der Lysin Decarboxylase durch das cadA-Gen erfolgt, wobei auch \u00fcber die Nucleotidsequenz des CadA-Gens berichtet wurde. Bekannt waren ferner eine E.coli-Mutante mit Lysin-\u00dcberproduktion, die eine cadA-Mutation tr\u00e4gt, welche die Aktivit\u00e4t der Lysindecarboxylase beeinflusst und den Lysinabbau vermindert, und Beschreibungen zweier Arten von Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t in E.coli (Klagepatentschrift, deutsche \u00dcbersetzung [sofern nicht besonders angegeben, beziehen sich die Zitate stets auf die deutsche \u00dcbersetzung] Abs\u00e4tze [0002] bis [0004]).<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift weiter ausf\u00fchrt (Abs. [0008]) hat sich herausgestellt, dass in E.coli-Bakterien neben dem bereits bekannten cadA-Gen ein weiteres Lysindecarboxylasegen vorhanden ist, das ebenso Cadaverin als Abbauprodukt von Lysin produziert, auch wenn das cadA-Gen zerst\u00f6rt worden ist. Dieses neue Lysindecarboxylasegen tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201eIdc-Gen\u201c und codiert f\u00fcr die in SEQ EG NO: 4 des Klagepatents spezifizierte Aminos\u00e4uresequenz oder f\u00fcr eine limitierte Ab\u00e4nderung dieser Sequenz (vgl. Klagepatentschrift Abs. [0017] bis [0020]).<\/p>\n

Die Aufgabe (das technische Problem) der im Klagepatent unter Schutz gestellten Erfindung liegt darin, ein neues Lysin Decarboxylasegen von E.coli zu erhalten und einen Lysin produzierenden Mikroorganismus der Gattung Escherichia zu erzeugen, der eingeschr\u00e4nkte Expression des Gens und\/oder des cadA-Gens aufweist und ein Verfahren zur Herstellung von Lysin durch Codieren des Mikroorganismus der Gattung Escherichia bereitzustellen (Klagepatentschrift Abs. [0006]).<\/p>\n

Diese Aufgabe soll nach dem Vorschlag des Klagepatentes in der geltend gemachten aufrecht erhaltenen Anspruchskombination durch ein Verfahren mit folgenden Merkmalen gel\u00f6st werden:<\/p>\n

1.
\nLysin wird hergestellt, wobei ein Mikroorganismus in einem fl\u00fcssigen Medium kultiviert wird.<\/p>\n

2.
\nDer Mikroorganismus geh\u00f6rt zur Gattung Escherichia und hat Lysinproduktivit\u00e4t.<\/p>\n

3.
\nDer Mikroorganismus hat ein Gen,<\/p>\n

a) das f\u00fcr Lysin Decarboxylase mit der in (A) oder (B) definierten Aminos\u00e4uresequenz codiert: (A) Aminos\u00e4uresequenz der SEQ ID NO: 4 des Sequenzprotokolls<\/p>\n

b) Aminos\u00e4uresequenz mit Substitution, Deletion oder Insertion von drei Aminos\u00e4ureresten oder weniger in Aminosequenz der SEQ ID NO: 4 des Sequenzprotokolls ohne wesentliche Beeintr\u00e4chtigung der Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t,<\/p>\n

c) das Gen, eine Promotorsequenz des Gens oder eine Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon des Gens ist durch Substitution, Deletion, Insertion, Addition oder Inversion eines oder mehrere Nucleotide in der Nucleotidsequenz des Gens, der Promotorsequenz oder Region zwischen einer SD-Sequenz und einem Initiationskodon modifiziert;<\/p>\n

d) Die Aktivit\u00e4t einer durch das Gen codierten Lysin Decarboxylase in Zellen verringert oder beseitigt worden.<\/p>\n

Durch diese Modifikation wird das Idc-Gen inaktiviert (Klagepatentschrift Abs. [0021] ff.).<\/p>\n

2.
\nZutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland Lysin in den Verkehr gebracht haben, das nach dem schutzbeanspruchten Verfahren hergestellt worden ist.<\/p>\n

a)
\nDas Landgericht hat unangefochten und auch zutreffend festgestellt, dass alle drei Beklagten wegen des Vertriebs des angegriffenen Lysins in Deutschland passivlegitimiert sind.<\/p>\n

b)
\nMit dem Landgericht ist ferner davon auszugehen, dass das untersuchte Lysin nach einem Verfahren hergestellt worden ist, wie es in der geltend gemachten Kombination aus den Klagepatentanspr\u00fcchen 9, 8, 5 und 1 beschrieben ist. Die Kl\u00e4gerinnen haben diese \u00dcbereinstimmung durch die Untersuchungen des C-Instituts aus dem Jahre 2008 (Anlage K 10\/10a) hinreichend belegt und durch das Privatgutachten Prof. Dr. H (Anlage K 11) ausreichend substantiiert vorgetragen. Die Untersuchungen und die Ausf\u00fchrungen des Privatgutachters der Kl\u00e4gerinnen sind nachvollziehbar und tragen entgegen der Auffassung der Beklagten die vom Landgericht gezogenen Schlussfolgerungen. Es gilt insoweit nichts anderes als in dem vom Senat durch Urteil vom 28. April 2011 (I-2 U 147\/09; Anlage K 44) rechtskr\u00e4ftig entschiedenen Verfahren gegen die von den Beklagten belieferte B AG, in welchem die Kl\u00e4gerinnen diese ebenfalls wegen Verletzung des Klagepatents in Anspruch genommen haben.<\/p>\n

aa)
\nDass das Lysin der Beklagten durch die Kultivierung eines Mikroorganismus in einer geeigneten Kultur hergestellt wurde, steht au\u00dfer Frage. Aus dem von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungsbericht des Instituts C aus dem Jahre 2008 ergibt sich, dass bei der fermentativen Herstellung des Lysins ein
\nE.coli-Wirtsorganismus verwendet worden sein muss. Denn in den untersuchten Lysin-Proben C 101 und C 102 wurden jeweils DNA-Spuren eines
\nE.coli-Wirtsorganismus gefunden. Dass es sich bei der gefundenen DNA um die eines E.coli-Bakteriums handelt, haben die in dem Analysebericht beschriebenen (Anlage K 10a, Seiten 4 bis 12) und vom Privatgutachter der Kl\u00e4gerinnen n\u00e4her erl\u00e4uterten (Anlage K 11, Seiten 1 bis 3) Experimente 1A und 1B ergeben.<\/p>\n

(1)
\nIm Rahmen des Experiments 1A wurde mittels einer Polymerasenkettenreaktion(PCR)-Versuchsreihe untersucht, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus dem cysG-Gen von E.coli aufzufinden ist. Das cysG-Gen kodiert in E.coli ein bekanntes Enzym der Biosynthese des H\u00e4m Cofaktors; es findet sich nicht in der Gattung des ebenfalls im Rahmen von Fermentationsprozessen von Lysin verwendeten Corynebakteriums. Zur Feststellung, ob eine DNA-Sequenz des cysG-Gens vorhanden ist, wurden den Proben \u2013 entsprechend den in der Biochemie gebr\u00e4uchlichen und etablierten Nachweismethoden \u2013 Primer, d. h. kurze
\nDNA-Sonden, die sich spezifisch an in der Sequenz komplement\u00e4re Bereiche der Ziel-DNA anlagern, zugef\u00fcgt. Die ausgew\u00e4hlten Primer amplifizieren keine Corynebakterien. Bei der sich anschlie\u00dfenden PCR vervielf\u00e4ltigten sich die
\nDNA-St\u00fccke, die zwischen den Primern lagen. Nach Auftrennung wurden sie in dem Verfahren der Gelelektrophorese sichtbar gemacht. Die mittels der Gelelektrophorese identifizierten DNA-St\u00fccke wiesen dem Analysebericht zufolge die L\u00e4nge auf, n\u00e4mlich 120 Basenpaare, die sie infolge der eingesetzten spezifischen Primer haben sollten bzw. die vorausgesagt war. Aus den ermittelten Daten schlussfolgert der Analysebericht, dass es praktisch sicher ist, dass die aus den Proben gewonnenen PCR-Produkte von 120 Basenpaaren die Amplifikation von in der jeweiligen Probe vorhandenen E.coli- oder Shigella-DNA-Fragmenten darstellen (Anlage K 10a, Seite 8). Gem\u00e4\u00df den Erl\u00e4uterungen des Privatgutachters der Kl\u00e4gerinnen zeigt bereits das Experiment A, dass die beiden Lysin-Proben mit gro\u00dfer Wahrscheinlichkeit E.coli-DNA enthalten und dass das E.coli-cysG-Gen in beiden Proben auch in signifikanter Menge vorhanden ist (Anlage K 11, Seite 2).<\/p>\n

Um sicher auszuschlie\u00dfen, dass es sich bei der in den Proben aufgefundenen DNA nicht um das mit E.coli verwandte Bakterium Shigella handelt, wurde das Experiment 1B durchgef\u00fchrt. Im Rahmen dieses Versuchs wurde untersucht, ob in den Proben eine DNA-Sequenz aus einem weiteren E.coli-Gen, dem yhfZ-Gen, aufzufinden ist. Die hierzu verwendeten Primer erkennen dieses Gen; sie wurden so gew\u00e4hlt, dass sie eine Unterscheidung zu dem mit E.coli verwandten Shigella-Bakterium erm\u00f6glichen (vgl. Anlage K 11, Seite 2). Im Rahmen dieses weiteren Experiments zeigte sich, dass die beiden Lysin-Proben E.coli-DNA enthalten, in der das entsprechende yhfZ-Gen mit E.coli spezifischer Sequenz auftritt. Eine Vergleichsprobe, die Coryne-DNA enthielt, zeigte hingegen keine positive Reaktion. Der Analysebericht kommt deshalb zu dem nachvollziehbaren Ergebnis, dass es praktisch sicher ist, dass die aus den Proben gewonnenen PCR-Produkte von 101 Basenpaaren die Amplifikation von in der jeweiligen Probe vorhandenen E.coli-DNA-Fragmenten darstellen (Anlage K 10a, Seite 12). Wie auch der weitere Privatgutachter der Kl\u00e4gerinnen, Prof. Dr. H, best\u00e4tigt hat, ist damit in den untersuchten Proben DNA von E.coli identifiziert worden (Anlage K 11, Seiten 1 bis 3).<\/p>\n

(2)
\nSoweit die Beklagten eingewandt haben, eine Analyse des Lysins selbst k\u00f6nne keine Informationen \u00fcber die Methode seiner Herstellung ergeben, hat bereits das Landgericht mit Recht darauf hingewiesen, dass das von den Kl\u00e4gerinnen mit der Analyse der Lysin-Proben beauftragte Institut nicht \u201edas Lysin\u201c, sondern die
\nLysin-Proben untersucht hat, um darin befindliche DNA des Bakteriums E.coli zu identifizieren. Die Identifikation und Analyse der aufgefundenen E.coli-DNA-Spuren l\u00e4sst R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Herstellungsmethode des Lysins zu, weil gerade diese Mikroorganismen in Fermentationsprozessen eingesetzt werden. Etwas anderes w\u00fcrde nur gelten, wenn die Beklagten einen anderweitigen (plausiblen) Grund f\u00fcr das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren in den untersuchten Lysin-Proben angeben k\u00f6nnten. Das ist jedoch nicht der Fall.<\/p>\n

(2.1)
\nDer Hinweis der Beklagten auf eine m\u00f6gliche Verunreinigung des Lysins ist nicht geeignet, die Aussagekraft des von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Untersuchungsberichts in Zweifel zu ziehen. Daf\u00fcr, dass das im Rahmen der von den Kl\u00e4gerinnen in Auftrag gegebenen Analyse in den Lysin-Proben aufgefundenen E.coli-DNA-Spuren von E.coli-Bakterien stammt, die infolge einer Verunreinigung in das Lysin bzw. die untersuchten Proben gelangt sind, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Die Beklagten behaupten insbesondere nicht, dass sie von ihnen stammendes Lysin ebenfalls untersucht und hierbei keine E.coli-DNA gefunden h\u00e4tten. Allein eine blo\u00df theoretische M\u00f6glichkeit einer Kontamination von Trinkwasser und\/oder Lebensmitteln mit E.coli-Bakterien liefert keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass eine derartige Verunreinigung bei der Herstellung und\/oder Untersuchung des hier in Rede stehenden Lysins tats\u00e4chlich erfolgt sein k\u00f6nnte. Abgesehen davon, sind auch in den in Belgien und den Niederlanden genommenen Lysin-Proben E.coli-DNA-Spuren identfifiziert worden. Es ist lebensfremd, dass s\u00e4mtliches von den Beklagten stammende Lysin \u201eVerunreinigungen\u201c aufweist. Au\u00dferdem handelt es sich bei dem in den Lysin-Proben nachgewiesenen E.coli-Bakterium \u2013 wie noch ausgef\u00fchrt wird \u2013 nicht um den E.coli-Wildtyp, sondern um ein modifiziertes E.coli-Bakterium. Wie ein solches E.coli-Bakterium infolge einer \u201eVerunreinigung\u201c in das Lysin geraten sein sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Letztlich haben die Beklagten in dem niederl\u00e4ndischen Verfahren selbst einger\u00e4umt, dass sie f\u00fcr die Herstellung von Lysin einen E.coli-Stamm verwenden (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziff. 5.27). Vor diesem Hintergrund kann eine Verunreinigung mit E.coli ausgeschlossen werden.<\/p>\n

(2.2)
\nAndere Gr\u00fcnde, die das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren in den untersuchten Lysin-Proben erkl\u00e4ren k\u00f6nnten, f\u00fchren die Beklagten nicht an und solche sind auch nicht ersichtlich.<\/p>\n

(2.3)
\nKann aber eine Verunreinigung ausgeschlossen werden und ist auch kein anderer Grund f\u00fcr das Vorhandensein der E.coli-DNA-Spuren in den untersuchten
\nLysin-Proben ersichtlich, kann das Vorhandensein dieser DNA-Spuren nur eine Ursache haben, n\u00e4mlich dass es sich hierbei um Materialien handelt, die im Herstellungsprozess verwendet und nicht vollst\u00e4ndig entfernt wurden.<\/p>\n

bb)
\nDer Untersuchungsbericht des Instituts C aus dem Jahre 2008 rechtfertigt ferner den Schluss, dass das zur Herstellung des Lysins eingesetzte Bakterium der Gattung Escherichia eine DNA enth\u00e4lt, die dem Idc-Gen entspricht,, von dem ein Teil deletiert wurde und die mit dem in der Merkmalsgruppe 3 definierten Anforderungen \u00fcbereinstimmt. Das folgt insbesondere aus dem Experiment 4 des C-Berichts (vgl. Anlage K 10a, Seiten 40 bis 45).<\/p>\n

(1)
\nIn diesem Experiment ist untersucht worden, ob das Idc-Gen von E.coli anspruchsgem\u00e4\u00df modifiziert worden ist. Dazu sind die beiden genannten Proben mit einer Probe von der Kl\u00e4gerin hergestellten Lysins und einem E.coli-Wildtyp verglichen worden, der die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Modifikation naturgem\u00e4\u00df nicht aufweist. Die Untersuchungen haben ergeben, dass das Amplikon beim nicht modifizierten Wildtyp um ein vielfaches gr\u00f6\u00dfer war als bei den durch Deletion modifizierten Proben. Der nur beim Wildtyp vorhandene Deletionsbereich ist von den passenden Primern beim modifizierten Typ nicht erkannt worden; die Primer banden nicht an. Das belegt, was auch schon der Mengenvergleich implizierte, n\u00e4mlich dass bei der DNA-Sequenz der untersuchten Proben gegen\u00fcber dem Wildtyp ein Bereich durch Deletion weggelassen war. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, aus den Untersuchungen lasse sich nicht ablesen, dass die Aminos\u00e4uresequenz diejenige war, wie sie im Sequenzprotokoll zu SEQ ID NO: 4 beschrieben ist. Nicht in Abrede gestellt worden ist, dass Gegenstand der Untersuchung das Idc-Gen war. Aus der Klagepatentbeschreibung (\u00dcbersetzung Abs. [0017] bis [0020]) ergibt sich, dass das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Idc-Gen grunds\u00e4tzlich der Aminos\u00e4uresequenz Nr. 4 entspricht; das bedeutet, dass eine andere Aminos\u00e4uresequenz grunds\u00e4tzlich auch zu einem anderen Gen f\u00fchrt. Die einzige Ausnahme ist die in Anspruch 1 angegebene Sequenz (B), von der die Klagepatentbeschreibung sagt, die dortige Sequenz sei im wesentlichen das gleiche wie das Idc-Gen (Abs\u00e4tze [0018] und [0019]). Der Untersuchungsbericht Anlage K 10 zeigt auf Seite 41 oben, dass mit dem Experiment 4 gezielt das Idc-Gen auf das Vorhandensein einer Deletion untersucht worden ist, die eingesetzten Primer waren spezifische Primer in Bezug auf das modifizierte Idc-Gen. Wenn sie anbinden, hat das Landgericht zu Recht daraus gefolgert, dass es sich um ein Idc-Gen handelt, das f\u00fcr die Lysindecarboxylase gem\u00e4\u00df der Sequenz Nr. 4 kodiert. Wenn ein modifiziertes Idc-Gen vorhanden ist, spricht dies daf\u00fcr, dass zuvor ein aktives Enzym Lysindecarboxylase vorgelegen hat, anderenfalls eine Modifikation \u00fcberfl\u00fcssig w\u00e4re. Dass nach der Deletion nicht mehr festgestellt werden kann, welche Teilsequenz der aus der urspr\u00fcnglichen Sequenz deletierte Abschnitt hat, liegt auf der Hand, weil er nach der Deletion eben nicht mehr vorhanden ist. Gleichwohl halte ich diese L\u00fccke f\u00fcr unsch\u00e4dlich, weil bisher kein Zweifel daran bestand, dass tats\u00e4chlich das Idc-Gen untersucht worden ist, von dem die Klagepatentschrift ausdr\u00fccklich sagt, es habe die Aminos\u00e4uresequenz Nr. 4. Das bedeutet, dass man aus einem Untersuchungsbefund, der ein durch Deletion modifziertes Idc-Gen feststellt, darauf r\u00fcckschlie\u00dfen kann, dass dieses Gen vor der Deletion der Aminos\u00e4uresequenz Nr. 4 entsprach. Unter diesen Umst\u00e4nden w\u00e4re es Sache der Beklagten gewesen, aufzuzeigen, dass es entgegen den Ausf\u00fchrungen der Klagepatentschrift auch ein Idc-Gen mit einer anderen Aminos\u00e4uresequenz innerhalb des Bakterienstammes Escherichia coli gibt.<\/p>\n

(2)
\nErg\u00e4nzend ergibt sich das auch aus dem \u2013 von der I in Bezug genommenen (vgl. Anlage K 4, Seite 14 Ziff. 5.26, 5.28 und 5.29) \u2013 C-Bericht aus dem Jahre 2006 (Anlage K 22; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 22a) betreffend die Proben mit den Nummern 1016 und 1017. Dass die Lieferung, aus der diese Proben enCmmen worden sind, von der Beklagten stammt, war im niederl\u00e4ndischen Parallelverfahren unstreitig; dort hatte die Beklagte lediglich eingewandt, die Kl\u00e4gerinnen h\u00e4tten diese Lieferung provoziert (vgl. Anlage K 4, Seiten 7 f. Ziff 5.1). Die Kl\u00e4gerinnen haben dar\u00fcber hinaus auch belegt, dass das Lysin tats\u00e4chlich aus der Lieferung der Beklagten stammt. Ausweislich der Rechnung gem\u00e4\u00df Anlage K 21 hat die Beklagte 15.000 kg Lysin aus der Herstellung von J in Amsterdam geliefert, wobei die Ware nach Vlaardingen geliefert werden sollte und ausweislich des als Anlage BB 5 vorgelegten Frachtbriefes auch dorthin zur Firma K geliefert worden ist. Der Gerichtsvollzieher nahm ausweislich des als Anlage BB 5 vorgelegten Berichtes einen der bei K vorgefundenen 600 S\u00e4cke mit, w\u00e4hrend f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 1. ihr niederl\u00e4ndischer Rechtsanwalt Mr. L 5 S\u00e4cke mitnahm und dass die vorgelegten Urkunden tats\u00e4chlich mit den in den Ablichtungen dokumentierten Inhalt erstellt worden sind, zieht die Beklagte ersichtlich nicht in Zweifel. In den seinerzeit untersuchten Proben mit den Nummer 1016 und 1017 ist ebenfalls DNA von E.coli identifiziert worden, bei der es sich nicht um DNA des Wildtyps von E.coli handelte. Das Experiment 4 f\u00fchrte auch dort zu dem Ergebnis, dass beide Proben DNA aus dem dapA-Gen von Escherichia coli enthalten und eine vergleichbare Deletion in dem Idc-Gen wie diejenige in dem montierten klagepatentgem\u00e4\u00dfen Material aufweisen (vgl. Anlage K 22a, Seite 22-25).<\/p>\n

(3)
\nBest\u00e4tigt wird dies schlie\u00dflich auch durch die Ergebnisse des belgischen Verfahrens. Dort wurden mehrere Proben aus dem Warenbestand der B AG im Lager von E von dem Institut M analysiert, wobei die Proben 1, 2, 4, 5, 1n und 3n aus von der Beklagten zu 1. bzw. der Beklagten zu 3. hergestelltem Lysin enCmmen wurden (vgl. Anlage K 2b, Seite 33 Ziff. 93). Im Rahmen der Analyse der Proben 2, 4, 5, 1n und 3n wurde ausweislich des Berichts des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen wiederum eine Punktmutation des dapA-Gens von E.coli im Vergleich zu dem Wildtyp-E.coli-dapA-Gen nachgewiesen, bei der die Cytosin-Base an Position 623 durch eine Thymin-Base ersetzt wurde (vgl. Anlage K 2b, Seite 39 Ziff. 107 und 108). Wie bereits ausgef\u00fchrt, weist hierdurch die durch dieses Gen kodierte DDPS in der abgeleiteten Aminos\u00e4uresequenz eine Mutation in Form des Ersatzes eines Histidinrestes durch einen Tyrosinrest an der Position 118 der SEQ ID Nr. 3 auf (vgl. Anlage K 2b, Seite 39 Ziff. 109).<\/p>\n

(4)
\nDass das in den Niederlanden und Belgien aufgefundene Lysin anders hergestellt wurde als dasjenige Lysin, welches im Auftrag der Kl\u00e4gerinnen in Deutschland erworben wurde (Anlage K 9), behaupten die Beklagten nicht und hierf\u00fcr ist auch nichts ersichtlich. Dagegen spricht die Mitteilung (Anlage K 5) der Beklagten zu 1. aus dem Jahre 2005, in der es hei\u00dft, dass der neuartige Stamm von Mikroorganismen in der zweiten H\u00e4lfte des Jahres in allen Produktionsbereichen voll zum Einsatz kommen werde. Dass die Produktionsmethode in der Folgezeit ge\u00e4ndert worden sei, behaupten die Beklagten nicht.<\/p>\n

cc)
\nEine (weitere) Untersuchung, ob neben den gefundenen E.coli-DNA-Spuren auch DNA-Material des Corynebakteriums in dem Lysin vorhanden ist, war und ist nicht erforderlich. Wenn anspruchsgem\u00e4\u00df mutierte E.coli-Bakterien zur Herstellung des Lysins verwendet werden, wovon nach den vorliegenden Untersuchungsberichten auszugehen ist, ist weder ein technischer noch ein wirtschaftlicher Sinn f\u00fcr die Verwendung eines weiteren Mikroorganismus zu erkennen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb in den nach den eigenen Angaben der Beklagten im niederl\u00e4ndischen Verfahren zur Herstellung des Lysins verwendeten E.coli-Stamm neben der an dem dapA-Gen vorgenommenen patentgem\u00e4\u00dfen Mutation auch ein heterologes Gen aus einem Bakterium der Gattung Corynebakterium eingef\u00fchrt worden sein sollte, was die Beklagten im \u00dcbrigen auch gar nicht behaupten.
\nIn dem niederl\u00e4ndischen Verfahren haben die Beklagten zwar offenbar auch ausgef\u00fchrt, dass sie anf\u00e4nglich f\u00fcr die Herstellung von Lysin vor allem ein Coryne-Bakterium verwendet h\u00e4tten und seit 2005 \u201edaneben\u201c einen Stamm des E.coli-Bakteriums verwendeten (Anlage K 48a, Ziff. 11.4). Entsprechendes haben die Beklagten vorliegend aber nicht behauptet. Abgesehen davon ist dem Vorbringen der Beklagten in dem niederl\u00e4ndischen Verfahren nicht zu entnehmen, dass s\u00e4mtliches Lysin, insbesondere auch das nach Deutschland gelieferte Lysin, unter Verwendung eines E.coli-Bakteriums und eines Corynebakterium hergestellt wird. Das dortige Vorbringen der Beklagten l\u00e4sst sich ohne Weiteres auch dahin verstehen, dass es zum einen Lysin gibt, das mit dem seit 2005 verwendeten Stamm des E.coli-Bakteriums hergestellt wird, und dass es zum anderen (\u201edaneben\u201c) auch Lysin geben soll, f\u00fcr dessen Herstellung ein Corynebakterium verwendet wird.
\nAuch wenn es hierauf nicht mehr entscheidend ankommt, vermag der Senat im \u00dcbrigen nicht zu erkennen, dass das Klagepatent zus\u00e4tzliche Ma\u00dfnahmen wie die Verwendung eines weiteren Bakteriums ausschlie\u00dft.
\nEs erschlie\u00dft sich dem Senat des Weiteren nicht, weshalb es im vorliegenden Rechtsstreit auf die genaue Feststellung der Menge der Organismen in den Proben ankommen soll. Insbesondere kommt es f\u00fcr die Frage der Patentverletzung nicht darauf an, ob in den untersuchten Lysin-Proben auch DNA vorhanden ist, die f\u00fcr nicht desensibilisierte DDPS kodiert. Entscheidend ist, dass in den untersuchten Lysin-Proben in bedeutendem Ma\u00dfe DNA identifiziert worden ist, die der DNA-Sequenz f\u00fcr desensibilisierte DDPS mit der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Mutation entspricht. Schlie\u00dflich ist auch nicht ersichtlich, weshalb es hier auf die Kenntnis der vollst\u00e4ndigen DNA des zur Herstellung des Lysins eingesetzten Mikroorganismus ankommen sollte.<\/p>\n

c)
\nNach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen (\u00a7 286 Abs. 1 ZPO) ist aus den vorstehenden Gr\u00fcnden davon auszugehen, dass das angegriffene Lysin nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren hergestellt worden ist.<\/p>\n

Dass die Kl\u00e4gerinnen keine unmittelbaren Erkenntnisse \u00fcber das tats\u00e4chlich angewandte Herstellungsverfahren besitzen und den zur Herstellung des angegriffenen Lysins eingesetzten Mikroorganismus nicht untersucht haben, ist entgegen der Auffassung der Beklagten unsch\u00e4dlich. Die Benutzung des unter Schutz gestellten Verfahrens kann auch indirekt anhand von Indizien dargetan und belegt werden, die logische R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Anwendung dieses Verfahrens und damit auf den unmittelbaren Beweistatbestand zulassen (zum Indizienbeweis vgl. Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 29. Aufl., \u00a7 286 Rdnr. 9a m.w.N.). So verh\u00e4lt es sich hier. Die Kl\u00e4gerinnen haben hinreichende Umst\u00e4nde dargetan, die darauf schlie\u00dfen lassen, dass das angegriffene Lysin durch das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren hergestellt worden ist. Diese Indizien haben die Beklagten nicht zu entkr\u00e4ften vermocht. Ihr Bestreiten ist insgesamt unzureichend. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, stellt es regelm\u00e4\u00dfig kein erhebliches Bestreiten dar, wenn sich der Beklagte darauf beschr\u00e4nkt, am Sachvortrag des Kl\u00e4gers lediglich zu bem\u00e4ngeln, dessen Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstanziiert. Ebenso reicht es nicht aus, lediglich auf theoretische M\u00f6glichkeiten hinzuweisen, die einer Patentbenutzung entgegenstehen k\u00f6nnten. Es h\u00e4tte den Beklagten vielmehr angesichts des substanziierten, durch Analyseberichte belegten Sachvortrages der Kl\u00e4gerinnen oblegen, konkret darzutun, welches Merkmal aus welchem Grunde nicht verwirklicht sein soll. Hieran fehlt es jedoch. Weder haben die Beklagten konkret dargetan, dass sie ihr Lysin auf anderem Wege als durch das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren herstellen, und dies n\u00e4her erl\u00e4utert, noch haben sie eigene Untersuchungsberichte vorgelegt, die die von den Kl\u00e4gerinnen \u00fcberreichten Analyseberichte sowie das von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegte Privatgutachten in Zweifel ziehen. Dass ihnen entsprechendes Vorbringen ohne Offenbarung von Betriebsgeheimnissen schlechterdings nicht m\u00f6glich sei, zeigen die Beklagten nicht auf, und hierf\u00fcr ist auch nichts ersichtlich.<\/p>\n

3.
\nZutreffend hat das Landgericht auch entschieden, dass das angegriffene Lysin als nach dem in den geltend gemachten Anspr\u00fcchen des Klagepatents beschriebenen Verfahren unmittelbar hergestelltes Erzeugnis nach \u00a7 9 Nr. 3 PatG vom Schutz des Klagepatents erfasst ist.<\/p>\n

a)
\nNach Art. 64 Abs. 2 EP\u00dc bzw. \u00a7 9 Nr. 3 PatG erstreckt sich der Patentschutz auf die durch ein Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse, wenn Gegenstand des europ\u00e4ischen Patents ein Verfahren ist. Hintergrund der in den besagten Vorschriften enthaltenen Regelung ist die Vorstellung des Gesetzgebers, dass der Inhaber eines Verfahrenspatents den ihm zustehenden wirtschaftlichen Wert der Erfindung nicht in angemessener Weise aussch\u00f6pfen kann, wenn ihm nicht auch der Handel mit den durch das Verfahren unmittelbar hervorgebrachten Erzeugnissen vorbehalten bleibt (vgl. Senat, Urt. v. 28.01.2010 \u2013 I-2 U 131\/08, NJOZ 2010, 1781, 1783 \u2013 interframe dropping; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 70, 84 \u2013 Videosignal-Codierung I m.w.N.).<\/p>\n

b)
\nZutreffend ist, dass die \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG, Art. 64 Abs. 2 EP\u00dc einen (das Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einf\u00fchren, Besitzen) umfassenden Sachschutz nicht uferlos, sondern (nur) f\u00fcr diejenigen Erzeugnisse vorsehen, die durch das patentierte Verfahren unmittelbar hergestellt sind. Bereits die Gesetzesformulierung macht insofern deutlich, dass der derivative Erzeugnisschutz nicht auf jedwedes Verfahren anwendbar ist, sondern nur f\u00fcr solche Verfahren gilt, die ein Erzeugnis hervorbringen. Es entspricht von daher zu Recht gefestigter Auffassung, dass \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG allein bei Vorliegen eines Herstellungsverfahrens einschl\u00e4gig ist, welches sich dadurch auszeichnet, dass mit ihm ein Erzeugnis hervorgebracht oder ein Erzeugnis \u00e4u\u00dferlich oder hinsichtlich seiner inneren Beschaffenheit irgendwie ver\u00e4ndert wird. Demgegen\u00fcber bleiben reine Arbeitsverfahren, bei denen kein Erzeugnis geschaffen oder in seiner Konstitution variiert, sondern \u2013 im Gegenteil \u2013 ver\u00e4nderungsfrei auf eine Sache eingewirkt (diese z. B. blo\u00df untersucht, gemessen oder bef\u00f6rdert) wird, au\u00dferhalb des Anwendungsbereichs von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG (vgl. Senat, InstGE 12, 258, 260 \u2013 Blut\/Gehirnschranke; Benkard\/Scharen, PatG\/GebrMG, 10. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 53 f.; Benkard\/Jestaedt\/Osterrieth, EP\u00dc, 2. Aufl., Art. 64 Rdnr. 22; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 7. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 101; Mes, PatG GebrMG, 3. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 63; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 9 PatG Rdnr. 82 f.; K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 6. Aufl., Rdnr. 189; Haedicke\/Timmann, Hdb. PatR, \u00a7 8 Rdnr. 48; Kra\u00dfer, Patentrecht, 6. Aufl., S. 773).<\/p>\n

Das vom Klagepatent unter Schutz gestellte Verfahren ist ein Herstellungs- und nicht blo\u00df ein Arbeitsverfahren. Gegenstand der hier geltend gemachten Patentanspruchskombination ist ein Verfahren zur Herstellung von Lysin (Merkmal 1). Das Verfahren, welches den Einsatz eines modifizierten Bakterium vorsieht, umfasst dessen Kultivierung in einem geeigneten Medium. Die Kultivierung des modifizierten Bakteriums in dem Medium dient, wie dem Fachmann ohne Weiteres klar ist, der Produktion und Anh\u00e4ufung von Lysin in dem Kulturmedium sowie der Gewinnung des Lysins aus dem Kulturmedium (vgl. Anlage K C 13, Abs. [0033] ff.). Durch das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren wird so aus einem Ausgangsstoff bzw. Ausgangsstoffen \u2013 im Wesentlichen Glukose \u2013 ein neues k\u00f6rperliches Erzeugnis hergestellt. Das Lysin wird k\u00f6rperlich durch das unter Schutz gestellte Verfahren hervorgebracht, wobei es gegen\u00fcber dem Ausgangsstoff ersichtlich etwas Neues darstellt.
\nVergeblich wenden die Beklagten in diesem Zusammenhang ein, das angegriffene Lysin unterscheide sich in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestelltem Lysin. Der Schutz des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG erfordert lediglich, dass das patentgesch\u00fctzte Verfahren einen Gegenstand hervorgebracht hat, der vorher noch nicht vorhanden war und in diesem Sinne neu sein muss, sich aber in seinen Eigenschaften nicht von auf anderem Wege hergestellten gleichartigen Gegenst\u00e4nden zu unterscheiden braucht (vgl. Senat, Urt. v. 28. April 2011 \u2013 I-2 U 147\/09, Anlage K 44, Seite 32; RGSt 46, 262, 263; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 100; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 53). Dass das als unmittelbares Verfahrenserzeugnis gesch\u00fctzte Produkt keine von gleichartigen Gegenst\u00e4nden abweichende Eigenschaft aufzuweisen braucht, ergibt sich nicht zuletzt aus \u00a7 139 Abs. 3 PatG, der f\u00fcr Erzeugnisse mit neuen Eigenschaften eine Beweiserleichterung vorsieht, indem bis zum Beweis des Gegenteils das gleiche von einem anderen hergestellte Erzeugnis als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt. Diese Regelung h\u00e4tte nicht auf neuartige Erzeugnisse beschr\u00e4nkt zu werden brauchen, wenn ohnehin keine anderen Erzeugnisse vom Schutz des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG erfasst w\u00e4ren (Senat, Anlage K 44, Seite 2; vgl. a. K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203).<\/p>\n

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch ohne Bedeutung, dass der eigentliche Fermentationsprozess, aus dem das Lysin hervorgeht, durch die in der geltend gemachten Patentanspruchskombination gelehrten Ma\u00dfnahmen nicht ber\u00fchrt wird. Auch mikrobiologische Verfahren sind Herstellungsverfahren, die unmittelbare Verfahrenserzeugnisse hervorbringen k\u00f6nnen (Senat, a.a.O., Seite 32; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 53, letzter Abs.; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 101; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., \u00a7 9 Rdnr. 82). Dieses Verfahren muss lediglich die Schutzvoraussetzungen erf\u00fcllen, ohne dass es darauf ankommt, an welcher Stelle des Verfahrens seine unter Schutz gestellte Besonderheit liegt. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG schafft einen bedingten Erzeugnisschutz und erfasst jedes Erzeugnis, das durch das gesch\u00fctzte Verfahren unmittelbar hergestellt wird, so, als seien sie durch ein Erzeugnispatent unter Schutz gestellt (Benkard\/Scharen a.a.O., Rdnr. 53, Abs. 1 a.E. m.w.N.). Hierbei kommt es nicht nur auf die einzelnen Verfahrensschritte an, die zur Herstellung des unmittelbaren Erzeugnisses ausgef\u00fchrt werden m\u00fcssen, sondern die Besonderheit kann auch darin bestehen, dass andere Randbedingungen des Verfahrens ver\u00e4ndert werden und der Erfolg dieser Ver\u00e4nderung darin besteht, dass die ansonsten gleich gebliebenen Verfahrensschritte zu einer h\u00f6heren Erzeugnisausbeute f\u00fchren oder den Herstellungsvorgang beschleunigen. Zur erstgenannten Kategorie geh\u00f6rt auch das im Klagepatent unter Schutz gestellte Verfahren, bei dem der Mikroorganismus, aus dem Lysin hergestellt wird, ein Gen besitzt, dessen Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t beseitigt oder zumindest verringert worden ist. Hierdurch erh\u00f6ht sich die Lysinausbeute, indem der sonst stattfindende Abbau von Lysin zu Cadaverin verringert oder beseitigt wird. Auch diese Beeinflussung der Erzeugnisausbeute kann Teil eines unter Schutz gestellten Verfahrens sein (Senat, Urt. v. 28.4.2011 \u2013 I-2 U 147\/09, Anlage K 44, Seite 33 f.). Im Streitfall f\u00fchrt die in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren vorgenommene Mutation des die DDPS kodierenden Gens durch die Desensibilisierung der Feedback-Hemmung unstreitig zu einer Steigerung der Lysinausbeute, auch wenn diese, wie die Beklagten geltend machen, \u201enur 6%\u201c betragen sollte. Diese Steigerung der Lysinausbeute hat ihre Ursache in dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren.
\nSoweit die Beklagten mit der Berufung geltend machen, nicht die Produktion des Lysins durch den Mikroorganismus sei unter Schutz gestellt, und sie ferner einwenden, die patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte betr\u00e4fen lediglich Eingriffe in die DNA des Bakteriums und keiner der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrensschritte sei an der Herstellung des Lysins beteiligt, trifft dies so nicht zu. Gegenstand des Klagepatents ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 ein Verfahren zur Herstellung von Lysin unter Einsatz eines in bestimmter Weise modifizierten Bakteriums. Dem Einsatz dieses Bakteriums kommt dabei entscheidende Bedeutung zu, weil die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Mutation der DNA dazu f\u00fchrt, dass die Lysindecarboxylaseaktivit\u00e4t verringert oder vollst\u00e4ndig ausgeschaltet wird, so dass die Lysinausbeute sich erh\u00f6ht. Dass Lysin \u2013 in geringerer Ausbeute \u2013 auch mit einem nicht anspruchsgem\u00e4\u00df modifizierten Bakterium erzeugt werden kann, vermag nichts daran zu \u00e4ndern, dass bei dem unter Schutz gestellten Verfahren unter Einsatz eines modifizierten Bakteriums als Endprodukt Lysin erzeugt wird.
\nc)
\nEntgegen der Ansicht der Beklagten steht dem von den Kl\u00e4gerinnen geltend gemachten Patentschutz auch nicht entgegen, dass sich der Schutz des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG auf unmittelbar durch das gesch\u00fctzte Verfahren hergestellte Erzeugnisse beschr\u00e4nkt. Denn auch diese Eigenschaft weist das angegriffene Lysin auf.<\/p>\n

Die von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG geforderte \u201eUnmittelbarkeit\u201c ist problemlos zu bejahen, wenn das Erzeugnis direkt durch das patentierte Verfahren erhalten worden ist, dem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren also keine weiteren Bearbeitungs- oder Behandlungsma\u00dfnahmen nachgefolgt sind, um zu dem mit der Verletzungsklage angegriffenen Erzeugnis zu gelangen (vgl. Senat, Urt. v. 28. Januar 2010 \u2013 I-2 U 131\/08, NJOZ 2010, 178, 1784 \u2013 interframe dropping; OLG Karlsruhe, InstGE 11, 15 \u2013 SMD-Widerstand; Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 55; Busse\/Keukenschrijver, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 106; Mes, a.a.O., \u00a7 9 PatG Rdnr. 64; Mes, GRUR 2009, 305, 307; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., \u00a7 9 Rdnr. 84; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 192). Unter welchen Voraussetzungen anschlie\u00dfende Bearbeitungs- oder Weiterbearbeitungsma\u00dfnahmen dem nach dem gesch\u00fctzten Verfahren hergestellten Erzeugnis die Selbst\u00e4ndigkeit oder seine pr\u00e4genden Eigenschaften nehmen oder in relevanter Weise beeintr\u00e4chtigen, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, denn ein Endprodukt, das aus einem gesch\u00fctzten Verfahren hervorgeht, wie es auf das hier angegriffene Lysin und das unter Schutz gestellte Verfahren zutrifft, ist in jedem Fall ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 (Senat, Urt. v. 28.April .2011 \u2013 I-2 U 147\/09, Anlage K 44, Seite 33 f.; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 84 a.E. Abs. 4).<\/p>\n

Entgegen der erstmals im Verhandlungstermin ge\u00e4u\u00dferten Ansicht der Beklagten handelt es sich bei dem Lysin keineswegs nur um ein \u201eZwischenprodukt\u201c. Nach dem ma\u00dfgeblichen Patentanspruch ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 ein Verfahren zur Herstellung von Lysin unter Schutz gestellt. Das durch das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren erzeugte Lysin ist kein Zwischen-, sondern das Endprodukt. Denn es gelangt so, wie es aus dem Fermentationsprozess hervorgegangen ist, in den Verkehr. Es wird keinen Behandlungs- oder Bearbeitungsma\u00dfnahmen mehr unterworfen. Zwar werden bei der Produktion von Lysin unter Einsatz eines
\nE.coli-Bakteriums Teile des produzierten Lysins zu Cadaverin abgebaut, sofern das Bakterium nicht entsprechend der Lehre des hiesigen Klagepatentes modifiziert und der Abbau von Lysin zu Cadaverin hierdurch beseitigt ist. Da das Klagepatent diesen Abbau aber verringert oder beseitigt, bleibt der nicht abgebaute Teil des Lysins unver\u00e4ndert erhalten und gelangt so in den Verkehr.<\/p>\n

Die weiteren Erw\u00e4gungen der Beklagten geben zu einer anderen Beurteilung ebenfalls keinen Anlass. Richtig ist, dass die Schutzerstreckung auf unmittelbare Verfahrenserzeugnisse ihre innere Rechtfertigung darin findet, dass sich der Wert einer Verfahrenserfindung ganz ma\u00dfgeblich in dem aus dem patentierten Verfahren hervorgegangenen Produkt verk\u00f6rpert (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 201). Im Unterschied zu Arbeitsverfahren haben Herstellungsverfahren \u2013 um die es im Rahmen von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG geht \u2013 ein Erzeugnis zum Ergebnis, das dank des patentierten Verfahrens \u00e4u\u00dferlich oder stofflich ver\u00e4ndert oder g\u00e4nzlich neu hervorgebracht ist. Die f\u00fcr \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG relevante Verfahrensf\u00fchrung ist insoweit kein ergebnisloser Selbstzweck, sondern zielgerichtet darauf angelegt, ein Erzeugnis bestimmter (n\u00e4mlich mit der Verfahrensf\u00fchrung verbundener) Beschaffenheit, Wirkungs- oder Funktionsweise zu erhalten (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 201). Hier wird durch das unter Schutz gestellte Verfahren aber ein gegen\u00fcber dem Ausgangsstoff neues Erzeugnis hervorgebracht, n\u00e4mlich Lysin. Mehr verlangt \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG nicht. Dass sich das nach dem patentgesch\u00fctzten Verfahren erzeugte Lysin der Beklagten in seinen stofflichen Eigenschaften nicht von au\u00dferhalb des patentgesch\u00fctzten Verfahrens hergestelltem Lysin unterscheidet, ist aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden ohne Bedeutung.<\/p>\n

Soweit die Beklagten unter Verweis auf Kra\u00dfer (Patentrecht, 6. Aufl., S. 775) einwenden, dass es an der von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG geforderten Unmittelbarkeit fehle, wenn sich die Besonderheiten eines Herstellungsverfahrens nicht auf die Beschaffenheit des Erzeugnisses, sondern nur in wirtschaftlichen Vorteilen wie Kostenersparnis oder h\u00f6herer Ausbeute auswirken, kann der Senat der in Bezug genommenen Literaturstelle schon nicht entnehmen, dass es hiernach in derartigen Fallkonstellationen immer an der Unmittelbarkeit fehlen soll. Die in Bezug genommene Aussage d\u00fcrfte sich dem Kontext nach vielmehr auf F\u00e4lle beziehen, in denen das Erzeugnis nach Abschluss des patentierten Herstellungsverfahrens noch Gegenstand von weiteren Bearbeitungs- oder Behandlungsma\u00dfnahmen ist, was hier nicht der Fall ist. Jedenfalls vermag der Senat der Auffassung der Beklagten, wonach es an der Unmittelbarkeit stets dann fehlen soll, wenn sich die Besonderheiten eines Herstellungsverfahrens nicht auf die Beschaffenheit des Erzeugnisses, sondern nur in wirtschaftlichen Vorteilen wie Kostenersparnis oder h\u00f6herer Ausbeute auswirken, aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden nicht beizutreten. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, kann es f\u00fcr die Beurteilung, ob ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis vorliegt, grunds\u00e4tzlich keinen Unterschied machen, ob die mit der Verfahrenserfindung hervorgerufenen Eigenschaften ihren Niederschlag in einer neuartigen Ausgestaltung oder in einer verbesserten Funktionsweise des Erzeugnisses gefunden haben oder darin liegen, dass ein strukturell sowie in Bezug auf sein Wirkungsprofil bereits bekanntes Erzeugnis im Vergleich zum Stand der Technik (lediglich) preiswerter gefertigt werden kann (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203). Es ist eine allgemein bekannte Tatsache, dass Patente auf Herstellungsverfahren, mit denen sich Produktionskosten einsparen lassen, wertvoller sein k\u00f6nnen als Schutzrechte auf Verfahren, mit denen dem erhaltenen Erzeugnis gegen\u00fcber dem Bekannten eine neue (innere oder \u00e4u\u00dfere) Konstitution und\/oder eine verbesserte, ggf. sogar zus\u00e4tzliche Funktionalit\u00e4t verliehen wird (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203). Gleiches trifft auf Patente zu, die zu einer Steigerung der Produktivit\u00e4t f\u00fchren. Solche Patente dennoch kategorisch vom erg\u00e4nzenden Sachschutz auszunehmen, ist weder aus betriebs- noch aus volkswirtschaftlicher Sicht vern\u00fcnftig und auch im Hinblick auf den Zweck gewerblicher Schutzrechte nicht angebracht (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203; vgl. a. Haedicke\/Timmann, a.a.O., \u00a7 8 Rdnr. 70). Der mit einer Patentgew\u00e4hrung verfolgte Belohnungsgedanke, der zugleich den Anreiz daf\u00fcr schafft, Neuerungen nicht geheim zu halten, sondern der \u00d6ffentlichkeit zug\u00e4nglich zu machen, verlangt im Gegenteil, dass jeder Erfindung ein Monopolschutz zuteil wird, der dem Wert entspricht, um den der Stand der Technik durch sie bereichert worden ist. Kostensenkende oder die Produktivit\u00e4t steigernde Herstellungsverfahren unterscheiden sich insoweit nicht in entscheidungserheblicher Weise von solchen Verfahren, die ein strukturell ver\u00e4ndertes Produkt hervorbringen, weswegen beide Kategorien von Herstellungsverfahren auch im Hinblick auf den ihnen zugebilligten Erzeugnisschutz grunds\u00e4tzlich gleich zu behandeln sind. Aus gutem Grund stellt deshalb auch der Gesetzeswortlaut von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG einzig und allein darauf ab, dass mit dem Verfahren, in Bezug auf das ein erg\u00e4nzender Sachschutz in Rede steht, ein Erzeugnis hergestellt wird, und ist dar\u00fcber hinaus in \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG nicht zur \u2013 weiteren \u2013 Bedingung gemacht, dass das mittels des Verfahrens hergestellte Erzeugnis neu zu sein hat. Die einzige Rechtsfolge, die das Gesetz an die Neuheit des Verfahrenserzeugnisses kn\u00fcpft, ist die in \u00a7 139 Abs. 3 PatG vorgesehene Darlegungs- und Beweiserleichterung, der zufolge bei einem Verfahrenspatent zur Herstellung eines \u201eneuen\u201c Erzeugnisses bis zum Nachweis des Gegenteils das von einem anderen hergestellte gleiche Erzeugnis als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 203).<\/p>\n

d)
\nDie von den Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des EuGH \u201eMonsanto\/Cefetra\u201c (GRUR 2010, 989, 990 = GRUR Int. 2010, 841) steht dem von den Kl\u00e4gerinnen geltend gemachten Patentschutz nicht entgegen.<\/p>\n

Der EuGH hat mit dem vorgenannten Urteil entschieden, dass Art. 9 der
\nEU-Biotechnologierichtlinie 98\/44\/EG (nachfolgend: BioTRl) dann, wenn das patentierte Erzeugnis in dem Verarbeitungserzeugnis (Sojamehl) enthalten ist, wo es nicht die Funktion erf\u00fcllt, f\u00fcr die es patentiert ist, diese Funktion jedoch zuvor in der Pflanze erf\u00fcllt hat, aus der dieses Verarbeitungserzeugnis (Sojamehl) gewonnen wurde, oder wenn das Erzeugnis diese Funktion m\u00f6glicherweise erneut erf\u00fcllen k\u00f6nnte, nachdem das Material aus dem Verarbeitungserzeugnis (Sojamehl) isoliert und dann in die Zelle eines lebenden Organismus eingebracht worden ist, keinen patentrechtlichen Schutz gew\u00e4hrt und abweichenden nationalen Regelungen (\u201eabsoluter Stoffschutz\u201c) entgegensteht. Die Entscheidung befasst sich mit der Reichweite des Stoffschutzes auf Gensequenzen gerichteter Patentanspr\u00fcche. In dem dortigen Fall ging es um Patentschutz f\u00fcr eine Gensequenz, deren Einschleusung in die DNA Soja-Pflanzen resistent gegen das Herbizid Glyphosat machte, w\u00e4hrend die im dortigen Patent enthaltenen relevanten Verfahrensanspr\u00fcche auf die Herstellung Glyphosat-resistenter Pflanzen gerichtet waren und das aus den Bohnen entsprechend ver\u00e4nderter Sojapflanzen hergestellte Sojamehl kein Verfahrensprodukt im Sinne des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG war. Hier geht es jedoch nicht um Stoffschutz f\u00fcr eine in dem angegriffenen Produkt enthaltene Gensequenz, sondern um den Schutz eines Verfahrensproduktes (Lysin), das unter Benutzung eines patentgesch\u00fctzten Verfahrens, welchen den Einsatz eines modifizierten Mikroorganismus umfasst, hergestellt worden ist. Die in den untersuchten Lysin-Proben aufgefundenen DNA-Spuren des Herstellungsorganismus dienen im Streitfall nur als Nachweis, dass der zur Herstellung des Verfahrenserzeugnisses verwendete Mikroorganismus anspruchsgem\u00e4\u00df modifiziert wurde, sie bilden aber nicht den Grund der Patentverletzung (Senat, a.a.O., Anlage K 44, Seite 31). F\u00fcr die patentverletzende Eigenschaft des angegriffenen Lysins spielt es keine Rolle, ob sich in dem von den Beklagten in Verkehr gebrachten Lysin noch DNA-Spuren des zur Herstellung benutzten Mikroorganismus finden lassen.<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, f\u00fchrt die von den Beklagten in Bezug genommene EuGH-Entscheidung auch nicht zu einer anderen Beurteilung der Frage, was unter einem \u201eunmittelbaren Verfahrenserzeugnis\u201c zu verstehen ist. Zum einen hat sich der EuGH mit dieser Thematik \u00fcberhaupt nicht befasst. Zum anderen \u00fcbersehen die Beklagten, dass es sich bei dem klagepatentgem\u00e4\u00df hergestellten Lysin nicht um \u201ebiologisches Material\u201c handelt. Biologisches Material ist nach der mit Art. 2 Abs. 1 a) BioTRl \u00fcbereinstimmenden Legaldefinition in \u00a7 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG ein Material, das genetische Informationen enth\u00e4lt und sich selbst reproduzieren oder in einem biologischen System reproduziert werden kann. Das hier unter Schutz gestellte Verfahren dient der Herstellung von Lysin. Dieses enth\u00e4lt keine genetische Informationen. Das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren ist deshalb kein Verfahren zur Herstellung von biologischem Material im Sinne von \u00a7 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG, so dass bei der Frage, ob es sich bei Lysin um ein unmittelbares Verfahrensprodukt handelt, auch nicht die von den Beklagten geforderte Bedeutung der dem biologischen Material innenwohnenden Funktion ber\u00fccksichtigt werden muss. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang einen deutlichen Widerspruch in der Begr\u00fcndung des Landgerichts sehen, weil dieses darauf abstelle, dass Lysin kein biologisches Material sei, andererseits aber darauf hinweise, dass auch mikrobiologische Verfahren Herstellungsverfahren sein k\u00f6nnten, liegt ein solcher Widerspruch tats\u00e4chlich nicht vor. Nach \u00a7 2a Abs. 2 PatG (vgl. a. Art. 2 Abs. 1 b) BioTRl) ist ein \u201emikrobiologisches Verfahren\u201c ein Verfahren, bei dem mikrobiologisches Material verwendet, ein Eingriff in mikrobiologisches Material durchgef\u00fchrt oder mikrobiologisches Material hervorgebracht wird. Erf\u00fcllt ein Verfahren auch nur eine der genannten Bedingungen, ist es als mikrobiologisch anzusehen (Schulte\/Moufang, a.a.O., \u00a7 2a PatG Rdnr. 52). Bei dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren wird zur Herstellung von Lysin ein modifiziertes Bakterium und damit mikrobiologisches Material verwendet, weshalb es sich um ein mikrobiologisches Verfahren im Sinne von \u00a7 2a Abs. 2 PatG handelt. Das durch dieses Verfahren erzeugte Lysin ist zwar ein durch ein mikrobiologisches Verfahren gewonnenes Erzeugnis. Es ist aber kein biologisches Material im Sinne von \u00a7 2a Abs. 3 Nr. 1 PatG, f\u00fcr das \u00a7 9a PatG eine Sonderregelung enth\u00e4lt.<\/p>\n

e)
\nDer Senat bleibt deshalb bei seiner im Urteil vom 28. April 2011 (I-2 U 147\/09; Anlage K 44) vertretenen Auffassung, dass das unter Anwendung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens gewonnene Lysin als unmittelbares Verfahrenserzeugnis Gegenstand des Verbotsrechts des Patentinhabers aus \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG ist. Gegen diese Beurteilung hat der Bundesgerichtshof offenbar keine Bedenken gehabt. Andernfalls h\u00e4tte er die von der deutschen Abnehmerin der Beklagten eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde nicht zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

4.
\nDass die Beklagten, nachdem sie entgegen \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG ein Erzeugnis in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und in den Verkehr gebracht haben, das als unmittelbares Produkt des im Klagepatent beschriebenen Verfahrens vom Klagepatent mit unter Schutz gestellt ist, den Kl\u00e4gerinnen in zuerkanntem Umfang zur Unterlassung, zum Schadenersatz, zur Rechnungslegung und zur Auskunft verpflichtet sind, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgef\u00fchrt (Abschnitt III.1.\u2013 3. der Entscheidungsgr\u00fcnde; Seiten 24 \u2013 27 des Urteilsumdruckes); auf die dortigen \u2013 von der Berufung nicht gesondert angegriffenen \u2013 Ausf\u00fchrungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.<\/p>\n

Soweit das Landgericht die Beklagten antragsgem\u00e4\u00df auch zum R\u00fcckruf des patentverletzenden Lysins verurteilt hat, kann der diesbez\u00fcgliche Urteilsausspruch allerdings keinen Bestand haben, weil alle drei Beklagten im Ausland gesch\u00e4ftsans\u00e4ssig sind. Ein Vernichtungsanspruch nach \u00a7 140a Abs. 1 PatG gegen einen im Ausland ans\u00e4ssigen Beklagten besteht nur, wenn der ausl\u00e4ndische Beklagte verletzende Gegenst\u00e4nde \u2013 im Zeitpunkt der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung \u2013 im Inland noch im Besitz\/Eigentum hat (Senat, InstGE 7, 139 \u2013 Thermocycler; K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 1207). Dies haben die Kl\u00e4gerinnen nicht dargetan, weshalb sie den gegen die Beklagten zun\u00e4chst ebenfalls geltend gemachten Vernichtungsanspruch in erster Instanz zu Recht zur\u00fcckgenommen haben. Ein im Ausland ans\u00e4ssiger Verletzer, der \u2013 mangels inl\u00e4ndischen Besitzes\/Eigentums im Verurteilungszeitpunkt \u2013 keinem Vernichtungsanspruch unterliegt und dessen R\u00fcckruf nur dazu f\u00fchrt, dass ein f\u00fcr \u00a7 140a PatG unzureichender ausl\u00e4ndischer Besitz\/Eigentum begr\u00fcndet wird, unterliegt aber auch keinem R\u00fcckrufanspruch aus \u00a7 140 Abs. 3 PatG (K\u00fchnen, a.a.O., Rdnr. 1237).<\/p>\n

5.
\nZutreffend hat das Landgericht beide Kl\u00e4gerinnen als zur Geltendmachung der von ihm zuerkannten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert angesehen. Insoweit wird ebenfalls auf die zutreffenden \u2013 von der Berufung nicht angegriffenen \u2013 Darlegungen im angefochtenen Urteil (Abschnitt III. 1. und 2., Umdruck Seiten 25 \u2013 27 oben) Bezug genommen, denen der Senat in vollem Umfang beitritt.<\/p>\n

Dass zum 1. November 2011 im Konzern der Kl\u00e4gerinnen neue Patentlizenzvereinbarungen geschlossen worden sind, hat auf die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen keinen Einfluss. Die Kl\u00e4gerin zu 1. ist weiterhin Patentinhaber. Sie hat nunmehr unstreitig der Ajinomoto Animal Nutrition Group. Inc. (nachfolgend nur: Ajinomoto AANG) als neuer Muttergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 2. eine ausschlie\u00dfliche Lizenz an dem Klagepatent erteilt, verbunden mit der Befugnis zur Erteilung von Unterlizenzen an verbundene Unternehmen. Da der geschlossene Lizenzvertrag den bestehenden Lizenzvertrag nur klarstellt (vgl. Anlage FBD 1\/1a Ziff. 1), ist davon auszugehen, dass es im Verh\u00e4ltnis zur Ajinomoto AANG als neuen (Haupt-) Lizenznehmerin bei den Lizenzregelungen, die bislang im Verh\u00e4ltnis zur Kl\u00e4gerin zu 2. galten, geblieben ist. Die Ajinomoto AANG hat in Aus\u00fcbung des ihr einger\u00e4umten Rechts der Kl\u00e4gerin zu 2. eine ausschlie\u00dfliche (umsatzabh\u00e4ngige) Lizenz an dem Klagepatent erteilt, so dass die Kl\u00e4gerin zu 2. weiterhin ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin ist. Dies wird von den Beklagten auch nicht bestritten.<\/p>\n

III.
\nDie Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der ersten Instanz aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO und hinsichtlich des Berufungsverfahrens aus \u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2095 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 20. Juli 2013, Az. 2 U 100\/11 Vorinstanz: 4b O 279\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[36,20],"tags":[],"class_list":["post-4318","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2013-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4318","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4318"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4318\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4319,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4318\/revisions\/4319"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4318"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4318"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4318"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}