{"id":4314,"date":"2013-09-19T17:00:10","date_gmt":"2013-09-19T17:00:10","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4314"},"modified":"2016-05-09T07:34:51","modified_gmt":"2016-05-09T07:34:51","slug":"2-u-10007-glasverpackung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4314","title":{"rendered":"2 U 100\/07 – Glasverpackung"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2097<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 19. September 2013, Az. 2 U 100\/07<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 100\/06<\/a><\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. September 2007 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass die Beklagten im Rahmen der gem\u00e4\u00df Abschnitt I.2 des landgerichtlichen Urteilsausspruches als Belege zum Nachweis Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine vorzulegen hat.<\/p>\n

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten zu 5\/6 und der Kl\u00e4gerin zu 1\/6 auferlegt.<\/p>\n

III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1,5 Millionen Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen deren Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n

V. Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird f\u00fcr die Zeit bis zum 11. Februar 2009 auf 1,8 Millionen Euro festgesetzt; hiervon entfallen auf die Berufung 1,5 Millionen Euro und auf die zur\u00fcckgenommene Anschlussberufung 300.000,– Euro. Seit dem 12. Februar 2009 betr\u00e4gt der Berufungsstreitwert 1,5 Millionen Euro.<\/p>\n

G r \u00fc n d e<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist seit dem 16. Mai 2007 eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 643 XXX (nachfolgend: Klagepatent, Anlage K 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 2), das ein analytisches System zum Analysieren, \u00dcberwachen, Diagnostizieren und\/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten betrifft. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte u.a. auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunft und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 9. September 1994 unter Inanspruchnahme einer niederl\u00e4ndischen Priorit\u00e4t vom 9. September 1993 eingereicht, die Patenterteilung am 18. Dezember 2002 ver\u00f6ffentlicht worden.<\/p>\n

Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet:<\/p>\n

An analytical system (1) for analyzing, monitoring, diagnosing and\/or controlling a process for manufacturing packaging glass products (4) said analytical system (1) being provided with an infrared-sensitive sensor system (24) and a digital processor (30) connected therewith, said infrared-sensitive sensor system (24) detecting infrared radiation emitted by warm products in the section directly after the glass-shaping process, and said digital processor (30) determining the energy distribution in the material of the shaped product and energy differences between different parts of the shaped product by means of information from the products obtained with said infrared-sensitive sensor system wherein said energy distribution and\/or energy differences are compared with criteria, obtained by means of a mathematical reference model, for determining deviations in glass distributions and causes leading to thermal stresses in the product,<\/p>\n

und in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

Analysesystem zum Analysieren, \u00dcberwachen, Diagnostizieren und\/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten, wobei das Analysesystem mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem und einem damit verbundenen Digitalprozessor versehen ist, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem Infrarotstrahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen \u00fcber die Produkte ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten werden, wobei die Energieverteilung und\/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt f\u00fchren, zu ermitteln.<\/p>\n

Wegen des Wortlauts der nur \u201einsbesondere“ geltend gemachten Unteranspr\u00fcche 2 bis 7 wird auf die Klagepatentschrift der Bezug genommen.<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebene Figurendarstellung der Klagepatentschrift verdeutlicht den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels.<\/p>\n

Eine von der Beklagten gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage hatte keinen Erfolg (vgl. Urteile des Bundespatentgerichts vom 8. November 2006, Anlage B1, und des Bundesgerichtshofes vom 4. Februar 2010
\n– Xa ZR 4\/07, Anlage KB13).<\/p>\n

Die in Frankreich gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Beklagte bietet ein von ihr entwickeltes und hergestelltes Analysesystem mit der Bezeichnung \u201eB\u201c zur \u00dcberwachung industrieller Glasproduktionsanlagen zur Lieferung nach Deutschland an. Dieses System bewarb sie u.a. mit dem nachfolgend wiedergegebenen Werbeblatt (Anlage K 6) auf der Fachmesse Glasstec 2004 in D\u00fcsseldorf.<\/p>\n

Aus der Bedienungsanleitung geht hervor, dass eine Infrarot-Kamera die Infrarot-Strahlung der durchlaufenden noch warmen Glasflaschen misst. Bis zu 8 vertikal \u00fcbereinander angeordnete Bereiche des Glask\u00f6rpers k\u00f6nnen unterschieden werden, wobei in einer ersten Ausf\u00fchrungsform jeder dieser 8 vertikalen Bereiche zus\u00e4tzlich horizontal in einen linken und einen rechten Bereich unterteilt war (Version 2.0). Die Messergebnisse eines jeden Bereichs werden mit f\u00fcr diesen Bereich vorgegebenen Sollwerten verglichen; liegen sie au\u00dferhalb des Toleranzbereiches, wird die betreffende Glasflasche aussortiert. Durch eine Software-\u00c4nderung im April 2007 ist die M\u00f6glichkeit der horizontalen Unterteilung aufgegeben worden (Version 3.0).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht hierin eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die angegriffenen Gegenst\u00e4nde verwirklichten s\u00e4mtliche Merkmale des Patentanspruches 1. Insbesondere w\u00fcrden bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die mit der Energieverteilung und\/oder den Energiedifferenzen des geformten Glasprodukts zu vergleichenden Kriterien mittels eines \u201emathematischen Referenzmodells\u201c erlangt.<\/p>\n

Die Beklagte hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie hat geltend gemacht, bei ihrem Produkt w\u00fcrden die mit der Energieverteilung und\/oder den Energiedifferenzen zu vergleichenden Kriterien nicht mittels eines mathematischen Referenzmodells im Sinne des Klagepatents gewonnen. Die angegriffene Vorrichtung steuere den \u00dcberwachungsprozess auf der Grundlage durch den Maschinenf\u00fchrer eingegebener Erfahrungswerte.<\/p>\n

Mit Urteil vom 27. September 2007 hat das Landgericht der Klage \u00fcberwiegend stattgegeben und wie folgt erkannt:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an einem ihrer gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen,<\/p>\n

Analysesysteme zum Analysieren, \u00dcberwachen, Diagnostizieren und\/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten<\/p>\n

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

die mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem und einem damit verbundenen Digitalprozessor versehen sind, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem Infrarot-Strahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen \u00fcber die Produkte ermittelt, die mit dem infrarot-empfindlichen Sensorsystem erhalten wurden, wobei die Energieverteilung und\/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt f\u00fchren, zu ermitteln;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer 1. beschriebenen Handlungen seit dem 16. Mai 2007 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

– der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

– der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der einzelnen Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

– der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

– der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnen ausnahmsweise den in Ziffer 1. genannten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden,<\/p>\n

wobei<\/p>\n

– der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

– die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu a) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen und Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat.<\/p>\n

III.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin s\u00e4mtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 16. Mai 2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht ausgef\u00fchrt: Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Neben den unstreitig verwirklichten Merkmalen 1 bis 3.1 der nachstehenden Merkmalsgliederung werde auch das Merkmal 3.2 wortsinngem\u00e4\u00df erf\u00fcllt; die \u2013 mit der Energieverteilung und\/oder den Energiedifferenzen des geformten Glasprodukts zu vergleichenden \u2013 Kriterien w\u00fcrden mittels eines \u201emathematischen Referenzmodells\u201c erlangt. Klagepatentgem\u00e4\u00df solle das mathematische Referenzmodell Sollwerte zur Verf\u00fcgung stellen, die einen Vergleich mit der von einem Digitalprozessor ermittelten Energieverteilung im Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des Produkts erm\u00f6glichten, um anhand dessen Glasverpackungsprodukte mit unzul\u00e4ssiger thermischer Belastung selektieren zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin habe unwiderlegt behauptet, bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform w\u00fcrden die Vergleichskriterien mittels eines mathematischen Referenzmodells verglichen. Eine Infrarot-Kamera liefere f\u00fcr jedes untersuchte Objekt eine Vielzahl Einzelinformationen, n\u00e4mlich f\u00fcr jeden Pixel des Bildes einen Intensit\u00e4tswert der Infrarotstrahlung. Die Referenzwerte, die der Maschinenf\u00fchrer als Auswahlkriterien vorgebe, bez\u00f6gen sich aber nicht auf die einzelnen Pixel, vielmehr finde eine Aufteilung des Objekts in Regionen statt, so dass nicht mehr Pixel-, sondern mathematisch ermittelte Durchschnittswerte f\u00fcr jede Region betrachtet w\u00fcrden. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform erlaube dem Maschinenf\u00fchrer, Durchschnittswerte f\u00fcr jede Kavit\u00e4t und jede der untersuchten Regionen abzurufen und zeige Standardabweichungen an. Daf\u00fcr stelle die angegriffene Ausf\u00fchrungsform Datenbanken mit f\u00fcr die Qualit\u00e4tspr\u00fcfung relevanten statistischen (mathematischen) Daten zur Verf\u00fcgung. Der Einwand der Beklagten, die angegriffene Vorrichtung steuere den \u00dcberwachungsprozess lediglich auf der Grundlage der durch die Maschinenf\u00fchrer eingegebenen empirischen, durch Erfahrung gewonnenen Werte, sei mangels hinreichender Substantiierung ihres betreffenden Tatsachenvortrages unbeachtlich und nicht geeignet, das Vorbringen der Kl\u00e4gerin zu widerlegen. Der Auflage, dezidiert darzutun, wie angesichts der unbestrittenen Produktionsgeschwindigkeit von 300 Flaschen pro Minute einerseits und der Vielzahl der bei der Steuerung des \u00dcberwachungsprozesses zu ber\u00fccksichtigenden Werte andererseits eine derartige manuelle Eingabe empirischer Werte durch den Maschinenf\u00fchrer m\u00f6glich sein solle, sei die Beklagte nicht nachgekommen. Ihr Vorbringen sei auch nicht mit Aussagen in ihren eigenen Werbematerialien in Einklang zu bringen. Diese lie\u00dfen erkennen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform statistische Informationen bereithalte, die den Durchschnitt der pro Flaschenzone abgegebenen Infrarotstrahlung wiederg\u00e4ben. Dass von diesen technischen Gegebenheiten kein Gebrauch gemacht werde, erscheine lebensfremd. Eine etwaige manuelle Einstellung der so ermittelten Grenzwerte stehe der Verwirklichung des Merkmals 3.2 nicht entgegen, da das Klagepatent keine vollautomatische Festlegung der Kriterien verlange. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie macht geltend: Zu Unrecht habe das Landgericht ihr unterstellt, unrichtig vorzutragen, und es seinerseits unterlassen, \u00fcber den streitigen Sachverhalt Beweis zu erheben. Die in der vom Landgericht angesprochenen Datenbank gespeicherten statistischen Informationen enthielten lediglich solche \u00fcber den historischen Verlauf des Produktionsprozesses, etwa, wie viele Glasflaschen w\u00e4hrend des Produktionsprozesses als fehlerhaft aussortiert worden seien, in welcher Formmulde der Fehler aufgetreten sei und was der Grund f\u00fcr das Aussortieren als fehlerhaft gewesen sei. Messwerte w\u00fcrden lediglich in ihrem historischen Verlauf mitprotokolliert; statistische Sollwerte f\u00fcr die Produktion eines bestimmten Glasflaschentyps w\u00fcrden dagegen nicht gespeichert. Der Maschinenf\u00fchrer ziehe auch nicht in der Datenbank gespeicherte historische Informationen heran, um die Kriterien gem\u00e4\u00df Merkmal 3.2 zu berechnen. Er ermittele diese Werte vielmehr empirisch durch Beobachtung der Qualit\u00e4t des jeweils laufenden Produktionsprozesses und entsprechender Anpassung oder Nachjustierung der Grenzwerte bezogen auf den aktuell laufenden Produktionsprozess. Auf anhand eines mathematischen Referenzmodelles entwickelte Kriterien werde nicht zur\u00fcckgegriffen. Ein Referenzmodell sei ein allgemeines Modell f\u00fcr eine Klasse von Sachverhalten, das bestimmte Eigenschaften aufweise. Die mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ermittelten Messwerte w\u00fcrden nicht mit einem mathematischen Referenzmodell verglichen, sondern mit Vergleichsdaten, die der Maschinenf\u00fchrer durch Justierung oder Beobachtung des Produktionsprozesses ermittelt und manuell eingegeben habe. Selbst wenn der Maschinenf\u00fchrer die Vergleichsdaten einer statistischen Auswertung vorheriger Messungen entnehme, wie dies das Landgericht unzutreffend unterstellt habe, f\u00fchre dies nicht zu einer Benutzung des Klagepatents. Eine statistische Auswertung erf\u00fclle nicht die Anforderungen an ein Referenzmodell, weil auf Grundlage einer statistischen Auswertung keine speziellen Modelle geplant werden k\u00f6nnten. Vielmehr erfolge die statistische Auswertung f\u00fcr jeden Einzelfall, d. h. f\u00fcr jeden einzelnen Produkttyp, ohne von einem allgemeinen Modell Gebrauch zu machen. Schlie\u00dflich diene der Vergleich mit den Referenzwerten auch nicht zur Ermittlung von Abweichungen der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastungen im Produkt. Tats\u00e4chlich k\u00f6nne das beanstandete System auch Produkte mit perfekter Glasverteilung, bei denen thermische Belastungen nicht zu besorgen seien, als mangelhaft einstufen, z. B. infolge einer erh\u00f6hten Temperatur. Von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform w\u00fcrden keine Zahlenwerte zu physikalischen Eigenschaften bereitgestellt oder benutzt, welche sich f\u00fcr einen Vergleich mit den gem\u00e4\u00df Merkmal 3 zu ermittelnden Energiedifferenzen und Energiewerten eigneten. Es w\u00fcrden lediglich Mittelwerte zu integrierten Intensit\u00e4ten der abgestrahlten Infrarotstrahlung gebildet, was dem Stand der Technik, nicht aber der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre entspreche.<\/p>\n

Wie eine vertiefte patentanwaltliche Pr\u00fcfung ergeben habe, sei dar\u00fcber hinaus auch die Merkmalsgruppe 2 nicht verwirklicht. Tats\u00e4chlich ermittele der Digitalprozessor der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht die Energieverteilung und\/oder die Energiedifferenzen in dem Material des geformten Produkts. Soweit sie \u2013 die Beklagte \u2013 in erster Instanz noch hiervon ausgegangen sei, habe das auf einem unzutreffenden Verst\u00e4ndnis des Klagepatents beruht. Der Fachmann entnehme der Klagepatentschrift, die Ermittlung der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts auf der Grundlage der mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhaltenen Informationen erfordere zus\u00e4tzliche Informationen, die gegebenenfalls mit Hilfe eines zus\u00e4tzlichen optischen Sensors optimiert werden k\u00f6nnten. Die gem\u00e4\u00df Merkmal 2 gew\u00fcnschten Informationen \u00fcber die Glasverteilung (Massenverteilung) im Produkt erhalte man nur, wenn zus\u00e4tzliche Informationen als bekannt vorausgesetzt oder zus\u00e4tzliche Messwerte ermittelt w\u00fcrden. Auf Grundlage der von dem Sensorsystem erzeugten Signale k\u00f6nne die Energieverteilung in dem Produkt n\u00e4herungsweise unter Verwendung der bestimmter Beziehungen und geeigneter Differenzialgleichungssysteme ermittelt werden.<\/p>\n

Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werde die Merkmalsgruppe 2 nicht verwirklicht, weil weder die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts noch Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts bestimmt, sondern lediglich mittlere Signalwerte errechnet w\u00fcrden. Es fehle schon an der Eingabe entsprechender Kennwerte und Gleichungssysteme, welche sich f\u00fcr eine auch nur n\u00e4herungsweise Berechnung der physikalischen Eigenschaften eigneten. Die gegenteilige Feststellung des Landgerichts sei unrichtig.<\/p>\n

Wie sich aus der US-Patentschrift 3 535 XXY (Anlage BB 6) ergebe, k\u00f6nnten Abweichungen in der Glasverteilung nur ermittelt werden, wenn dem infrarotempfindlichen Sensorsystem ein Ofen zugeordnet sei, der die zu messenden Objekte auf konstanter Temperatur halte, bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aber nicht vorhanden sei. Die klagepatentgem\u00e4\u00df verlangte Ermittlung auch der Ursachen thermischer Belastungen des Produktes erfordere eine weitere \u2013 von der angegriffenen Vorrichtung nicht durchgef\u00fchrte \u2013 Messung, weil bei konstanter Temperatur keine thermischen Belastungen auftr\u00e4ten. In der Bestimmung sowohl der Abweichungen in der Glasverteilung als auch der Ursachen der thermischen Belastungen h\u00e4tten im Erteilungsverfahren der sachkundige Pr\u00fcfer und auch die sachkundige Anmelderin das Patentw\u00fcrdige des Klageschutzrechtes gesehen. Ein einfacher Vergleich von W\u00e4rmebildern mit denjenigen eines Referenzmodells k\u00f6nne diese doppelte Ermittlung nicht leisten.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und die Klage insgesamt abzuweisen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung der Beklagten wie geschehen zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Ihren mit Schriftsatz vom 26. Januar 2009 angek\u00fcndigten klageerweiternden Antrag,<\/p>\n

die Beklagte ferner zu verurteilen,<\/p>\n

1.
\ndie in Ziffer I.1 des Entscheidungsausspruchs des angefochtenen Urteils gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten zu \u00fcbernehmen, sowie sie endg\u00fcltig aus den Vertriebswegen zu entfernen, und<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin zu gestatten den Urteilskopf, Urteilstenor und auszugsweise tragende Gr\u00fcnde des landgerichtlichen und oberlandesgerichtlichen Urteils auf Kosten der Beklagten durch eine in drei Ausgaben einschl\u00e4giger Fachzeitschriften wie Glass International, Glass worldwide, und Glas-Ingenieur, nach Wahl der Kl\u00e4gerin, erscheinende halbseitige Anzeige \u00f6ffentlich bekanntzumachen,<\/p>\n

hat sie in der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung ausdr\u00fccklich nicht gestellt (vgl. S. 1 der Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2009 (Bl. 252 d.A.).<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen und meint, die Beklagte habe die Verwirklichung der Merkmalsgruppe 2 erstinstanzlich zugestanden. Aus dem Bedienungshandbuch und den genannten Werbeunterlagen ergebe sich dar\u00fcber hinaus, dass die angegriffene Vorrichtung die betreffenden Merkmale verwirkliche.<\/p>\n

Im Auftrag der Kl\u00e4gerin haben Dr.-Ing. C und Privatdozent Dr.-Ing. D unter dem 16. November 2009 ein Gutachten erstellt (Anlage KB 10\/11); Prof. Dr. E, Universit\u00e4t F, hat f\u00fcr die Beklagte unter dem 21. Februar 2008 ein Gutachten gefertigt (Anlage BB 1).<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Professor Dr. G, TU H, hat im Auftrag des Senates zu Beweiszwecken ein schriftliches Gutachten erstattet und in der m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung erl\u00e4utert. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten (SVG) und auf die Niederschrift der Sitzung des Senats vom 4. Juli 2007 (Anh\u00f6rungsprotokoll, AP) Bezug genommen.<\/p>\n

Mit Urteil vom 18. Oktober 2012 (Anlage BK 16; auszugsweise deutsche \u00dcbersetzung Anlage BK 17) ist das Tribunal de Grande Instance de Lyon zu dem Ergebnis gekommen, die angegriffene Vorrichtung verletze den franz\u00f6sischen Teil des Klagepatentes.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht der Klage im zuerkannten Umfang stattgegeben. Wie schon das Landgericht gelangt auch der Senat zu dem Ergebnis, dass die angegriffene Vorrichtung wortsinngem\u00e4\u00df mit der im Klagepatentanspruch 1 unter Schutz gestellten technischen Lehre \u00fcbereinstimmt.<\/p>\n

A.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft ein analytisches System zum Analysieren, \u00dcberwachen, Diagnostizieren und\/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten. Nach dem System, das, wie sich aus seiner Definition im Patentanspruch 1 durch die apparative Ausstattung, deren Funktion und Arbeitsweise ergibt, in Gestalt eines Sachanspruchs gesch\u00fctzt wird, wird die von den geformten Gegenst\u00e4nden ausgehende Strahlung nach der Glasformung mittels einer optischen Erfassungseinrichtung bestimmt und ausgewertet, um Produktfehler festzustellen. Wie die Klagepatentschrift einleitend ausf\u00fchrt (Anlage K 1, Abs. [0002]; Anlage K 2, S. 1, 2. Abs.), durchl\u00e4uft die Herstellung drei Abschnitte: Im ersten Abschnitt wird das Glasmaterial geschmolzen, im zweiten wird das gew\u00fcnschte Produkt (z.B. Glasflaschen) aus dem geschmolzenen Glasmaterial geformt und im dritten abgek\u00fchlt (SVG S. 1, Abs. A.2; Nichtigkeits-Gutachten Dr. H, Anlage BB 3 S. 11). Bei Abschluss des Prozesses wird ein fertig geformter noch gl\u00fchender Beh\u00e4lter auf ein Transportband gesetzt, durchl\u00e4uft eine Hei\u00dfendverg\u00fctung und einen Gl\u00fch- bzw. K\u00fchlofen (annealing furnace, vgl. z.B. Anl. K 1 Abs. [0004], Z. 26 u. 28), wo er zur Vermeidung von Spannungen gezielt nahezu bis auf Raumtemperatur heruntergek\u00fchlt wird. Nach einer Kaltendverg\u00fctung werden die Beh\u00e4lter einer automatischen Qualit\u00e4tskontrolle unterzogen. Da die Glasherstellung ein sehr komplexer Prozess mit zahlreichen Parametern ist, m\u00fcssen etwa 5 bis 10 % der erzeugten Beh\u00e4lter als fehlerhaft aussortiert werden (vgl. zum Ganzen SVG, Seite 1 Abs. A.2).<\/p>\n

1.
\nNach den Angaben der Klagepatentschrift erfolgt die Qualit\u00e4tspr\u00fcfung der wie vorbeschrieben hergestellten Produkte bei dem aus der europ\u00e4ischen Patentschrift 0 177 XXZ (Anlage K 4) bekannten Verfahren am Ende der Abk\u00fchlstrecke (bei Verlassen des K\u00fchlofens), indem das Glasprodukt mit einer Lichtquelle beleuchtet und mit einer Messeinheit \u00fcberpr\u00fcft wird, die Fotodioden aufweist (Anlage K 1 Abs. [0004] und [0005], Anlage K 2, S. 1 dritter und vierter Absatz) bzw. mit einer Videokamera untersucht wird (vgl. Anlage K 1, Abs. [0028]; Anlage K 2, S. 8 erster Absatz). Probleme bereite dabei die relativ hohe Menge des Ausschusses, die teilweise darauf beruhe, dass die Erzeugnisse erst untersucht w\u00fcrden, wenn sie die kritischen Verfahrensabschnitte bereits durchlaufen h\u00e4tten (Anlage K 1, Abs. [0004], Anlage K 2 S. 1, 4. Abs.). Fielen erst zu diesem Zeitpunkt M\u00e4ngel auf, seien die anderen inzwischen geformten Erzeugnisse wahrscheinlich mit vergleichbaren Problemen behaftet (Anlage K 1, Abs. [0005], [0028]; Anlage K 2, S. 1, letzter Absatz bis S. 2 oben; S. 8, erster Absatz). Ist der Herstellungsprozess nach dem Entdecken des Problems neu eingestellt und optimiert, muss dennoch eine gro\u00dfe Zahl bis dahin hergestellter Produkte verworfen werden (Anlage K 1, Abs. [0005) a.E., Anlage K 2, S. 2 oben). Ein weiterer Nachteil der bekannten Analysesysteme besteht nach den Angaben der Klagepatentschrift darin, dass sie die Qualit\u00e4t eines Produkts und\/oder Abweichungen in einem Produkt oft nicht genau messen k\u00f6nnen, weil eine Videokamera nicht s\u00e4mtliche relevanten Abweichungen erkennt (Anlage K 1, Abs. [0004], [0028); Anlage K 2, S. 2 vierter Absatz; S. 8 erster Absatz).<\/p>\n

Aufgabe der Erfindung ist deshalb, ein Analysesystem zu schaffen, das diese Unzul\u00e4nglichkeiten vermeidet und insbesondere Defekte und Abweichungen im Glas fr\u00fchzeitig und sicher erkennt (Anlage K 1 Abs. [0008], Z. 4\/5 u. Abs. [0010]; Anlage K 2, S. 2, Abs. 5; S. 4, Abs. 1 a.E.; BGH, Anlage KB 13, S. 5; Tz. 9).<\/p>\n

2.
\nZur L\u00f6sung dieses technischen Problems sieht Anspruch 1 des Klagepatentes ein zum Analysieren, \u00dcberwachen, Diagnostizieren und\/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten bestimmtes (geeignetes) Analysesystem mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. Das Analysesystem ist versehen mit einem Infrarotsensorsystem,<\/p>\n

1.1 das die von warmen Produkten abgestrahlte Infrarotstrahlung erkennt,
\n1.2 der Art, dass die Abstrahlung in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang erfasst wird.<\/p>\n

2. Es weist einen mit dem Sensorsystem verbundenen Digitalprozessor auf,<\/p>\n

2.1 der die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und
\n2.2 Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts ermittelt.<\/p>\n

3. Die Ermittlung geschieht<\/p>\n

3.1 mittels Produktinformationen, die mit dem Infrarotsensorsystem erhalten werden,<\/p>\n

3.2 wobei die Energieverteilung und\/oder Energiedifferenzen mit mittels eines mathematischen Referenzmodells enthaltenen Kriterien verglichen werden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastungen der Produkte zu ermitteln.<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift weiter angibt, beruht die Erfindung auf der Grundidee, die von einem noch nicht abgek\u00fchlten Glaserzeugnis abgegebene Strahlung in direkten Zusammenhang zu bringen mit der Energieverteilung im Material des Erzeugnisses und\/oder den Energiedifferenzen zwischen unterschiedlichen Teilen des Erzeugnisses (Anlage K 1, Abs. [0009], Z. 45 \u2013 50; Anlage K 2, Seite 3 unten; BGH, a.a.O., Tz. 10). Die etwa 1150\u00b0C hei\u00dfe Glasschmelze strahlt ebenso wie die w\u00e4hrend des Glasformungsprozesses erzeugten Glasverpackungsprodukte W\u00e4rme ab, die im f\u00fcr das menschliche Auge nicht sichtbaren Infrarot-Bereich am intensivsten ist, als Infrarot-Strahlung gemessen und zur Qualit\u00e4tskontrolle herangezogen werden kann. Glas ist in diesem Wellenbereich semitransparent. Erfindungsgem\u00e4\u00df ist zu diesem Zweck ein infrarotempfindliches Sensorsystem (Merkmal 1) als Messsystem vorgesehen, das die W\u00e4rmestrahlung (IR-Strahlung) des Glasverpackungsproduktes durch die gesamte Materialdicke hindurch (und nicht nur oberfl\u00e4chlich) mit Hilfe eines speziellen Infrarotsensorsystems sichtbar macht (SVG S. 3 Abschnitt A.3; AP S. 3; vgl. auch BGH, a.a.O., Tz. 24, 26, 34, 35; Gutachten Dr. H S. 12 unten). Dieses Sensorsystem soll nach der Lehre des Klagepatents Infrarot-Strahlung erkennen, die die noch warmen Produkte in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang (vgl. engl. Fassung des Anspruches 1, Anlage K 1, Sp. 9, Z. 14\/15: in the section directly after the glass-shaping process) abstrahlen (Anlage K 1, Abs. [0008], [0029], [0031]; Anlage K 2, S. 2 letzter Absatz, S. 8 zweiter Absatz, S. 9 zweiter und dritter Absatz; AP S. 4). Darin unterscheidet sich das erfindungsgem\u00e4\u00dfe System vom vorbezeichneten Stand der Technik, der die Produkte erst am Ende der Abk\u00fchlstrecke beim Verlassen des K\u00fchlofens analysierte. Erfasst (und sodann mit Referenzwerten verglichen) wird nicht die Energieverteilung, sondern die Intensit\u00e4t der diese repr\u00e4sentierenden Infrarotstrahlung, und zwar ohne zwischengeschalteten Umrechnungsschritt in einen Temperaturwert o.\u00e4. In der Beschreibung hei\u00dft es dementsprechend, durch Detektieren der emittierten Strahlung, d.h. durch Detektion der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts erhalte man Informationen \u00fcber die \u00f6rtliche Glasdicke und thermische Belastungen (Anlage K 1, Abs. [0009], Z. 25 \u2013 31; Anlage K 2, S. 3, Abs. 2; BGH, a.a.O., Tz. 11, 27 und 35; SVG S. 1 und 2).<\/p>\n

3.
\nDer Digitalprozessor (Merkmalsgruppe 2), mit dem das infrarotempfindliche Sensorsystem verbunden ist, stellt eine Recheneinheit eines Computers dar, der \u00fcber eine Software andere Bestandteile, z. B. eine Messwerterfassung, steuert (Gutachten Dr. H, S. 12 unten). Die erkannte bzw. gemessene Infrarotstrahlung der warmen Produkte gelangt in Gestalt der im infrarotempfindlichen Sensorsystem erzeugten Signale in den mit dem Sensorsystem verbundenen Digitalprozessor, wird dort weiterverarbeitet und f\u00fcr die Bewertung der Produktqualit\u00e4t bzw. Produktabweichungen der erzeugten Glasverpackungsprodukte bereitgestellt (Gutachten Dr. H, S. 13 vorl. Absatz). Zu diesem Zweck analysiert der Digitalprozessor die Signale und erzeugt Parameter, die die Ergebnisse dieser Analyse wiedergeben (Anlage K 1, Abs. [0030], Anlage K 2, S. 8 unten; Gutachten Dr. H, S. 13 zweiter Absatz).<\/p>\n

Der Fachmann \u2013 im Anschluss an die Ausf\u00fchrungen des Bundespatentgerichts (Anlage B 1, S. 9, Abschnitt b)) und des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen (SVG S. 1 Abs. A.1; vgl. auch Gutachten Dr. H S. 11) ein Physiker mit Universit\u00e4tsabschluss, langj\u00e4hriger Erfahrung in der Entwicklung von Infrarot-Messger\u00e4ten und vertieften Kenntnissen auf dem Gebiet der Strahlungsphysik \u2013 entnimmt der Merkmalsgruppe 2, dass der Digitalprozessor zur Bestimmung der Energieverteilung in dem Material der Glasverpackungsprodukte herangezogen wird und auch Energiedifferenzen zwischen den verschiedenen Stellen innerhalb eines Glasverpackungsproduktes erfassen und unterscheiden soll (Gutachten Dr. H, S. 13 unten bis S. 14 oben). Die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem ermittelten Messdaten liefern nach dem Verarbeiten mit dem Digitalprozessor die Energieverteilung im Material sowie die Energiedifferenzen an den verschiedenen Stellen des geformten Glasverpackungsprodukts (vgl. Gutachten Dr. H, S. 14 oben). Da gem\u00e4\u00df Merkmal 3.1 die Energieverteilung mittels Produktinformationen ermittelt wird, die das Infrarotsensorsystem liefert, sind auch die Referenzwerte \u2013 entgegen dem Eindruck, den der in Merkmal 3.2 referierte Wortlaut des Patentanspruchs 1 erwecken k\u00f6nnte \u2013 Strahlungswerte (BGH, a.a.O., Tz. 11).<\/p>\n

a)
\nDie Vorgabe des Merkmals 2.1, die Energieverteilung in dem Material des geformten Produktes zu ermitteln, versteht der Fachmann nicht in dem Sinne, dass die exakte Energieverteilung in der Materialtiefe festgestellt werden soll, sondern die relative Energieverteilung bezogen auf die unterschiedlichen Teile bzw. Zonen des Formk\u00f6rpers. Das zeigt schon der Zusammenhang des Merkmals 2.1 mit Merkmal 2.2, nach dessen Anweisung anhand der Energieverteilung Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produktes ermittelt werden sollen. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat wiederholt darauf hingewiesen, dass eine exakte Ermittlung der Energieverteilung (in die Tiefe) nicht m\u00f6glich ist, weil der vom Infrarotsensor empfangene Strahlungswert von zahlreichen Parametern beeinflusst wird, zu denen etwa die Glasdicke, das Volumen des erfassten Oberfl\u00e4chenteils, der Temperaturgradient, die optischen Eigenschaften des Glases wie Farbe oder Fremdk\u00f6rpereinschl\u00fcsse, aber auch unterschiedliche K\u00fchlbedingungen geh\u00f6ren k\u00f6nnen; sie werden auch in dem Produktionsstadium zwischen Formvorgang und Eintritt in den K\u00fchlofen wirksam (SVG S. 2 und 3; AP S. 2 bis 6 und passim). Diesen Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen haben weder die fachkundigen Parteien noch die auf beiden Seiten t\u00e4tigen Privatgutachter noch der Nichtigkeitsgutachter widersprochen. Diese technischen Gegebenheiten waren dem Fachmann auch am Priorit\u00e4tstag des Klagepatentes bekannt (vgl. AP S. 26, 27).<\/p>\n

Auch wenn die Formulierung \u201eEnergieverteilung in dem Material des geformten Produktes\u201c in Merkmal 2.1 und Aussagen in der Patentbeschreibung, das mathematische Referenzmodell sei mittels bestimmter physikalischer Eigenschaften entwickelt worden wie freigesetzte Strahlung in Kombination mit spezifischen Gr\u00f6\u00dfen und der Glaszusammensetzung des Produktes (Anlage K 1, Abs. [0009] und [0038]; Anlage K 2, S. 3 unten und S. 11 Abs. 2), m\u00f6glicherweise zun\u00e4chst den Eindruck erwecken, es gehe der Erfindung doch um die genaue Ermittlung der Energieverteilung \u00fcber die gesamte Materialtiefe, ist dem Fachmann vor dem Hintergrund der obigen vom gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen geschilderten technischen Situation klar, dass das Klagepatent in diesem Punkt keine absolute Genauigkeit anstrebt. \u201eIn\u201c dem Material bedeutet, dass anders als bisher nicht nur die Oberfl\u00e4chenstrahlung gemessen, sondern auch die aus dem Materialinneren emittierte Strahlung einbezogen wird (AP S. 19). Dies steht auch in Einklang mit der Beurteilung durch das franz\u00f6sische Gericht (vgl. Anlage BK 17, S. 7, 8). Die zitierte Passage aus der Patentbeschreibung \u00fcber die Entwicklung des mathematischen Referenzmodells zeigt vielmehr, dass auch der Patentanmelder um die vom Sachverst\u00e4ndigen dargestellte Problematik eines Multiparameterprozesses wusste und der unter Schutz gestellten technischen Lehre als Basiswissen zugrunde gelegt hat. Dementsprechend enth\u00e4lt das Klagepatent auch keine konkreten Ma\u00dfnahmen, die verschiedenen Parameter in ihrer Gr\u00f6\u00dfe festzulegen oder zu eliminieren, sondern macht sich lediglich die auch vom gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen (AP S. 6, 7, 10 und 20) best\u00e4tigte Relativbeziehung zunutze, dass eine intensivere Strahlung mehr Energie bedeutet und ein dickerer K\u00f6rper in aller Regel st\u00e4rker strahlt als ein d\u00fcnnerer, wenn beide unmittelbar nach dem Formen am selben Ort gemessen werden; dies wird dem Fachmann auch durch die Patentbeschreibung wiederholt best\u00e4tigt (Anlage K 1, Abs. [0008], [0009], [0016], [0018], [0033] und [0034]; Anlage K 2, S. 2 und 3, S. 5, Abs. 3 und 5, S. 9 Abs. 4 bis S. 10 Abs. 1). Die genannten weiteren Parameter verhindern lediglich, die Energieverteilung in absoluten Werten zu ermitteln (SVG S. 2 und 3; AP S. 10, 17 und 20). Die so ermittelten Strahlungswerte der einzelnen Teile bzw. Bereiche des Glask\u00f6rpers werden miteinander und mit Referenzwerten verglichen; die sich dabei ergebenden Energiedifferenzen dienen als Kriterium f\u00fcr die Entscheidung, ob der Formk\u00f6rper akzeptiert oder aussortiert wird (vgl. AP S. 36 f.; Gutachten Dr. H, S. 12 unten).<\/p>\n

b)
\nVergeblich macht die Beklagte gest\u00fctzt auf das von ihr in zweiter Instanz vorgelegte Gutachten von Professor Dr. G vom 21. Februar 2008 (Anlage BB 1) geltend, der Fachmann entnehme der Klagepatentschrift, die Ermittlung der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts auf der Grundlage der mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhaltenen Informationen erfordere \u201ezus\u00e4tzliche Informationen\u201c. Dieser Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil solche zus\u00e4tzlichen Informationen zwar zu einer exakten Berechnung der Energieverteilung erforderlich sein m\u00f6gen, das Klagepatent aber wie vorstehend dargelegt keine korrekte Ermittlung der Energieverteilung in absoluten Zahlen verlangt.<\/p>\n

Der Klagepatentschrift vermag der Senat derartige Vorgaben auch nicht zu entnehmen. Weder werden dort die von der Beklagten in der Berufungsbegr\u00fcndung angef\u00fchrten Formeln erw\u00e4hnt noch ist der Beschreibung zu entnehmen, dass zwingend \u201ezus\u00e4tzliche Informationen\u201c ben\u00f6tigt werden und welche dies sein sollen. Des Weiteren ergibt sich weder aus dem Patentanspruch selbst noch aus der Beschreibung, dass zun\u00e4chst die absoluten Energieinhalte zu bestimmen bzw. ermitteln sind. Soweit die Beklagte Aussagen in der Beschreibung in Bezug nimmt, in welchen ein zus\u00e4tzlicher optischer Sensor angesprochen wird, ist dieser Sensor erst Gegenstand des Unteranspruchs 8. Die Ausf\u00fchrungen der Beklagten zu den \u201ecriteria\u201c (S. 3 und 4 ihres Schriftsatzes vom 31. Oktober 2008, Bl. 234 und 235 GA) vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Insbesondere ist der Patentbeschreibung (Anlage K 1, Abs. [0042]; Anlage K 2 S. 12, letzter Absatz) nicht zu entnehmen, dass \u201ezus\u00e4tzliche Angaben\u201c zu den untersuchten Produkten und Annahmen \u00fcber das zur Beschreibung dieser Produkte zu Grunde liegende Referenzmodell notwendig sein sollen, welche dem Digitalprozessor zur Verf\u00fcgung gestellt werden m\u00fcssten.<\/p>\n

Dem Nichtigkeits-Gutachten Dr. H l\u00e4sst sich ebenfalls nichts in dieser Hinsicht entnehmen. Soweit die in Bezug genommene Textstelle auf Seite 13 unten bis Seite 14 oben von einer Verarbeitung der vom Sensorsystem gelieferten Messdaten mit Hilfe des Digitalprozessors spricht, besagt das nicht, dass eine bestimmte Verarbeitung mit dem Digitalprozessor zu erfolgen hat bzw. wie die Verarbeitung aussehen soll; es muss nur eine Verarbeitung erfolgen. Die ferner in Bezug genommenen Ausf\u00fchrungen im Gutachten Dr. H (Seite 25, dritter Absatz) besagen nur, dass der patentgem\u00e4\u00dfe Digitalprozessor in vielf\u00e4ltiger Form eingesetzt und f\u00fcr deutlich komplexere Mess- und Auswertaufgaben herangezogen werden \u201ekann\u201c. Auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige h\u00e4lt solche zus\u00e4tzlichen Berechnungen zu Recht nicht f\u00fcr erforderlich (AP S. 9, 10 und 20); auch das franz\u00f6sische Gericht in Lyon hat diese Vorgabe verstanden wie der Senat (vgl. Anlage B 17, S. 8).<\/p>\n

c)
\nVergeblich wendet die Beklagte ferner gest\u00fctzt auf die US-Patentschrift 3 535 XXY (Anlage BB 6) ein, Abweichungen in der Glasverteilung lie\u00dfen sich nur ermitteln, wenn dem Infrarot-Sensorsystem ein Ofen zugeordnet werde, der die Messobjekte auf konstanter Temperatur halte. Anspruch 1 des Klagepatentes erw\u00e4hnt einen solchen Ofen ebenso wenig wie die Patentbeschreibung. Die genannte Schrift kann auch zur Auslegung der klagepatentgesch\u00fctzten technischen Lehre nicht herangezogen werden; weder ist sie in der Patentbeschreibung als Stand der Technik erl\u00e4utert noch bestehen Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass es am Priorit\u00e4tstag zum allgemeinen Fachwissen des angesprochenen Durchschnittsfachmanns geh\u00f6rte, einen derartigen Ofen zu verwenden. In Einklang hiermit hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige in seinen m\u00fcndlichen Erl\u00e4uterungen best\u00e4tigt, einen solchen Ofen ben\u00f6tige man im Rahmen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre nicht (AP S. 11).<\/p>\n

d)
\nSoweit das Merkmal 3.2 verlangt, Abweichungen in der Glasverteilung und (Hervorhebung hinzugef\u00fcgt) Ursachen thermischer Belastungen der Produkte zu ermitteln, bedeutet das nicht, dass jede Ursache konkret festgestellt werden muss. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Anspruches 1, der nicht die Ermittlung \u201eder\u201c Ursachen verlangt, sondern lediglich allgemein und unbestimmt von Ursachen spricht. Die Klagepatentbeschreibung er\u00f6rtert lediglich den Fall, dass Abweichungen in der Sollst\u00e4rke zur Energiedifferenzen und unerw\u00fcnschten Glasverteilungen f\u00fchren, die ihrerseits thermische Belastungen verursachen (Anlage K 1, Abs\u00e4tze [0008], [0009], [0011] f., [0016], [0018], [0033] f., [0038] und [0042]; Anlage K 2 Seite 2 Abs. 4, Seite 3, Seite 4 Abs. 2 und 3, Seite 5 Abs. 3 und 5, Seite 9 Abs. 4 bis Seite 10 Abs. 1, Seite 11 Abs. 2 und Seite 12 Abs. 4). Ein System, dass solche Abweichungen der Glassollst\u00e4rke detektieren kann, gen\u00fcgt bereits den Anforderungen des Merkmals 3.2; mehr wird auch nach Ansicht des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen nicht verlangt; insbesondere wird weder gefordert noch ist es mit dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen System m\u00f6glich, \u00fcber Abweichungen in der Glasverteilung hinaus die einzelnen Ursachen von Energiedifferenzen zu identifizieren (SVG, S. 3, vorletzter Abs. und S. 4; AP S. 12 ff., 35, 39, 40 f.).<\/p>\n

4.
\nDas in Merkmal 3.2 geforderte mathematische Referenzmodell wird aus der Infrarotstrahlung, den Glasgr\u00f6\u00dfen und der Zusammensetzung des Erzeugnisses abgeleitet (Anlage K 1, Abs. [0009], Z. 41 \u2013 45; Anlage K 2, S. 3 unten; BGH, a.a.O. Tz. 12, und BPatG, Anlage B 1, S. 7). Da erfindungsgem\u00e4\u00df nicht die exakte Energieverteilung ermittelt wird, sondern die Intensit\u00e4t der die Energieverteilung repr\u00e4sentierenden Infrarotstrahlung, sind auch die Referenzwerte Strahlungswerte (BGH, a.a.O. Tz. 11). \u00d6rtliche Abweichungen von der vorgesehenen Glassollst\u00e4rke f\u00fchren zu Differenzen im warmen Glas (d.h. zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts), die das Analysesystem anhand der aufgenommenen Abstrahlung erkennt und erfasst (Anlage K 1, Abs. [0011] a.E.; Anlage K 2, S. 4, Abs. 2 a.E.). In Bezug auf Unteranspruch 3 und das Ausf\u00fchrungsbeispiel schildert die Beschreibung den Vergleich der f\u00fcr jedes Pixel des (dem Sensorsystem zugeordneten) Detektorelements erzeugten Signale mit einem Referenzwert (Anlage K 1, Abs. [0033]f.; Anlage K 2, S. 9, Abs. 4 bis S. 10, Abs. 1). \u201eMathematisches Referenzmodell\u201c bedeutet dabei nicht mehr, als dass die die Sollenergieverteilung widerspiegelnden \u2013 zweckm\u00e4\u00dfigerweise empirisch gewonnenen \u2013 Strahlungssollwerte einen Referenzrahmen bilden, mit dem der Digitalprozessor die vom Sensorsystem empfangene Iststrahlung vergleicht. Die Beschreibung verdeutlicht dies, indem sie angibt, das Analysesystem k\u00f6nne als lernendes System ausgebildet sein (Anlage K 1, Abs. [0042], Z. 24 \u2013 30; Anlage K 2, S. 13, Abs. 1; zum Ganzen BGH, a.a.O., Tz. 11 und 12).<\/p>\n

Wie das Landgericht zutreffend ausf\u00fchrt, entnimmt der Fachmann dieser Beschreibungsstelle, dass das mathematische Referenzmodell statistisch unterlegte Sollwerte zur Verf\u00fcgung stellen soll, die einen Vergleich mit der von dem Digitalprozessor ermittelten Energieverteilung im Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des Produkts erm\u00f6glichen, um anhand dessen Glasverpackungsprodukte mit unzul\u00e4ssiger thermischer Belastung selektieren zu k\u00f6nnen (SVG S. 2\/3 und S. 3\/4; AP S. 9, 14 ff., 21, 22, 24 und 34).<\/p>\n

Weder der Anspruch selbst noch die Beschreibung beschr\u00e4nken den Begriff \u201emathematisches Referenzmodell\u201c auf die aus der Fachver\u00f6ffentlichung Curran\/Farag \u201eModeling radiation pyrometry of glass during the container-forming process\u201c (Anlage B 6) ersichtlichen Mittel. Auch ist weder dem Patentanspruch noch der Beschreibung zu entnehmen, dass die Kriterien mittels der von der Beklagten in zweiter Instanz angegebenen Formeln ermittelt werden m\u00fcssen. Es muss weder mathematisch erstellt worden (vgl. AP S. 16), noch ein f\u00fcr alle m\u00f6glichen Formk\u00f6rper g\u00fcltiges Universalmodell sein, sondern kann sich in aller Regel auf die gerade produzierten Glask\u00f6rper beziehen, was sich auch aus dem Unteranspruch 2 des Klagepatentes ergibt (in diesem Sinne auch Tribunal de Grande Instance de Lyon, Anl. BK 17, S. 9, 10).<\/p>\n

Richtig ist auch, dass keine vollautomatische Einstellung der Kriterien durch das Analysesystem verlangt wird. Denn der Wortlaut des Merkmals 4a ist sowohl in der Verfahrenssprache Englisch (\u201e…criteria, obtained by means of a mathematical reference model, …\u201c) als auch in der oben wiedergegebenen deutschen \u00dcbersetzung passivisch formuliert und l\u00e4sst insofern durchaus auch die manuelle Eingabe von Werten zu.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Von dieser technischen Lehre macht das angegriffene Analysesystem in beiden Ausf\u00fchrungsformen wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

1.
\nZwischen den Parteien ist auch in der Berufungsinstanz unstreitig, dass das von der Beklagten unter der Bezeichnung \u201eB\u201c vertriebene Analysesystem die Merkmale 1 bis 1.2, 2 (ohne 2.1 und 2.2) und 3.1 der vorstehenden Merkmalsgliederung wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht, weshalb weitere Ausf\u00fchrungen hierzu entbehrlich sind.<\/p>\n

2.
\nAuch die Merkmale 2. 1 und 2.2 werden im angegriffenen System nach ihrem Wortsinn verwirklicht, welcher vorgibt, dass der Digitalprozessor mittels Informationen \u00fcber die Produkte, die gem\u00e4\u00df Merkmal 3.1 mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten werden, zum einen die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und zum anderen Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts ermittelt.<\/p>\n

a)
\nDie Beklagte hat die Verwirklichung dieser Merkmale rechtserheblich bestritten; dass dies erstmals in der Berufungsinstanz geschehen ist, steht dem nicht entgegen. Obwohl die Beklagte in erster Instanz in ihrer Klageerwiderung vom 31. Januar 2007 (S. 20 \u2013 21, Bl. 110 \u2013 111 d.A.) ausdr\u00fccklich einger\u00e4umt hatte, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Merkmale 1 \u2013 3.1 aufweist und gem\u00e4\u00df Merkmal 3.2 auch die Energieverteilung und\/oder die Energiedifferenzen mit Kriterien vergleicht, hat sie entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin nicht im Sinne des \u00a7 288 ZPO in erster Instanz zugstanden, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Merkmale 1 \u2013 3.1 insgesamt verwirklicht.<\/p>\n

Ein Gest\u00e4ndnis (\u00a7 288 ZPO) ist das gem\u00e4\u00df \u00a7 290 ZPO mit Bindungswirkung ausgestattete Zugestehen der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung des Gegners (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 1405; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 29. Aufl., \u00a7 288 Rdnr. 1). Das Gest\u00e4ndnis nach \u00a7 288 ZPO, dessen Wirkungen weiter gehen als ein Nichtbestreiten nach \u00a7 138 ZPO, muss eine Tatsache betreffen (BGH, NJW-RR 2006, 281). Tatsachen k\u00f6nnen neben \u201ekonkreten nach Zeit und Raum bestimmten Geschehnissen und Zust\u00e4nden der Au\u00dfenwelt (\u00e4u\u00dfere Tatsachen) wie des menschlichen Seelenlebens (innere Tatsachen; BGH, DRiZ 1974, 27; vgl. a. Z\u00f6ller\/Greger, a.a.O., \u00a7 286 Rdnr. 9) zwar auch juristisch eingekleidete Tatsachen sein (vgl., BGH, NJW-RR 1994, 1405; NJW-RR 2003, 1578, BGH, NJW-RR 2006, 281), hierbei geht es allerdings nur um Rechtsbegriffe \u201eeinfacher Art\u201c.<\/p>\n

Vorliegend geht es dagegen um die Frage, ob die Beklagte mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht. Zur Beurteilung der Frage, ob eine Patentverletzung vorliegt, bedarf es zun\u00e4chst der Befassung mit der technischen Lehre, die sich aus der Sicht des vom Klagepatent angesprochenen Fachmanns aus den Merkmalen des Patentanspruchs im Einzelnen und in ihrer Gesamtheit ergibt (BGHZ 171, 120 = GRUR 2007, 410 \u2013 Kettenradanordnung; BGHZ 172, 108 = GRUR 2007, 859 \u2013 Informations\u00fcbermittlungsverfahren I; BGH, GRUR 2008, 779, 782 \u2013 Mehrgangnabe). Der Sinngehalt des Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung liefern, sind unter Heranziehung der den Patentanspruch erl\u00e4uternden Beschreibung und Zeichnungen (Art. 69 Abs. 1 S. 2 EP\u00dc\/\u00a7 14 S. 2 PatG) durch Auslegung zu ermitteln. Was sich hieraus als gesch\u00fctzter Gegenstand ergibt, ist eine vielfach nur schwer zu beantwortende Rechtsfrage (st. Rspr.; s. BGHZ 142, 7, 15 = GRUR 1999, 977 \u2013 R\u00e4umschild; BGHZ 160, 204, 213 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2008, 779, 782 \u2013 Mehrgangnabe). Die Auslegung des Patentanspruchs darf deshalb auch nicht einem gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen \u00fcberlassen werden, sondern obliegt dem Gericht (BGHZ 171, 120 = GRUR 2007, 410 \u2013 Kettenradanordnung; BGH, GRUR 2008, 779, 782 \u2013 Mehrgangnabe). Zwar bildet das fachm\u00e4nnische Verst\u00e4ndnis der im Patentanspruch verwendeten Begriffe und des Gesamtzusammenhangs des Patentanspruchs die Grundlage der Auslegung, weil sich der Patentanspruch an die Fachleute eines bestimmten Gebiets der Technik richtet. Das bedeutet jedoch nur, dass der Tatrichter gegebenenfalls sachverst\u00e4ndige Hilfe hinzuziehen muss, wenn es um die Frage geht, inwieweit objektive technische Gegebenheiten, ein etwaiges Vorverst\u00e4ndnis der auf dem betreffenden Gebiet t\u00e4tigen Sachkundigen, ihre \u00fcblicherweise zu erwartenden Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen und die methodische Herangehensweise solcher Fachleute das Verst\u00e4ndnis des Patentanspruchs und der in ihm und in der Beschreibung verwendeten Begriffe bestimmen oder jedenfalls beeinflussen k\u00f6nnen (BGHZ 164, 261, 268 = GRUR 2006, 131 \u2013 Seitenspiegel; BGHZ 171, 120 = GRUR 2007, 410 \u2013 Kettenradanordnung; BGH, GRUR 2008, 779, 782 \u2013 Mehrgangnabe). Das auf dieser Grundlage zu ermittelnde richtige Verst\u00e4ndnis des Patentanspruchs kann hingegen nicht durch Sachaufkl\u00e4rung \u201efestgestellt\u201c werden, sondern ist das Ergebnis richterlicher Auslegung vor dem Hintergrund des \u2013 gegebenenfalls mit sachverst\u00e4ndiger Hilfe \u2013 festgestellten technischen Sachverhalts (BGHZ 160, 204, 213 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2008, 779, 782 \u2013 Mehrgangnabe). Gegenstand eines Gest\u00e4ndnisses im Sinne des \u00a7 288 ZPO kann deshalb grunds\u00e4tzlich nicht das richtige Verst\u00e4ndnis des Patentanspruchs als solches sein, sondern nur die tats\u00e4chliche Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform oder objektive technische Gegebenheiten wie ein etwaiges Vorverst\u00e4ndnis der auf dem betreffenden Gebiet t\u00e4tigen Fachleute, ihre \u00fcblicherweise zu erwartenden Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen und die methodische Herangehensweise. Hierauf bezog sich die erstinstanzliche Erkl\u00e4rung der Beklagten jedoch nicht.<\/p>\n

b)
\nMit ihren neuen Ausf\u00fchrungen ist die Beklagte in zweiter Instanz nicht nach \u00a7 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in zweiter Instanz zwar grunds\u00e4tzlich nur unter den in dieser Vorschrift unter Nr. 1 bis 3 aufgef\u00fchrten Voraussetzungen zuzulassen. Danach kann in die Berufungsinstanz nur eingef\u00fchrt werden, was aufgrund eines Fehlers des erstinstanzlichen Gerichts, sei es in der materiellen W\u00fcrdigung (Abs. 2 Nr. 1 2. Alt.), im Verfahren (Abs. 2 Nr. 2) oder wegen versehentlichen \u00dcbergehens (Abs. 2 Nr. 1 Alt.) nicht vorgebracht wurde. Ansonsten kann nicht mehr vorgetragen werden, was der Partei vor Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung in erster Instanz h\u00e4tte bekannt sein m\u00fcssen, also bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt h\u00e4tte vorgetragen werden k\u00f6nnen (Z\u00f6ller\/He\u00dfler, ZPO, 29. Aufl., \u00a7 531 Rdnr. 29). Soweit nicht ein Fehler des Gerichts dazu f\u00fchrte, dass Sachvortrag unterblieb, kann insoweit in die Berufungsinstanz nur eingef\u00fchrt werden, was ohne Nachl\u00e4ssigkeit der Partei in 1. Instanz nicht vorgetragen wurde (vgl. Z\u00f6ller\/He\u00dfler, a.a.O.). Im Streitfall geht es allerdings weniger um neues Tatsachenvorbringen der Beklagten als um die Auslegung des Klagepatents und was sich hieraus als gesch\u00fctzter Gegenstand ergibt. Dies ist \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 eine Rechts- und keine Tatsachenfrage. F\u00fcr die Zulassung des neuen Vorbringens der Beklagten spricht dar\u00fcber hinaus, dass die technische Lehre des Klagepatents nicht einfach zu verstehen ist und sich weder die Parteien noch das Landgericht in erster Instanz n\u00e4her damit befasst haben, wie die Merkmale 2 – 3.1 des Patentanspruchs 1 zu verstehen sind und was hiermit eigentlich gemeint ist.<\/p>\n

c)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform umfasst unstreitig ein infrarotempfindliches Sensorsystem (\u201eSensor\u201c) in Gestalt einer hoch aufl\u00f6senden Infrarotkamera, um die Infrarotstrahlung warmer Produkte in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformungsvorgang zu erfassen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist ferner unstreitig einen Digitalprozessor (\u201eCalculate\u201c) in Gestalt einer Kontrolleinheit auf, wobei das Sensorsystem und die Kontrolleinheit mittels eines Lichtleiters (Glasfaserkabel) zur digitalen Kommunikation miteinander verbunden sind.<\/p>\n

Dass der Digitalprozessor die vom Sensorsystem durch das Glasfaserkabel \u00fcbermittelten Infrarot-Daten analysiert, ergibt sich auch aus der Produktbeschreibung auf der Homepage der Beklagten gem\u00e4\u00df Anlage K 10, wo es ins Deutsche \u00fcbersetzt hei\u00dft:<\/p>\n

Automatisch mit der IS Maschine synchronisiert, analysiert B die Infrarotstrahlung der Artikel auf …<\/p>\n

Entsprechend wird die Funktion des Digitalprozessors der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist ferner in dem von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 13 vorgelegten internationalen Fachaufsatz \u201eComplementary Solutions\u201c von Bruno Guestin und Gregory Lecat in der mittleren Spalte in dem Absatz rechts neben der fotografischen Abbildung des „B“ Systems beschrieben. Dort hei\u00dft es in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n

Der Digitalprozessor der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform setzt die gemessene Infrarotstrahlung in ein optisch wahrnehmbares Abbild der untersuchten Flaschen auf einem Bildschirm um, worin eine Verarbeitung der ermittelten Messdaten liegt.<\/p>\n

Die erw\u00e4hnte Abbildung aus Anlage K 13 findet sich auch auf Seite 12 des Schriftsatzes der Kl\u00e4gerin vom 22. M\u00e4rz 2011 (Bl. 565 d.A.).<\/p>\n

Die gemessene Infrarotstrahlung stellt ein Abbild der Energieverteilung in dem Material der geformten Glasflasche dar. Energieverteilung ist hier ebenso zu verstehen, wie es der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige wiederholt ausgef\u00fchrt hat. Gemessen wird auch die Strahlung aus der Tiefe. Nach den unwidersprochenen Feststellungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen arbeitet der Infrarotsensor des angegriffenen Systems in einem Wellenl\u00e4ngenbereich von 900 bis 1.700 nm, in dem Glas semitransparent ist, so dass die aufgenommene Strahlung auch Volumeninformationen enth\u00e4lt (SVG S. 4 Abschnitt B.). Dass die Energieverteilung nicht in absoluten Werten gemessen wird, steht der wortsinngem\u00e4\u00dfen Verwirklichung des Merkmals 2.1 aus den in Abschnitt A. dargelegten Gr\u00fcnden nicht entgegen. Es gen\u00fcgt, dass die relative Energieverteilung in den einzelnen Bereichen des Glask\u00f6rpers gemessen wird. Das ist bei dem angegriffenen System unstreitig der Fall; auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat dies festgestellt (SVG S. 4 unten). Es macht auch keinen Unterschied, ob \u2013 wie bei der Ausf\u00fchrungsform 3.0 \u2013 die einzelnen Bereiche, in die der Glask\u00f6rper f\u00fcr die Messung und deren Auswertung unterteilt wird, s\u00e4mtlich und ausschlie\u00dflich vertikal \u00fcbereinanderliegen oder ob diese \u00fcbereinanderliegenden Bereiche zus\u00e4tzlich horizontal jeweils in eine linke und eine rechte Bereichsh\u00e4lfte unterteilt sind, wie das bei der urspr\u00fcnglichen Ausf\u00fchrungsform 2.0 der Fall war. Zwar ist die Messung der Ausf\u00fchrungsform 3.0 insofern weniger genau, als \u201ehorizontale\u201c Energiedifferenzen innerhalb der einzelnen Vertikalzonen nicht mehr feststellbar sind, es bleibt aber die f\u00fcr eine Verwirklichung des Merkmals 2.1 ausreichende M\u00f6glichkeit, Unterschiede zwischen den einzelnen Vertikalbereichen zu ermitteln.<\/p>\n

d)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform erzeugt nicht nur ein optisch wahrnehmbares Abbild der untersuchten Produkte. Wie sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten ergibt, wird das mit dem Sensorsystem erzeugte Videosignal mittels des Digitalprozessors digitalisiert und ein numerisches Bild der mit dem Sensorsystem erfassten Produkte erzeugt. Dabei wird jedes Bildelement des Sensorsystems (Pixel) einem Fleck im Element des gepr\u00fcften Produkts zugeordnet. In dem Prozessor wird anschlie\u00dfend f\u00fcr einzelne eine Anzahl von Fl\u00e4chenelementen enthaltende Fl\u00e4chengebiete des zu pr\u00fcfenden Produkts ein mittlerer Signalwert berechnet.<\/p>\n

Wie dem von der Kl\u00e4gerin im Verhandlungstermin vor dem Landgericht \u00fcb\u00fcberreichten Einzelblatt mit zwei Bildschirmfotografien zu entnehmen ist, werden dabei f\u00fcr jede Region des untersuchten Produktes Werte angegeben, die die gemessene Strahlungsenergie repr\u00e4sentieren. In der ganz rechten Spalte wird hierbei ein Durchschnittswert f\u00fcr das Produkt angegeben. Jedenfalls werden f\u00fcr jede Region des untersuchten Produktes in der untersten Zeile die Gesamtdurchschnittswerte angegeben (vgl. Bl. 229 GA).<\/p>\n

Damit ermittelt das Analysesystem der Beklagten wohl die Energiedifferenz zwischen verschiedenen Teilen der hergestellten Glasverpackungsprodukte (Merkmal 2.2). Hierzu hei\u00dft es in der Funktionserkl\u00e4rung auf Seite 18 der Pr\u00e4sentation gem\u00e4\u00df Anlage K 9 in Bezug auf die urspr\u00fcngliche Ausf\u00fchrungsform 2.0 in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

Prinzip:<\/p>\n

– Messung der Strahlung je Zone bis zu 8 Zonen<\/p>\n

– Messung der Asymmetrien zwischen den linken und rechten Zonen senkrecht zum Flie\u00dfband<\/p>\n

– Analyse pro Kavit\u00e4t.<\/p>\n

Es wird danach ein Vergleich der gemessenen Strahlung zwischen den Zonen auf der linken und rechten Seite vorgenommen. Es wird die Energiedifferenz zwischen z. B. einem rechten und einem linken Bereich des Produkts ermittelt, wie sich auch aus der unteren Abbildung auf Seite 14 der Berufungsbegr\u00fcndung (Bl. 204 GA) ergibt. Die Ausf\u00fchrungsform 3.0 kann zwar die bei dem mittleren Spiegelstrich beschriebene Funktion nicht erf\u00fcllen, sie ermittelt aber Energiedifferenzen zwischen den vertikal \u00fcbereinanderliegenden Bereichen; auch das entspricht der schutzbeanspruchten technischen Lehre wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

3.
\nDie angegriffene Vorrichtung erf\u00fcllt auch das Merkmal 3.2 nach seinem technisch verstandenen Wortsinn. Die Energieverteilung und\/oder die Energiedifferenzen werden mit Kriterien verglichen. Die Beklagte tr\u00e4gt selbst vor, dass die vom Digitalprozessor errechneten Mittelwerte in einem n\u00e4chsten Schritt f\u00fcr die einzelnen vorgegebenen Fl\u00e4chen mit entsprechenden \u201eReferenzwerten\u201c verglichen werden, wie dies in der oberen Zeichnung auf Seite 14 der Berufungsbegr\u00fcndung (Bl. 204 GA) dargestellt ist. Die zum Vergleich herangezogenen Kriterien wurden wie von Merkmal 3.2 verlangt, mittels eines mathematischen Referenzmodells erlangt.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist eine Datenbank auf, in welcher bestimmte Informationen gespeichert werden (S. 4 der Berufungsbegr\u00fcndung der Beklagten vom 28. Februar 2008, Bl. 194 GA). Hierbei werden auch die Messwerte des Analysesystems in ihrem historischen Verlauf protokolliert (a.a.O.), d. h. gespeichert.<\/p>\n

Die Bedienungsanleitung beschreibt in Kapitel 1.6.2.1.2.1 (Anlage KB 6, S. 25\/160), das angegriffene System ermittele zur Bestimmung der Glasverteilung die Summe des Pixel (Bildschirmpunkte) in jedem einzelnen Bereich und vergleiche sie mit einer konfigurierbaren – als Referenz – bezeichneten Summe, wobei die M\u00f6glichkeit bestehe, die Referenzwerte der einzelnen Bereiche zu konfigurieren bzw. zu ver\u00e4ndern oder einzustellen. F\u00fcr unterschiedliche Toleranz- und Referenzwerte zeigt dies die Abbildung 64 auf Seite 97\/160 in Kapitel 1.7.6. Abbildung 59 (S.90\/160) zeigt ferner eine Liste f\u00fcr verschiedene virtuelle Muster, die je nach dem aktuell herzustellenden Produkt entsprechend ausw\u00e4hlbar sind, wobei die Musterliste aus Datenbanken stammt, die im Feld 4 ausgew\u00e4hlt werden k\u00f6nnen, wobei jede Datenbank unterschiedliche Referenzmodelle zu einem Muster bereit h\u00e4lt und in Feld 1 das jeweils ausgew\u00e4hlte Muster bildlich dargestellt wird. Es ist auch m\u00f6glich, von dem Muster abweichende Kriterien festzulegen, beispielsweise abweichende Referenz- und Toleranzwerte (vgl. Kapitel 1.7.6 S. 97\/160, 98\/160). Ausweislich Abbildung 64 auf Seite 97\/160 lassen sich in den Feldern 1 bis 3 Referenzwerte und untere und obere Schwellwerte f\u00fcr einen Alarm und die Aussortierung eines Produktes f\u00fcr verschiedene Bereiche dieses Produktes einstellen.<\/p>\n

Vergeblich macht die Beklagte geltend, beim Betrieb dieses Systems werde nicht auf diese Werte zur\u00fcckgegriffen; der Maschinenf\u00fchrer ermittele die Referenzwerte vielmehr empirisch durch Beobachtung der Qualit\u00e4t des jeweils laufenden Produktionsprozesses und entsprechender Anpassung oder Nachjustierung der Grenzwerte bezogen auf den aktuell laufenden Produktionsprozess, um auf diese Weise dessen Stabilit\u00e4t zu \u00fcberwachen. Die ma\u00dfgeblichen Referenzwerte stelle der Maschinenf\u00fchrer vielmehr durch Beobachtung und Pr\u00fcfung des aktuellen Produktionsprozesses ein. Zus\u00e4tzlich gebe er f\u00fcr die einzelnen Produkte die zul\u00e4ssigen Abweichungen von den Referenzwerten vor. Danach werde eine erste untere Toleranzgrenze eingestellt, bei deren Unterschreiten das betreffende Produkt sofort als mangelhaft eingestuft werde. Ferner werde eine zweite untere Toleranzgrenze eingestellt, bei deren Unterschreiten ein Alarmsignal ausgel\u00f6st werde. Entsprechend w\u00fcrden obere Grenzwerte eingestellt. Diese Toleranzgrenzen gebe der Maschinenf\u00fchrer f\u00fcr den jeweils aktuellen Produktionsprozess vor, um nach Justierung der Produktionsanlage die Stabilit\u00e4t des Produktionsprozesses zu \u00fcberwachen. Zum einen hat die Beklagte die vorstehend wiedergegebene Betriebsweise, die die Kl\u00e4gerin in ihrem Schriftsatz vom 22. M\u00e4rz 2011 (Seiten 8 \u2013 11, Bl. 561 \u2013 564) im Einzelnen dargelegt hat, nicht substantiiert in Abrede gestellt, denn sie hat nicht konkret aufgezeigt, welche konkrete Aussage aus der Bedienungsanleitung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht zutrifft und der tats\u00e4chlichen Funktionsweise der angegriffenen Vorrichtung nicht entspricht. zum anderen ist bereits die Festlegung von Grenzwerten durch den Maschinenf\u00fchrer vor dem Hintergrund der Ausf\u00fchrungen im vorstehenden Abschnitt A. ein mathematisches Referenzmodell, dass sich auch erfindungsgem\u00e4\u00df regelm\u00e4\u00dfig nur auf die gerade laufende Produktion bezieht. Im \u00dcbrigen schlie\u00dft diese Arbeitsweise auch nicht aus, dass der Maschinenf\u00fchrer (auch) auf die in der Datenbank gespeicherten Messwerte zur\u00fcckgreift, diese als Sollwerte eingibt und diese Werte dann mit den gemessenen Istwerten abgeglichen werden.<\/p>\n

Auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige ist bei einer Besichtigung der angegriffenen Anlage in Lyon zu dem Ergebnis gekommen, dort finde ein Abgleich der Messwerte mit Referenzwerten und der Verwendung statistischer Funktionen statt und hat diese Arbeitsweise als Verwendung eines mathematischen Referenzmodells bezeichnet (SVG, S. 4 Abschnitt B. Mitte).<\/p>\n

4.
\nMerkmal 3.2 ist ferner verwirklicht, soweit es vorgibt, dass der Vergleich der Ermittlung von Abweichungen in der Glasvertellung und Ursachen dient, die zu thermischen Belastungen im Produkt f\u00fchren. Es wurde bereits ausgef\u00fchrt, dass hiermit nicht verlangt wird, dass das System Erkenntnisse zur Glaszusammensetzungen oder Ursachen f\u00fcr Strahlungs\u00e4nderungen erkennt und benennt. Merkmal 3.2 ist insoweit eine reine Zweckangabe. Unabh\u00e4ngig davon dient der von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform angestellte Vergleich aber auch zur Ermittlung von Abweichungen in der Glasverteilung und deren Ursachen. So wird in der als Anlage K 9 \u00fcberreichten Pr\u00e4sentation (S. 9, Ziffer 2) darauf hingewiesen, dass kritische Defekte schnell erkannt werden, um auf den Prozess einzuwirken und die Defekte zu verhindern. Ferner werden in dem als Anlage K 13 vorgelegten Fachaufsatz (mittlere Spalte, vierter Absatz, a.E.) ausdr\u00fccklich auch Abweichungen in der Glasverteilung angesprochen. Dort hei\u00dft es in der deutschen \u00dcbersetzung:<\/p>\n

Das System analysiert die Infrarot-Strahlung, die von Glasbeh\u00e4ltern ausgestrahlt wird, die die Glasformungsmaschine verlassen, und verwendet diese Information um bestimmte Eigenschaften festzustellen.<\/p>\n

Dabei handelt es sich um<\/p>\n

– Kritische und schwerwiegende Defekte, … .<\/p>\n

– Probleme der Glasverteilung einschlie\u00dflich Asymmetrie, schwerer Flaschenb\u00f6den und d\u00fcnner Flaschenh\u00e4lse.<\/p>\n

– Alle diese Eigenschaften werden in einer mit der sie IS-Maschine synchronisieren Weise analysiert, um die Information abschnittsweise und pro Kavit\u00e4t zur Verf\u00fcgung zu stellen.<\/p>\n

Dass die sp\u00e4tere Version 3.0 keine Asymmetrien erkennen kann, f\u00fchrt sie auch insoweit nicht aus dem Wortsinn des Merkmals hinaus. Das Merkmal legt nicht fest, an welchen Stellen des Glasformk\u00f6rpers die Abweichungen in der Glasverteilung liegen m\u00fcssen.<\/p>\n

C.<\/p>\n

Dass die Beklagte der Kl\u00e4gerin mit R\u00fccksicht auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung zur Unterlassung, zur Rechnungslegung, zur Auskunftserteilung und dem Grunde nach zum Schadenersatz verpflichtet ist und auch das f\u00fcr die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz notwendige Feststellungsinteresse gegeben ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgef\u00fchrt; auf die diesbez\u00fcglichen Darlegungen nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang Bezug.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist auch zur Geltendmachung s\u00e4mtlicher Anspr\u00fcche aktivlegitimiert. Dies ergibt sich zwar noch nicht aus ihrer Eintragung als Schutzrechtsinhaberin im Patentregister, die weder rechtsbegr\u00fcndend noch -vernichtend wirkt und ihr lediglich die Befugnis zur F\u00fchrung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Klagepatent verleiht (BGH Urteil vom 7. Mai 2013 – X ZR 69\/11 \u2013 Fr\u00e4sverfahren, Tz. 53), wohl aber aus der erheblichen Indizwirkung, die die Eintragung im Patentregister f\u00fcr die Beurteilung der Frage hat, wer materiell-rechtliche Inhaber des Patentes ist (BGH, a.a.O. Tz. 58) und die darin begr\u00fcndet ist, dass das Patentamt eine \u00c4nderung in der Person des Patentinhabers nur dann im Register vermerken darf, wenn sie ihm nachgewiesen wird, wobei jeder Nachweis erkennen lassen muss, dass der bisherige Schutzrechtsinhaber mit dem \u00dcbergang der daraus folgenden Rechte auf den neuen Inhaber einverstanden ist, auf den das Patent umgeschrieben werden soll. Dieser Nachweis muss zwar nicht zwingend durch Vorlage von Urkunden erfolgen, aus denen sich das Rechtsgesch\u00e4ft oder das sonstige Ereignis, dass die \u00dcbertragung bewirkt hat, unmittelbar ergibt. Gem\u00e4\u00df \u00a7 28 Abs. 2 DPMAV gen\u00fcgt es vielmehr, dass der zuvor eingetragene Inhaber den Antrag auf Umschreibung zusammen mit dem Rechtsnachfolger unterschreibt oder wenn der Rechtsnachfolger eine Zustimmungserkl\u00e4rung des zuvor eingetragenen Inhabers vorliegt. Diese Zustimmungserkl\u00e4rung des bisherigen Inhabers begr\u00fcndet eine hohe Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass die Eintragung des Rechts\u00fcbergangs im Patentregister die materielle Rechtslage zuverl\u00e4ssig wiedergibt (BGH a.a.O. Tz. 59). Angesichts dessen bedarf es in einem Verletzungsrechtsstreit regelm\u00e4\u00dfig keines weiteren Vortrages oder Beweisantritts, wenn sich eine Partei aus dem Register ersichtlichen Rechtsstand beruft, solange nicht konkrete Anhaltspunkte ersichtlich sind oder vom Gegner aufgezeigt werden, aus denen sich die Unrichtigkeit ergibt (BGH, a.a.O. Tz. 60). Solche Anhaltspunkte bestehen nicht mehr, seit dem die Kl\u00e4gerin Anspr\u00fcche nur noch f\u00fcr die Zeit ab ihrer Eintragung im Patentregister geltend macht, in dem sie hingenommen hat, dass das Landgericht ihre Klage im Umfang der auf davorliegende Zeitr\u00e4ume bezogenen Anspr\u00fcche abgewiesen hat.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, hat sie nach \u00a7 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kostenbelastung der Kl\u00e4gerin beruht auf \u00a7 269 ZPO, nachdem sie ihre zun\u00e4chst auf R\u00fcckruf und Urteilsver\u00f6ffentlichung gerichtete Klageerweiterung aus ihrem Schriftsatz vom 26. Januar 2009 im Verhandlungstermin vom 12. Februar 2009 zur\u00fcckgenommen hat. Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung sind oder die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bed\u00fcrften.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 2097 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 19. September 2013, Az. 2 U 100\/07 Vorinstanz: 4b O 100\/06<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[36,20],"tags":[],"class_list":["post-4314","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2013-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4314","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4314"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4314\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4317,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4314\/revisions\/4317"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4314"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4314"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4314"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}