{"id":4289,"date":"2008-05-29T17:00:23","date_gmt":"2008-05-29T17:00:23","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4289"},"modified":"2017-09-25T12:52:13","modified_gmt":"2017-09-25T12:52:13","slug":"2-w-4707-olanzapin-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4289","title":{"rendered":"2 W 47\/07 – Olanzapin"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: <\/strong>951<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 29. Mai 2008, Az. 2 W 47\/07<\/p>\n

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Leitsatz\u00a0der Redaktion:<\/em><\/p>\n

Der erstinstanzlichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung kommt bei der Beurteilung des Verf\u00fcgungsgrundes im Patentverletzungsstreit ausnahmsweise dann kein Vorrang zu, wenn der Widerruf oder die Nichtigkeitsentscheidung evident unrichtig ist und das Verletzungsgericht diese Unrichtigkeit verl\u00e4sslich erkennen kann.<\/em><\/p>\n

A.<\/em><\/p>\n

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 7. Dezember 2007 wird der Beschluss der 4a Zivilkammer vom 22. November 2007 aufgehoben.<\/p>\n

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung aufgegeben,<\/p>\n

I.<\/p>\n

es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft,
\noder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin oder ein S\u00e4ureadditionssalz davon und\/oder ein pharmazeutisch brauchbares S\u00e4ureadditionssalz davon<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/p>\n

II.<\/p>\n

der Antragstellerin innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Zustellung dieser einstweiligen Verf\u00fcgung Auskunft \u00fcber den Umfang der vorstehend zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 13. Oktober 1995 begangenen Handlungen zu erteilen, und zwar unter Angabe der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen sowie der Bezeichnung der Arzneimittel und der Namen und Anschriften der Abnehmer.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung ist davon abh\u00e4ngig, dass die Antragstellerin zuvor eine Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 10 Millionen Euro erbringt.<\/p>\n

B.<\/p>\n

Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsgegnerin zu 85 % und die Antragstellerin zu 15 % zu tragen. Die Kosten der Nebenintervention werden der Streithelferin auferlegt.<\/p>\n

C.<\/p>\n

Auf die Streitwertbeschwerde der Antragstellerin wird der Streitwert auf 10 Millionen Euro festgesetzt. Die weitergehende Streitwertbeschwerde wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Antragstellerin vertreibt \u00fcber ihr Schwesterunternehmen, die in Bad Homburg ans\u00e4ssige A-GmbH, in der Bundesrepublik Deutschland unter der Produktbezeichnung \u201eXY\u201c ein seit 1996 zugelassenes Arzneimittel zur Behandlung von Schizophrenie und anderen St\u00f6rungen des zentralen Nervensystems. Der Wirkstoff ist unter dem Freinamen \u201eZ\u201c bekannt und Gegenstand des zu Gunsten der Antragstellerin eingetragenen, u.a. mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patentes 0 454 xxx (Verf\u00fcgungspatent, Anlage L 1; deutsche \u00dcbersetzung Anlage L 2). Aus diesem Schutzrecht nimmt die Antragstellerin die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent beruht auf einer am 24. April 1991 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorit\u00e4t vom 25. April 1990 eingereichten Anmeldung; seine Patentschrift ist am 13. September 1995 ver\u00f6ffentlicht worden. Durch das erg\u00e4nzende Schutzzertifikat 196 75 046.xxx ist seine Schutzdauer bis zum 27. September 2011 verl\u00e4ngert worden. Die hier interessierenden Anspr\u00fcche 1, 2 und 4 bis 9 des Verf\u00fcgungspatents lauten in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

1. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin oder ein S\u00e4ureadditionssalz davon.<\/p>\n

2. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin oder ein pharmazeutisch brauchbares S\u00e4ureadditionssalz davon.<\/p>\n

4. Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Verwendung als Arzneimittel.<\/p>\n

5. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer St\u00f6rung im Zentralnervensystem.<\/p>\n

6. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schizophrenie.<\/p>\n

7. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer schizophreniformen Krankheit.<\/p>\n

8. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von akuter Manie.<\/p>\n

9. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von leichten Angstzust\u00e4nden.<\/p>\n

Durch Urteil vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3) hat das Bundespatentgericht das Verf\u00fcgungspatent mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt. Zur Begr\u00fcndung hat es ausgef\u00fchrt, die in den Patentanspr\u00fcchen 1 und 2 beschriebene Verbindung sei durch die im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigte Ver\u00f6ffentlichung \u201e4-Piperazinyl-10H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepines as Potential Neuroleptics\u201c von Jiban K. Chakrabarti et al in J. Med. Chem. 1980, Volume 23, S. 878 bis 884 (Anlage L 5; deutsche \u00dcbersetzung Anlage L 5 a; Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren) neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen. Zwar sei die Verbindung dort nicht ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnt; der Durchschnittsfachmann lese sie aber ohne Weiteres und selbstverst\u00e4ndlich mit. \u00dcber die Berufung der Antragstellerin vom 29. Juni 2007 (Anlage L 4) gegen das Urteil des Bundespatentgerichts hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin beabsichtigt, ein Generikum mit dem Wirkstoff Z auf den Markt zu bringen und bewirbt ein entsprechendes Pr\u00e4parat mit dem als Anlage L 8 vorgelegten Werbeflyer.<\/p>\n

Die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin verletze hierdurch das Verf\u00fcgungspatent, dessen Ausschlie\u00dflichkeitswirkungen weiterhin beachtet werden m\u00fcssten, so lange es nicht rechtskr\u00e4ftig f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt worden sei. Das Urteil des Bundespatentgerichts werde mit Sicherheit vom Bundesgerichtshof aufgehoben werden. Seine Begr\u00fcndung beruhe auf einer grundlegenden Fehleinsch\u00e4tzung der f\u00fcr schutzhindernd erachteten Druckschrift gem\u00e4\u00df Anlage K 4.<\/p>\n

Durch Beschluss vom 22. November 2007 hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckgewiesen. Es hat das Bestehen eines Verf\u00fcgungsgrundes mit der Begr\u00fcndung verneint, nach dem Urteil des Bundespatentgerichts best\u00fcnden durchgreifende Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes, die bei der gebotenen Abw\u00e4gung den Interessen der Antragsgegnerin Vorrang verschafften. In einem entsprechenden Hauptsacheverfahren m\u00fcsse die Verhandlung ausgesetzt werden. Der Erlass der begehrten einstweiligen Verf\u00fcgung setze im Streitfall voraus, dass das Verletzungsgericht das Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr schutzf\u00e4hig halte und damit eigene Erw\u00e4gungen an die Stelle derjenigen des sachkundigen Bundespatentgerichts setze. Ein besonderer Ausnahmefall, in dem Derartiges m\u00f6glicherweise gerechtfertigt sei, m\u00f6ge gegeben sein, wenn das Nichtigkeitsurteil keine Gr\u00fcnde f\u00fcr die Vernichtung des Schutzrechtes genannt habe, aber nicht, wenn es sich \u2013 wie hier \u2013 ausf\u00fchrlich mit dem entgegengehaltenen Stand der Technik auseinandergesetzt habe. Hier m\u00fcsse es bei dem Grundsatz bleiben, dass der Gesetzgeber die \u00dcberpr\u00fcfung von Nichtigkeitsurteilen des Bundespatentgerichtes allein dem Bundesgerichtshof vorbehalten habe. Selbst wenn man davon ausgehe, dass das Bundespatentgericht von einem unzutreffenden Neuheitsbegriff ausgegangen und die Neuheit der patentgem\u00e4\u00dfen Erfindung gegeben sei, besage das noch nichts dar\u00fcber, ob der Gegenstand der geltend gemachten Patentanspr\u00fcche auf erfinderischer T\u00e4tigkeit beruhe. Die Patentf\u00e4higkeit m\u00fcsse aus der Sicht des angesprochenen und vom Bundespatentgericht angegebenen Durchschnittsfachmanns gesehen werden. Das f\u00fcr eine sachgerechte Bewertung dieser Fragen notwendige fundierte Wissen sei der angerufenen Kammer ohne sachverst\u00e4ndige Beratung nicht zug\u00e4nglich, die jedoch in Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes kaum m\u00f6glich sei. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf den Beschluss des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Antrag weiter, nachdem das Landgericht ihrer Beschwerde nicht abgeholfen hat. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrt sie unter erg\u00e4nzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen aus: Die Absch\u00e4tzung der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes sei eine Rechtsfrage. Neuheit und Erfindungsh\u00f6he seien Rechtsbegriffe. Soweit zu deren Beurteilung im Streitfall sachverst\u00e4ndige Erkenntnisse erforderlich seien, st\u00e4nden diese durch diverse sachkundige \u00c4u\u00dferungen ausl\u00e4ndischer Gerichte und seitens der Parteien zugezogener Sachverst\u00e4ndiger zur Verf\u00fcgung. Das Verletzungsgericht m\u00fcsse den voraussichtlichen Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes eigenverantwortlich einsch\u00e4tzen. Da das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichtes nicht rechtskr\u00e4ftig sei, stehe das Verf\u00fcgungspatent weiterhin formell und materiell in Kraft und seine Erteilung habe noch immer die das Verletzungsgericht bindende Tatbestandswirkung. Im Hauptsacheverfahren werde eine Verletzungsklage unter diesen Umst\u00e4nden nicht als unbegr\u00fcndet abgewiesen. Zwar induziere die Nichtigerkl\u00e4rung in aller Regel solche Zweifel am Rechtsbestand des Antragsschutzrechtes, dass eine Aussetzung gerechtfertigt sei. Sei die Begr\u00fcndung f\u00fcr die Vernichtung aber \u2013 wie hier \u2013 offensichtlich falsch, d\u00fcrfe der Schutzrechtsinhaber nicht schlechter gestellt werden als vor einer Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren.<\/p>\n

Die Antragstellerin, die ihren zun\u00e4chst auch auf die Handlungsalternative des Herstellens gerichteten Verf\u00fcgungsantrag im Verhandlungstermin vom 8. Mai 2008 zur\u00fcckgenommen hat, beantragt,<\/p>\n

wie erkannt. Hilfsweise st\u00fctzt sie ihr Begehren auf die Verwendungsanspr\u00fcche des Verf\u00fcgungspatents. Wegen der genauen Antragsfassung wir insoweit auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 7. Dezember 2007 (GA I 68-69) Bezug genommen.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin und die Nebenintervenientin verteidigen den angefochtenen Beschluss und beantragen sinngem\u00e4\u00df,<\/p>\n

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie machen \u2013 \u00fcber die Urteilsgr\u00fcnde des Bundespatentgerichts hinaus \u2013 geltend, dass die patentgesch\u00fctzte Verbindung auch aus der GB 1 533 235 (Anlage N 14) und der US 4 115 574 (Anlage N 15) vorbekannt bzw. nahegelegt sei.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

Mit Zwischenurteil vom 8. Mai 2008 hat der Senat die Nebenintervention der Streithelferin zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zul\u00e4ssig, sie ist insbesondere innerhalb der in \u00a7 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmten Frist von 2 Wochen beim Landgericht eingelegt worden.<\/p>\n

Die Beschwerde ist auch begr\u00fcndet. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin ein patentrechtlicher Unterlassungsanspruch zu, den sie nach \u00a7 940 ZPO im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung durchsetzen kann. Obwohl das Bundespatentgericht das Antragsschutzrecht f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat, \u00fcberwiegen ausnahmsweise die Interessen der Antragstellerin an der Durchsetzung ihrer Anspr\u00fcche f\u00fcr die verbleibende restliche Patentlaufzeit.<\/p>\n

1.
\nDer Verf\u00fcgungsanspruch ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin das Verf\u00fcgungsschutzrecht verletzt.<\/p>\n

a)
\nDie unter Schutz gestellte Erfindung betrifft neue organische Verbindungen und deren Verwendung als Arzneimittel, insbesondere als Antipsychotika zur Behandlung ernster mentaler Zust\u00e4nde wie Schizophrenie und schizophrenoformer Krankheiten.<\/p>\n

Die am Priorit\u00e4tstag erh\u00e4ltlichen Arzneimittel waren nicht bei allen behandelten Patienten wirksam und h\u00e4ufig mit unerw\u00fcnschten Nebenwirkungen verbunden (Verf\u00fcgungspatentschrift, Seite 1 Zeilen 4 bis 11; deutsche \u00dcbersetzung Seite 1 Zeilen 14 bis 20). Als Beispiel nennt die Patentbeschreibung das seinerzeit h\u00e4ufig angewandte Antipsychotikum \u201eHaloperidol\u201c, von dem berichtet wird, dass es ein starkes Auftreten extrapyramidaler Symptome \u2013 EPS (arzneimittelbedingter Parkinsonismus) und auch tardine Dyskenesie verursachen kann. Die Langzeitverwendung derartiger Arzneimittel f\u00fchrte in einigen F\u00e4llen zu irreversiblen Zust\u00e4nden (Verf\u00fcgungspatentschrift, Seite 1 Zeilen 11 bis 23; deutsche \u00dcbersetzung Seite 1 Zeile 22 bis Seite 2 Zeile 9).<\/p>\n

Das trizyklische Antipsychotikum \u201eClozapin\u201c wurde zwar mit dem Anspruch eingef\u00fchrt, frei von extrapyramidalen Wirkungen zu sein, tats\u00e4chlich verursachte es jedoch bei einigen Patienten Agranulozytose (teilweise lebensbedrohliche Verringerung der wei\u00dfen Blutzellen), weswegen es heute nur unter strenger medizinischer Beobachtung und Kontrolle eingesetzt werden kann (Verf\u00fcgungspatentschrift Seite 1 Zeilen 23 bis 27; deutsche \u00dcbersetzung Seite 2 Zeilen 9 bis 15).<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungspatentschrift er\u00f6rtert eine weitere aus dem britischen Patent 1 533 235 bekannte Gruppe antipsychotischer Verbindungen, die Thieno-benzodiazepine umfassen. Die Stammverbindung \u201eFlumezapin\u201c dieser Gruppe wurde bis zur klinischen Anwendung bei Schizophrenie-Patienten entwickelt, der Versuch jedoch beendet, nachdem sich bei den behandelten Patienten erh\u00f6hte Enzymgehalte einstellten. Bez\u00fcglich seiner leberenzymgehalterh\u00f6henden Tendenz \u00e4hnelt \u201eFlumezapin\u201c dem seit langem angewendeten, aber in seiner Sicherheit in Frage gestellten Antipsychotikum \u201eClozapin\u201c. Bei klinischen Versuchen mit \u201eFlumezapin\u201c zeigten zwei Patienten dar\u00fcber hinaus extrapyramidale Nebenwirkungen (Verf\u00fcgungspatentschrift Seite 3 Zeilen 28 bis 51; deutsche \u00dcbersetzung Seite 2 Zeile 17 bis Seite 3 Zeile 7).<\/p>\n

Die Aufgabe (das technische Problem) der unter Schutz gestellten Erfindung besteht vor diesem Hintergrund darin, einen Wirkstoff anzugeben, der<\/p>\n

o bei zufriedenstellender Wirksamkeit<\/p>\n

o frei von den vorbezeichneten mit dem Einsatz bekannter Antipsychotika einhergehenden Nebenwirkungen ist.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe gibt das Verf\u00fcgungspatent die Verbindung 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05d benzodiazepin mit der folgenden Formel<\/p>\n

oder ein S\u00e4ureadditionssalz hiervon an.<\/p>\n

Von den bekannten trizyklischen Verbindungen unterscheidet sich die erfindungsgem\u00e4\u00dfe dadurch, dass sie am Phenylring in 7-Position anstelle eines Halogensubstituenten \u2013 als solche wurden haupts\u00e4chlich Chlor oder Fluor verwendet \u2013 ein Wasserstoffatom aufweist.<\/p>\n

b)
\nDie Antragsgegnerin verletzt das vorstehend erl\u00e4uterte Verf\u00fcgungspatent im Umfang seiner prim\u00e4r geltend gemachten Anspr\u00fcche 1 und 2 wortsinngem\u00e4\u00df, indem sie ein Generikum anbietet, das die in den beiden Anspr\u00fcchen genannte chemische Verbindung enth\u00e4lt. Das beworbene Generikum weist nach den Angaben in dem Werbeflyer gem\u00e4\u00df Anlage L 8 den Wirkstoff \u201eZ\u201c auf; unter diesem Freinamen ist die unter Schutz gestellte Verbindung bekannt. Dass sie die Vermarktung eines solchen Arzneimittels beabsichtigt, r\u00e4umt die Antragsgegnerin in ihrer Schutzschrift vom 18. Oktober 2007 (Seite 4; GA I 45) selbst ein.<\/p>\n

c)
\nDa die Antragsgegnerin entgegen \u00a7 9 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, ist sie der Antragstellerin nach \u00a7 139 Abs. 1 PatG in Verbindung mit Artt. 2 Abs. 2, 64 Abs. 3 EP\u00dc zur Unterlassung verpflichtet. Nachdem die Antragsgegnerin durch das Bewerben des Z-Generikums bereits ein erfindungsgem\u00e4\u00dfes Pr\u00e4parat angeboten hat, wird insoweit vermutet, dass sich entsprechende Benutzungshandlungen in der Zukunft wiederholen werden. Die Bewerbung des Pr\u00e4parates und die vorerw\u00e4hnten Ausf\u00fchrungen in der Schutzschrift belegen, dass die Antragsgegnerin das Recht f\u00fcr sich in Anspruch nimmt, nach der Nichtigerkl\u00e4rung des Verf\u00fcgungspatentes Z-Generika auf den Markt bringen zu d\u00fcrfen; daraus ergibt sich die Begehungsgefahr f\u00fcr die \u00fcbrigen im Verbotsausspruch genannten Benutzungshandlungen.<\/p>\n

Au\u00dferdem hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin nach \u00a7 140b PatG in Verbindung mit den genannten Bestimmungen des EP\u00dc im zuerkannten Umfang Auskunft zu erteilen. Der betreffende Anspruch kann gem\u00e4\u00df \u00a7 140b Abs. 3 PatG im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung durchgesetzt werden, weil ein Fall offensichtlicher Rechtsverletzung vorliegt. Der Benutzungstatbestand ist zwischen den Parteien unstreitig; der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents unterliegt \u2013 wie weiter unten ausgef\u00fchrt werden wird – trotz der anders lautenden Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts keinen ernstzunehmenden Zweifeln.<\/p>\n

2.
\nDie Antragstellerin hat das Bestehen eines Verf\u00fcgungsgrundes glaubhaft gemacht.<\/p>\n

a)
\nDer Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gem\u00e4\u00df \u00a7 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile f\u00fcr die Antragstellerin n\u00f6tig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine \u201eDringlichkeit\u201c in einem rein zeitlichen Sinne, sondern dar\u00fcber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorl\u00e4ufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Antragsgegners abgewogen werden m\u00fcssen. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. \u00a7 12 Abs. 2 UWG ist wegen der besonderen Komplexit\u00e4t der Sach- und Rechtslage nicht \u2013 auch nicht entsprechend \u2013 anwendbar (vgl. zum Ganzen Senat, GRUR 1983, 79, 80 \u2013 AHF-Konzentrat; Mitt 1982, 230 \u2013 Warmhaltekanne; GRUR 1994, 508; Mitt 1996, 87, 88 \u2013 Captopril).<\/p>\n

aa)
\nIn Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes besonders sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen. Gerade hier ergeben sich regelm\u00e4\u00dfig besondere Schwierigkeiten daraus, die \u00dcbereinstimmung mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre, den Schutzumfang und die Schutzf\u00e4higkeit bzw. Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schrifts\u00e4tzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschr\u00e4nkten M\u00f6glichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. W\u00e4hrend dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bem\u00fchen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des \u00a7 940 ZPO regelm\u00e4\u00dfig ausreichend Zeit bleibt, den Verletzungstatbestand und den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verf\u00fcgungsantrages sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen m\u00fcndlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags regelm\u00e4\u00dfig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverf\u00fcgung, greift sie dar\u00fcber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche T\u00e4tigkeit des Antragsgegners ein und f\u00fchrt w\u00e4hrend ihrer Bestandsdauer zu einer Erf\u00fcllung des geltend gemachten Anspruchs.<\/p>\n

Das alles bedeutet allerdings nicht, dass eine einstweilige Verf\u00fcgung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmef\u00e4llen in Betracht kommt. Derartige Restriktionen widerspr\u00e4chen Art. 50 Abs. 1 des \u00dcbereinkommens \u00fcber handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS) vom 15. April 1994 (BGBl. II. Seite 1730), welcher die gerichtliche Anordnung einstweiliger Ma\u00dfnahmen zur Verhinderung der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums oder zur Sicherung einschl\u00e4giger Beweise ausdr\u00fccklich vorsieht. Art. 50 Abs. 1 TRIPS ist zwar nicht unmittelbar anwendbar, aber zur Auslegung der einschl\u00e4gigen Bestimmungen des deutschen Rechtes mit heranzuziehen (BGH GRUR 2002, 1046, 1048 \u2013 Faxkarte). Ebenso erg\u00e4ben sich Widerspr\u00fcche zur Richtlinie 2004\/48\/EG des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 29. April 2004 (Enforcement-Richtlinie, Amtsblatt L 195\/16 = GRUR Int. 2004, 615 ff.), nach deren Art. 9 Abs. 1 Buchst. a) die Mitgliedstaaten sicherstellen m\u00fcssen, dass die zust\u00e4ndigen Gerichte die M\u00f6glichkeit haben, auf Antrag des Antragstellers einstweilige Ma\u00dfnahmen anzuordnen, um eine drohende Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums zu verhindern. Auch die Richtlinie \u2013 deren Umsetzung in nationales Recht unmittelbar bevorsteht – muss bei der Auslegung des \u00a7 940 ZPO jedenfalls in der Weise ber\u00fccksichtigt werden, dass der Erlass einstweiliger Verf\u00fcgungen in Patentsachen nicht \u00fcberm\u00e4\u00dfig erschwert werden darf.<\/p>\n

bb)
\nEine einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung verlangt in der Regel, dass die \u00dcbereinstimmung des angegriffenen Gegenstandes mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre und die Benutzungshandlungen entweder unstreitig oder f\u00fcr das Gericht hinreichend klar zu beurteilen sind, insbesondere kein Sachverst\u00e4ndiger hinzugezogen werden muss. Die K\u00fcrze der im Eilverfahren bis zur gerichtlichen Entscheidung verf\u00fcgbaren Zeit steht in der Regel der Einholung eines Sachverst\u00e4ndigen-Gutachtens entgegen. Dar\u00fcber hinaus muss auch die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes hinl\u00e4nglich gesichert sein. Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatentes k\u00f6nnen das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ausschlie\u00dfen (vgl. Senat, a.a.O. \u2013 AHF-Konzentrat und Captopril; OLG Karlsruhe, GRUR 1988, 900 \u2013 Dutralene; OLG Hamburg, GRUR 1984, 1005 \u2013 Fr\u00fcchteschneidemaschine). Die Einsch\u00e4tzung der Rechtsbest\u00e4ndigkeit muss das Verletzungsgericht in eigener Verantwortung vornehmen.<\/p>\n

Auch wenn es keine festen Anforderungen an die Rechtsbest\u00e4ndigkeit gibt, kann sie im allgemeinen nur dann als ausreichend gesichert angesehen werden, wenn die Patentf\u00e4higkeit des Antragsschutzrechtes bereits in einem kontradiktorischen Verfahren zumindest durch eine erstinstanzliche Entscheidung anerkannt worden ist. Dagegen wird ein Verf\u00fcgungsgrund in aller Regel zu verneinen sein, wenn der in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren (die nachstehend er\u00f6rterten Grunds\u00e4tze gelten in beiden F\u00e4llen) entgegengehaltene Stand der Technik beim Verletzungsgericht so starke Zweifel an der Schutzf\u00e4higkeit hat aufkommen lassen, dass in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren die Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit nach \u00a7 148 ZPO ausgesetzt werden m\u00fcsste, um die Entscheidung \u00fcber den gegen das Antragsschutzrecht eingelegten Rechtsbehelf abzuwarten. Erst recht gilt das, wenn schon eine erstinstanzliche Entscheidung ergangen ist, die das Patent f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat. Auch wenn nach einem solchen Urteil die aus der Erteilung des Schutzrechtes folgende Tatbestandswirkung fortbesteht, bis die Entscheidung in Rechtskraft erw\u00e4chst, rechtfertigt die von einer sachkundig besetzten und zur Bewertung der Schutzf\u00e4higkeit berufenen Instanz getroffene Entscheidung regelm\u00e4\u00dfig so weitgehende Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes, dass im Hauptsacheverfahren eine Aussetzungsanordnung geboten ist und dementsprechend auch im Verf\u00fcgungsverfahren keine Unterlassungsanspr\u00fcche mehr durchgesetzt werden k\u00f6nnen, so lange die erstinstanzliche Nichtigkeitsentscheidung Bestand hat. Der Verletzungsrichter, der die begehrte einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung dennoch erl\u00e4sst, m\u00fcsste sich \u00fcber die sachkundige Beurteilung aus dem Nichtigkeitsverfahren hinweg- und seine eigene Einsch\u00e4tzung an deren Stelle setzen. Das verbietet sich regelm\u00e4\u00dfig schon deshalb, weil damit \u2013 rein faktisch – eine \u00dcberpr\u00fcfung von Nichtigkeitserkl\u00e4rungen des Bundespatentgerichts durch das Verletzungsgericht verbunden w\u00e4re, die – wie das Landgericht im angefochtenen Beschluss im Grundsatz zutreffend ausgef\u00fchrt hat – dem vom Gesetzgeber im Nichtigkeitsberufungsverfahren eingerichteten Instanzenzug und der damit vorgenommenen Kompetenzzuweisung zugunsten des Bundesgerichtshofs zuwider laufen w\u00fcrde. Wer als Schutzrechtsinhaber Verletzer im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung auf Unterlassung in Anspruch nehmen will, kann dies deshalb grunds\u00e4tzlich nur tun, wenn er im Wege der Einspruchsbeschwerde oder der Nichtigkeitsberufung die zu seinen Ungunsten ergangene Entscheidung mit Erfolg zu Fall gebracht hat.<\/p>\n

cc)
\nEine Ausnahme von dem prinzipiellen Vorrang der erstinstanzlichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung ist von Verfassungs wegen (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) allerdings dort zwingend geboten, wo der Widerruf oder die Nichtigerkl\u00e4rung evident unrichtig ist und das selbst nicht fachkundig besetzte Verletzungsgericht diese Unrichtigkeit verl\u00e4sslich erkennen kann, weil ihm die auftretenden technischen Fragen in Anbetracht des Sachvortrages der Parteien zug\u00e4nglich sind und von ihm auf der Grundlage ausreichender Erfahrung in der Beurteilung technischer und patentrechtlicher Sachverhalte abschlie\u00dfend beantwortet werden k\u00f6nnen. Dem Anspruch auf Gew\u00e4hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes kommt im Bereich des Patentrechts ganz besonderes Gewicht zu, weil die Laufzeit eines Patents gesetzlich begrenzt ist (\u00a7 16 Abs. 1 Satz 1 PatG, Art. 63 Abs. 1 EP\u00dc), so dass dem Schutzrechtsinhaber seine \u2013 trotz erstinstanzlicher Vernichtung fortbestehenden – gesetzlichen Verbietungsrechte f\u00fcr die Dauer einer Aussetzung des Hauptsacheverfahrens bzw. einer Verweigerung vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes endg\u00fcltig und unwiederbringlich genommen werden. Diese Folge ist umso weniger akzeptabel, je l\u00e4nger das Rechtsmittelverfahren dauert, und sie f\u00fchrt wegen der bekannterma\u00dfen mehrj\u00e4hrigen Dauer insbesondere von Nichtigkeitsberufungsverfahren dazu, dass der Schutzrechtsinhaber, dessen Patent \u2013 wie hier \u2013 wenige Jahre vor Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer erstinstanzlich vernichtet wird, dem Eingriff beliebiger Verletzer schutzlos ausgesetzt ist, wenn innerhalb der verbleibenden Patentlaufzeit nicht mehr mit einer korrigierenden Berufungsentscheidung zu rechnen ist. Gerade zum Ende der Patentlaufzeit hin wird eine unberechtigte Vernichtungsentscheidung die Wettbewerber in besonderem Ma\u00dfe zu Verletzungshandlungen herausfordern, weil sie damit rechnen k\u00f6nnen, dass die patentierte Technik vor Erlass einer ab\u00e4ndernden Rechtsmittelentscheidung ohnehin gemeinfrei wird, so dass nicht die Gefahr besteht, die unter der Geltung des Patentschutzes aufgenommenen Benutzungshandlungen zwischenzeitlich wieder einstellen zu m\u00fcssen. Es w\u00e4re mit den Grunds\u00e4tzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens schlechterdings unvereinbar, wenn sich das Verletzungsgericht in einer solchen Situation jedweder eigenen materiellen Pr\u00fcfung der Nichtigkeitsentscheidung enthalten und sich an das noch nicht rechtskr\u00e4ftige Nichtigkeitsurteil auch dann gebunden sehen w\u00fcrde, wenn es sich um eine klare Fehlentscheidung handelt. In Konstellationen wie der geschilderten ist das Verletzungsgericht bei hinreichender eigener Sachkunde vielmehr aufgerufen, sich \u00fcber das erkennbar unrichtige Votum der Nichtigkeitsinstanz hinwegzusetzen und den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung trotz erstinstanzlicher Vernichtung des Verf\u00fcgungspatentes in Betracht zu ziehen. Je l\u00e4nger die Restlaufzeit und je h\u00f6her die Wahrscheinlichkeit ist, dass das Berufungsurteil im Nichtigkeitsverfahren erst gegen Ende der Schutzfrist oder sogar erst nach Patentablauf ergeht, umso mehr k\u00e4me der Verweis auf die im Nichtigkeitsverfahren ergangene Entscheidung einer Rechtsverweigerung f\u00fcr den Schutzrechtsinhaber gleich und umso eher wird der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ausnahmsweise geboten sein.<\/p>\n

b)
\nBei Anwendung dieser Grunds\u00e4tze \u00fcberwiegen im Streitfall die Interessen der Antragstellerin die Belange der Antragsgegnerin. F\u00fcr letztere streitet zwar vordergr\u00fcndig, dass das Bundespatentgericht das Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt hat. Es ist jedoch mit Sicherheit zu erwarten, dass das Nichtigkeitsurteil im Berufungsverfahren keinen Bestand haben wird, wobei es nicht einmal darauf ankommt, dass die Beweislast f\u00fcr den mangelnden Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents bei den Nichtigkeitskl\u00e4gerinnen liegt, weshalb jeder Zweifel dar\u00fcber, ob der Stand der Technik die patentgesch\u00fctzte Verbindung offenbart oder nahegelegt hat, zur Abweisung der Nichtigkeitsklage und zur Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents f\u00fchrt (vgl. BGH GRUR 1984, 339, 340 \u2013 \u00dcberlappungsnaht; Mitt 1999 362 – Herzklappenprothese). Denn die im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen lassen die sichere Feststellung zu, dass die Verbindung Z f\u00fcr einen Durchschnittsfachmann nur mit Hilfe erfinderischer \u00dcberlegungen aufzufinden war.<\/p>\n

aa)
\nDas Bundespatentgericht h\u00e4lt den im Verf\u00fcgungspatent unter Schutz gestellten Wirkstoff \u201eZ\u201c f\u00fcr durch die Ver\u00f6ffentlichung \u201e4-Piperazinyl-10H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05d benzodiazepines as Potential Neuroleptics\u201c von \u201eChakrabarti et al in J. Med. Chem. 1980, 23, 878 \u2013 884\u201c (Anlage L 5; deutsche \u00dcbersetzung Anlage L 5 a; Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren) neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen. Da Z \u2013 wovon auch das Bundespatentgericht ausgeht \u2013 nicht zu den zuvor von den Verfassern untersuchten Verbindungen geh\u00f6rt, \u00fcber deren Ergebnisse die Ver\u00f6ffentlichung berichtet, und auch ansonsten dort nicht expressis verbis erw\u00e4hnt wird, hat sich das Bundespatentgericht f\u00fcr seine Annahme einer neuheitssch\u00e4dlichen Vorwegnahme auf die Grunds\u00e4tze der Entscheidung \u201eElektrische Steckverbindung\u201c des Bundesgerichtshofs (GRUR 1995, 330, 332) bezogen und angenommen, dass f\u00fcr den angesprochenen Durchschnittsfachmann \u2013 einen erfahrenen organischen oder pharmazeutischen Chemiker, der mit der Struktur und Aktivit\u00e4t noch in der Entwicklung sowie bereits im Gebrauch befindlicher antipsychotischer Wirkstoffe vertraut und in ein Team eingebunden ist, das sich mit dem Auffinden neuer Wirkstoffe und deren Entwicklung befasst und dem auch Pharmakologen und fachlich entsprechend ausgebildete forschende Mediziner angeh\u00f6ren (Anlage L 3 Seite 23 Ziffer 4) \u2013 der Stoff Z zu denjenigen Abwandlungen der in der Ver\u00f6ffentlichung untersuchten und diskutierten Verbindungen geh\u00f6rt, die f\u00fcr ihn nach dem Gesamtzusammenhang der Schrift derart nahe liegen, dass sie sich ihm bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als auf ihren erkennbaren Sinn achtenden Lekt\u00fcre ohne Weiteres erschlie\u00dfen, so dass er sie gewisserma\u00dfen in Gedanken gleich mitliest, auch wenn er sich dessen nicht bewusst ist. Die besagte Feststellung h\u00e4lt das Bundespatentgericht mit der Begr\u00fcndung f\u00fcr gerechtfertigt, ausgehend von der bereits im Titel genannten Verbindungsgruppe der 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin oder einem S\u00e4ureadditionssalz und der damit verbundenen noch relativ breiten Leitstruktur f\u00fcr die neuroleptische Wirkung werde der Leser zu der erheblich enger gefassten, besonders bevorzugten pharmakologischen Leitstruktur der genannten Formel I mit ihren beiden variablen Resten R1 und R2 hingef\u00fchrt, was das eigentliche Ziel der Studie in Anlage L 5 sei.<\/p>\n

Betreffend den variablen Rest R1 dieser Formel werde festgehalten, dass der Ersatz des Wasserstoffatoms am Phenylring in Position 7 durch ein Halogenatom die Aktivit\u00e4t verbessere, und bez\u00fcglich des variablen Restes R2 werde ausgef\u00fchrt, ein Ersatz des Wasserstoffatoms durch einen kurzkettigen Alkylrest in Position 2 des Thiophen-Rings scheine die Aktivit\u00e4t zu erh\u00f6hen (vgl. Anlage L 5 Seite 879, rechte Spalte, Zeilen 10, 30 bis 32 und 38 bis 39). Die aufgelisteten Verbindungen 6 bis 30, auf deren im Tierversuch gewonnenen Messwerten diese Aussagen beruhten, st\u00fcnden exemplarisch f\u00fcr s\u00e4mtliche unter Ber\u00fccksichtigung der verschiedenen Bedeutungen der Reste R1 und R2 unter die allgemeine Formel I fallenden Verbindungen und g\u00e4lten insbesondere auch denjenigen, die den exemplarisch tats\u00e4chlich hergestellten und auf ihre neuroleptische Aktivit\u00e4t untersuchten Verbindungen strukturell unmittelbar benachbart seien. Aus diesem stofflich und zahlenm\u00e4\u00dfig \u00fcberschaubaren Kollektiv von Verbindungen werde anhand der Beschreibung insbesondere jene sehr kleine Gruppe n\u00e4her identifiziert, deren Gruppenmitglieder in 7-Position Wasserstoff, Fluor oder Chlor und in 2-Position Wasserstoff, Methyl, Ethyl oder Isopropyl aufwiesen und dadurch gegen\u00fcber anderen Verbindungen der Formel I sowie der Tabelle 1 deutlich hervorgehoben seien (Anlage L 5, Seite 879, rechte Spalte, Zeilen 30 bis 42). Aus dieser sehr kleinen Gruppe von lediglich 12 Verbindungen stelle 2-Methyl-4(4-methyl-1-piperazinyl)-10H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin eine bereits aus Anlage L 5 unmittelbar zu entnehmende Ausf\u00fchrungsform der pharmakologischen Leitstruktur der allgemeinen Formel I mit der Bedeutung R1 = Wasserstoff in 7-Position und R2 = Methyl in 2-Position dar. Beide seien als individuelle Substituenten ausdr\u00fccklich angegeben und in der Kombination 7-H, 2-CH3 als unmittelbar benachbart zu 3 ausdr\u00fccklich beschriebenen Verbindungen, n\u00e4mlich Nr. 6 (7-H, 2-C2H5), Nr. 8 (7-F,2H) sowie Nr. 9 (7-F,2-CH3), ohne Weiteres mitzulesen. Zwischen diesen 3 unmittelbar benachbarten Verbindungen finde sich quasi eine durch die Verbindung 2-Methyl-4(4-methyl-1-piperazinyl)-10H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepin aufzuf\u00fcllende L\u00fccke, oder fotografisch betrachtet, das \u201eNegativ\u201c dieser Verbindung, welche es lediglich zu kopieren gelte. Aus der Druckschrift gehe dar\u00fcber hinaus hervor, wie die 4\u2019-(N-Methylpiperazinyl)-10H-thieno\uf05b2,3-\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepine der Formel I und damit auch die vorgenannte, nicht ausdr\u00fccklich angegebene Verbindung zu synthetisieren sei. Die hierf\u00fcr in der Beschreibung angegebenen Arbeitsweisen lie\u00dfen keinen Zweifel daran, dass ein Fachmann dadurch ohne Weiteres in die Lage versetzt werde, die streitige Verbindung auch tats\u00e4chlich in die Hand zu bekommen.<\/p>\n

bb)
\nDie \u00dcberlegungen des Bundespatentgerichts gehen weit \u00fcber den Rahmen der Neuheitspr\u00fcfung hinaus. Bereits die aus der gegebenen Begr\u00fcndung ersichtlichen zahlreichen Schritte, die der Durchschnittsfachmann gehen muss, um die schutzbeanspruchte Verbindung als m\u00f6gliche Alternative zu den bisherigen ein Halogenatom an Position 7 des Phenylrings aufweisenden Antipsychotika zu erhalten, sprechen gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, der Durchschnittsfachmann lese sie beim Studium der Vorver\u00f6ffentlichung in Gedanken gleich mit. Unabh\u00e4ngig davon l\u00e4sst der entgegengehaltene Stand der Technik bei zutreffender Bewertung aber auch in der Sache keinen Zweifel daran, dass es f\u00fcr einen Durchschnittsfachmann \u2013 ohne unzul\u00e4ssige r\u00fcckschauende Betrachtung in Kenntnis der Erfindung – \u00dcberlegungen von erfinderischem Rang bedurft hat, um am Priorit\u00e4tstag zu der patentgesch\u00fctzten Verbindung Z zu gelangen.<\/p>\n

(1)
\nWie sich schon aus der \u00dcberschrift und der vorangestellten Zusammenfassung ergibt, befasst sich die Vorver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al (Anlage L 5) damit, ob und inwieweit 4-Piperazinyl-10H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiazepine als potentielle Neuroleptika in Frage kommen. Sie berichtet \u00fcber eine zu diesem Zweck durchgef\u00fchrte Untersuchung von insgesamt 59 synthetisch hergestellten Verbindungen im Tierversuch und stellt die gewonnenen Ergebnisse in einer – nachstehend eingeblendeten – Tabelle 1 dar.<\/p>\n

Bei der geschilderten Ausgangslage verbietet sich die Annahme der Antragsgegnerin, der Fachmann verstehe die Ver\u00f6ffentlichung dahingehend, dass in die eingangs der Tabelle1 wiedergegebenen chemischen Formeln f\u00fcr R, R1 und R2 in beliebiger Kombination alle diejenigen Verbindungen als Substituenten eingesetzt werden k\u00f6nnten, die in der Tabelle 1 in Bezug auf die jeweilige Formel f\u00fcr R, R1 und R2 auch nur erw\u00e4hnt sind. Zwar enthalten die mitgeteilten Formeln drei variable Substituenten R, R1 und R2. Deren Bedeutung ist jedoch keineswegs in dem Sinne festgelegt, dass f\u00fcr R, R1 und R2 jeder Stoff gew\u00e4hlt werden k\u00f6nnte, der ausweislich der Tabelle 1 f\u00fcr die betreffende Variable in einer der untersuchten Verbindungen herangezogen worden ist. Um einen Offenbarungsgehalt solchen Inhalts annehmen zu k\u00f6nnen, w\u00e4re es erforderlich gewesen, dass die Ver\u00f6ffentlichung \u2013 wie dies in Patentschriften f\u00fcr chemische Stoffverbindungen gebr\u00e4uchlich ist, bei denen es darum geht, eine m\u00f6glichst gro\u00dfe Vielzahl chemischer Verbindungen unter den Patentschutz zu bringen \u2013 klar definiert, dass und welche Stoffe f\u00fcr die Variablen vorgesehen werden k\u00f6nnen, indem z.B. ausgef\u00fchrt worden w\u00e4re, dass in der Formel I f\u00fcr R1 stellvertretend die Stoffe A, B oder C und f\u00fcr R2 die Verbindungen X, Y und Z stehen. Schon eine derartige Legende enth\u00e4lt Tabelle 1 nicht. Entscheidender als dieser (mehr formale) Umstand ist jedoch, dass eine beliebige Wahl der Substituenten, wie sie von der Antragsgegnerin verfochten wird, der inhaltlichen \u201eBotschaft\u201c der Ver\u00f6ffentlichung vollkommen widerspricht. Sie besteht n\u00e4mlich darin, dass eine beschr\u00e4nkte Anzahl konkreter chemischer Verbindungen synthetisiert worden ist, von denen sich im Rahmen der durchgef\u00fchrten Tests nur einige wenige Verbindungen ganz bestimmter Zusammensetzung als potenziell taugliche Kandidaten f\u00fcr ein Neuroleptikum erwiesen haben. Zu nicht synthetisierten und demzufolge auch nicht untersuchten \u2013 anderen \u2013 Verbindungen verh\u00e4lt sich die Ver\u00f6ffentlichung nicht. Der eindeutig abschlie\u00dfende Charakter des Versuchsberichts schlie\u00dft es f\u00fcr den Fachmann \u2013 entgegen der pauschalen anderslautenden Behauptung der Antragsgegnerin \u2013 aus anzunehmen, in der Formel I k\u00f6nnten R, R1 und R2 beliebig mit jedem Stoff besetzt werden, der in Tabelle 1 nur im Zusammenhang mit einer ganz konkreten Verbindung erw\u00e4hnt ist. Im Kontext der Ver\u00f6ffentlichung ersch\u00f6pft sich der Zweck der Formel I f\u00fcr jeden Fachmann ohne weiteres erkennbar vielmehr darin, die chemische Struktur derjenigen 59 Verbindungen, die auf ihre neuroleptische Aktivit\u00e4t getestet worden sind, in einer verk\u00fcrzten Schreibweise darzustellen, indem sich die jeweils gleich bleibenden Bausteine aus den der Tabelle 1 vorangestellten Formeln und die jeweils variierenden Bestandteile mit ihrer aus den Formeln ersichtlichen Positionierung (R, R1 und R2) aus der Tabelle 1 ergeben, anstatt f\u00fcr jede der 59 Testverbindungen die (in Teilen identisch wiederkehrende) chemische Struktur stets neu vollst\u00e4ndig niederzuschreiben. Auch das Bundespatentgericht hat von daher \u2013 v\u00f6llig zu Recht \u2013 die patentgesch\u00fctzte Verbindung Z nicht bereits ausdr\u00fccklich in Tabelle 1 der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al beschrieben gesehen.<\/p>\n

(2)
\nF\u00fcr seine Annahme, Z sei in der Entgegenhaltung neuheitssch\u00e4dlich offenbart, hat es sich vielmehr auf die Grunds\u00e4tze der Entscheidung \u201eElektrische Steckverbindung\u201c (GRUR 1995, 330) des Bundesgerichtshofs bezogen, die besagen, dass durch eine zum Stand der Technik geh\u00f6rende Schrift f\u00fcr den Fachmann \u2013 \u00fcber das ausdr\u00fccklich Beschriebene hinaus \u2013 u.a. eine solche Abwandlung mit offenbart ist, die nach dem Gesamtinhalt der Schrift derart naheliegend ist, dass sie sich dem Fachmann bei aufmerksamer Lekt\u00fcre ohne Weiteres erschlie\u00dft, weil er die Abwandlung unbewusst in Gedanken gleich mitliest. Soweit das Bundespatentgericht einen derartigen Sachverhalt im Streitfall bejaht hat, begegnet seine Annahme jedoch durchgreifenden Bedenken.<\/p>\n

(a)
\nDie Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al weist selbst bereits in ihren einleitenden Bemerkungen darauf hin, dass die genauen Wirkmechanismen von Antipsychotika weitgehend unbekannt waren und lediglich Vermutungen dar\u00fcber angestellt wurden, auf welche Weise die neuroleptischen Effekte eintreten und worauf die unerw\u00fcnschten Nebenwirkungen zur\u00fcckzuf\u00fchren sind. Best\u00e4tigt wird dieses Bild ausdr\u00fccklich von den Privatgutachtern der Antragsgegnerin. So weist Prof. Dr. D(Anlage N 9, Seite 4 unten) darauf hin, dass \u201edas molekular-phamakologische Wissen \u00fcber die Wirkungsmechanismen von Neuroleptika tats\u00e4chlich noch sehr unvollst\u00e4ndig (ist)\u201c, und f\u00fchrt Prof. Dr. Dr. Dres. h.c. E (Anlage AG 5, Seite 2 unten) aus: \u201eWie Herr Prof. F in seinem Gutachten zu Recht anmerkt, ist bei Neuroleptika eine Vorhersage von Struktur-Wirkungsbeziehungen nur sehr schwer, das bedeutet, dass man bei den Pr\u00fcfungen neuer potentieller Neuroleptika weitgehend auf \u201etrial und error\u201c angewiesen ist\u201c. Die Privatsachverst\u00e4ndigen der Antragsgegnerin best\u00e4tigen ferner, dass es sich bei der von Chakrabarti et al angewandten Methode einer Bestimmung des CAR- und des CAT-Wertes um international anerkannte Vorgehensweisen handelt, um erste Anhaltspunkte f\u00fcr die neuroleptische Wirksamkeit neuer chemischer Verbindungen zu erhalten (Prof. Dr. D, Anlage N 9, Seite 6; Prof. Dr. F, Anlage N 8, Seite 2 Mitte; Prof. Dr. G, Anlage AG 1, Seite 3, 4. Abs.). Der CAR-Wert (Conditioned Avoidance Reaction) repr\u00e4sentiert die F\u00e4higkeit der getesteten Substanz, eine konditionierte Vermeidungsreaktion zu blockieren und besagt etwas dar\u00fcber, bei welcher Dosierung die Verbindung neuroleptisch aktiv ist. Der CAT-Wert gibt demgegen\u00fcber die F\u00e4higkeit der untersuchten Verbindung an, eine Katalepsie hervorzurufen und gilt als Indikator daf\u00fcr, in welchem Ma\u00dfe, namentlich bei welcher Dosierung, EPS-Nebenwirkungen auftreten werden. Da es f\u00fcr die klinische Anwendung darum geht, eine Substanz zu finden, die m\u00f6glichst neuroleptisch wirksam ist, die bei der hierf\u00fcr erforderlichen Dosierung jedoch keine Nebenwirkungen besitzt, d.h. keine Katalepsie verursacht, sind f\u00fcr den Fachmann nicht nur die absoluten CAR- und CAT-Werte von Interesse. Nicht minder bedeutsam ist \u2013 worauf die Privatsachverst\u00e4ndige der Antragstellerin Prof. Dr. H (Anlage L 23, Seite 2 zu 4.) zu Recht hingewiesen hat \u2013 das Verh\u00e4ltnis zwischen CAR- und CAT-Werten. Denn aus ihrer Relation ergibt sich, welche Dosierung f\u00fcr eine gute neuroleptische Wirksamkeit erforderlich ist und bei welcher Dosierung eine unerw\u00fcnschte Nebenwirkung indizierende Katalepsie ausgel\u00f6st wird. Aus der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al (Tabelle 1 unten) ergibt sich, dass das Pr\u00e4parat \u201eClozapin\u201c, welches zum Priorit\u00e4tszeitpunkt das Schizophreniemittel der Wahl und damit das ma\u00dfgebliche Referenzobjekt f\u00fcr neu zu entwickelnden Neuroleptika war, einen CAR-Wert von 3 bei einer Dosierung von 30 mg\/kg und einen CAT-Wert von 2 bei einer Dosierung von 80 mg\/kg aufweist. Das Verh\u00e4ltnis CAR: CAT ist mithin derart, dass \u201eClozapin\u201c erst in einer etwa dreifach h\u00f6heren Dosierung eine Katalepsie ausl\u00f6st, als sie f\u00fcr eine gute potentiell neuroleptische Wirkung erforderlich ist (Anlage L 23, Seite 2 zu 4.).<\/p>\n

Zusammenfassend hat die Absch\u00e4tzung des mutma\u00dflichen Wirkungsprofils neuer Arzneistoffkandidaten mittels CAR und CAT mithin mehreres zu ber\u00fccksichtigen: Erstens den CAR-Wert als solchen, zweitens die notwendige Dosierung (mg\/kg) zur Erreichung eines hinreichenden CAR-Wertes und drittens das gegebene Verh\u00e4ltnis zum CAT-Wert. Ein aussichtsreicher Wirkstoffkandidat zeichnet sich dementsprechend dadurch aus, dass er bei nicht zu hoher Dosierung einen guten CAR-Wert erzielt, wobei der CAT-Wert \u2013 mit Blick auf dieselbe Dosierung \u2013 niedrig ist bzw. sich ein relevanter CAT-Wert erst bei einer Dosierung einstellt, der von der therapeutisch notwendigen Dosis weit entfernt ist.<\/p>\n

(b)
\nNach den gutachterlich belegten Ausf\u00fchrungen der Antragstellerin ist ein CAR-Wert von 1 oder 2 therapeutisch uninteressant und kann erst ein Wert von 3 oder 4 als Indikator f\u00fcr eine hinreichende neuroleptische Aktivit\u00e4t der Verbindung angesehen werden (Prof. Dr. Grecksch, Anlage L 23, Seite 2 zu 4.). Diese Darstellung deckt sich vollst\u00e4ndig mit der in der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al vorgenommenen Auswertung der insgesamt 59 synthetisierten Verbindungen, die ergibt, dass keine einzige der von den Verfassern f\u00fcr geeignet gehaltenen Substanzen Nrn. 9, 12, 17, 29 und 34 einen CAR-Wert von lediglich 1 oder 2, sondern von mindestens 3 aufgewiesen hat. Andererseits weist die Tabelle 1 zwar Verbindungen (scil.: Nrn. 10, 14, 15, 35, 43) auf, deren CAR-Wert ebenfalls 3 oder 4 betr\u00e4gt, welche die Verfasser aber dennoch nicht in ihre Empfehlung aufgenommen haben. Der Grund hierf\u00fcr liegt jedoch \u2013 wie die Antragstellerin im Verhandlungstermin vom 8. Mai 2008 unwidersprochen erl\u00e4utert hat \u2013 darin, dass die betreffenden Verbindungen dem Fachmann aus anderen Gr\u00fcnden als ungeeignet erscheinen mussten. Die in Tabelle 1 unter den Nrn. 10 und 14 abgehandelten Substanzen sind \u2013 worauf Chakrabarti et al auch ausdr\u00fccklich Bezug nehmen (Anlage L 5 a, Seite 2, rechte Spalte, Zeile 14) \u2013 Metaboliten der Verbindungen Nrn. 9 und 12, d.h. sie wandeln sich nach ihrer Einnahme im menschlichen Stoffwechsel in die Substanzen Nrn. 9, 12 um. Unwiderlegt hat die Antragstellerin im Verhandlungstermin vorgetragen, dass dem Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt nicht nur die geschilderten Zusammenh\u00e4nge gel\u00e4ufig waren, sondern dass es seinem \u00fcblichen Vorgehen entsprochen hat, anstelle einer metabolisierenden Vorstufenverbindung (Nrn. 10, 14) sogleich die dem Metaboliten entsprechende Ausgangsverbindung (Nrn. 9, 12) zu verwenden. \u00c4hnliche \u00dcberlegungen gelten f\u00fcr die in Tabelle 1 unter der Nr. 15 ausgewiesene Substanz, zu der in der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al (Anlage L 5 a, Seite 2, rechte Spalte, 2. Abs., Zeilen 5 bis 6) darauf hingewiesen ist, dass es sich zwar nicht um ein Vorstufen-, aber \u2013 umgekehrt \u2013 um ein Umsetzungsprodukt der Verbindung nach Nr. 12 handelt. Die Substanz Nr. 35 besitzt ein ung\u00fcnstiges CAR : CAT-Verh\u00e4ltnis, was bedeutet, dass mit einer therapeutisch wirksamen Dosierung (von 20 mg\/kg) die Gefahr einer Katalepsie verbunden ist. Unter der Nr. 43 weist die Tabelle 1 schlie\u00dflich eine Substanz aus, deren neuroleptische Aktivit\u00e4t sich bei einer unerw\u00fcnscht hohen Dosierung (von 50 mg\/kg) einstellt, wobei au\u00dferdem f\u00fcr dieselbe Dosis ein CAT-Wert von 2 angegeben ist. Beides qualifiziert die Verbindung nicht zu einem aussichtsreichen Wirkstoffkandidaten.<\/p>\n

Soweit die Privatgutachter der Antragsgegnerin demgegen\u00fcber eine Verbindung (insbesondere Nr. 6) bereits dann f\u00fcr tauglich halten, wenn sie durch einen CAR-Wert von 1 oder 2 ausgewiesen ist (Prof. Dr. D, Anlage N 9, Seite 6; Prof. Dr. , Anlage AG 4, Seite 4 zu 10.; Prof. Dr. Anlage AG 3, Seite 3 oben), vermag dies nicht zu \u00fcberzeugen. Es mag dar\u00fcber hinweg gesehen werden, dass die betreffende Aussage zum Teil als blo\u00dfe \u201eVermutung\u201c formuliert ist (Prof. Dr. , Anlage AG 4, Seite 4 zu 10.). Von entscheidender Bedeutung ist, dass die behauptete Relevanz eines CAR-Wertes von 1 oder 2 \u2013 wie dargelegt \u2013 in v\u00f6lligem Widerspruch zu den Empfehlungen der Fachver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al steht und dass die Privatsachverst\u00e4ndigen der Antragsgegnerin keinen einzigen Beleg daf\u00fcr anf\u00fchren k\u00f6nnen, dass am Priorit\u00e4tstag in der Fachwelt tats\u00e4chlich ein CAR-Wert von 1 oder 2 als hinreichendes Indiz f\u00fcr ein geeignetes neuroleptisches Wirkungsprofil verstanden worden ist. Die gutachterlichen Stellungnahmen der Antragsgegnerin disqualifizieren sich im \u00dcbrigen dadurch, dass sie mit keiner Bemerkung auf das CAR : CAT-Verh\u00e4ltnis eingehen, obwohl es unmittelbar auf der Hand liegt, dass gerade der Zusammenhang zwischen neuroleptischer Aktivit\u00e4t und Nebenwirkungen ein zentrales Problem bei den in Rede stehenden Psychopharmaka ist. Dass dieser wichtige Gesichtspunkt vollst\u00e4ndig ausgeblendet wird, l\u00e4sst durchgreifende Zweifel an der hinreichenden Sachkunde der die Antragsgegnerin unterst\u00fctzenden Privatgutachter aufkommen. Diese Bedenken werden \u2013 abgesehen von den aufgezeigten inhaltlichen M\u00e4ngeln \u2013 auch dadurch gest\u00fctzt, dass keiner der genannten Sachverst\u00e4ndigen ausweislich der Beschreibung seines bisherigen T\u00e4tigkeitsgebietes auf dem Gebiet der Antipsychotika einschl\u00e4gig t\u00e4tig gewesen ist. So gibt Prof. Dr. D(Anlage zur gutachterlichen Stellungnahme gem\u00e4\u00df Anlage N 9) als Forschungsschwerpunkte \u201ePhysiologie, Pathophysiologie und Pharmakologie der Niere und des Herz-Kreislauf-Systems, Adenosinwirkungen im Organismus, SAH-Hydrolase, Nierensteinkrankheit und Nierensteintransplantation\u201c an, w\u00e4hrend Prof. Dr. (Anlage AG 4, Seite 2 zu 2.) als Arbeitsgebiet lediglich allgemein \u201eDesign, Synthese und biologische Testung von Arzneistoffkandidaten\u201c angibt und Prof. Dr. (Anlage AG 3, Seite 1) ebenfalls pauschal auf die Befassung \u201emit der Entwicklung von Arzneimitteln und Verfahren zu ihrer Herstellung\u201c verweist.<\/p>\n

Die in der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al ausgesprochene Empfehlung von 5 bestimmten als tauglich angesehenen Neuroleptika-Kandidaten zeigt, dass in der Fachwelt zur damaligen Zeit die Einsicht vorgeherrscht hat, dass es f\u00fcr die neuroleptische Wirksamkeit einer Verbindung eines Halogensubstituenten (Fluor, Chlor) im Phenylring bedarf. Nicht nur 4 der insgesamt 5 empfehlend herausgestellten Substanzen (Nrn. 9, 12, 17, 29) haben ihn; auch s\u00e4mtliche in der Ver\u00f6ffentlichung (Anlage L 5 a, Seite 1, linke Spalte Mitte) referierten zur damaligen Zeit gebr\u00e4uchlichen Antipsychotika (\u201eLoxapin\u201c, \u201eChlothiapin\u201c, \u201eHF-2046\u201c, \u201eClozapin\u201c) besitzen ihn. An anderer Stelle (Seite 1, rechte Spalte) wird des weiteren erl\u00e4utert, dass die Positionierung des Halogensubstituenten (Ring A oder C, Position 8 oder 2) dar\u00fcber entscheidet, ob es sich um ein typisches Antipsychotikum (mit EPS-Nebenwirkungen) oder um ein atypisches Neuroleptikum (ohne EPS-Nebenwirkungen) handelt, wobei es \u201ekeine eindeutige Erkl\u00e4rung daf\u00fcr (gibt), wie die Transposition dieser Halogensubstitution zu einer tiefgreifenden Ver\u00e4nderung der Aktivit\u00e4t f\u00fchren kann\u201c. \u00dcber die Wichtigkeit des Chlorsubstituenten verhalten sich schlie\u00dflich auch die Ver\u00f6ffentlichung von Spealman aus dem Jahre 1985 (Anlage L 27) sowie diverse Privatsachverst\u00e4ndige der Antragstellerin, die auf dem Gebiet der Neuroleptika einschl\u00e4gig erfahren sind. Zu erw\u00e4hnen sind im Besonderen die gutachterlichen \u00c4u\u00dferungen von Prof. Dr. F (Anlage L 16, Seite 3 zu 4. und 5.), Prof. Dr. (Anlage L 6, Seite 2 unten) und Prof. Dr. (Anlage L 18, Seite 3 Mitte). Soweit der Privatgutachter der Antragsgegnerin Prof. Dr. Dr. Dres. h.c. E (Anlage AG 5, Seite 3 oben) darauf Bezug nimmt, dass am Priorit\u00e4tstag in Gestalt des Pr\u00e4parates \u201eQuetiapin\u201c bereits ein nicht halogensubstituiertes atypisches Neuroleptikum bekannt war, \u00e4ndert dieser Umstand nichts. Denn die Antragstellerin hat unwidersprochen dargelegt, dass sich der besagte Wirkstoff durch ein anderes elektronenanziehendes Atom auszeichnet und in dieser Hinsicht von Z unterscheidet.<\/p>\n

(c)
\nAbgesehen von der sich aus der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al ergebenden Bedeutung des Halogensubstituenten im Phenylring, die dem damaligen Wissensstand entsprochen hat und die der Fachmann h\u00e4tte \u00fcberwinden m\u00fcssen, um zu Z zu gelangen, ist bei der W\u00fcrdigung der Entgegenhaltung zu ber\u00fccksichtigen, dass die in Tabelle 1 vorgenommene Auswertung der Testergebnisse erheblich schwankende CAR- und CAT-Werte zutage gebracht hat. Schon die \u00c4nderung der untersuchten Verbindung an einer einzigen Position hat zu einem gravierend anderen Wirkungsprofil gef\u00fchrt, indem z.B. die therapeutische Aktivit\u00e4t, welche vorher noch vorhanden war, verloren gegangen ist, oder die Neigung zur Verursachung einer Katalepsie hervorgerufen wurde. Vor diesem Hintergrund und angesichts der \u2013 auch von den Privatsachverst\u00e4ndigen der Antragsgegnerin bekundeten \u2013 Unkenntnis der Fachwelt \u00fcber die zugrunde liegenden Kausalverl\u00e4ufe weisen die Gutachter der Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass die von Chakrabarti et al f\u00fcr insgesamt 59 konkrete chemische Verbindungen gewonnenen Testresultate keine irgendwie verl\u00e4ssliche Voraussage dahingehend zulassen, ob und gegebenenfalls welche neuroleptische Aktivit\u00e4t und welches Potential zur Ausl\u00f6sung einer Katalepsie eine chemisch abweichende, nicht synthetisierte und demzufolge auch nicht untersuchte, sondern blo\u00df gedachte Verbindung haben k\u00f6nnte (Anlage L 23, Seite 1 zu 2.; Der folgernde Schluss von einer getesteten Verbindung auf die Tauglichkeit einer anderen, nicht getesteten Substanz w\u00fcrde ein fundiertes Wissen um Gesetzm\u00e4\u00dfigkeiten voraussetzen, welches gerade nicht vorhanden gewesen ist.<\/p>\n

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bietet auch der Erl\u00e4uterungstext in der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al keine Grundlage f\u00fcr weiterreichende \u00dcberlegungen. Zwar findet sich in dem Abschnitt \u201eZusammenh\u00e4nge zwischen Struktur und Aktivit\u00e4t\u201c die Bemerkung, dass eine kurze Alkylsubstitution in Position 2 des Thiophenrings die Aktivit\u00e4t zu erh\u00f6hen scheint (Anlage L 5 a, Seite 2, rechte Spalte, 2. Abs.). Die zitierte Aussage nimmt jedoch ersichtlich auf die konkreten Messergebnisse nach Tabelle 1 Bezug und bedeutet schon deshalb nicht, dass die besagte Alkylsubstitution immer und in jeder beliebigen Verbindung aktivit\u00e4tssteigernd wirkt, sondern nur, dass dies f\u00fcr die von den Verfassern konkret synthetisierten und untersuchten Substanzen so festgestellt worden ist. Nichts anderes gilt in Bezug auf den am angegebenen Ort im unmittelbar vorhergehenden Absatz gegebenen Hinweis, dass die Substitution des Phenylrings mit einem Halogenatom (Cl, F) in Position 7 die Aktivit\u00e4t verst\u00e4rkt hat. Die \u00c4u\u00dferung besagt schon f\u00fcr sich betrachtet nicht, dass auch ohne Substitution, d.h. mit einem Wasserstoffatom an Position R1, eine hinreichende neuroleptische Wirksamkeit vorgelegen hat. Abgesehen davon ist die zitierte Bemerkung wiederum vor dem Hintergrund der Messwerte in Tabelle 1 zu begreifen, die im Begleittext f\u00fcr den Leser im Hinblick auf etwaige Zusammenh\u00e4nge zwischen chemischer Struktur und Aktivit\u00e4t analysiert werden. Aus der Tabelle 1 ersieht der Fachmann, dass es ansonsten gleiche Verbindungen gibt, die sich nur durch eine vorhandene oder unterbliebene Halogensubstitution in Position R1 unterscheiden und denen signifikant voneinander abweichende CAR- und CAT-Werte eigen sind. Beispielhaft ist auf die Verbindungen Nrn. 6 und 12 zu verweisen, von denen die erstgenannte mit einem Wasserstoffatom versehen ist, w\u00e4hrend die zuletzt genannte einen Fluor-Substituenten aufweist. Die Verbindung Nr. 6 hat einen CAR-Wert von 2 bei einer Dosierung von 10 mg\/kg, was auf eine unzureichende therapeutische Aktivit\u00e4t hindeutet. Demgegen\u00fcber hat die Halogensubstitution bei der Verbindung Nr. 12 einen CAR-Wert von 3 bei einer Dosierung von 6 mg\/kg hervorgebracht, was eine gute neuroleptische Wirksamkeit anzeigt. Auf dieses \u2013 von den Verfassern im Vergleich zwischen konkreten untersuchten Substanzen festgestellte \u2013 Gef\u00e4lle im Wirkungspotential nimmt der Erl\u00e4uterungstext Bezug, wenn es hei\u00dft, dass \u201edie Substitution des Phenylrings mit einem Halogenatom (Cl, F) in Position 7 … die Aktivit\u00e4t (verst\u00e4rkte)\u201c. Zieht man diese Zusammenh\u00e4nge in Betracht, kann die Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al nicht den Gedanken nahe legen, au\u00dferhalb der empfohlenen Verbindung Nr. 34 (der einzigen ohne Halogensubstituenten) k\u00f6nnte es f\u00fcr die neuroleptische Wirksamkeit der Substanz gleichg\u00fcltig sein, ob eine Halogensubstitution im Phenylring stattgefunden hat oder ob auf sie verzichtet wurde. \u00dcberlegungen solcher Art verbieten sich umso mehr, als die Tabelle 1 \u2013 au\u00dfer der Verbindung Nr. 6 \u2013 noch weitere Stoffe ohne Halogensubstituenten ausweist, f\u00fcr die eine therapeutisch unzul\u00e4ngliche Aktivit\u00e4t beobachtet wurde.<\/p>\n

(d)
\nIn Anbetracht des dargelegten, auf die synthetisierten Verbindungen beschr\u00e4nkten Offenbarungsgehaltes der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al beruht es auf einer rein r\u00fcckschauenden Betrachtung in Kenntnis der Lehre des Verf\u00fcgungspatentes, wenn die Antragsgegnerin und deren Privatgutachter argumentieren, der Fachmann habe zu der patentgesch\u00fctzten Verbindung gelangen k\u00f6nnen, indem er<\/p>\n

o entweder in der Verbindung Nr. 6 die Position R2 im Thiophenring mit 2-CH3<\/p>\n

o oder in der Verbindung Nr. 9 die Position R1 im Phenylring mit H statt F be-
\nsetzt.<\/p>\n

Wenn es \u2013 bedingt durch die weitgehende Unkenntnis \u00fcber die Struktur-Wirkungsbeziehungen \u2013 der \u00fcblichen Praxis entsprach, anhand von CAR- und CAT-Testwerten potentiell geeignete Wirkstoffkandidaten f\u00fcr erg\u00e4nzende Untersuchungen aufzusp\u00fcren, so ist es allein folgerichtig, sich an eben denjenigen Testresultaten zu orientieren, die die Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al nun einmal zutage gef\u00f6rdert hat. Ber\u00fccksichtigt man dies, kann die Verbindung Nr. 6 von vornherein keine aussichtsreiche Substanz sein, weil der CAR-Wert mit 2 therapeutisch unzul\u00e4nglich ist. Den Grund hierf\u00fcr erkennt der Fachmann in dem fehlenden Halogensubstituenten, was ihm im Begleittext auch ausdr\u00fccklich mit dem Hinweis erl\u00e4utert wird, dass ein Chlor- oder Fluor-Atom im Phenylring die Aktivit\u00e4t verst\u00e4rkt. Irgendein Anlass, sich \u00fcber die – neuroleptisch unbrauchbare \u2013 Substanz Nr. 6 weitere Gedanken zu machen, besteht f\u00fcr den Fachmann nicht. Mangels eines gesicherten Wissens dar\u00fcber, welche strukturellen Merkmale f\u00fcr welche (positiven bzw. negativen) Wirkungen verantwortlich sind, w\u00e4re auch v\u00f6llig unklar, welche \u00dcberlegungen den Fachmann mit welcher Erfolgserwartung geleitet haben sollten. Keine andere Beurteilung ist im Hinblick auf die Verbindung Nr. 9 gerechtfertigt, die \u00fcber einen Halogensubstituenten im Phenylring verf\u00fcgt, dem die Ver\u00f6ffentlichung ausdr\u00fccklich eine g\u00fcnstige Wirkung auf die neuroleptische Aktivit\u00e4t zuschreibt. F\u00fcr den Fachmann gab es keinen plausiblen Grund, gerade im Phenylring auf den vorteilhaften Fluorsubstituenten zu verzichten.<\/p>\n

(3)
\nAn der Richtigkeit der vorstehenden \u00dcberlegungen \u00e4ndern die von der Antragsgegnerin als Anlagen AG 6 und AG 7 \u00fcberreichten Ver\u00f6ffentlichungen zu Z aus der Zeit nach dem Priorit\u00e4tstag nichts. In ihnen ist – jeweils unter zitierender Bezugnahme auf den Artikel von Chakrabarti et al (Anlage L 5) – ausgef\u00fchrt: \u201eZe … was originally discovered and developed at England.\u201c (Anlage AG 6, Seite 29, linke Spalte, 2. Abs.) bzw. \u201eA number of synthetic methods have been used for the preparation of Ze \u2026 and related thieno\uf05b2,3-b\uf05d \uf05b1,5\uf05dbenzodiazepines\u201d (Anlage AG 7, Seite 25 unten). Auf erste Sicht mag ein Verst\u00e4ndnis dahingehend m\u00f6glich sein, nach Meinung der Autoren sei Z der Fachwelt erstmals mit der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al zur Verf\u00fcgung gestellt worden. Eine explizite und unzweideutige Aussage dieses Inhalts enthalten die besagten Textstellen bei genauer Betrachtung jedoch nicht. Die Bemerkung, Z sei urspr\u00fcnglich im englischen Forschungszentrum der H-Gruppe entdeckt und entwickelt worden, kann ihre Erkl\u00e4rung ebenso gut in der Tatsache finden, dass dort tats\u00e4chlich im Jahre 1982 die Verbindung Z synthetisiert worden ist und dass die entsprechenden Untersuchungen \u2013 wie sich dies aus der Erkl\u00e4rung des Mitverfassers I vom 04.02.2007 (Anlage B 69, deutsche \u00dcbersetzung in Anlage B 69 a) ergibt \u2013 auf denjenigen Arbeiten aufbauen und diese fortsetzen, \u00fcber die Chakrabarti et al berichtet haben. Alles andere als stichhaltig ist gleicherma\u00dfen der Verweis auf die Aussage, eine Reihe von Synthetisierungsmethoden sei angewandt worden, um Z zu pr\u00e4parieren. Wenn sich die Autoren in diesem Kontext auf den Testbericht von Chakrabarti et al beziehen, so ist damit zun\u00e4chst nicht mehr gesagt, als dass diejenigen Methoden, die bei Chakrabarti et al beschrieben sind, zur Aufdeckung von Z gef\u00fchrt haben. Das Zitat gilt insofern der Methodik, aber nicht dem Synthetisierungsergebnis Z.<\/p>\n

c)
\nDer sonstige von der Antragsgegnerin entgegengehaltene Stand der Technik besitzt keinen weitergehenden Offenbarungsgehalt.<\/p>\n

(aa)
\nDas gilt zun\u00e4chst f\u00fcr den als Anlage N 11 (Anlage K 23 im Nichtigkeitsverfahren) vorliegenden Abstract zu der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al. Zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass dem Leser bereits aus der Unterlage als solcher unmittelbar ersichtlich ist, dass es sich um Sekund\u00e4rliteratur handelt und \u00fcber welche (prim\u00e4re) Ver\u00f6ffentlichung zusammenfassend berichtet wird. Allein aus diesem Grunde verbietet sich ein v\u00f6llig isoliertes Verst\u00e4ndnis des Abstract, dessen erkennbarer Zweck gerade darin besteht, den Inhalt einer anderen Ver\u00f6ffentlichung kurz und ergebnisorientiert wiederzugeben, aber nicht selbst eine eigenst\u00e4ndige oder dar\u00fcber hinausgehende Aussage zu treffen. Letztlich kann dieser Gesichtspunkt aber sogar auf sich beruhen, weil der Abstract \u2013 v\u00f6llig zutreffend und in sachlicher \u00dcbereinstimmung mit der Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al \u2013 schildert, dass 59 chemische Verbindungen synthetisiert und auf ihre F\u00e4higkeit, eine konditionierte Vermeidungsreaktion zu blockieren sowie eine Katalepsie hervorzurufen, untersucht worden sind. Bez\u00fcglich der genauen Zusammensetzung der Testverbindungen verweist der Abstract auf insgesamt 3 Strukturformeln, wobei f\u00fcr die Variablen R, R1, R2 und R3 jeweils 3 bzw. 4 Stoffe aufgez\u00e4hlt werden und durch den daran anschlie\u00dfenden Zusatz \u201eetc.\u201c verdeutlicht wird, dass es sich bei den Nennungen um eine beispielhafte Auswahl aus der insgesamt gr\u00f6\u00dferen Menge an Stoffen handelt, die f\u00fcr die Synthese herangezogen worden ist. Schon eine schlicht rechnerische Betrachtung macht dem Fachmann augenblicklich klar, dass die Variablen nicht in einer beliebigen Kombination miteinander angesprochen sein k\u00f6nnen, weil sich hieraus nicht nur 59 Verbindungen ergeben w\u00fcrden, die nach der eindeutigen Aussage des Abstract allein synthetisiert worden sind, sondern eine weitaus gr\u00f6\u00dfere Anzahl. Auch nach einer Lekt\u00fcre der Zusammenfassung kann deswegen nicht der geringste Zweifel dar\u00fcber verbleiben, dass sich der Versuchsbericht von Chakrabarti et al auf ganz bestimmte chemische Verbindungen bezieht, in denen die mitgeteilten Variablen nicht in irgendeiner Weise, sondern in einer speziellen, der Prim\u00e4rver\u00f6ffentlichung im Einzelnen zu entnehmenden Kombination besetzt worden sind.<\/p>\n

(bb)
\nZu der \u2013 bereits im Erteilungsverfahren gepr\u00fcften \u2013 britischen Patentschrift 1 533 235 (welche dem deutschen Patent 25 52 403 entspricht) beschr\u00e4nkt sich der Sachvortrag der Antragsgegnerin auf die Behauptung, Z werde von der im Patentanspruch 1 genannten Markusch-Formel umfasst, wenn f\u00fcr die vorgesehenen Variablen jeweils die – im nachfolgend eingeblendeten Anspruchstext durch Unterstreichen hervorgehobenen – Alternativen gew\u00e4hlt werden.<\/p>\n

Dieses Vorbringen ist unzureichend, weil Patentanspruch 1 der Entgegenhaltung unstreitig viele Millionen m\u00f6glicher chemischer Verbindungen unterfallen. Nach der \u2013 im Verfahren diskutierten \u2013 Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (GRUR 1988, 447 \u2013 Fluoran) besagt der Umstand, dass eine chemische Verbindung unter eine vorver\u00f6ffentlichte Formel f\u00e4llt, f\u00fcr die Neuheitsfrage noch nichts. Ma\u00dfgebend ist vielmehr, ob ein Sachverst\u00e4ndiger durch die Angaben einer zum Stand der Technik geh\u00f6renden Druckschrift \u00fcber die chemische Verbindung ohne Weiteres in die Lage versetzt wird, die diese Verbindung betreffende Erfindung auszuf\u00fchren, d.h. den betreffenden Stoff in die Hand zu bekommen. Aus rein praktischen Gr\u00fcnden kann die Verf\u00fcgbarkeit nicht schon mit dem Hinweis bejaht werden, der Fachmann k\u00f6nne die unz\u00e4hligen unter die Formel fallenden Alternativen nacharbeiten und werde hierbei irgendwann zu der fraglichen Verbindung gelangen. Offenbart ist sie ihm in einer Entgegenhaltung erst dann, wenn die Vorver\u00f6ffentlichung einen konkreten Hinweis auf die beanspruchte Verbindung enth\u00e4lt, weil sie z.B. als bevorzugte Ausf\u00fchrungsform beschrieben ist, und wenn der Fachmann aufgrund dieses Hinweises und seines allgemeinen Fachwissens in der Lage ist, die Verbindung herzustellen (BGH, a.a.O., Seite 449, rechte Spalte oben). Dass die britische Patentschrift 1 533 235 irgendwo einen Verweis darauf enth\u00e4lt, dass die zu Z f\u00fchrenden Variablen in irgendeiner Hinsicht gegen\u00fcber anderen Kombinationen vorteilhaft sind, behauptet die Antragsgegnerin selbst nicht.<\/p>\n

(cc)
\nExakt dieselben Einw\u00e4nde sind zu erheben, soweit die Antragsgegnerin den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes unter Hinweis auf die US-Patentschrift 4 115 574 in Zweifel zieht. Deren Markusch-Formel ist zwar enger gefasst; auch sie beinhaltet jedoch nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Antragstellerin etwa 11 Millionen m\u00f6gliche Verbindungen. Ohne einen konkretisierenden Hinweis gerade auf die Z ergebende Kombination, den die Antragsgegnerin nicht aufzuzeigen vermag, kann keine Rede davon sein, dass die vom Verf\u00fcgungspatent gesch\u00fctzte Verbindung dem Fachmann in der US-PS 4 115 574 offenbart worden ist.<\/p>\n

dd)
\nNachdem die Neuheit des Verf\u00fcgungspatents eindeutig zu bejahen ist, steht ebenso wenig zu erwarten, dass die Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts im Berufungsverfahren auf mangelnde Erfindungsh\u00f6he gest\u00fctzt best\u00e4tigt werden wird.<\/p>\n

Bereichert die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Substanz die Technik in unerwarteter Weise und hat sie unerwartete Eigenschaften oder Wirkungen, ist ihre Auffindung erfinderisch (vgl. Benkard, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., \u00a7 4 PatG Rdnr. 87). Strukturelle \u00c4hnlichkeiten mit vorbekannten Stoffen schlie\u00dfen die Erfindungsh\u00f6he nur dann aus, wenn der Fachmann entweder aufgrund allgemeinen Fachwissens oder einer bestimmten Offenbarung wei\u00df, dass die bestehenden strukturellen Unterschiede so gering sind, dass sie keinen wesentlichen Einfluss auf die Eigenschaften haben, die f\u00fcr die L\u00f6sung der technischen Aufgabe von Bedeutung sind, und deshalb vernachl\u00e4ssigt werden k\u00f6nnen. Legt man die obigen \u00dcberlegungen zur Neuheitspr\u00fcfung zugrunde, ergibt sich unmittelbar, dass die Voraussetzungen f\u00fcr eine erfinderische Leistung auf den durch das Verf\u00fcgungspatent gesch\u00fctzten Stoff Z zutreffen. Mit Z ist ein Wirkstoff aufgefunden worden, mit dem Schizophrenie wirksam behandelt werden kann, ohne dass die mit dem Einsatz bekannter halogen-substituierter Pr\u00e4parate verbundenen Nebenwirkungen auftreten. Dass ein Wasserstoffatom anstatt einer Halogensubstitution zum Ziel f\u00fchrt, war nicht vorhersehbar und widersprach den Erwartungen der Fachwelt, die nach wie vor ein Halogenatom f\u00fcr notwendig hielt und sich auch nur mit halogen-substituierten Verbindungen befasste. Selbst nach der Markteinf\u00fchrung von Z glaubten Fachkundige noch nicht an den Erfolg des Wirkstoffs, weil die Halogensubstitution fehlte ( Anlage L 17, Seite 2 zu 5.). Dass die Wirkung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen halogen-substituierten Stoffes unerwartet war, zeigt sich auch daran, dass keine der in der Vorver\u00f6ffentlichung getesteten Verbindungen beim Menschen erfolgreich war und selbst die wasserstoff-substituierte Verbindung Nr. 9 wiederum EPS-Nebenwirkungen zeigte.<\/p>\n

d)
\nDer Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes wird in seltener Klarheit auch durch diverse \u00e4u\u00dfere Beweisanzeichen gest\u00fctzt.<\/p>\n

Unstreitig existierte vor dem Priorit\u00e4tstag des Verf\u00fcgungspatentes ein erhebliches Bed\u00fcrfnis f\u00fcr ein Schizophreniemittel, welches einerseits neuroleptisch wirksam und andererseits frei von denjenigen Nebenwirkungen ist, die den Einsatz der bisher bekannten Antipsychotika problematisch gemacht haben. Der Bedarf war dabei nicht nur rein medizinischer Natur. Er hatte gleicherma\u00dfen eine ganz gewichtige \u00f6konomische Komponente, die sich aus der betr\u00e4chtlichen Zahl m\u00f6glicher Patienten sowie \u2013 nicht minder \u2013 aus der Tatsache ergab, dass im Rahmen der Therapie eine l\u00e4nger andauernde Medikation im Raum stand. F\u00fcr jedes forschende Pharmaunternehmen musste es deswegen doppelt lohnend erscheinen, sich intensiv auf die Suche nach einem verbesserten Schizophrenie-Pr\u00e4parat zu begeben. S\u00e4mtliche oben abgehandelten Druckschriften \u2013 die Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al, die britische Patentschrift 1 533 235 und die US-Patentschrift 4 115 574 \u2013 waren hierbei im Bewusstsein der Fachwelt. Namentlich in Bezug auf den Artikel von Chakrabarti et al hat die Antragsgegnerin der Einsch\u00e4tzung nicht widersprochen, dass er in einer renommierten Fachzeitschrift publiziert worden ist, die von den einschl\u00e4gigen Fachkreisen zeitnah zur Kenntnis genommen wird. Trotz dieser Motivations- und Ausgangslage hat es im Anschluss an den auf die Jahre 1978 (GB 1 533 235, US 4 115 574) und 1980 (Chakrabarti et al) zur\u00fcckgehenden Stand der Technik bis zur Priorit\u00e4tsanmeldung des Verf\u00fcgungspatentes am 25.04.1990 mehr als 10 Jahre ergebnisloser Bem\u00fchungen gebraucht. Dieser lange Zeitraum widerlegt eindeutig die Behauptung, Z sei bereits in dem Artikel von Chakrabarti et al neuheitssch\u00e4dlich offenbart gewesen oder durch den vorbekannten Stand der Technik mindestens nahegelegt gewesen. Belanglos ist in diesem Zusammenhang, dass die Antragstellerin selbst die Verbindung Z erstmals bereits im April 1982 synthetisiert hat. Selbstverst\u00e4ndlich kann dem Erfinder nicht entgegengehalten werden, dass er nach relativ kurzer Zeit die z\u00fcndende Idee gehabt hat. Weil die Antragstellerin ihre Erkenntnisse zur damaligen Zeit nicht \u00f6ffentlich gemacht hat, verbleibt es n\u00e4mlich bei der Feststellung, dass alle Bem\u00fchungen der \u00fcbrigen Wettbewerber um ein neues Antipsychotikum in Kenntnis des entgegengehaltenen Standes der Technik \u00fcber viele Jahre hinweg \u2013 bis zum Priorit\u00e4tstag des Verf\u00fcgungspatentes \u2013 erfolglos verlaufen sind.<\/p>\n

Ein weiteres Beweisanzeichen f\u00fcr den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes begr\u00fcndet der Umstand, dass keines der bisher mit der Erfindung befasst gewesenen ausl\u00e4ndischen Gerichte die Neuheit oder die Erfindungsh\u00f6he in Zweifel gestellt hat. In dem Wissen um alle relevanten Ver\u00f6ffentlichungen, namentlich den Artikel von Chakrabarti et al sowie die britische Patentschrift 1 533 235, hat nicht nur das Europ\u00e4ische Patentamt das Verf\u00fcgungspatent nach sachkundiger Pr\u00fcfung erteilt; auch der US-District Court und der US-Court of Appeals (Anlagen L 19, L 20) haben in ihren Entscheidungen zu dem parallelen US-amerikanischen Schutzrecht anerkannt, dass das Auffinden von Z \u00dcberlegungen von erfinderischem Rang erfordert hat. Denselben Standpunkt haben auch die vom Bundespatentgericht angeh\u00f6rten Gerichtsgutachter vertreten, die langj\u00e4hrig beruflich mit der Erprobung von Antipsychotika befasst sind und die \u00fcbereinstimmend angegeben haben, dass die Ver\u00f6ffentlichung von Chakrabarti et al dem Durchschnittsfachmann keine Anregung f\u00fcr die Verbindung Z vermittelt hat.<\/p>\n

Dass diese Sicht der Dinge zutrifft, findet eine weitere Best\u00e4tigung darin, dass die Erfindung des Verf\u00fcgungspatentes durch zahlreiche wissenschaftliche Preise (Queens Awward for Innovation 2000, Prix Galien Award 1997, Pharma Discoverers Award 2000) anerkannt worden ist. Auch die Antragsgegnerin stellt nicht in Abrede, dass die Vergabeentscheidung nach objektiven Kriterien getroffen worden und insofern Ausdruck einer besonders herausragenden wissenschaftlichen Leistung ist.<\/p>\n

Anzuf\u00fchren sind schlie\u00dflich der erhebliche Markterfolg des patentgem\u00e4\u00dfen Wirkstoffs und die betr\u00e4chtliche Zahl der Nachahmer, die im Anschluss an das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts auf den Markt getreten ist. Ohne dass dem seitens der Antragsgegnerin widersprochen worden ist, hat die Antragstellerin im Verhandlungstermin vom 8. Mai 2008 angegeben, dass aktuell 18 Generikahersteller (einschlie\u00dflich der Antragsgegnerin) den Vertrieb bereits aufgenommen haben und weitere 7 Unternehmen Zulassungsantr\u00e4ge verfolgen.<\/p>\n

e)
\nVergleicht man unter diesen Umst\u00e4nden die Folgen, die sich f\u00fcr die Antragstellerin erg\u00e4ben, wenn man ihr die begehrte einstweilige Verf\u00fcgung versagte, das Schutzrecht sich aber im Nichtigkeitsberufungsverfahren als rechtsbest\u00e4ndig erweist, mit denjenigen Nachteilen, die der Antragsgegnerin drohen, wenn man ihr einstweilen den Vertrieb eines Z-Generikums verbietet und ihr die zuerkannten Ausk\u00fcnfte auferlegt, die Nichtigerkl\u00e4rung des Antragsschutzrechtes aber vom Bundesgerichtshof best\u00e4tigt wird, so erscheinen hier die Interessen der Antragstellerin schutzw\u00fcrdiger. Wollte man sie darauf verweisen, die Berufungsentscheidung im Nichtigkeitsverfahren abzuwarten, erschiene es angesichts der gegenw\u00e4rtigen Verfahrensdauer in Nichtigkeitsberufungssachen wahrscheinlich, dass ein abschlie\u00dfendes Urteil erst gegen Ende der gesetzlichen Schutzdauer ergeht. F\u00fcr seine restliche Laufzeit von noch mehreren Jahren h\u00e4tte das Verf\u00fcgungspatent keinen Wert mehr, weil die Antragstellerin ihre gesetzlich gesch\u00fctzte Monopolstellung nicht durchsetzen k\u00f6nnte, was umso schwerer wiegt, als infolge des Markteintritts der Antragsgegnerin (und weiterer Generikahersteller) mit einer dramatischen Preiserosion zu rechnen ist, weil die Antragstellerin ihre bisherigen Preise gegen diejenigen preisg\u00fcnstiger Generikaunternehmen (die anders als die Antragstellerin als forschendes Pharmaunternehmen nicht mit Entwicklungs- und Zulassungsaufwendungen belastet sind) nicht wird durchsetzen k\u00f6nnen. Das k\u00e4me einer Rechtsverweigerung gleich, die allen Intentionen des deutschen Gesetzgebers und der Europ\u00e4ischen Union zuwiderliefe, Anspr\u00fcche aus geistigem Eigentum zu st\u00e4rken und insbesondere auch die besondere Investitions- und Risikobereitschaft forschender Arzneimittelhersteller zu f\u00f6rdern. Die unter Schutz gestellte Erfindung hat eine besonders herausragende Bedeutung und die Behandlung der Schizophrenie ein gro\u00dfes St\u00fcck weiter gebracht. Sie ist in der Fachwelt einhellig und abgesehen vom Bundespatentgericht auch von allen anderen Gerichten anerkannt worden. Die der Antragsgegnerin zugemuteten Nachteile bestehen demgegen\u00fcber nur darin, dass sie mit der Markteinf\u00fchrung ihres Z-Generikums warten muss, bis entweder der Patentschutz f\u00fcr den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Wirkstoff abl\u00e4uft oder der Bundesgerichtshof zu einem fr\u00fcheren Zeitpunkt die Nichtigerkl\u00e4rung durch das Bundespatentgericht best\u00e4tigt. Gegen die ihr daraus entstehenden finanziellen Nachteile ist sie durch den Schadenersatz nach \u00a7 945 ZPO hinreichend abgesichert, zumal der Senat zus\u00e4tzlich angeordnet hat, dass vor der Vollziehung dieser Verf\u00fcgung die Antragstellerin zur Absicherung dieses Schadenersatzanspruches eine hohe Sicherheitsleistung zu erbringen hat. F\u00fcr die Antragsgegnerin kann die Verf\u00fcgung auch nicht \u00fcberraschend kommen; dass sie mit einem entsprechenden Antrag gerechnet hat, zeigt ihre Schutzschrift vom 18. Oktober 2007.<\/p>\n

3.
\nZur Sicherung eines etwaigen Schadenersatzanspruches nach \u00a7 945 ZPO hat der Senat die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung davon abh\u00e4ngig gemacht, dass die Antragstellerin zuvor eine Sicherheit in H\u00f6he von 10 Millionen Euro leistet. Auf diese Weise ist zugleich sichergestellt, dass die Antragstellerin nicht besser gestellt ist als bei einem erstinstanzlichen Hauptsachetitel, der gem\u00e4\u00df \u00a7 709 ZPO ebenfalls nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar w\u00e4re. Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung hat der Senat sich auf das Vorbringen der Antragstellerin gest\u00fctzt, sie erwarte im Jahre 2008 bei einem Markteintritt der Antragsgegnerin einen Umsatzverlust in H\u00f6he von 37,5 Mio. Euro, der sich bis zum Ablauf des erg\u00e4nzenden Schutzzertifikates im September 2011 wahrscheinlich auf 238,6 Mio. Euro erh\u00f6hen werde. Er hat weiterhin das Vorbringen der Antragstellerin zur Begr\u00fcndung ihrer Streitwertbeschwerde ber\u00fccksichtigt (Seite 17 der Beschwerdeschrift vom 7. Dezember 2007, GA I 83 f.), der zu erwartende Schaden werde nicht allein von der Antragsgegnerin verursacht, sondern auch von weiteren Generikaherstellern, mit deren Auftreten zu rechnen sei, wenn die Antragstellerin ihr Generikum eingef\u00fchrt habe. Da aber der Antragsgegnerin voraussichtlich als zeitlich erstem Konkurrenten ein besonders hoher Marktanteil zuwachsen w\u00fcrde, erscheint die Einsch\u00e4tzung gerechtfertigt, dass von den ihr im Jahre 2008 drohenden Einbu\u00dfen von 37,5 Millionen Euro ein betr\u00e4chtlicher Teil auf die ohnehin marktstarke Antragsgegnerin entfallen w\u00fcrde. Geht man hiervon aus, musste auch der Streitwert entsprechend auf 10 Millionen Euro angepasst werden.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf den \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.<\/p>\n

Eines Ausspruchs \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren gegen die Entscheidung des Senats ein weiteres Rechtsmittel nicht m\u00f6glich ist und die Entscheidung aus diesem Grund sofort endg\u00fcltig vollstreckbar ist.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 951 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 29. Mai 2008, Az. 2 W 47\/07<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[41,20],"tags":[],"class_list":["post-4289","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2008-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4289","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4289"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4289\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7133,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4289\/revisions\/7133"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4289"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4289"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4289"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}