{"id":4277,"date":"2008-02-14T17:00:21","date_gmt":"2008-02-14T17:00:21","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4277"},"modified":"2016-05-03T15:46:49","modified_gmt":"2016-05-03T15:46:49","slug":"2-u-9007-rapid-prototyping","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4277","title":{"rendered":"2 U 90\/07 – Rapid Prototyping"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: <\/strong>948<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nTeilurteil vom 14. Februar 2008, Az. 2 U 90\/07<\/p>\n

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Der Antrag der Beklagten, die von der Kl\u00e4gerin zu 2) zu leistende Vollstreckungssicherheit auf mehr als 1.600.000 EUR festzusetzen, wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerinnen nehmen die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 0 756 xxx (Klagepatent) auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadenersatz in Anspruch. Die Kl\u00e4gerin zu 1) ist eingetragene Inhaberin des Klagepatents; die Kl\u00e4gerin zu 2) ist seit dem 01.01.2006 ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin. Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

Verfahren zum Erzeugen eines medizinischen Modells auf Basis von digitaler Bildinformation von einem K\u00f6rperteil, gem\u00e4\u00df dessen diese Bildinformation von einem K\u00f6rperteil mittels der sogenannten \u201eRapid Prototyping\u201c-Technik und somit mit einer Bearbeitungseinheit (4) und einer Rapid-Prototyping-Maschine (5) in ein Basismodell (9) umgesetzt wird, wovon zumindest ein Teil die positive oder negative Form mindestens eines Teils des K\u00f6rperteils zeigt, dadurch gekennzeichnet, dass dem Basismodell (9) zumindest ein k\u00fcnstliches funktionelles Element (10) mit einer n\u00fctzlichen Funktion zugeordnet wird, in Funktion der digitalen Bildinformation in der Form, worin alle medizinischen Daten sichtbar sind, das heisst, in der Grauwert-Bildinformation, vor dem Segmentieren, wobei die n\u00fctzliche Funktion des funktionellen Elements ein Anzeichen f\u00fcr einen physischen Parameter ist, wie etwa eine Position, eine Richtung, eine L\u00e4nge oder einen Winkel, die w\u00e4hrend eines chirurgischen Eingriffs wichtig sind, oder die Form einer Knochenerh\u00f6hung.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) \u2013 nach der Behauptung der Kl\u00e4gerinnen auch die Beklagte zu 2) – vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland seit Juli 2005 die Software \u201eA\u201c. Sie dient zur Planung des Einsatzes von Zahnimplantaten. Operationsschablonen, welche die Kunden der Beklagten mit Hilfe der A-Software entwerfen k\u00f6nnen, l\u00e4sst die Beklagte zu 2) in Schweden oder den USA herstellen; sie werden alsdann von der Beklagten zu 1) an ihre deutschen Kunden ausgeliefert.<\/p>\n

Mit Urteil vom 14.08.2007 hat das Landgericht die Beklagten unter anderem gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 2) verurteilt, es zu unterlassen, das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren anzuwenden (\u00a7 9 Nr. 2 PatG) sowie unmittelbar durch das besagte Verfahren hergestellte Modelle anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen (\u00a7 9 Nr. 3 PatG). Ferner hat das Landgericht angeordnet, dass das Urteil vorl\u00e4ufig vollstreckbar ist, und zwar f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2) gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.600.000 \u20ac.<\/p>\n

Das Urteil ist den Beklagten am 3.09.2007 zugestellt worden. Mit bei Gericht am 28.09.2007 eingegangenem Schriftsatz haben die Beklagten Berufung eingelegt, welche sie unter dem 5.12.2007 begr\u00fcndet haben. Termin zur Verhandlung \u00fcber die Berufung der Beklagten ist auf den 18.12.2008 bestimmt.<\/p>\n

Vorab begehren die Beklagten, die von der Kl\u00e4gerin zu 2) zu leistende Vollstreckungssicherheit von 1.600.000,– EUR auf 27.000.000,– EUR heraufzusetzen. Sie sind der Auffassung, dass der Senat zur Frage der Patentverletzung ein Sachverst\u00e4ndigengutachten einzuholen und au\u00dferdem den Rechtsstreit im Hinblick auf eine gegen den deutschen Teil des Klagepatents anh\u00e4ngige Nichtigkeitsklage auszusetzen haben wird. Von daher sei die voraussichtliche Dauer des Berufungsverfahrens mit 3,5 Jahren zu veranschlagen, so dass w\u00e4hrend dieses Zeitraumes eine Vollstreckung auf der Grundlage des landgerichtlichen Urteilssausspruchs stattfinden k\u00f6nne. Die vom Landgericht festgesetzte Sicherheit von 1.600.000,– EUR decke den allein aus dem Unterlassungsgebot resultierenden Vollstreckungsschaden bei weitem nicht ab. Dieser belaufe sich n\u00e4mlich f\u00fcr die ma\u00dfgebliche Zeit bis M\u00e4rz 2011 (dem voraussichtlichen Ende des Berufungsverfahrens) auf 27.000.000,– EUR. Wegen der Einzelheiten der \u2013 von den Kl\u00e4gerinnen bestrittenen – Schadensberechnung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 30.11.2007 (GA II 250-278) verwiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat den Unterlassungsausspruch noch nicht vollstreckt und beabsichtigt dies nach ihrer Einlassung derzeit auch nicht.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Der nach \u00a7 718 Abs. 1 ZPO zul\u00e4ssige Antrag der Beklagten, die Anordnung des Landgerichts \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit seines Urteils zu \u00e4ndern, bleibt in der Sache ohne Erfolg.<\/p>\n

1.
\n\u00a7 718 ZPO verfolgt den Zweck, eine vorinstanzlich fehlerhafte Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit vor einer zweitinstanzlichen Sachentscheidung zu korrigieren (Z\u00f6ller, ZPO, 26. Aufl., \u00a7 718 ZPO Rn. 1; Baumbach\/Lauterbach\/Albers\/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., \u00a7 718 ZPO Rn. 1; MK zur ZPO, 3. Aufl., \u00a7 718 Rn. 1; Saenger, ZPO, 2006, \u00a7 718 Rn. 1; Schuschke\/Walker, Vollstreckung und Vorl\u00e4ufiger Rechtsschutz, Band I, 3. Aufl., \u00a7 718 Rn. 2). Einer von Anfang an bestehenden Unrichtigkeit steht dabei der Fall gleich, dass die landgerichtliche Vollstreckbarkeitsentscheidung aufgrund nachtr\u00e4glicher, erst im Anschluss an den Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung eingetretener Umst\u00e4nde unzutreffend geworden ist (OLG Hamm, OLGR 1995, 264; OLG Koblenz, RPfl 2004, 509; Baumbach\/Lauterbach\/Albers\/Hartmann, aaO; Groeger, NJW 1994, 431, 432). Ein dar\u00fcber hinausgehender Anwendungsbereich kommt der Vorschrift des \u00a7 718 ZPO demgegen\u00fcber nicht zu. Sie gestattet es einer Partei insbesondere nicht, erstmals im Berufungsrechtszug einen streitigen Sachverhalt vorzutragen, der bereits dem Landgericht h\u00e4tte unterbreitet werden k\u00f6nnen, und gest\u00fctzt hierauf eine Erh\u00f6hung oder Erm\u00e4\u00dfigung der festgesetzten Sicherheitsleistung zu verlangen. Soweit in der Rechtsprechung (OLG K\u00f6ln, GRUR 2000, 253 \u2013 Anhebung der Sicherheitsleistung) und Literatur (Stein\/Jonas, ZPO, 22. Aufl., \u00a7 718 Rn. 2) eine gegenteilige Auffassung vertreten wird, schlie\u00dft sich der Senat dem aus den nachfolgenden Gr\u00fcnden nicht an.<\/p>\n

Es trifft zu, dass die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung (\u00a7 709 ZPO) keinen Antrag der Parteien voraussetzt und \u00fcber die Sicherheitsleistung, namentlich deren H\u00f6he, von Amts wegen zu befinden ist. Ungeachtet dessen ist f\u00fcr die rechtliche Beurteilung jedoch entscheidend, dass der f\u00fcr die richtige Bemessung der Sicherheitsleistung ma\u00dfgebliche Sachverhalt nur von den Parteien beigesteuert werden kann und dass es in erster Linie der Beklagte ist, der kraft seines \u00fcberlegenen Wissens diejenigen Umst\u00e4nde aufzudecken in der Lage ist, die im Zusammenhang mit seinem Gesch\u00e4ftsbetrieb die Entstehung eines bestimmten Vollstreckungsschadens bef\u00fcrchten lassen. Nur er ist gew\u00f6hnlich w\u00e4hrend des landgerichtlichen Verfahrens im Bilde \u00fcber den genauen Umfang der Verletzungshandlungen und nur er kann aufgrund seiner Kenntnis der Umsatz- und Gewinnsituation sowie der von einem etwaigen Unterlassungsgebot betroffenen Kundenbeziehungen verl\u00e4sslich absch\u00e4tzen, welche finanziellen Nachteile eine Vollstreckungsma\u00dfnahme des Kl\u00e4gers mit sich bringen wird. Insofern ist es auch vordringlich die Verantwortlichkeit des Beklagten, dem Landgericht einen Sachverhalt vorzutragen, der diesem eine der tats\u00e4chlichen Sachlage entsprechende, d.h. s\u00e4mtliche aus einer Vollstreckung drohende Sch\u00e4den abdeckende Festsetzung der Sicherheitsleistung erm\u00f6glicht. In ganz besonderem Ma\u00dfe gilt dies f\u00fcr solche dem Einblick des Kl\u00e4gers entzogenen betrieblichen Umst\u00e4nde, die die Entstehung eines au\u00dfergew\u00f6hnlich hohen, bisher im Rechtsstreit erkennbar nicht in Erw\u00e4gung gezogenen Schadens erwarten lassen. Eine solche Situation liegt typischerweise vor, wenn der zu erwartende Vollstreckungsschaden den – in der Regel bereits in der Klageschrift angegebenen – Streitwertbetrag \u00fcberschreitet. Denn es entspricht einer \u2013 soweit ersichtlich \u2013 allgemein gebr\u00e4uchlichen Praxis der Verletzungsgerichte, die Vollstreckungssicherheit, solange keine konkreten Anhaltspunkte f\u00fcr einen dar\u00fcber hinausgehenden Schaden bestehen, in H\u00f6he des Streitwertes festzusetzen (vgl. Senat, NJOZ 2007, 451, 455). Jedem Beklagten muss deswegen klar sein, dass der Kl\u00e4ger im Falle einer seinen Antr\u00e4gen stattgebenden Entscheidung gegen eine dem Streitwert entsprechende Sicherheitsleistung imstande sein wird, den landgerichtlichen Urteilsausspruch zu vollstrecken. Bestehen deshalb Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass eine so bemessene Sicherheit den voraussichtlichen Vollstreckungsschaden nicht abdecken wird, ist es f\u00fcr den Beklagten ein Gebot interessengerechter Rechtsverteidigung, diejenigen Umst\u00e4nde einzuwenden, die im Streitfall eine h\u00f6here Sicherheitsleistung erfordern. Irgendein Grund, den Beklagten aus seiner Pflicht zu entsprechendem Sachvortrag bereits im Verfahren vor dem Landgericht zu entlassen, besteht nicht. Gegen eine Suspendierung von der Vortragslast spricht vielmehr, dass die Vorab-Entscheidung nach \u00a7 718 ZPO ein Erkenntnis in einem laufenden Berufungsverfahren darstellt. Sie teilt deshalb den gesetzlichen Zweck eben dieses Rechtsmittelverfahrens, Entscheidungen des Landgerichts auf ihre Richtigkeit zu \u00fcberpr\u00fcfen und fehlerhafte Entscheidungen zu korrigieren. Mit der geschilderten Zielsetzung ist es nicht zu vereinbaren, dass die festgesetzte H\u00f6he der Sicherheitsleistung mit einem streitigen Sachvortrag zur \u00dcberpr\u00fcfung durch das Berufungsgericht gestellt werden kann, der dem Landgericht vorenthalten worden ist und den dieses infolge dessen auch bei seiner Entscheidungsfindung nicht hat ber\u00fccksichtigen k\u00f6nnen. Angesichts des dargelegten Charakters eines Berufungsverfahrens er\u00fcbrigt sich eine ausdr\u00fcckliche Pr\u00e4klusionsvorschrift, weswegen aus ihrem Fehlen auch nichts f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit neuen Sachvortrages im Hinblick auf den Vollstreckungsschaden hergeleitet werden kann.<\/p>\n

Die Notwendigkeit, zu einem aus der Zwangsvollstreckung drohenden Schaden bereits in erster Instanz vorzutragen, bringt den Beklagten zwar in die Situation, dem Kl\u00e4ger seine Umsatz- und Gewinnverh\u00e4ltnisse schon zu einem Zeitpunkt offenbaren zu m\u00fcssen, zu dem er noch nicht verurteilt und ggf. mit guten Gr\u00fcnden der Meinung ist, sich gegen die Klage erfolgreich verteidigen zu k\u00f6nnen. Auch diesem Umstand kann indessen eine entscheidende Bedeutung nicht beigemessen werden. Um einen bestimmten Vollstreckungsschaden hinreichend glaubhaft zu machen, bedarf es in der Regel weder einer ins Einzelne gehenden Rechnungslegung noch der Ausbreitung von Gesch\u00e4ftsinterna, an deren Geheimhaltung der Beklagte, solange er nicht verurteilt ist, selbstverst\u00e4ndlich ein prinzipiell anerkennenswertes Interesse hat. Vielmehr reicht eine generalisierende Darstellung, die die behaupteten Umsatz- und Gewinnzahlen \u2013 was ausreicht \u2013 nachvollziehbar und plausibel macht. Hierzu wird es vielfach gen\u00fcgen, auf Dritten ohnehin zug\u00e4ngliche Unterlagen (wie Gesch\u00e4ftsberichte oder dergleichen) zur\u00fcck zu greifen oder eine nach Ma\u00dfgabe der obigen Ausf\u00fchrungen spezifizierte eidesststattliche Versicherung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers oder eines sonst zust\u00e4ndigen Mitarbeiters vorzulegen.<\/p>\n

2.
\nIm Streitfall st\u00fctzen die Beklagten ihr Begehren auf Erh\u00f6hung der Vollstreckungssicherheit auf ihre Ums\u00e4tze und Gewinne mit der A-Software, mit Bohrschablonen sowie verschiedenen Zubeh\u00f6rteilen. Sie legen dabei zun\u00e4chst konkrete Verkaufszahlen f\u00fcr die Zeitr\u00e4ume von Juli 2005 bis Juni 2006 und Juli 2006 bis Juni 2007 sowie die Entwicklung ihrer allgemeinen Gewinnsituation in den Jahren 2004, 2005, 2006 und 2007 zugrunde. Mit R\u00fccksicht darauf, dass die m\u00fcndliche Verhandlung vor dem Landgericht am 24.07.2007 geschlossen worden ist, h\u00e4tte das betreffende Zahlenmaterial – zumindest der weitaus gr\u00f6\u00dfte und kaum weniger aussagekr\u00e4ftige Teil davon – bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden k\u00f6nnen. Die Beklagten selbst stellen nicht in Abrede, dass jedenfalls die Umsatz- und Gewinnzahlen bis 31.03.2007 vorgelegen haben, und sie behaupten auch nicht, dass sich unter zus\u00e4tzlicher Einbeziehung der Gesch\u00e4ftsdaten betreffend das 2. Quartal 2007 ein nennenswert anderer Umsatz- und Gewinnbetrag f\u00fcr die Zeit bis Ende Juni 2007 ergeben hat als derjenige, der in erster Instanz anhand der Zahlen bis zum 1. Quartalsende 2007 h\u00e4tte vorgetragen werden k\u00f6nnen. Schon dem Landgericht h\u00e4tte deshalb auch der mutma\u00dflich in der Zukunft drohende Schaden, der auf eben diesen in der Vergangenheit erwirtschafteten Ums\u00e4tzen und Gewinnen fu\u00dft, dargelegt werden k\u00f6nnen. Soweit die Beklagten erstmals im Schriftsatz vom 12.02.2008 geltend machen, dass \u201esich der gro\u00dfe Markterfolg erst nach dem Ende des 2. Quartals 2007 manifestiert\u201c habe, ist diese Einlassung unbeachtlich. Sie widerspricht dem Umstand, dass sich die Schadensprognose der Beklagten ausdr\u00fccklich auf die tats\u00e4chliche Umsatz- und Gewinnentwicklung in der Zeit von Juli 2005 bis Juni 2007 \u2013 und nicht auf Gesch\u00e4ftsdaten aus der Zeit nach dem 2. Quartal 2007 \u2013 st\u00fctzt. Dass es sich bei dem bereits dem Landgericht zu pr\u00e4sentierenden Zahlenmaterial um Betriebsgeheimnisse handelt, machen die Beklagten nicht geltend; daf\u00fcr ist auch sonst nichts ersichtlich.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Obwohl es f\u00fcr die Entscheidung \u00fcber den Antrag der Beklagten darauf an sich nicht mehr ankommt, weist der Senat darauf hin, dass es – f\u00fcr den Fall eines ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higen Vorbringens zur H\u00f6he des Vollstreckungsschadens – nicht zul\u00e4ssig ist, im Rahmen des Verfahrens nach \u00a7 718 ZPO in eine Pr\u00fcfung \u00fcber die Erfolgsaussichten der Berufung einzutreten, wie die Beklagten dies mit ihrem Einwand geltend machen, die von der Kl\u00e4gerin zu 2) zu leistende Sicherheit habe die gesamte Dauer des Berufungsverfahrens abzudecken, welche ma\u00dfgeblich dadurch bestimmt werde, dass der Senat \u2013 anders als das Landgericht – ein Sachverst\u00e4ndigengutachten zur Verletzungsfrage einzuholen und den Rechtsstreit bis zum mindestens erstinstanzlichen Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen habe. F\u00fcr die Zwecke der Vorabentscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit ist im Gegenteil zu unterstellen, dass das landgerichtliche Urteil in der Sache zutreffend ist, und lediglich der Frage nachzugehen, ob die vom Landgericht f\u00fcr seinen Ausspruch festgesetzte Sicherheitsleistung denjenigen Schaden hinreichend absichert, der dem Beklagten aus der Vollstreckung eben dieses \u2013 hinzunehmenden \u2013 Urteilsausspruchs droht. Jegliche Erw\u00e4gungen dar\u00fcber und jegliche Prognose dazu, ob das Rechtsmittel durchgreifen wird, verbieten sich im Vorabentscheidungsverfahren nach \u00a7 718 ZPO (allgemeine Meinung; vgl. nur OLG Karlsruhe, FamRZ 1987, 496; MK, aaO; Stein\/Jonas, aaO, \u00a7 718 Rn. 4; Musielak, ZPO, 5. Aufl., \u00a7 718 Rn. 1). Solange nicht tats\u00e4chlich eine Beweiserhebung angeordnet oder eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits beschlossen ist (und infolge dessen ein neuer, bei der bisherigen Festsetzung der Sicherheitsleistung m\u00f6glicherweise noch nicht ber\u00fccksichtigter Umstand vorliegt), ist damit auch eine Betrachtung dahingehend unzul\u00e4ssig, dass das landgerichtliche Urteil nicht ohne weiteres, sondern erst nach erg\u00e4nzender Beweiserhebung und\/oder Vorliegen einer Nichtigkeitsentscheidung best\u00e4tigt werden k\u00f6nnte.<\/p>\n

Des weiteren hat derjenige in der Vergangenheit liegende Zeitraum au\u00dfer Betracht zu bleiben, w\u00e4hrend dessen die Kl\u00e4gerin zu 2) eine Unterlassungsvollstreckung tats\u00e4chlich nicht betrieben hat und die Beklagten infolge dessen ungehindert am Markt t\u00e4tig waren. Schadensrelevant kann – derzeit – nur die Zeitspanne zwischen der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sitzung am 14.02.2008 (bis zu der keine Vollstreckungsma\u00dfnahmen vorgenommen worden sind) und der am 18.12.2008 stattfindenden m\u00fcndlichen Berufungsverhandlung (zuz\u00fcglich einer \u00fcblichen Spruchfrist) sein, in der ein Vollstreckungsschaden der Beklagten \u00fcberhaupt noch denkbar ist.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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