{"id":4275,"date":"2008-05-29T17:00:23","date_gmt":"2008-05-29T17:00:23","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4275"},"modified":"2016-05-03T15:46:00","modified_gmt":"2016-05-03T15:46:00","slug":"2-u-8606-plasma-erzeuger","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4275","title":{"rendered":"2 U 86\/06 – Plasma-Erzeuger"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: <\/strong>947<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 29. Mai 2008, Az. 2 U 86\/06<\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin und die Berufung der Beklagten gegen das am 13. Juli 2006 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf werden zur\u00fcckgewiesen, die Berufung der Beklagten allerdings mit der Ma\u00dfgabe, dass
\nim Ausspruch Ziff. I 1 nach den Worten \u201edass die Bogenentladung mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung betrieben wird,\u201c angef\u00fcgt wird \u201eund dass das Werkst\u00fcck mit dem Strahl des reaktiven Mediums ohne \u00dcbertragung der Bogenentladung \u00fcberstrichen wird\u201c,
\nim Ausspruch Ziff. I 1 nach den Worten \u201ePlasmad\u00fcsen, die geeignet sind\u201c die Worte \u201eund bestimmt sind\u201c gestrichen werden,
\nim Ausspruch Ziff. I. 1. die Worte \u201eun\u00fcbersehbar schriftlich darauf hinzuweisen\u201c durch die Worte \u201eblickfangm\u00e4\u00dfig hervorgehoben darauf hinzuweisen\u201c ersetzt werden.
\nII.
\nVon den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kl\u00e4gerin 25 % und die Beklagte 75 % zu tragen.
\nIII.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nDer Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 750.000,– \u20ac abzuwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.
\nDer Kl\u00e4gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen deren Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
\nIV.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren betr\u00e4gt 1. Mio \u20ac, wovon auf die Berufung der Kl\u00e4gerin 250.000,– \u20ac und auf die Berufung der Beklagten 750.000,– \u20ac entfallen.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.
\nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in deutscher Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 761 xxx (Anlage L 1; nachfolgend: Klagepatent) betreffend ein Verfahren zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 29. August 1996 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorit\u00e4t vom 1. September 1995 eingereicht und am 12. M\u00e4rz 1997 im Patentblatt ver\u00f6ffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 31. Oktober 2001 im Patentblatt bekannt gemacht.<\/p>\n

Gegen das Klagepatent ist u. a. von der A Entwicklungs + Vertriebs GmbH (nachfolgend: A GmbH) Einspruch eingelegt worden. Im Rahmen des Einspruchsverfahrens hat die Kl\u00e4gerin den Patentanspruch 1 in eingeschr\u00e4nkter Fassung verteidigt. Mit Zwischenentscheidung vom 5. Juli 2005 (Anlage L 8) hat die Einspruchsabteilung das Klagepatent im eingeschr\u00e4nkten Umfang mit folgendem Anspruch 1 aufrechterhalten:<\/p>\n

\u201eVerfahren zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken mit Fl\u00fcssigkeiten, durch Oberfl\u00e4chenvorbehandlung mittels elektrischer Entladung, bei dem durch eine Plasmaentladung unter Zufuhr eines Arbeitsgases ein geb\u00fcndelter Strahl eines reaktiven Mediums erzeugt wird, bei dem die Plasmaentladung als Bogenentladung erzeugt wird und bei dem die zu behandelnde Oberfl\u00e4che des Werkst\u00fccks mit diesem Strahl \u00fcberstrichen wird, dadurch gekennzeichnet, dass die Bogenentladung mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung betrieben wird.\u201c<\/p>\n

Gegen die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung hat u. a. die A GmbH Beschwerde eingelegt. Die Beklagte ist dem Beschwerdeverfahren beigetreten. Durch \u2013 nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangene \u2013 Entscheidung vom 12. Dezember 2006 (Anlage B 7) hat die Technische Beschwerdekammer die Entscheidung der Einspruchsabteilung aufgehoben und die Angelegenheit an die erste Instanz zur\u00fcckgewiesen mit der Anordnung, das Klagepatent nach Ma\u00dfgabe eines von der Beklagten im Beschwerdeverfahren gestellten ersten Hilfsantrages eingeschr\u00e4nkt aufrechtzuerhalten. Der von der Technischen Beschwerdekammer f\u00fcr gew\u00e4hrbar erachtete Patentanspruch 1 lautet danach wie folgt:<\/p>\n

\u201eVerfahren zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken mit Fl\u00fcssigkeiten, durch Oberfl\u00e4chenvorbehandlung mittels elektrischer Entladung, bei dem durch eine Plasmaentladung unter Zufuhr eines Arbeitsgases ein geb\u00fcndelter Strahl eines reaktiven Mediums erzeugt wird, bei dem die Plasmaentladung als Bogenentladung erzeugt wird und bei dem die zu behandelnde Oberfl\u00e4che des Werkst\u00fccks mit diesem Strahl \u00fcberstrichen wird, dadurch gekennzeichnet, dass die Bogenentladung mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung betrieben wird und dass das Werkst\u00fcck mit dem Strahl des reaktiven Mediums ohne \u00dcbertragung der Bogenentladung \u00fcberstrichen wird.\u201c<\/p>\n

Zwischenzeitlich ist eine neue Patentschrift ver\u00f6ffentlicht worden (Anlage L 24). In dieser B2-Schrift ist der Patentanspruch 1 allerdings offensichtlich unrichtig wiedergegeben. Die Kl\u00e4gerin hat deshalb mit Eingabe vom 6. M\u00e4rz 2008 um Berichtigung gebeten, worauf das Europ\u00e4ische Patentamt mit Schreiben vom
\n11. April 2008 mitgeteilt hat, dass dem Antrag auf Berichtigung stattgegeben wird.<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift verdeutlicht den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels.<\/p>\n

Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung \u201eXY\u201c einen Plasma-Erzeuger, zu dem die Kl\u00e4gerin als Anlage L 6 eine Produktbeschreibung vorgelegt hat. Dieser Produktbeschreibung zufolge handelt es sich um \u201eEin innovatives Verfahren zur Behandlung und Modifizierung von Oberfl\u00e4chen\u201c. In der Produktbeschreibung, in der darauf hingewiesen wird, dass es sich um ein \u201eGemeinschaftsprodukt\u201c der A GmbH und der Beklagten handelt, hei\u00dft es unter der \u00dcberschrift \u201eVorteile dieses Verfahrens\u201c u. a:<\/p>\n

\u201e- Potenzialfreier Plasmastrahl, somit sind auch metallische Materialien problemlos behandelbar\u201c<\/p>\n

Unter der \u00dcberschrift \u201eFunktion des XY\u201c hei\u00df es u. a.:<\/p>\n

\u201eEin XY besteht aus einem Hochspannungserzeuger und einer Plasmad\u00fcse. Im Inneren der Plasmad\u00fcse entsteht das Plasma durch eine Hochspannungsentladung zwischen zwei Elektroden.\u201c<\/p>\n

Die vollst\u00e4ndige Produktbeschreibung (Anlage L 6) wird nachfolgend wiedergegeben.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht hierin eine mittelbare Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die angegriffene Vorrichtung diene bestimmungsgem\u00e4\u00df dazu, von s\u00e4mtlichen Merkmalen des gesch\u00fctzten Verfahrens wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch zu machen. Dar\u00fcber hinaus hat sie vorgetragen, es bestehe die Gefahr, dass die Beklagte eine abgewandelte Ausf\u00fchrungsform anbiete, die statt \u2013 wie die Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c \u2013 mit einer Hochfrequenz-Wechselspannung mit Hilfe einer gepulsten Hochfrequenz-Gleichspannung betrieben werde. In einem Telefonat zwischen dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer Buske der Kl\u00e4gerin und dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der A GmbH, die der Beklagten den Generator und den Transformator zuliefere, habe letzterer angek\u00fcndigt, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform werde gegebenenfalls durch Zwischenschaltung einer Diode, die eine solche gepulste Gleichspannung bewirke, abgewandelt, falls der Beklagten die derzeitige Ausf\u00fchrungsform untersagt werde. Der in Aussicht genommene Aufbau ergebe sich aus der nachfolgenden Zeichnung (Anlage L 18b):<\/p>\n

Auch eine gepulste Gleichspannung werde vom Wortsinn des Klagepatents erfasst. Jedenfalls benutze eine mit einer \u201egepulsten Gleichspannung\u201c betriebene Vorrichtung das Klagepatent mit \u00e4quivalenten Mitteln.<\/p>\n

Die Beklagte, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung \u00fcber die gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung eingelegte Beschwerde gebeten hat, hat eine Patentverletzung in Abrede gestellt. Sie hat geltend gemacht, dass die Bogenentladung bei ihrem Ger\u00e4t nicht mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung, sondern mit einer gepulsten Gleichspannung betrieben werde. Der verwendete Generator erzeuge eine Gleichspannung von 1.000 Volt, die dann von einem Transformator auf die Z\u00fcndspannung von 20.000 Volt transformiert werde. Eine gepulste Gleichspannung sei keine Wechselspannung. Dar\u00fcber hinaus sei das Klagepatent nicht rechtsbest\u00e4ndig, weshalb der Verletzungsrechtsstreit jedenfalls bis zur Entscheidung im Einspruchs-Beschwerdeverfahren auszusetzen sei.<\/p>\n

Durch Urteil vom 13. Juli 2006 hat das Landgericht dem das Anbieten und den Vertrieb des angegriffenen Plasma-Generators \u201eXY\u201c betreffenden Klagebegehren im Wesentlichen entsprochen. Den auf das Verbot des Anbietens und Lieferns einer abgewandelten Ausf\u00fchrungsform gerichteten weiteren Unterlassungsantrag der Kl\u00e4gerin hat es hingegen abgewiesen. In der Sache hat das Landgericht wie folgt erkannt:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

Plasmad\u00fcsen, die geeignet sind und bestimmt sind zur Durchf\u00fchrung eines Verfahrens zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken mit Fl\u00fcssigkeiten durch Oberfl\u00e4chenvorbehandlung mittels elektrischer Entladung, bei dem durch eine Plasmaentladung unter Zufuhr eines Arbeitsgases ein geb\u00fcndelter Strahl eines reaktiven Mediums erzeugt wird, bei dem die Plasmaentladung als Bogenentladung erzeugt wird und bei dem die zu behandelnde Oberfl\u00e4che des Werkst\u00fccks mit diesem Strahl \u00fcberstrichen wird, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass die Bogenentladung mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung betrieben wird,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder zu liefern,<\/p>\n

ohne<\/p>\n

– im Falle des Anbietens den Angebotsempf\u00e4nger un\u00fcbersehbar schriftlich darauf hinzuweisen, dass ohne die Zustimmung der Kl\u00e4gerin die Plasmad\u00fcse nicht zur Durchf\u00fchrung des vorbeschriebenen Verfahrens verwendet werden darf, und<\/p>\n

– im Falle der Lieferung dem Abnehmer die Verpflichtung aufzuerlegen, das vorbeschriebene Verfahren bei Meidung einer f\u00fcr jeden Benutzungsfall f\u00e4llig werdenden, an die Kl\u00e4gerin zu zahlenden Vertragsstrafe in H\u00f6he von 6.000,– Euro (in Worten: sechstausend Euro) nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin durchzuf\u00fchren;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 30. November 2001 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen,
\n\u2013zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten wird, auf ihr Verlangen die Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger und nicht-gewerblichen Abnehmer nicht der Kl\u00e4gerin, sondern einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die Kosten der Einschaltung \u00fcbernimmt und ihn erm\u00e4chtigt und zugleich verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Name oder eine bestimmte Anschrift in der erteilten Rechnung enthalten ist.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 30. November 2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nDie weitergehende Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Mit dem Plasma-Generator \u201eXY\u201c verletze die Beklagte das Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df in mittelbarer Weise. Dieses Ger\u00e4t stelle ein Mittel dar, das bestimmt und geeignet sei, von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch zu machen. Von der Beklagten werde dies nur insoweit in Abrede gestellt, als diese bestreite, dass die Bogenentladung mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung betrieben werde, und die Beklagte behaupte, der Betrieb erfolge mit einer gepulsten Gleichspannung. Angesichts des erg\u00e4nzten Vortrags der Kl\u00e4gerin, die auch eine weitere Messreihe habe durchf\u00fchren lassen, sei das diesbez\u00fcgliche Bestreiten der Beklagten allerdings unsubstanziiert. Der Unterschied zwischen den Messungen der Parteien bestehe darin, dass die Kl\u00e4gerin am Ausgang des Hochspannungstransformators gemessen habe, w\u00e4hrend die Messung der Beklagten am Ausgang des Generators durchgef\u00fchrt worden sei. Zutreffend sei der von der Kl\u00e4gerin gew\u00e4hlte Messpunkt, weil das streitige Merkmal verlange, dass die Bogenentladung mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung betrieben werde. Betrieben werde die Bogenentladung aber mit der Spannung, die zum Entstehen der Bogenentladung f\u00fchre. Dies wiederum sei bei einem vorgeschalteten Transformator die Ausgangsspannung des Transformators. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei auch ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehe, weil sie das vom Klagepatent gesch\u00fctzte Verfahren ausf\u00fchre. Im Hinblick auf die Produktbeschreibung k\u00f6nne auch kein Zweifel daran bestehen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Beklagten dazu bestimmt worden sei, zur Durchf\u00fchrung des gesch\u00fctzten Verfahrens benutzt zu werden. Da die Beklagte mit dem Plasma-Erzeuger \u201eXY\u201c von dem Klagepatent widerrechtlich Gebrauch gemacht habe, sei sie der Kl\u00e4gerin insoweit zur Unterlassung verpflichtet. Die Handlungen der Beklagten rechtfertigten es, ihr das Angebot und das Inverkehrbringen schlechthin zu untersagen, weil nach einer ausdr\u00fccklichen Nachfrage in der m\u00fcndlichen Verhandlung unstreitig sei, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht patentfrei benutzt werden k\u00f6nne. Im Hinblick darauf sei der Beklagten auf Antrag der Kl\u00e4gerin f\u00fcr das Inverkehrbringen \u2013 als demgegen\u00fcber mildere Ma\u00dfnahme \u2013 auch aufzuerlegen, mit Abnehmern eine strafbewehrte Unterlassungsvereinbarung zu vereinbaren.<\/p>\n

Dagegen stehe der Kl\u00e4gerin \u2013 zumindest derzeit \u2013 kein Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung des Anbietens und Lieferns von Plasmad\u00fcsen zu, bei denen die Bogenentladung durch Schaltung einer Diode zwischen Generator und Elektrode mit Hilfe einer gepulsten Hochfrequenz-Gleichspannung betrieben werde. Die Kl\u00e4gerin habe nicht schl\u00fcssig dargetan, dass eine Erstbegehungsgefahr f\u00fcr das Angebot bzw. die Lieferung einer solchen, abgewandelten Ausf\u00fchrungsform, bei der die Bogenentladung durch Schaltung einer Diode zwischen Generator und Elektrode mit Hilfe einer gepulsten Hochfrequenz-Gleichspannung betrieben werde, durch die Beklagte bestehe.<\/p>\n

Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.<\/p>\n

Mit ihrer Berufung wendet sich die Kl\u00e4gerin gegen die Abweisung ihres eine abgewandelte Ausf\u00fchrungsform betreffenden Unterlassungsantrages, wobei sie den Anspruch 1 des Klagepatents nunmehr in der Fassung der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 12. Dezember 2006 geltend macht. Au\u00dferdem hat die Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst im Wege der Klageerweiterung begehrt, der Beklagten das Angebot und die Lieferung der in Rede stehenden Ausf\u00fchrungsformen schlechthin zu untersagen. Einen solchen uneingeschr\u00e4nkten Unterlassungsantrag hat sie jedoch zuletzt nicht mehr gestellt. Unter Wiederholung, Vertiefung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin vor:<\/p>\n

Bei der Benutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werde auch das im Rahmen des Beschwerdeverfahren neu hinzugekommene Merkmal verwirklicht. Danach solle allein der Plasmastrahl auf das zu behandelnde Werkzeug auftreffen; insbesondere sollten bei der Entladung bestehende Funken mit dem Werkstoff nicht in Ber\u00fchrung kommen. Die Beklagte weise in ihrer Produktbeschreibung selbst darauf hin, dass ein \u201epotenzialfreier Plasmastrahl\u201c erzeugt werde. Dies sei ein solcher, der keine Funken enthalte.<\/p>\n

Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass eine Erstbegehungsgefahr betreffend Angebot und Lieferung einer mit einem Gleichrichter best\u00fcckten Ausf\u00fchrungsform nicht bestehe. Die Beklagte und die A GmbH seien wirtschaftlich eng verbunden; der \u201eXY\u201c werde von der A GmbH nicht nur geliefert, sondern sei ausweislich der Produktbeschreibung ein \u201eGemeinschaftsprodukt\u201c beider Unternehmen. Von den \u00c4u\u00dferungen des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers der A GmbH habe sich die Beklagte nicht distanziert. Au\u00dferdem seien \u2013 wie sich aus dem Vorbringen der A GmbH und der Beklagten im Einspruchs-Beschwerdeverfahren ergebe \u2013 u. a. von dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der A GmbH verschiedene Temperaturmessungen an der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bei unterschiedlichen Betriebsweisen durchgef\u00fchrt worden, wobei eine dieser Betriebsweisen eine solche mit gepulster Gleichspannung gewesen sei. Die von der A GmbH und der Beklagten in das Einspruchs-Beschwerdeverfahren eingef\u00fchrten Tests belegten, dass die Beklagte und die A GmbH die Verwendung einer gepulsten Gleichspannung anstelle einer reinen Wechselspannung als austauschbar ansehe.<\/p>\n

Auch eine Ausf\u00fchrungsform, bei der mittels eines Gleichrichters eine gepulste Gleichspannung erzeugt werde, unterfalle dem Schutzbereich des Klagepatents, solange die gepulste Gleichspannung mit Hochfrequenz betrieben werde. Eine solche Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatentebenfalls wortsinngem\u00e4\u00df in mittelbarer Weise, jedenfalls aber \u00e4quivalent.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt sinngem\u00e4\u00df,<\/p>\n

das angefochtene Urteil teilweise abzu\u00e4ndern und die Beklagte \u00fcber die vom Landgericht zuerkannten Anspr\u00fcche ferner zu verurteilen,<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/p>\n

Plasmad\u00fcsen, die geeignet sind und bestimmt sind zur Durchf\u00fchrung eines Verfahrens zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken mit Fl\u00fcssigkeiten durch Oberfl\u00e4chenvorbehandlung mittels elektrischer Entladung, bei dem durch eine Plasmaentladung unter Zufuhr eines Arbeitsgases ein geb\u00fcndelter Strahl eines reaktiven Mediums erzeugt wird, bei dem die Plasmaentladung als Bogenentladung erzeugt wird und bei dem die zu behandelnde Oberfl\u00e4che des Werkst\u00fccks mit diesem Strahl \u00fcberstrichen wird, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass die Bogenentladung mit Hilfe einer gepulsten Hochfrequenz-Gleichspannung betrieben wird, und dass das Werkst\u00fcck mit dem Strahl des reaktiven Mediums ohne \u00dcbertragung der Bogenentladung \u00fcberstrichen wird.<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder zu liefern,<\/p>\n

ohne<\/p>\n

\u2013 im Falle des Anbietens den Angebotsempf\u00e4nger blickfangm\u00e4\u00dfig hervorgehoben darauf hinzuweisen, dass ohne die Zustimmung der Kl\u00e4gerin die Plasmad\u00fcse nicht zur Durchf\u00fchrung des vorbeschriebenen Verfahrens verwendet werden darf, und<\/p>\n

\u2013 im Falle der Lieferung dem Abnehmer die Verpflichtung aufzuerlegen, das vorbeschriebene Verfahren bei Meidung einer f\u00fcr jeden Benutzungsfall f\u00e4llig werdenden, an die Kl\u00e4gerin zu zahlenden Vertragsstrafe in H\u00f6he von 6.000,– Euro (in Worten: sechstausend Euro) nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin durchzuf\u00fchren.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Berufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen und<\/p>\n

auf ihre Berufung teilweise ab\u00e4ndernd Klage insgesamt abzuweisen.<\/p>\n

Sie vereidigt das Urteil des Landgerichts, soweit dieses die Klage abgewiesen hat, und verfolgt ihr Klageabweisungsbegehren mit ihrer Berufung insgesamt weiter. Unter Vertiefung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens tr\u00e4gt sie vor:<\/p>\n

Zu Recht habe das Landgericht der Klage hinsichtlich einer mit einem Gleichrichter best\u00fcckten Ausf\u00fchrungsform mangels Erstbegehungsgefahr nicht stattgegeben. Die A GmbH sei nicht ihr \u201eProjektpartner\u201c, sondern nur Zulieferer des Generators der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c. Die von der Kl\u00e4gerin behauptete \u00c4u\u00dferung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers der A GmbH, welche sie vorsorglich bestreite, sei nicht mit ihr abgestimmt gewesen. Au\u00dferdem lasse sich der behaupteten \u00c4u\u00dferung auch nicht entnehmen, dass bei der A GmbH ein Entschluss vorliege, eine solche Ausf\u00fchrungsform zu liefern. Die in das Einspruchs-Beschwerdeverfahren eingef\u00fchrten Tests seinen nur erfolgt, um die mangelnde erfinderische T\u00e4tigkeit zu untermauern. Sie seien \u00fcberdies von der A GmbH durchgef\u00fchrt worden. Au\u00dferdem w\u00fcrde \u2013 was sie nur zur Rechtsverteidigung geltend mache und womit eine Ber\u00fchmung einer Rechtsposition nicht verbunden sei \u2013 die abgewandelte Ausf\u00fchrungsform das Klagepatent nicht verletzen. Dieses erfordere eine Wechselspannung, f\u00fcr die kennzeichnend sei, dass der Spannungsverlauf Nulldurchg\u00e4nge aufweise, was bei einer gepulsten Gleichspannung nicht der Fall sei.<\/p>\n

Hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c liege eine mittelbare Patentverletzung ebenfalls nicht vor, weshalb die Klage insgesamt unbegr\u00fcndet sei. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass die Messung am Ausgang des Transformators vorzunehmen sei. Richtiger Messpunkt sei der Ausgang des Generators. Dort liege bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform keine Wechselspannung, sondern lediglich eine gepulste Gleichspannung vor, welche nicht unter das Klagepatent falle.<\/p>\n

Das neu hinzugekommene Merkmal werde ebenfalls nicht erf\u00fcllt. Danach d\u00fcrfe der Plasmastrahl keine Funken der Bogenentladung enthalten. Ob in dem Plasmastrahl eine Funkenladung stattfinde, h\u00e4nge bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der vom Kunden gew\u00e4hlten Leistung des Generators und dem vom Kunden gew\u00e4hlten Gasdurchsatz ab. Lediglich bei geringer Leistung und geringem Gasdurchsatz sei es m\u00f6glich, dass der Plasmastrahl keine Funken der Bogenentladung enthalte.<\/p>\n

Ger\u00fcgt werde vorsorglich au\u00dferdem, dass der Tenor des angefochtenen Urteils zu weit gehe. Eine Verpflichtung, ihren Abnehmern Vertragsstrafeversprechen aufzuerlegen, k\u00f6nne nicht bestehen, weil eine Reihe von Verwendungsm\u00f6glichkeiten tats\u00e4chlich patentfrei sei.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

die Berufung der Beklagten zur\u00fcckzuweisen mit der Ma\u00dfgabe, dass in den Unterlassungsausspruch die Merkmale des im Einspruchs-Beschwerdeverfahren neugefassten Patentanspruchs 1 aufgenommen werden sollen, und dass es im Urteilsausspruch Ziffer I. 1. ferner statt \u201eun\u00fcbersehbar schriftlich darauf hinzuweisen\u201c hei\u00dfen soll: \u201eblickfangm\u00e4\u00dfig hervorgehoben darauf hinzuweisen\u201c.<\/p>\n

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, und tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten entgegen. Dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c die zur Erzeugung der Plasmaentladung notwendige Bogenentladung mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung betrieben werde, habe das Landgericht zutreffend festgestellt. Das neue hinzugekommene Merkmal werde ebenfalls verwirklicht. Die Oberfl\u00e4chenbehandlung mittels der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erfolge ohne \u00dcbertragung der Bogenentladung. Auch bei einer Leistung von 600 und 800 Watt trete keine Bogenentladung aus der Plasmad\u00fcse aus. Funken w\u00fcrden auch dann nicht auf das Werkst\u00fcck \u00fcbertragen. Das Vorbringen der Beklagten zu einer Reihe von patentfreien Verwendungsm\u00f6glichkeiten sei unzutreffend und unerheblich.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufungen der Kl\u00e4gerin und der Beklagten sind jeweils zul\u00e4ssig, aber \u2013 mit den aus der Urteilsformel zu Ziff. I ersichtlichen Ma\u00dfgaben \u2013 unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

Im Einzelnen gilt Folgendes:<\/p>\n

A.
\nBerufung der Beklagten
\nDie Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begr\u00fcndung hat das Landgericht das Anbieten und den Vertrieb des angegriffenen Plasma-Erzeugers \u201eXY\u201c als mittelbare Verletzung des Anspruchs 1 des Klagepatents beurteilt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine andere Beurteilung. Durch das Anbieten und den Vertrieb dieser Ausf\u00fchrungsform verletzt die Beklagte das Klagepatent mittelbar. Die Erg\u00e4nzung des landgerichtlichen Urteils tr\u00e4gt der zwischenzeitlichen \u00c4nderung des Patentanspruchs 1 im Einspruchs-Beschwerdeverfahren Rechnung. Au\u00dferdem hat der Senat hinsichtlich des von der Beklagten im Falle des Anbietens des angegriffenen Plasma-Erzeugers anzubringenden Warnhinweises entsprechend dem Antrag der Kl\u00e4gerin im Ausspruch Ziff. I 1 erster Spiegelstrich des landgerichtlichen Urteils die Worte \u201eun\u00fcbersehbar schriftlich darauf hinzuweisen\u201c durch die Worte \u201eblickfangm\u00e4\u00dfig hervorgehoben darauf hinzuweisen\u201c ersetzt, ohne dass damit eine sachliche \u00c4nderung verbunden w\u00e4re. Au\u00dferdem konnte es nicht bei der Formulierung \u201eund bestimmt\u201c in Abschnitt I. 1. des landgerichtlichen Urteilsausspruches bleiben, weil diese Formulierung wegen fehlender Bestimmtheit unzul\u00e4ssig ist; der Senat hat sie daher gestrichen, ohne dass auch damit eine sachliche \u00c4nderung verbunden w\u00e4re.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit von Werkst\u00fccken mit Fl\u00fcssigkeiten durch Oberfl\u00e4chen-Vorbehandlung.<\/p>\n

Soll ein Werkst\u00fcck oberfl\u00e4chenbeschichtet, lackiert oder geklebt werden, ist h\u00e4ufig eine Vorbehandlung erforderlich, durch die Verunreinigungen von der Oberfl\u00e4che entfernt werden und dadurch die Molek\u00fclstruktur \u2013 insbesondere bei Werkst\u00fccken aus Kunststoff \u2013 so ver\u00e4ndert wird, dass die Oberfl\u00e4che mit Fl\u00fcssigkeiten wie Kleber, Lacken und dergleichen benetzt werden kann (vgl. B2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage L 24, Absatz [0002], Spalte 1, Zeilen 7 bis 14; nachfolgende Bezugnahmen beziehen sich auf die B2-Schrift).<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausf\u00fchrt, ist in dem Artikel \u201eSurface Treatment of Plastics by XY\u201c, Kiyozumi, Journal of Adhesion Society of Japan, 1968 (Anlage L 4), ein Verfahren zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken mit den Merkmalen des Oberbegriffs des Patentanspruchs 1 bekannt (Absatz [0003], Spalte 1, Zeilen 15 bis 18). Bei diesem Verfahren wird die Bogenentladung mit einer Gleichspannung betrieben (Absatz [0003], Spalte 1, Zeilen 18 bis 20).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift f\u00fchrt einleitend ferner aus (Absatz [0004], Spalte 1, Zeilen 21 bis 25), dass ein weiteres bekanntes Verfahren zur Vorbehandlung von Kunststofffolien darin besteht, eine Korona-Entladung auf die Folienoberfl\u00e4che einwirken zu lassen. Zu diesem Zweck wird die Folie, auf deren Oberfl\u00e4che die Korona-Entladung einwirken soll, durch einen schmalen Spalt zwischen den Korona-Elektroden hindurchgef\u00fchrt. Die Klagepatentschrift bemerkt dazu, dass dieses Verfahren nur bei relativ d\u00fcnnen Folien anwendbar ist (Absatz [0004], Spalte 1, Zeilen 25 bis 27). Sie kritisiert au\u00dferdem, dass es zu einer unerw\u00fcnschten Vorbehandlung der R\u00fcckseite der Folie kommen kann, beispielsweise wenn sich zwischen der r\u00fcckseitigen Elektrode und der Folie eine Luftblase bildet, in der eine weitere Entladung stattfindet (Absatz [0004], Spalte 1, Zeilen 25 bis 31).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift geht einleitend ferner auf den aus der DE 43 25 939 C1 (Anlage L 3) bekannten Stand der Technik ein (Absatz [0005], Spalte 1, Zeilen 32 ff.) In dieser Schrift wird eine Korona-D\u00fcse beschrieben, die zum Vorbehandeln der Oberfl\u00e4che von dickeren Folien oder massiven Werkst\u00fccken dient und bei der zwischen den Elektroden ein oszillierend oder umlaufend gef\u00fchrter Luftstrom austritt, so dass man eine fl\u00e4chige Entladungszone erh\u00e4lt, in der die zu behandelnde Oberfl\u00e4che des Werkst\u00fccks mit den Korona-Entladungsb\u00fcscheln \u00fcberstrichen werden kann. Das Klagepatent kritisiert daran, dass sich diese Korona-D\u00fcse nicht f\u00fcr die Vorbehandlung von Werkst\u00fccken mit einem verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig tiefen Relief eignet, weil Innenecken, tiefe Nuten und dergleichen mit der fl\u00e4chig ausgedehnten Entladungszone dieser D\u00fcse nicht oder nur schwer zu erreichen sind (Absatz [0005], Spalte 1, Zeilen 39 bis 44). Weiter beanstandet sie, dass diese Korona-D\u00fcse eine verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig aufwendige und sperrige Konstruktion besitzt, weil f\u00fcr die Erzeugung des oszillierenden bzw. umlaufenden Luftstroms ein Motorantrieb erforderlich ist (Absatz [0005], Spalte 1, Zeilen 44 bis 47).<\/p>\n

Ausgehend von diesem Stand der Technik liegt der Erfindung die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, ein Verfahren zur Vorbehandlung von Werkst\u00fcckoberfl\u00e4chen mittels elektrischer Entladung anzugeben, das sich auch bei Werkst\u00fcckoberfl\u00e4chen mit einem relativ komplizierten Relief anwenden l\u00e4sst (Absatz [0006], Spalte 1, Zeilen 49 bis 53), und bei dem eine Sch\u00e4digung der Werkst\u00fcck-Oberfl\u00e4che vermieden wird (vgl. Technische Beschwerdekammer, Entscheidung vom 12.12.2006, Anlage B 7, S. 14\/15, Abschnitt 4.2 der Gr\u00fcnde).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung schl\u00e4gt Anspruch 1 des Klagepatents in der in diesem Rechtsstreit nunmehr geltend gemachten Fassung gem\u00e4\u00df der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 12. Dezember 2006 (Anlage B 7) die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

1. Verfahren zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken mit Fl\u00fcssigkeiten durch Oberfl\u00e4chen-Vorbehandlung mittels elektrischer Entladung.<\/p>\n

2. Es wird durch
\na) eine Plasmaentladung
\nb) unter Zufuhr eines Arbeitsgases
\nc) ein geb\u00fcndelter Strahl
\nd) eines reaktiven Mediums erzeugt.<\/p>\n

3. Die Plasmaentladung wird als Bogenentladung erzeugt.<\/p>\n

4. Die zu behandelnde Oberfl\u00e4che des Werkst\u00fccks wird mit diesem Strahl \u00fcberstrichen.<\/p>\n

5. Die Bogenentladung wird mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung betrieben.<\/p>\n

6. Das Werkst\u00fcck wird mit dem Strahl des reaktiven Mediums ohne \u00dcbertragung der Bogenentladung \u00fcberstrichen.<\/p>\n

Die Klagepatentschrift stellt heraus, dass sich das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren zur Behandlung sowohl von leitenden als auch von nichtleitenden Werkst\u00fccken, insbesondere von Werkst\u00fccken aus Kunststoff eignet. Sie f\u00fchrt weiter aus, dass sich gezeigt hat, dass sich auf die beschriebene Weise ein Strahl erzeugen l\u00e4sst, der einerseits chemisch so aktiv ist, dass eine wirksame Oberfl\u00e4chen-Vorbehandlung erreicht wird, dieser andererseits jedoch eine so niedrige Temperatur besitzen kann, dass auch empfindliche Oberfl\u00e4chen nicht besch\u00e4digt werden (Absatz [0008], Spalte 1 Zeile 57 bis Spalte 2 Zeile 7).<\/p>\n

Angesichts des Streits der Parteien bed\u00fcrfen die Merkmale 5 und 6 der obigen Merkmalsgliederung n\u00e4herer Erl\u00e4uterung.<\/p>\n

Gem\u00e4\u00df Merkmal 5 wird die Bogenentladung mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung betrieben. Hieraus folgt zweierlei: Zum einen wird die Bogenentladung erfindungsgem\u00e4\u00df mit Hilfe einer Wechselspannung betrieben. Zum anderen handelt es sich bei dieser Wechselspannung um eine Hochfrequenz-Spannung.<\/p>\n

In der allgemeinen Patentbeschreibung hei\u00dft es hierzu in Absatz [0016], Spalte 3 Zeilen 20 bis 24:<\/p>\n

\u201eAn die Elektrode wird bevorzugt eine Hochfrequenz-Wechselspannung in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 10 bis 30 kV angelegt, der zur Stabilisierung der Entladung eine kleine Gleichspannungskomponente \u00fcberlagert sein kann.\u201c<\/p>\n

In der besonderen Patentbeschreibung wird hinsichtlich des in den Figuren der Klagepatentschrift gezeigten bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels in Absatz [0022] (Spalte 4, Zeilen 16 bis 23) ferner ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eDer Mantel 20 und damit die Ringelektrode 22 sind geerdet und zwischen dieser Ringelektrode und der Stiftelektrode 18 wird mit Hilfe eines Hochfrequenz-Generators 26 eine Wechselspannung mit einer Frequenz in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 20 kHz angelegt, deren Spannung regelbar ist und w\u00e4hrend des Betriebs des Strahlgenerators etwa in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 5 bis 30 kV liegt.\u201c<\/p>\n

Dem entnimmt der Fachmann, dass eine Hochfrequenz-Wechselspannung im Sinne des Klagepatents jedenfalls eine Wechselspannung mit einer Frequenz in der in der Patentschrift angegebenen Gr\u00f6\u00dfenordnung ist. Au\u00dferdem wird der Fachmann in der Patentbeschreibung dar\u00fcber belehrt, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Hochfrequenz-Wechselspannung ggf. mit einer \u201ekleinen Gleichspannungskomponente\u201c \u00fcberlagert sein kann.<\/p>\n

F\u00fcr den Fachmann ist au\u00dferdem klar, dass es dem Klagepatent entscheidend auf die an der Elektrode anliegende Spannung ankommt. Wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend herausgearbeitet hat, spricht hierf\u00fcr bereits der Wortlaut des Patentanspruchs 1. Dieser verlangt, dass die Bogenentladung mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung betrieben wird (Merkmal 5). Die Bogenentladung wird mit der Spannung betrieben, die zum Entstehen bzw. Z\u00fcnden der Bogenentladung f\u00fchrt. Dies wiederum ist bei einem gegebenenfalls vorgeschalteten Transformator die Ausgangsspannung des Transformators. Auf den Generator stellt der Patentanspruch nicht ab; er verlangt, dass die Bogenentladung mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung herbeigef\u00fchrt wird. Entscheidend ist daher der Zustand, in dem die Spannung aus dem Transformator herauskommt.<\/p>\n

Dass es dem Klagepatent auf die an der Elektrode anliegende Spannung ankommt, wird durch die vorzitierte Beschreibungsstelle best\u00e4tigt. In Absatz [0016] wird ausdr\u00fccklich gesagt, dass \u201ean die Elektrode\u201c bevorzugt eine Hochfrequenz-Wechselspannung in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 10 bis 30 kV angelegt wird. Ferner hei\u00dft es in Absatz [0022], dass zwischen der Ringelektrode 22 und der Stiftelektrode 18 mit Hilfe eines Hochfrequenz-Generators 26 eine Wechselspannung mit einer Frequenz in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 20 kHz angelegt wird. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass die Spannung, die tats\u00e4chlich an der Elektrode anliegt, ma\u00dfgebend ist. Denn die vom Klagepatent geforderte Hochfrequenz-Wechselspannung soll eben an dieser anliegen. Daraus, dass die Klagepatentschrift in Absatz [0022] auch den Generator anspricht und ausf\u00fchrt, dass die Wechselspannung mit Hilfe eines Hochfrequenz-Generators 26 angelegt wird, l\u00e4sst sich nichts anderes herleiten. Dies beruht ersichtlich darauf, dass bei dem bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung, mit welchem sich die betreffende Beschreibung befasst, die an der Elektrode anliegende Wechselspannung unmittelbar von einem entsprechenden Generator erzeugt wird. Dass von dem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahren nur dann Gebrauch gemacht wird, wenn die Hochfrequenz-Wechselspannung unmittelbar durch einen Generator zur Erzeugung von Wechselstrom erzeugt wird, so dass die Hochfrequenz-Wechselspannung an dessen Ausgang vorliegen muss, l\u00e4sst sich der Klagepatentschrift, und zwar auch dem von der Beklagten in Bezug genommenen Absatz [0013] (vormals: Absatz [0012]) nicht entnehmen. Insbesondere enth\u00e4lt der ma\u00dfgebliche Anspruch 1 keine entsprechende Einschr\u00e4nkung. Er gibt namentlich nicht vor, dass die Elektrode direkt von einem Generator versorgt werden muss. Schlie\u00dflich ist auch weder dargetan noch ersichtlich, dass die Hochfrequenz-Wechselspannung aus einem bestimmten technischen Grund bereits zwingend am Ausgang des Generators vorliegen sollte.<\/p>\n

Das neu hinzugef\u00fcgte Merkmal 6 sieht vor, dass das zu behandelnde Werkst\u00fcck mit dem Strahl des reaktiven Mediums (vgl. Merkmal 2) ohne \u00dcbertragung der Bogenentladung \u00fcberstrichen wird. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass allein der Plasmastrahl auf das zu behandelnde Werkst\u00fcck auftrifft, der Plasmastrahl also keine Bogenentladung bzw. Funken enthalten soll. Wie im Zusammenhang mit dem bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiel in Figur 1 der Klagepatentschrift gezeigt ist, erstreckt sich die Bogenentladung zwischen der Stiftelektrode (18) und der Ringelektrode (22), w\u00e4hrend ein Plasmastrahl (24) das Werkst\u00fcck ber\u00fchrt (vgl. Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 12. 12.2006, Anlage B 7, Seite 13 unten bis Seite 14 oben). Dabei sind eventuell bei der Bogenentladung entstehende Funken nicht Bestandteil des Plasmastrahls (24) und erreichen damit das Werkst\u00fcck nicht. Eine Sch\u00e4digung der Oberfl\u00e4che des Werkst\u00fcckes wird hierdurch vermieden (vgl. Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 12.12.2006, Anlage B 7, Seite 14 unten bis Seite 15 oben).<\/p>\n

2.
\nDie Beklagte verletzt den deutschen Teil des Klagepatents dadurch mittelbar, dass sie die angegriffenen Ger\u00e4te des Typs \u201eXY\u201c in Deutschland Abnehmern anbietet und auch an sie liefert, die ihrerseits zur Anwendung des durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens nicht berechtigt sind (Art. 64 EP\u00dc i.V. mit \u00a7\u00a7 10, 9 Nr. 3 PatG).<\/p>\n

Nach \u00a7 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei\u00df oder wenn es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Diese Voraussetzungen sind hier erf\u00fcllt.<\/p>\n

a)
\nDer angegriffene, von der Beklagten unter der Bezeichnung \u201eXY\u201c vertriebene Plasma-Erzeuger ist ein Mittel, das objektiv dazu geeignet ist, von der technischen Lehre des Klagepatents dem Wortsinn nach Gebrauch zu machen.<\/p>\n

Der in \u00a7 10 PatG normierte Gef\u00e4hrdungstatbestand der mittelbaren Patentverletzung bezweckt, die unberechtigte Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung bereits im Vorfeld zu verhindern (BGHZ 115, 204 = GRUR 1992, 40 \u2013 beheizbarer Atemluftschlauch; BGHZ 159, 76 = GRUR 2004, 758, 760 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 \u2013 Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 773, 775 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren). Er verbietet deshalb schon das Anbieten und das Liefern von Mitteln, die den Belieferten in den Stand setzen, die gesch\u00fctzte Erfindung unberechtigt zu benutzen. Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung setzt deshalb voraus, dass es sich bei dem Mittel um ein solches handelt, das geeignet ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Ob das Mittel hierf\u00fcr geeignet ist, beurteilt sich nach der objektiven Beschaffenheit des Gegenstandes, der angeboten oder geliefert wird (BGH, GRUR 2005, 848, 850 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 683 \u2013 Haubenstretchautomat; GRUR 2007, 773, 775 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren). Das Mittel muss so ausgebildet sein, dass eine unmittelbare Benutzung der gesch\u00fctzten Lehre mit allen ihren Merkmalen durch die Abnehmer m\u00f6glich ist (BGHZ 115, 205, 208 = GRUR 1992, 40 \u2013 beheizbarer Atemluftschlauch; BGH, GRUR 2007, 773, 775 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren). Das trifft jedenfalls auf Vorrichtungen zu, mit denen ein patentgesch\u00fctztes Verfahren praktiziert werden kann (BGH, a.a.O. \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren). So verh\u00e4lt es sich im Streitfall hinsichtlich der von der Beklagten unter der Bezeichnung \u201eXY\u201c vertriebenen Ausf\u00fchrungsform.<\/p>\n

aa)
\nZwischen den Parteien steht \u2013 auch in der Berufungsinstanz \u2013 au\u00dfer Streit, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df Merkmal 1 zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken mit Fl\u00fcssigkeiten durch Oberfl\u00e4chen-Vorbehandlung mittels elektrischer Entladung einsetzbar ist, und dass sie ferner objektiv geeignet ist, bei einer solchen Behandlung die Schritte gem\u00e4\u00df den Merkmalen 2 bis 4 der obigen Merkmalsgliederung wortsinngem\u00e4\u00df durchzuf\u00fchren. Weitere Ausf\u00fchrungen hierzu sind deshalb entbehrlich.<\/p>\n

Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Beklagten, wonach die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch patentfrei einsetzbar sein soll, ist lediglich anzumerken, dass es hierauf f\u00fcr die Verwirklichung des objektiven Tatbestands des \u00a7 10 PatG nicht ankommt. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch gem\u00e4\u00df Merkmal 1 zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken mit Fl\u00fcssigkeiten durch Oberfl\u00e4chen-Vorbehandlung mittels elektrischer Entladung benutzt werden kann. In ihrer Produktbeschreibung (Anlage L 6) weist sie unter der \u00dcberschrift \u201eAnwendungen des XY\u201c selbst darauf hin, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur \u201eOberfl\u00e4chen-Aktivierung zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit um ein Vielfaches (z. B. Karosserieteile und Scheinwerfer-Teile im Kfz-Bau, Leiterplatten, Glas- und PC-Scheiben, Fensterprofile u.v.m.)\u201c und zur \u201eVerbesserung der Haltbarkeit und Zuverl\u00e4ssigkeit von Klebeverbindungen\u201c einsetzbar ist. Jedenfalls diese Anwendungsgebiete fallen auch nach ihrer Auffassung unter das Klagepatent und erf\u00fcllen das Merkmal 1 (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 5. Februar 2007, S. 6 f.; Bl. 151 f. GA). Darauf, ob dar\u00fcber hinaus auch die weiteren in der Produktbeschreibung der Beklagten gem\u00e4\u00df Anlage L 6 genannten sowie die beiden von der Beklagten ferner angef\u00fchrten Anwendungsgebiete (Splei\u00dfen, Entgraten) unter das Klagepatent fallen, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Es reicht aus, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform jedenfalls auch gem\u00e4\u00df Merkmal 1 bestimmungsgem\u00e4\u00df zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken mit Fl\u00fcssigkeiten durch Oberfl\u00e4chen-Vorbehandlung verwendet werden kann.<\/p>\n

Unabh\u00e4ngig davon, kann allerdings bereits an dieser Stelle festgestellt werden, dass das Vorbringen der Beklagten auch im \u00dcbrigen nicht erheblich ist. Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, dass es eine Reihe von Verwendungsm\u00f6glichkeiten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gebe, welche patentfrei seien. Wie sich aus der vorliegenden Produktbeschreibung ergebe, seien mehrere Anwendungsgebiete m\u00f6glich. Neben den dort angef\u00fchrten Anwendungsgebieten eigne sich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ferner zum Splei\u00dfen und Entgraten. Von den in der Produktbeschreibung genannten Verwendungsm\u00f6glichkeiten fielen nur die unter den ersten beiden Punkten angegebenen M\u00f6glichkeiten in den Bereich der Erh\u00f6hung der Verletzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken. Jedenfalls aber fielen die letzten drei in der Produktbeschreibung genannten Anwendungsm\u00f6glichkeiten (Einzelfadenbehandlung bei der Herstellung von Geweben; L\u00e4ngs- und Konturschwei\u00dfen von Kunststofffolien; Verbinden von PE\/PP-Folien mit Non-woven) sowie \u2013 die ferner in Betracht kommenden Anwendungsm\u00f6glichkeiten \u2013 \u201eSplei\u00dfen\u201c und \u201eEntgraten\u201c nicht hierunter. Dem kann jedoch nicht beigetreten werden, wobei dahinstehen kann, ob die Beklagte mit ihrem neuen Vorbringen in der Berufungsinstanz \u00fcberhaupt noch geh\u00f6rt werden kann. Auch die in der Produktbeschreibung neben den \u2013 unstreitig unter das Klagepatent fallenden \u2013 Einsatzm\u00f6glichkeiten \u201eOberfl\u00e4chen-Aktivierung zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit um ein Vielfaches …\u201c und \u201eVerbesserung der Haltbarkeit und Zuverl\u00e4ssigkeit von Klebeverbindungen\u201c genannten sowie die von der Beklagten au\u00dferdem angef\u00fchrten beiden weiteren Verwendungsm\u00f6glichkeiten fallen unter das Klagepatent, weil es bei diesen ebenfalls \u2013 jedenfalls zun\u00e4chst \u2013 zu einer patentgem\u00e4\u00dfen Oberfl\u00e4chenvorbehandlung kommt. Das Klagepatent sch\u00fctzt ein Verfahren zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken mit Fl\u00fcssigkeiten durch Oberfl\u00e4chenvorbehandlung mittels elektrischer Entladung (Merkmal 1), nicht hingegen ein Verfahren zur Benetzung der Oberfl\u00e4che von Werkst\u00fccken mit Fl\u00fcssigkeiten. Verlangt wird daher nicht, dass das behandelte Werkst\u00fcck anschlie\u00dfend tats\u00e4chlich benetzt wird. Es reicht vielmehr aus, dass eine Oberfl\u00e4chenbehandlung stattfindet und diese Behandlung rein tats\u00e4chlich (auch) zu einer Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che f\u00fchrt, mag diese Wirkung auch nebens\u00e4chlich oder f\u00fcr die weitere Verwendung des Werkst\u00fccks nicht bedeutsam sein. Zu einer Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit der Oberfl\u00e4che kommt es \u2013 worauf der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen hat \u2013 aber zwangsl\u00e4ufig auch bei den von der Beklagten angef\u00fchrten Anwendungsm\u00f6glichkeiten. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht dargetan und hierf\u00fcr ist auch nichts ersichtlich.<\/p>\n

bb)
\nWie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c auch so ausgestaltet, dass bei ihrer Verwendung das Merkmal 5, welches vorsieht, dass die Bogenentladung mit Hilfe einer Hochfrequenz-Wechselspannung betrieben wird, wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht wird. Im Rahmen dieses Merkmals kommt es, wie bereits ausgef\u00fchrt, allein auf die an der Elektrode anliegende Spannung an. An dieser liegt bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c eine Hochfrequenz-Wechselspannung im Sinne des Klagepatents an.<\/p>\n

Dass bei der angegriffenen Vorrichtung an der Elektrode eine Wechselspannung und keine \u2013 durch das Fehlen von Nulldurchg\u00e4ngen gekennzeichnete \u2013 Gleichspannung anliegt, wird durch die Messungen der Kl\u00e4gerin, welche diese am Ausgang des Transformators vorgenommen hat, belegt. Die Richtigkeit der Messergebnisse der Kl\u00e4gerin wird von der Beklagten nicht bestritten; die Messwerte der Kl\u00e4gerin sind also unstreitig. Die Beklagte wendet lediglich ein, dass die Kl\u00e4gerin an der falschen Stelle gemessen habe. Zwischen den Parteien besteht damit nur Streit dar\u00fcber, wo richtigerweise zu messen ist. Die Beklagte ist insoweit der Auffassung, dass die zum Nachweis einer Hochfrequenz-Wechselspannung erforderliche Messung nicht am Ausgang des Hochspannungstransformators vorgenommen werden d\u00fcrfe, sondern am Ausgang des Generators und damit am Eingang des Transformators zu erfolgen habe. Dies ist aus den bereits angef\u00fchrten Gr\u00fcnden jedoch nicht zutreffend. Da die vom Klagepatent geforderte Hochfrequenz-Wechselspannung an der Elektrode anliegen muss, hat die Messung bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u2013 wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist \u2013 auch an deren Eingang bzw. am Ausgang des unmittelbaren Versorgers der Elektrode zu erfolgen, nicht hingegen am Ausgang des Generators. Die Elektrode der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c wird nicht direkt vom Generator versorgt. Bei der an ihr anliegenden Spannung handelt es sich um die vom Transformator erzeugte bzw. durch diesen bedingte Z\u00fcndspannung, weshalb die Spannung richtigerweise am Ausgang des Transformators zu messen ist. Dort hat die Kl\u00e4gerin ihre Messungen durchgef\u00fchrt.<\/p>\n

Bei der danach an der Elektrode der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c anliegenden Wechselspannung handelt es sich auch um eine Hochfrequenz-Wechselspannung im Sinne des Klagepatents. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts wird bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vom Transformator mit einer Frequenz von 20 kHz eine Spannung von 20 kV erzeugt. Diese Frequenz liegt im Bereich der in der Patentbeschreibung genannten Gr\u00f6\u00dfenordnung.<\/p>\n

cc)
\nBei Benutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c wird schlie\u00dflich auch der Schritt gem\u00e4\u00df dem im Einspruchs-Beschwerdeverfahren neu hinzugekommenen Merkmal 6, welches vorsieht, dass das Werkst\u00fcck mit dem Strahl des reaktiven Mediums ohne \u00dcbertragung der Bogenentladung \u00fcberstrichen wird, wortsinngem\u00e4\u00df durchgef\u00fchrt.<\/p>\n

Zwar behauptet die Beklagte, es h\u00e4nge von der vom Kunden zu w\u00e4hlenden Leistung des Generator und dem vom Kunden zu w\u00e4hlenden Gasdurchsatz ab, ob in dem Plasmastrahl eine Funkenentladung stattfinde oder nicht. Lediglich bei geringer Leistung von etwa 200 bis 400 Watt und bei geringem Gasdurchsatz (so S. 4\/5 ihres Schriftsatzes vom 5. Februar 2007, Bl. 149 f GA) sei es m\u00f6glich, dass der Plasmastrahl keine Funken der Bogenentladung enthalte. Schon nach ihrem eigenen Vorbringen ist es danach aber m\u00f6glich, mittels der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform den Schritt gem\u00e4\u00df Merkmal 6 wortsinngem\u00e4\u00df durchzuf\u00fchren, n\u00e4mlich bei Einstellung einer Leistung bis zu 400 Watt und bei Einstellung eines geringen Gasdurchsatzes, wobei die Beklagte an anderer Stelle sogar angibt, dass das Merkmal 6 bei \u201eweniger als 600 Watt\u201c verwirklicht werden kann (S. 2 ihres Schriftsatzes vom 9. April 2008, Bl. 208 GA). Die Beklagte r\u00e4umt damit ein, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform so eingestellt werden kann, dass bei ihrem Einsatz das Merkmal 6 wortsinngem\u00e4\u00df erf\u00fcllt wird.<\/p>\n

Soweit die Beklagte eine Verwirklichung des Merkmals 6 bei Einstellung einer Leistung zwischen 400 und 800 Watt bzw. bei einer Leistung von 600 bis 800 Watt bestreitet, ist ihr Bestreiten \u00fcberdies unsubstanziiert. Die Kl\u00e4gerin hat eigene Untersuchungen angestellt und unter Vorlage des als Anlage L 23 vorgelegten Untersuchungsberichts detailliert zur Verwirklichung des in Rede stehenden Merkmals 6 vorgetragen. Diesem substantiierten Sachvortrag ist die Beklagte nicht erheblich entgegengetreten. Nach dem von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Untersuchungsbericht es so, dass auch bei einer elektrischen Leistung von 600 oder 800 Watt keine Bogenentladungen aus der Plasmad\u00fcse der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform austreten, und zwar auch nicht bei hohem Gasdurchsatz. Ausweislich der Seite 2 des als Anlage L 23 \u00fcberreichten Untersuchungsberichts wurde bei allen von der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrten Versuchen die Str\u00f6mungsrate auf einen maximalen Wert eingestellt. Die in dem Untersuchungsbericht enthaltenen Fotografie sprechen daf\u00fcr, dass auch bei einer elektrischen Leistung von 600 oder 800 Watt keine Bogenentladungen oder Funken aus der Plasmad\u00fcse austreten. Vor der Plasmad\u00fcse erstreckt sich ausweislich der Lichtbilder jeweils nur der gelbe Plasmastrahl. Wie aus der linken Fotografie auf der letzten Seite des Berichtes hervorgeht, sind die Verh\u00e4ltnisse anders, wenn der vordere konische D\u00fcsenteil der Vorrichtung abgeschraubt ist, wodurch die \u00d6ffnung des Geh\u00e4uses stark vergr\u00f6\u00dfert wird. In diesem Fall, aber auch nur dann, treten die lilafarbenen Bogenentladungen aus dem Geh\u00e4use der Vorrichtung aus. Im Normalzustand der Vorrichtung ist dies aber, jedenfalls bei Einstellung einer Leistung bis 800 Watt, nicht der Fall. Funken sind in diesem Zustand ebenfalls nicht zu erkennen. Dem diesbez\u00fcglichen substanziierten Sachvortrag ist die sachkundige Beklagte nicht erheblich entgegengetreten, worauf der Senat im Verhandlungstermin ausdr\u00fccklich hingewiesen hat. Die Beklagte macht lediglich pauschal geltend, aus den vorliegenden Fotografien ergebe sich nichts. Sie behauptet hingegen nicht, eigene Untersuchungen angestellt zu haben, in deren Rahmen sie tats\u00e4chlich Feststellungen zum Austritt von Funken und\/oder einer Besch\u00e4digung der Oberfl\u00e4che des behandelten Werkst\u00fccks durch solche getroffen habe. Hierzu fehlt es an jeglichem im Ansatz substanziierten Sachvortrag.<\/p>\n

Damit ist davon auszugehen, dass es nicht nur bei Einstellung einer Leistung bis 400 Watt und bei geringem Gasdurchsatz zu einer Verwirklichung des Merkmals 6 kommt, sondern jedenfalls auch bei Wahl einer Leistung bis zu 800 Watt, und zwar auch bei einem hohen Gasdurchsatz.<\/p>\n

Darauf, ob bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform dar\u00fcber hinaus eine Leistung von mehr als 800 Watt eingestellt werden kann \u2013 die Beklagte hat, nachdem sie zun\u00e4chst ausgef\u00fchrt hat, der Kunde k\u00f6nne z.B. an dem Generator eine Leistung \u201ezwischen 200 und 800 Watt\u201c w\u00e4hlen (S. 4 ihres Schriftsatzes vom 5. Februar 2007, Bl. 149 GA), zuletzt vorgetragen, bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform k\u00f6nne eine Leistung \u201evon 300 bis 1000 Watt\u201c gew\u00e4hlt werden (S. 3 ihres Schriftsatzes vom 9. April 2008, Bl. 209 GA) \u2013 und das Merkmal 6 auch bei Wahl einer solchen Leistung verwirklicht wird, kommt es nicht an. Dass das Merkmal 6 bei s\u00e4mtlichen m\u00f6glichen Betriebseinstellungen verwirklicht wird, ist f\u00fcr den hier geltend gemachten Unterlassungsanspruch, welcher nicht (mehr) auf ein Schlechthin-Verbot gerichtet ist, nicht erforderlich.<\/p>\n

dd)
\nMit dem angegriffenen Ger\u00e4t \u201eXY\u201c der Beklagten k\u00f6nnen damit s\u00e4mtliche Schritte gem\u00e4\u00df den Merkmalen 1 bis 6 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df ausgef\u00fchrt werden. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c ist deshalb ein Mittel, das objektiv dazu geeignet ist, von der technischen Lehre des Klagepatents dem Wortsinn nach Gebrauch zu machen.<\/p>\n

b)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c ist \u2013 wovon das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgegangen ist \u2013 auch ein Mittel im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Diese Eigenschaft ergibt sich daraus, dass die angegriffene Vorrichtung \u2013 wie soeben darlegt \u2013 objektiv zur Aus\u00fcbung des patentgesch\u00fctzten Verbindungsverfahrens geeignet ist (vgl. BGH GRUR 2007, 773, 775 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren, m. w. Nachw.).<\/p>\n

c)
\nDie Abnehmer der Beklagten sind zur Anwendung des durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens nicht berechtigt. Sie sind damit nicht berechtigte Benutzer der gesch\u00fctzten Erfindung im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG.<\/p>\n

d)
\nDie subjektiven Voraussetzungen f\u00fcr eine mittelbare Patentverletzung im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG sind ebenfalls gegeben.<\/p>\n

Der Tatbestand des \u00a7 10 Abs. 1 PatG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Dritte wei\u00df oder es auf Grund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass die angebotenen oder gelieferten Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung verwendet zu werden. Damit sind zwei Alternativen er\u00f6ffnet, das nach dem gesetzlichen Tatbestand erforderliche subjektive Moment festzustellen. Entweder ist dem Dritten bekannt, dass der Abnehmer die Mittel zur patentgem\u00e4\u00dfen Benutzung bestimmt hat, oder aus der Sicht des Dritten ist bei objektiver Betrachtung nach den Umst\u00e4nden mit hinreichender Sicherheit zu erwarten (ist \u201eoffensichtlich\u201c), dass der Abnehmer die angebotenen oder gelieferten Mittel zur patentverletzenden Verwendung bestimmen wird (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 \u2013 Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 679, 683 \u2013 Haubenstretchautomat). Kenntnis und Offensichtlichkeit sind damit zwei Wege, einen Tatbestand festzustellen, der es \u2013 bei Vorliegen der \u00fcbrigen Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung \u2013 rechtfertigt, dem Dritten die in dem Angebot oder der Lieferung liegende objektive Gef\u00e4hrdung des Ausschlie\u00dflichkeitsrechts des Patentinhabers auch subjektiv als Verletzungshandlung zuzurechnen (BGH, GRUR 2007, 679, 683 \u2013 Haubenstretchautomat).<\/p>\n

Vorliegend spricht bereits alles daf\u00fcr, dass die Beklagte wei\u00df, dass ihre Abnehmer die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch so benutzen, dass sie dabei von dem durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahren Gebrauch machen, und sie dies in Kauf nimmt. Jedenfalls ist hier aber bei objektiver Betrachtung nach den Umst\u00e4nden mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und damit \u201eoffensichtlich\u201c, dass die Abnehmer der Beklagten das Ger\u00e4t \u201eXY\u201c in patentverletzender Weise einsetzen werden.<\/p>\n

Ist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c ausschlie\u00dflich so verwendbar, dass bei ihrem Einsatz von der Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht wird, muss schon aufgrund dessen als sicher davon ausgegangen werden, dass auch die Abnehmer die Vorrichtung zur Aus\u00fcbung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens verwenden werden. Die subjektive Bestimmung des Abnehmers zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung eines angebotenen oder gelieferten Mittels ist regelm\u00e4\u00dfig aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich, wenn das Mittel ausschlie\u00dflich patentverletzend verwendet werden kann und folgerichtig auch tats\u00e4chlich beim Abnehmer ausschlie\u00dflich patentverletzend verwendet wird (vgl. BGH, GRUR 2005, 848, 851 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 684 \u2013 Haubenstretchautomat). Sollte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch so einstellbar sein, dass bei ihrer Verwendung das Merkmal 6 nicht verwirklicht wird und sie damit insoweit auch patentfrei verwendbar ist, was \u2013 wie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt \u2013 nur bei Wahl einer Leistung von mehr als 800 Watt der Fall sein k\u00f6nnte, ist das Ergebnis kein anderes. Da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform so ausgestaltet ist, dass bei ihr mehrere Betriebseinstellungen gew\u00e4hlt werden k\u00f6nnen, werden die Abnehmer nach der Lebenserfahrung von diesen Wahlm\u00f6glichkeiten auch Gebrauch machen und \u2013 je nach der Art der Oberfl\u00e4chenbehandlung und\/oder des zu behandelnden Werkst\u00fccks \u2013 selbstverst\u00e4ndlich auch Generatorleistungen bis zu 800 Watt w\u00e4hlen. Stellen die Abnehmer die angegriffene Ausf\u00fchrungsform so ein, machen sie \u2013 wie oben dargelegt \u2013 bei ihrer Verwendung von dem patentgesch\u00fctzten Verfahren Gebrauch.<\/p>\n

Das Ergebnis w\u00e4re im \u00dcbrigen selbst dann kein anderes, wenn es \u2013 wie die Beklagte in zweiter Instanz geltend macht \u2013 doch Anwendungsm\u00f6glichkeiten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform g\u00e4be, die nicht unter das Klagepatent fielen. Wie bereits ausgef\u00fchrt, weist die Beklagte in ihrer Produktbeschreibung ausdr\u00fccklich darauf hin, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur \u201eOberfl\u00e4chen-Aktivierung zur Erh\u00f6hung der Benetzbarkeit\u201c und zur \u201eVerbesserung der Haltbarkeit und Zuverl\u00e4ssigkeit von Klebeverbindungen\u201c einsetzbar ist. Beide Anwendungsm\u00f6glichkeiten fallen unstreitig unter das Klagepatent, weshalb die Beklagte \u2013 unter Zugrundelegung ihres eigenen Vorbringens \u2013 auch auf die M\u00f6glichkeit einer patentgem\u00e4\u00dfer Verwendung hinweist. Ist ein Mittel sowohl patentgem\u00e4\u00df als auch patentfrei einsetzbar und weist der Anbietende in seinen Prospekten und dergleichen nur auf die patentgem\u00e4\u00dfe Verwendungsm\u00f6glichkeit hin, so kann regelm\u00e4\u00dfig von einem offensichtlichen Handlungswillen des Abnehmers im Sinne des patentgem\u00e4\u00dfen Gebrauchs ausgegangen werden. Gleiches gilt aber auch dann, wenn in der Gebrauchsanleitung oder dergleichen auf beide Benutzungsm\u00f6glichkeiten \u2013 die patentgem\u00e4\u00dfe und die patentfreie \u2013 gleicherma\u00dfen hingewiesen wird (vgl. BGH, GRUR 2007, 679, 684 \u2013 Haubenstretchautomat; K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der. Praxis, 3. Aufl., Rdnr. 129). Entscheidend kommt es hierauf allerdings nicht an, weil \u2013 wie oben ausgef\u00fchrt \u2013 neben den vorgenannten Anwendungsm\u00f6glichkeiten auch die weiteren angesprochenen Verwendungsm\u00f6glichkeiten unter das Klagepatent fallen.<\/p>\n

3.
\nDass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegte mittelbare Patentverletzung der Kl\u00e4gerin zur Unterlassung und, weil sie schuldhaft gehandelt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet ist, und der Kl\u00e4gerin weiterhin im Wege der Rechnungslegung im Einzelnen \u00fcber das Ausma\u00df ihrer Benutzungshandlungen Auskunft geben muss, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgef\u00fchrt; auf diese Darlegungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.<\/p>\n

a)
\nOhne Erfolg wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung dagegen, dass das Landgericht ihre Verurteilung zur Unterlassung f\u00fcr den Fall ausgesprochen hat, dass sie im Falle der Lieferung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c ihren Abnehmern nicht eine auf das Klagepatent bezogene, strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung abverlangt. Die Kl\u00e4gerin kann verlangen, dass die Beklagte im Falle der Lieferung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ihren Abnehmern auferlegt, das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren bei Meidung einer f\u00fcr jeden Benutzungsfall f\u00e4llig werdenden, an die Kl\u00e4gerin zu zahlenden Vertragsstrafe in H\u00f6he von 6.000,– \u20ac nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin durchzuf\u00fchren.<\/p>\n

Kommt eine patentfreie Nutzungsm\u00f6glichkeit in Betracht, sind grunds\u00e4tzlich nur eingeschr\u00e4nkte Verbote gerechtfertigt, die sicherstellen, dass einerseits der wirtschaftliche Verkehr mit dem angegriffenen Gegenstand au\u00dferhalb des Schutzrechtes unbeeintr\u00e4chtigt bleibt und andererseits der unmittelbar patentverletzende Gebrauch durch den Abnehmer mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wird (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 f. \u2013 Deckenheizung; BGH, GRUR 2004, 758, 763 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; GRUR 2007, 679, 685 \u2013 Haubenstretchautomat). Als geeignete Ma\u00dfnahmen kommen hierbei Warnhinweise an die Abnehmer in Betracht, nicht ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers im Sinne der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre zu handeln, sowie eine vertragliche Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung mit dem Abnehmer, die gegebenenfalls mit der Zahlung einer Vertragsstrafe an den Schutzrechtsinhaber f\u00fcr den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsvereinbarung verbunden ist (BGH, GRUR 2007, 679, 685 \u2013 Haubenstretchautomat). Welche Vorsorgema\u00dfnahmen der Anbieter oder Lieferant eines Mittels, das sowohl patentverletzend als auch patentfrei verwendet werden kann, zu treffen hat, bestimmt sich nach Abw\u00e4gung aller Umst\u00e4nde im Einzelfall (BGH, GRUR 2007, 679, 685 \u2013 Haubenstretchautomat). Dabei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass die Ma\u00dfnahmen einerseits geeignet und ausreichend sein m\u00fcssen, um Patentverletzungen mit hinreichender Sicherheit zu verhindern, andererseits den Vertrieb des Mittels zum patentfreien Gebrauch nicht in unzumutbarer Weise behindern d\u00fcrfen (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 842 \u2013 Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 679, 685 \u2013 Haubenstretchautomat). Von Bedeutung ist insbesondere, wie gro\u00df die Wahrscheinlichkeit einer patentgem\u00e4\u00dfen Benutzung ist (BGH, GRUR 2007, 679, 685 \u2013 Haubenstretchautomat), aber auch wie die Beweism\u00f6glichkeiten f\u00fcr den Patentinhaber einzusch\u00e4tzen sind (K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rdnr. 138).<\/p>\n

Im Rahmen der anzustellenden Abw\u00e4gung ist zu beachten, dass die Forderung, den Abnehmern der fraglichen Mittel generell eine strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung abzuverlangen, wegen der absehbaren Reaktionen der potenziellen Abnehmer wirtschaftlich einem uneingeschr\u00e4nkten Verbot des Vertriebs der umstrittenen Haubenstretchautomaten gleichkommen kann. Deshalb kann die Abgabe solcher Unterlassungserkl\u00e4rungen seitens der Abnehmer mittelbar patentverletzender Mittel im Rahmen des \u00a7 10 PatG grunds\u00e4tzlich nur verlangt werden, wenn ein Warnhinweis nach den konkreten Umst\u00e4nden des Einzelfalls unzureichend ist (BGH, GRUR 2007, 679, 685 \u2013 Haubenstretchautomat, m. w. Nachw.). Der Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs von Mitteln, die von den Abnehmern oder Belieferten patentverletzend benutzt werden k\u00f6nnen, solange sich die Abnehmer nicht auf das Klagepatent bezogen strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet haben, setzt deshalb die Feststellung besonderer Umst\u00e4nde voraus (BGH, GRUR 2007, 679, 685 \u2013 Haubenstretchautomat).<\/p>\n

Solche Umst\u00e4nde liegen hier vor. Wie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt, machen die Abnehmer der Beklagten von dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren allenfalls dann keinen Gebrauch, wenn sie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u201eXY\u201c eine Leistung von \u00fcber 800 Watt einstellen. Bei allen anderen Betriebseinstellungen, also bei der ganz \u00fcberwiegenden Anzahl der m\u00f6glichen Einstellungen, f\u00fchren sie hingegen mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform das patentgesch\u00fctzte Verfahren durch. Ber\u00fccksichtigt man ferner, dass die Kl\u00e4gerin eine etwa von ihnen begangene Patentverletzung praktisch niemals feststellen und verfolgen kann, weil sie den Einsatz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht beobachten kann und sich dem behandelten, fertigen Werkst\u00fcck im Regelfall auch nicht ansehen l\u00e4sst, ob das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren angewandt worden ist, liegt es auf der Hand, dass die Kl\u00e4gerin hier zumindest verlangen kann, dass die Beklagte im Falle der Lieferung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ihren Abnehmern eine strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung abverlangt. Blo\u00dfe Hinweise der Beklagten auf das Klagepatent w\u00fcrden hier ersichtlich nicht ausreichen, um durch die Abnehmer zu begehende Patentverletzungen auszuschlie\u00dfen. Gleiches gilt f\u00fcr eine einfache Unterlassungsverpflichtungserkl\u00e4rung der Abnehmer, die nicht durch die Vereinbarung einer angemessenen, der Kl\u00e4gerin zufallende Vertragsstrafe abgesichert ist. Allein durch die Vereinbarung einer strafbewehrten Unterlassungserkl\u00e4rung kann vorliegend auf Seiten der Abnehmer eine subjektive Hemmschwelle erzeugt werden, welche die Abnehmer weit eher von einer patentgem\u00e4\u00dfen Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform abhalten wird als ein blo\u00dfer Warnhinweis oder eine einfache Unterlassungsverpflichtung.<\/p>\n

Ohne Erfolg wendet die Beklagte hiergegen ein, auf Beweisschwierigkeiten k\u00f6nne sich die Kl\u00e4gerin nicht berufen, weil sie gegen\u00fcber Abnehmern Besichtigungsanspr\u00fcche geltend machen k\u00f6nne. Die Beklagte \u00fcbersieht, dass
\n\u00a7 10 PatG ein Patentgef\u00e4hrdungstatbestand ist, der gerade bezweckt, die unberechtigte Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung bereits im Vorfeld zu verhindern, und zwar wirksam. Insoweit kann der Patentinhaber nicht auf etwaige ihm gegen die Abnehmer zustehende Anspr\u00fcche verwiesen werden. Es liegt zudem auf der Hand, dass es dem Patentinhaber nicht zumutbar ist, gegen eine Vielzahl von Abnehmern Besichtigungsanspr\u00fcche geltend zu machen und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Abgesehen davon, dass dem Patentinhaber dies nur m\u00f6glich ist, wenn ihm die Abnehmer auch bekannt sind, ist ein solches Vorgehen nicht nur m\u00fchsam und zeitaufw\u00e4ndig, sondern mitunter auch mit erheblichen Kosten verbunden, wobei die Gefahr besteht, dass der Patentinhaber diese Kosten letztlich selbst zu tragen hat und zudem dem Anspruchsgegner auch dessen Kosten erstatten muss. Ob ein Besichtigungsanspruch besteht, h\u00e4ngt au\u00dferdem stets von dem Umst\u00e4nden des konkreten Einzelfalles ab und l\u00e4sst sich nicht generell im Voraus beurteilen. Letztlich w\u00fcrde die Argumentation der Beklagten auch dazu f\u00fchren, dass dem mittelbaren Patentverletzer andernfalls praktisch nie abverlangt werden k\u00f6nnte, eine Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung mit dem Abnehmer zu treffen.<\/p>\n

b)
\nF\u00fcr den Fall des Anbietens der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform kann die Kl\u00e4gerin einen Warnhinweis verlangen. Ein solcher Hinweis ist hier unzweifelhaft notwendig, um den Abnehmern die Schutzrechtslage vor Augen zu f\u00fchren und ihnen deutlich zu machen, dass der Gebrauch des Ger\u00e4tes \u201eXY\u201c das Klagepatent verletzt bzw. \u2013 je nach Einstellung \u2013 verletzen kann. Den vom Landgericht ausgeurteilten Warnhinweis hat der Senat entsprechend dem Antrag der Kl\u00e4gerin \u2013 im Hinblick auf etwaige Bestimmtheitsbedenken (vgl. hierzu einerseits BGH, GRUR 2007, 679, 685 \u2013 Haubenstretchautomat, andererseits K\u00fchnen, GRUR 2008, 218 ff) \u2013 dahin modifiziert, dass die Formulierung \u201eun\u00fcbersehbar schriftlich darauf hinzuweisen\u201c durch die Formulierung \u201eblickfangm\u00e4\u00dfig hervorgehoben darauf hinzuweisen\u201c ersetzt worden ist. Hiermit ist gemeint, dass der Warnhinweis drucktechnisch hervorgehoben, vom \u00fcbrigen Text abgesetzt und in Fettdruck gehalten sein muss und die Schriftgr\u00f6\u00dfe mindestens eine Gr\u00f6\u00dfe gr\u00f6\u00dfer sein muss wie die maximale Schriftgr\u00f6\u00dfe des Angebots. In diesem Sinne ist der Tenor zu verstehen und jedenfalls mit dieser Ma\u00dfgabe bestehen gegen seine Bestimmtheit keine Bedenken.<\/p>\n

c)
\nAu\u00dferdem ist die Formulierung \u201eund bestimmt\u201c in Abschnitt I. 1. des landgerichtlichen Urteilsausspruches zu streichen gewesen, weil diese wegen fehlender Bestimmtheit unzul\u00e4ssig ist (vgl. BGH GRUR 2006, 839, 841 \u2013 Deckenheizung). Eine sachliche \u00c4nderung ist mit dieser Streichung ebenfalls nicht verbunden.<\/p>\n

B.
\nBerufung der Kl\u00e4gerin
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin ist ebenfalls unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

Nachdem die Kl\u00e4gerin nicht mehr klageerweiternd begehrt, der Beklagten das Anbieten und Liefern des angegriffenen Plasma-Erzeugers \u201eXY\u201c \u00fcber den ihr vom Landgericht zuerkannten Unterlassungsanspruch generell zu verbieten, und sie ferner klargestellt hat, dass sie mit ihrer Berufung keine \u00c4nderung des Rechnungslegungsausspruchs zu Ziff. I 2 e) des landgerichtlichen Urteils begehrt und sie sich auch nicht gegen den der Beklagten vom Landgericht einger\u00e4umten Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt wendet, ist nur noch dar\u00fcber zu entscheiden, ob der Kl\u00e4gerin auch ein Unterlassungsanspruch betreffend eine (abgewandelte) Vorrichtung zusteht, bei der die Bogenentladung durch Schaltung einer Diode zwischen Generator und Elektrode mit Hilfe einer gepulsten Hochfrequenz-Gleichspannung betrieben wird. Das Landgericht hat dem diesbez\u00fcglichen Klagebegehren nicht entsprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kl\u00e4gerin bleibt ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht diesen Unterlassungsantrag der Kl\u00e4gerin abgewiesen. Der mit der Berufung weiterverfolgte Unterlassungsanspruch steht der Kl\u00e4gerin nicht zu, weil die Kl\u00e4gerin nach wie vor nicht schl\u00fcssig aufzuzeigen vermag, dass die ernsthafte und greifbare Besorgnis besteht, dass die Beklagte in absehbarer Zeit durch das Anbieten und\/oder Liefern einer solchen Ausf\u00fchrungsform das Klagepatent mittelbar verletzen wird.<\/p>\n

1.
\nEs kann dahinstehen, ob die Verwendung einer Ausf\u00fchrungsform, bei der die Bogenentladung durch Schaltung einer Diode zwischen Generator und Elektrode mit Hilfe einer \u201egepulsten Hochfrequenz-Gleichspannung\u201c betrieben wird, unter das Klagepatent f\u00e4llt. Das bedarf keiner Entscheidung.<\/p>\n

2.
\nEin Unterlassungsanspruch, der sich \u2013 wie hier \u2013 gegen eine k\u00fcnftige Verletzungshandlung richtet, setzt eine Begehungsgefahr voraus, d. h. die ernsthafte Besorgnis, dass in Zukunft gegen die gegebene Unterlassungspflicht versto\u00dfen wird (vgl. BGH, GRUR 1992, 318, 319 \u2013 Jubil\u00e4umsverkauf; GRUR 1992, 612, 614 \u2013 Nicola). Das gilt auch f\u00fcr den Unterlassungsanspruch aus \u00a7 139 Abs. 1 PatG, der zur Abwehr k\u00fcnftiger Eingriffe dient (vgl. Benkard\/Rogge\/Grabinski, Patentgesetz\/Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., \u00a7 139 PatG Rdnr. 27) Die ernsthafte Besorgnis einer bevorstehenden Rechtsverletzung kann begr\u00fcndet sein, wenn entweder die Gefahr der Wiederholung eines schon einmal begangenen Versto\u00dfes oder die Gefahr einer erstmaligen Verletzungshandlung (Erstbegehungsgefahr) besteht (vgl. BGH, GRUR 1992, 318, 319 \u2013 Jubil\u00e4umsverkauf; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 PatG Rdnr. 27; Schulte\/K\u00fchnen, Patentgesetz, 7. Aufl., \u00a7 139 Rdnr. 27). Unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr ist ein (vorbeugender) Unterlassungsanspruch begr\u00fcndet, wenn zwar noch kein Patenteingriff erfolgt ist, aber ernsthafte und greifbare Tatsachen daf\u00fcr vorliegen, dass sich der Gegner in naher Zukunft rechtswidrig verhalten werde (vgl. BGH, GRUR 1992, 318, 319 \u2013 Jubil\u00e4umsverkauf; GRUR 1993, 53, 55 \u2013 ausl\u00e4ndischer Inserent; GRUR 1994, 57, 58 \u2013 Geld-zur\u00fcck-Garantie; GRUR 1999, 1097, 1099 \u2013 Preissturz ohne Ende; GRUR 2001, 1174, 1175 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe; Busse\/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl., \u00a7 139 Rdnr. 68; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 28; K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rdnr. 373). Die drohende Verletzungshandlung muss sich dabei in tats\u00e4chlicher Hinsicht so greifbar abzeichnen, da\u00df eine zuverl\u00e4ssige Beurteilung unter rechtlichen (hier: patentrechtlichen) Gesichtspunkten m\u00f6glich ist (vgl. BGH, GRUR 1990, 687, 688 \u2013 Anzeigenpreis II; GRUR 1992, 405 \u2013 Systemunterschiede; GRUR 1992, 318, 319 \u2013 Jubil\u00e4umsverkauf; BGH, GRUR 1992, 612, 614 \u2013 Nicola; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 PatG Rdnr. 28; Schulte\/K\u00fchnen, a.a.O., \u00a7 139 Rdnr. 28).<\/p>\n

Danach setzt der hier geltend gemachte Unterlassungsanspruch voraus, dass \u00fcber die blo\u00dfe M\u00f6glichkeit einer zuk\u00fcnftigen mittelbaren Verletzung des deutschen Teils des Klagepatents durch die Beklagte hinaus auch konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr vorliegen, dass eine solche Patentverletzung in naher Zukunft ernsthaft und greifbar zu besorgen ist. Das kann auch der Senat hier nicht feststellen.<\/p>\n

a)
\nDass die Beklagte bereits Ger\u00e4te, bei denen die Bogenentladung \u2013 durch Schaltung einer Diode zwischen Generator und Elektrode \u2013 mit Hilfe einer gepulsten Hochfrequenz-Gleichspannung betrieben wird, Dritten angeboten oder geliefert hat, behauptet die Kl\u00e4gerin nicht. Hierf\u00fcr liegen auch keine Anhaltspunkte vor. Die im Rahmen des Einspruchs-Beschwerdeverfahrens durchgef\u00fchrten Tests, auf die die Kl\u00e4gerin in zweiter Instanz verweist, sind nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten allein von der A GmbH durchgef\u00fchrt worden. Diese geht aus dem als Anlage L 20 vorgelegten \u201eMessbericht\u201c auch als Auftraggeber der Messungen hervor, wobei die Tests hiernach auch in den R\u00e4umen der A GmbH stattgefunden haben. Die Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt insoweit \u00fcberdies selbst vor, dass die verschiedenen Temperaturmessungen von dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der A GmbH und einem T\u00dcV-Mitarbeiter durchgef\u00fchrt worden sind. Ausweislich der Anlage L 20 (Ziff. 3.4) wurde bei der Erzeugung des Plasmas mittels pulsierender Gleichspannung auch eine \u201eEigenentwicklung A\u201c als Generator verwendet, mithin ein Ger\u00e4t der A GmbH.<\/p>\n

b)
\nDer in Bezug auf eine abgewandelte Ausf\u00fchrungsform geltend gemachte Unterlassungsspruch k\u00f6nnte deshalb nur unter dem Gesichtspunkt einer Erstbegehungsgefahr gerechtfertigt sein. Eine solche hat das Landgericht jedoch zutreffend verneint. Die zur Begr\u00fcndung einer solchen Gefahr von der Kl\u00e4gerin angestellten Erw\u00e4gungen reichen hierzu nicht aus.<\/p>\n

Es kann offen bleiben, ob sich der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der A GmbH in der von der Kl\u00e4gerin behaupteten Weise ge\u00e4u\u00dfert hat. Insoweit kann zu Gunsten der Kl\u00e4gerin unterstellt werden, dass dieser erkl\u00e4rt hat, der Plasma-Erzeuger \u201eXY\u201c werde gegebenenfalls durch Zwischenschaltung einer Diode, die eine gepulste Gleichspannung bewirke, abgewandelt, falls der Beklagten die derzeitige Ausf\u00fchrungsform untersagt werde. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, lassen sich hieraus keine Schlussfolgerungen f\u00fcr das k\u00fcnftige Verhalten der Beklagten, die an dem fraglichen Gespr\u00e4ch nicht beteiligt war, ziehen. Die \u00c4u\u00dferung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers der A GmbH kann der Beklagten nicht zugerechnet werden. Ob die Beklagte, bei der es sich um ein eigenst\u00e4ndiges Unternehmen handelt, die von der A GmbH unabh\u00e4ngig und mit dieser auch nicht gesellschaftsrechtlich verbunden ist, tats\u00e4chlich dazu \u00fcbergehen wird, dieses Ger\u00e4t entsprechend abzuwandeln, ist vollkommen ungewiss. Daran vermag auch der Umstand nichts zu \u00e4ndern, dass der \u201eXY\u201c in der Produktbeschreibung gem\u00e4\u00df Anlage L 6 als \u201eGemeinschaftsprodukt\u201c der A GmbH und der Beklagten bezeichnet wird.<\/p>\n

Der Verweis der Kl\u00e4gerin auf die im Rahmen des Einspruchs-Beschwerdeverfahrens durchgef\u00fchrten und von der A GmbH sowie der Beklagten in das dortige Verfahren mit Schriftsatz vom 12. November 2006 (Anlage L 21) eingef\u00fchrten Temperaturmessungen rechtfertigen keine andere Beurteilung. Zum einen sollte auch die dort bei einer mit pulsierender Gleichspannung betriebenen Vorrichtung durchgef\u00fchrte Messung einen fehlenden Zusammenhang zwischen der vom Klagepatent vorgesehenen Hochfrequenz-Wechselspannung und der Temperatur des Plasmastrahls belegen. In dem in Bezug genommenen Schriftsatz vom 12. November 2006 (Anlage L 21) hei\u00dft es einleitend, dass die Einsprechende I (A GmbH) ein Sachverst\u00e4ndigengutachten zu dem behaupteten Zusammenhang zwischen Betriebsfrequenz und Temperatur habe anfertigen lassen (Anlage L 21, Seite 2 letzter Absatz). Auch die in Rede stehende Messung ist im Rahmen dieser Untersuchung durchgef\u00fchrt worden. Zwar wird in dem Schriftsatz vom 12. November 2006 auch ausgef\u00fchrt, es sei untersucht worden, ob bei (etwa) gleicher Ausgangsleistung des Generators unterschiedliche Temperaturen des Plasmastrahls vorl\u00e4gen, je nachdem ob dieser mit Gleichspannung oder Wechselspannung betrieben werde, und es wird hiernach gesagt, das Gutachten enthalte dar\u00fcber hinaus \u201e\u2013 f\u00fcr das vorliegende Einspruchsverfahren weniger bedeutsame \u2013 Messungen zur Frage, welche Temperatur sich bei pulsierender Gleichspannung\u201c einstelle. Diese Messungen seien \u201elediglich im Hinblick auf das korrespondierende Patentverletzungsverfahren\u201c erfolgt (Anlage L 21, Seite 2 letzter Absatz). Auch wenn letztere Messungen danach aus Sicht der A GmbH und der Beklagten f\u00fcr das Einspruchs-Beschwerdeverfahren \u201eweniger bedeutsam\u201c waren, hatten sie gleichwohl auch f\u00fcr dieses Verfahren eine gewisse Bedeutung. Denn sie konnten das dortige Vorbringen der Einsprechenden erg\u00e4nzen und bekr\u00e4ftigen. Zum anderen folgt aus dem Schriftsatz vom 12. November 2006 (Anlage L 21), dass die Messungen beim Betrieb mit pulsierender Gleichspannung im Hinblick auf den vorliegenden Verletzungsrechtsstreit erfolgt sind, mithin offensichtlich zur Untersuchung der hier streitigen Zusammenh\u00e4nge und damit zu etwaigen Rechtsverteidigung. Letztlich sind \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 s\u00e4mtliche Messungen von der A GmbH durchgef\u00fchrt worden. Wie sich aus der Anlage
\nL 20 ergibt, ist bei dem Versuch mit pulsierender Gleichspannung auch kein von der Beklagten stammendes Ger\u00e4t, sondern ein Generator der A GmbH (\u201eEigenentwicklung A\u201c) benutzt worden.<\/p>\n

Schlie\u00dflich ergibt sich hier eine Erstbegehungsgefahr auch nicht aus einer Ber\u00fchmung der Beklagten. Eine Erstbegehungsgefahr kann zwar auch begr\u00fcnden, wer sich des Rechts ber\u00fchmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu d\u00fcrfen (vgl. BGH, GRUR 1987, 125, 126 \u2013 Ber\u00fchmung; GRUR 2001, 1174, 1175 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe). Eine Ber\u00fchmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umst\u00e4nden auch in Erkl\u00e4rungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden (vgl. BGH, GRUR 1999, 418, 420 \u2013 M\u00f6belklassiker; GRUR 2001, 1174, 1175 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe). Die Tatsache allein, dass sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung \u00e4u\u00dfert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht als eine Ber\u00fchmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begr\u00fcndet (vgl. BGH, GRUR 1968, 49, 50 \u2013 Zentralschlossanlagen; GRUR 1987, 45, 46 f. \u2013 Sommerpreiswerbung; GRUR 1991, 764, 765 f. \u2013 Telefonwerbung IV, GRUR 1992, 627, 630 \u2013 Pajero; GRUR 2001, 1174, 1175 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe, m. w. Nachw.). Andernfalls w\u00fcrde der Beklagte in der wirksamen Verteidigung seiner Rechte, zu der auch das Recht geh\u00f6rt, in einem gerichtlichen Verfahren die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit bestimmter Verhaltensweisen kl\u00e4ren zu lassen, und in seinem Recht auf rechtliches Geh\u00f6r (Art. 103 Abs. 1 GG) beschr\u00e4nkt (BGH, GRUR 2001, 1174, 1175 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe). Einem Beklagten, der sich gegen einen Anspruch, den er f\u00fcr unbegr\u00fcndet h\u00e4lt, verteidigt, kann auch nicht ohne weiteres unterstellt werden, er werde selbst eine gerichtliche Entscheidung, mit der die Rechtslage gekl\u00e4rt worden ist, nicht beachten (BGH, GRUR 2001, 1174, 1175 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe). Eine Rechtsverteidigung kann lediglich dann eine Erstbegehungsgefahr begr\u00fcnden, wenn nicht nur der eigene Rechtsstandpunkt vertreten wird, um sich die blo\u00dfe M\u00f6glichkeit eines entsprechenden Verhaltens f\u00fcr die Zukunft offen zu halten, sondern den Erkl\u00e4rungen bei W\u00fcrdigung der Einzelumst\u00e4nde des Falles auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in dieser Weise zu verhalten. An einer Erstbegehungsgefahr fehlt es jedoch insbesondere, wenn eindeutig klargestellt wird, dass es dem Beklagten nur um die Rechtsverteidigung geht und keine Rechtsverletzungen zu besorgen sind (vgl. BGH, GRUR 2001, 1174, 1175 \u2013 Ber\u00fchmungsaufgabe). So verh\u00e4lt es sich hier. Die Beklagte hat ausdr\u00fccklich betont, dass ihre Ausf\u00fchrungen dazu, dass eine Ausf\u00fchrungsform, bei der die Bogenentladung mit Hilfe einer gepulsten Hochfrequenz-Gleichspannung betrieben wird, nicht unter das Klagepatent f\u00e4llt, nur der Rechtsverteidigung dienen und keine Ber\u00fchmung darstellen sollen (S. 5\/6 ihres Schriftsatzes vom 29. November 2007, Bl. 197 f. GA). Sie hat damit zweifelsfrei deutlich gemacht, dass es ihr insoweit nur um das Obsiegen im vorliegenden Prozess geht.<\/p>\n

C.
\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/p>\n

Zur Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 947 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 29. Mai 2008, Az. 2 U 86\/06<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[41,20],"tags":[],"class_list":["post-4275","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2008-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4275","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4275"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4275\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4276,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4275\/revisions\/4276"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4275"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4275"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4275"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}