{"id":4227,"date":"2008-09-11T17:00:25","date_gmt":"2008-09-11T17:00:25","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4227"},"modified":"2016-05-03T15:21:19","modified_gmt":"2016-05-03T15:21:19","slug":"2-u-3407-eas-etikett","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4227","title":{"rendered":"2 U 34\/07 – EAS-Etikett"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: <\/strong>1281<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 11. September 2008, Az. 2 U 34\/07<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 563\/05<\/a><\/strong><\/p>\n

<\/p>\n

A.
\nAuf die Berufung der Kl\u00e4gerin wird das am 22. M\u00e4rz 2007 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert und wie folgt neu gefasst:<\/p>\n

I.
\nDie Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

a)
\nEAS-Etiketten mit einem Etikettenk\u00f6rper, einem Befestigungsmittel zur Befestigung des Etikettenk\u00f6rpers an einem Artikel, das einen in dem Etikettenk\u00f6rper aufnehmbaren Teil aufweist, einem Verhinderungsmittel in dem Etikettenk\u00f6rper zum Verhindern auf l\u00f6sbare Weise, dass der Teil des Befestigungsmittels aus dem Etikettenk\u00f6rper herauszogen wird, und einem erfassbaren EAS-Sensor,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

bei denen Mittel in dem Etikettenk\u00f6rper, insbesondere die in der nachfolgend eingeblendeten Abbildung der Unterschale des Etikettenk\u00f6rpers<\/p>\n

mit a. – c. gekennzeichneten Mittel, einen bogenf\u00f6rmigen Kanal definieren, der von der Au\u00dfenseite des Etikettenk\u00f6rpers zu dem Verhinderungsmittel f\u00fchrt, wobei der bogenf\u00f6rmige Kanal, insbesondere entsprechend der nachfolgend eingeblendeten Abbildung<\/p>\n

so ausgef\u00fchrt ist, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger aufnimmt und zu dem Verhinderungsmittel f\u00fchrt, um das Verhinderungsmittel davon freizugeben, dass es den Teil des Befestigungsmittels daran hindert, aus dem Etikettenk\u00f6rper herausgezogen zu werden;<\/p>\n

b)
\nEAS-Etiketten mit einem Etikettenk\u00f6rper, einem Verhinderungsmittel in dem
\nEtikettenk\u00f6rper zum Verhindern auf l\u00f6sbare Weise, dass der Teil eines Befestigungsmittels aus dem Etikettenk\u00f6rper herauszogen wird, und einem erfassbaren EAS-Sensor, bei denen Mittel in dem Etikettenk\u00f6rper, insbesondere die in der nachfolgend eingeblendeten Abbildung der Unterschale des Etikettenk\u00f6rpers<\/p>\n

mit a. – c. gekennzeichneten Mittel, einen bogenf\u00f6rmigen Kanal definieren, der von der Au\u00dfenseite des Etikettenk\u00f6rpers zu dem Verhinderungsmittel f\u00fchrt, wobei der bogenf\u00f6rmige Kanal, insbesondere entsprechend der nachfolgend eingeblendeten Abbildung<\/p>\n

so ausgef\u00fchrt ist, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger aufnimmt und zu dem Verhinderungsmittel f\u00fchrt, um das Verhinderungsmittel davon freizugeben, dass es den Teil eines Befestigungsmittels daran hindert, aus dem Etikettenk\u00f6rper herausgezogen zu werden,<\/p>\n

die geeignet sind, ein Befestigungsmittel zur Befestigung des Etikettenk\u00f6rpers an einem Artikel, das einen in dem Etikettenk\u00f6rper aufnehmbaren Teil aufweist, aufzunehmen,<\/p>\n

Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder an solche zu liefern;<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 24. Februar 2005 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,<\/p>\n

d) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

e) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;<\/p>\n

3.
\nan die Kl\u00e4gerin vorgerichtliche Abmahnkosten in H\u00f6he von 18.925,60 Euro zu zahlen.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem
\n24. Februar 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

B.
\nDie Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden der Beklagten auferlegt.<\/p>\n

C.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.250.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

D.
\nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 1.250.000,– Euro festgesetzt.<\/p>\n

G r \u00fc n d e :<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die in den USA gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Kl\u00e4gerin befasst sich mit der Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb so genannter elektronischer Artikelsicherungssysteme (\u201eEAS-Systeme\u201c). Sie ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 xxxx99 (Klagepatent, Anlage K 1; deutsche \u00dcbersetzung ebenfalls Anlage K 1), das u.a. ein Sicherheitsetikett mit einem bogenf\u00f6rmigen Kanal betrifft. Aus diesem Schutzrecht nimmt die Kl\u00e4gerin die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz sowie Erstattung vorprozessualer Abmahnkosten in Anspruch.<\/p>\n

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 20. Januar 1995 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 17. M\u00e4rz 1999 ver\u00f6ffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatents, der von dem Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 695 08 yyy.5 gef\u00fchrt wird, steht in Kraft.<\/p>\n

Der im vorliegenden Rechtsstreit allein geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:<\/p>\n

\u201cAn EAS C (1) comprising:
\na C body (1A),
\nmeans for attaching said C body (1A) to an article (51), said attaching means having a part receivable in said C body (1A),
\nmeans (6) within said C body (1A) for releasably preventing said part of said attaching means from being withdrawn from said C body (1A) and a detectable EAS sensor (5),
\ncharacterized by
\nmeans within said C body (1A) defining an arcuate channel (7) leading from the exterior of said C body (1A) to said preventing means (6), said arcuate channel (7) being adapted to receive and guide an arcuate probe (8) to said preventing means (6) for releasing said preventing means (6) from preventing said part of said attaching means from being withdrawn from said C body (1A).\u201d<\/p>\n

Die in der Klagepatentschrift angegebene deutsche \u00dcbersetzung dieses Patentanspruchs lautet wie folgt:<\/p>\n

\u201eEAS-Etikett (1), das folgendes umfasst:
\neinen Etikettenk\u00f6rper (1A),
\nein Mittel zur Befestigung des Etikettenk\u00f6rpers (1A) an einem Artikel (51), wobei das Befestigungsmittel einen in dem Etikettenk\u00f6rper (1A) aufnehmbaren Teil aufweist,
\nein Mittel (6) in dem Etikettenk\u00f6rper (1A) zum Verhindern auf l\u00f6sbare Weise, dass der Teil des Befestigungsmittels aus dem Etikettenk\u00f6rper (1A) herausgezogen wird,
\nund einen erfassbaren EAS-Sensor (5),
\ngekennzeichnet durch
\nein Mittel in dem Etikettenk\u00f6rper (1A), das einen bogenf\u00f6rmigen Kanal (7) definiert, der von der Au\u00dfenseite des Etikettenk\u00f6rpers (1A) zu dem Verhinderungsmittel (6) f\u00fchrt, wobei der bogenf\u00f6rmige Kanal (7) so ausgef\u00fchrt ist, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger (8) aufnimmt und zu dem Verhinderungsmittel (6) f\u00fchrt, um das Verhinderungsmittel (6) davon freizugeben, dass es den Teil des Befestigungsmittels daran hindert, aus dem Etikettenk\u00f6rper (1A) herausgezogen zu werden.\u201c<\/p>\n

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren erl\u00e4utern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels, wobei Figur 1 ein erfindungsgem\u00e4\u00dfes EAS-Etikett und einen zugeh\u00f6rigen Trennvorrichtungsfinger zeigt. Figur 3 zeigt eine Innenansicht des unteren Geh\u00e4uses dieses EAS-Etiketts und die Figuren 6A und 6B zeigen Teilansichten des unteren Geh\u00e4uses, wobei der Finger in Figur 6A in den bogenf\u00f6rmigen Kanal des Etiketts eingef\u00fchrt ist.<\/p>\n

Die Beklagte, die am 24. Februar 2005 gegr\u00fcndet wurde, bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland EAS-Systeme der EAS SensorSense Inc. Unter anderen vertreibt sie unter der Bezeichnung \u201eSuper-Sensor C\u201c EAS-Etiketten mit Stiftvorrichtungen (\u201ePins\u201c). Diese EAS-Etiketten (nachfolgend auch: angegriffene Ausf\u00fchrungsform) sind mit den EAS-Systemen der Kl\u00e4gerin insofern kompatibel, als sie alternativ zu einem \u00d6ffnen mittels eines starken Magneten auch mit den (mechanischen) Trennvorrichtungen der Kl\u00e4gerin auf mechanischem Wege entsperrt werden k\u00f6nnen. Die Beklagte selbst bietet f\u00fcr die von ihr vertriebenen EAS-Etiketten des Typs \u201eSuper-Sensor C\u201c lediglich einen magnetischen \u00d6ffner an.<\/p>\n

Die Ausgestaltung der in Rede stehenden EAS-Etiketten der Beklagten ergibt sich aus den von der Kl\u00e4gerin in erster Instanz als Anlage K 10 \u00fcberreichten \u2013 in L\u00e4ngsrichtung ge\u00f6ffneten \u2013 Mustern, dem von der Beklagten in erster Instanz selbst zur Akte gereichten \u2013 ebenfalls ge\u00f6ffneten \u2013 Muster und den von den Parteien im Senatstermin ferner vorgelegten Mustern mit zugeh\u00f6rigen Pins, den im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen Abbildungen sowie aus den von der Beklagten vorgelegten Abbildungen (insbesondere Anlagen B 2, B 3, B 6, B 7, B 8, B 9, B 10, B 11, B 12, B 13, B 22), soweit diese das EAS-Etikett der Beklagten betreffen, auf die Bezug genommen wird. Nachfolgend werden \u2013 leicht vergr\u00f6\u00dfert \u2013 die oberen vier Lichtbilder der Anlage B 6 eingeblendet, die die Unterschale des in die Trennvorrichtung eingelegten EAS-Etiketts der Beklagten und den Bewegungsvorgang des Fingers der Trennvorrichtung der Kl\u00e4gerin zeigen.<\/p>\n

Im ersten Rechtszug hat die Kl\u00e4gerin als Anlage K 9 au\u00dferdem ein weiteres Muster eines EAS-Etiketts sowie als Anlagen K 11a bis K 11d, K 12a\/12b, K 13a\/13b, K 16a bis K 16c und K 17a bis K 17c mehrere Abbildungen eines solchen Etiketts vorgelegt, welche in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts wiedergegeben sind und auf die Bezug genommen wird. Diesbez\u00fcglich wendet die Beklagte ein, dass es sich hierbei lediglich um einen Prototypen handele, der von ihr so nicht vertrieben werde.<\/p>\n

Die EAS-Etiketten des Typs \u201eSuper-Sensor C\u201c werden von der Beklagten unstreitig zusammen mit passenden Pins vertrieben. Dar\u00fcber, ob die Beklagte die \u201eSuper-Sensor C\u201c auch ohne solche Pins anbietet und vertreibt, streiten die Parteien.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht im Anbieten und Vertrieb der von der Beklagten unter der Bezeichnung \u201eSuper-Sensor C\u201c vertriebenen EAS-Etiketten eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass das Anbieten und der Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine unmittelbare Verletzung des Patentanspruchs 1 darstelle. Die EAS-Etiketten der Beklagten verwirklichten s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df. Au\u00dferdem k\u00f6nnten die \u201eSuper-Sensor C\u201c der Beklagten (bestehend aus Etikettenk\u00f6rper, Verhinderungsmittel und EAS-Sensor) auch ohne Pins bei der Beklagten bestellt und bezogen werden. Im Anbieten und Vertrieb der EAS-Etiketten ohne Pins liege eine mittelbare Verletzung des Anspruchs 1.<\/p>\n

Die Beklagte hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie hat bestritten, das in den von der Kl\u00e4gerin \u00fcberreichten Lichtbildern gem\u00e4\u00df Anlagen K 11 a bis K17 c gezeigte EAS-Etikett zu vertreiben, und geltend gemacht, dass diese Abbildungen einen Prototypen zeigten, den ihr US-amerikanisches Partnerunternehmen der Kl\u00e4gerin im August 2003 zur Verf\u00fcgung gestellt habe. Von ihr vertrieben werde nicht dieses EAS-Etikett, sondern ein EAS-Etikett gem\u00e4\u00df dem von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 10 vorgelegten Muster und dem von ihr selbst zur Akte gereichten weiteren Muster, bei dem der \u00d6ffnungshebel des Klemmverschlusses in der Verriegelungsstellung um etwa 45\u00b0 weiter von der \u00d6ffnung des Etikettenk\u00f6rpers weggedreht sei, als dies in den von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Abbildungen gezeigt sei. Die angegriffenen \u201eSuper-Sensor C\u201c machten weder in der Ausgestaltung des Prototyps noch in derjenigen der tats\u00e4chlich vertriebenen Etiketten von der Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie verf\u00fcgten im Etikettenk\u00f6rper nicht \u00fcber einen bogenf\u00f6rmigen Kanal im Sinne des Klagepatents, der so ausgef\u00fchrt sei, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger aufnehme und zu dem Verhinderungsmittel f\u00fchre. Auch sei das Verhinderungsmittel bei ihrem Etikett grundlegend anders als bei dem der Kl\u00e4gerin ausgebildet.<\/p>\n

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat es im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche die Merkmale des kennzeichnenden Teils des Patentanspruchs 1 nicht. Anspruch 1 verlange, dass Mittel in dem Etikettenk\u00f6rper einen bogenf\u00f6rmigen Kanal definierten, der von der Au\u00dfenseite des Etikettenk\u00f6rpers zu dem Verhinderungsmittel f\u00fchre. Die Ausgestaltung des bogenf\u00f6rmigen Kanals werde dahin konkretisiert, dass dieser so ausgef\u00fchrt sein m\u00fcsse, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger aufnehme und zu dem Verhinderungsmittel f\u00fchre, um das Verhinderungsmittel davon freizugeben, den Teil des Befestigungsmittels daran zu hindern, aus dem Etikettenk\u00f6rper herausgezogen zu werden, d. h. um das Verhinderungsmittel aus der Sperrposition, in der es das Befestigungsmittel im Etikettenk\u00f6rper festhalte, in eine \u00d6ffnungs- oder Freigabeposition zu bewegen. Durch die Ausbildung eines \u201ebogenf\u00f6rmigen Kanals\u201c durch Mittel in dem Etikettenk\u00f6rper solle eine unbefugte \u00d6ffnung, wie sie bei einem linearen Zugriff auf das Verhinderungsmittel in besonderer Weise zu bef\u00fcrchten sei, erschwert werden (Sicherheitsaspekt). Zugleich solle die \u00d6ffnung durch befugte Personen vereinfacht werden (Vereinfachungseffekt). Im Rahmen des Sicherheitsaspekts solle patentgem\u00e4\u00df der Zugriff auf das Verhinderungsmittel nur mittels eines \u00d6ffnungsfingers m\u00f6glich sein, der an einen bestimmten bogenf\u00f6rmigen Kanal hinsichtlich seiner eigenen Bogenform angepasst sei. Entscheidend f\u00fcr die technische Lehre des Klagepatents sei, dass mit dem Finger unter F\u00fchrung durch Mittel in dem Etikettenk\u00f6rper eine Entriegelung des Verhinderungsmittels erfolge. Ein in diesem Sinne \u201espezieller\u201c \u00d6ffnungsfinger sei ein solcher, dessen Radius an die Kr\u00fcmmung des bogenf\u00f6rmigen Kanals angepasst sei, weil sich ein \u00d6ffnungsfinger mit einem anderen Radius im bogenf\u00f6rmigen Kanal verkeilen und das Verhinderungsmittel so nicht erreichen w\u00fcrde. Durch die in Rede stehenden Ma\u00dfnahmen solle aber zugleich auch die \u00d6ffnung des EAS-Etiketts durch befugtes Personal erleichtert werden, weshalb Anspruch 1 vorgebe, dass der bogenf\u00f6rmige Kanal den bogenf\u00f6rmigen Finger nicht nur aufnehme, sondern auch zu dem Verhinderungsmittel \u201ef\u00fchre\u201c. F\u00fcr eine \u201eF\u00fchrung\u201c sei zumindest ein zielgerichtetes Hinf\u00fchren des gegebenen bogenf\u00f6rmigen \u00d6ffnungsfingers zum Verhinderungsmittel durch den bogenf\u00f6rmigen Kanal erforderlich. Mittel in dem Etikettenk\u00f6rper m\u00fcssten durch die Bildung eines bogenf\u00f6rmigen Kanals dazu beitragen, dass der \u00d6ffnungsfinger mit gr\u00f6\u00dferer Sicherheit sein Ziel erreiche. Ob der Anspruch 1 eine \u201eZwangsf\u00fchrung\u201c des bogenf\u00f6rmigen Fingers dergestalt verlange, dass jegliche Bewegungsabweichungen von einem vorgegebenen Bewegungsweg im bogenf\u00f6rmigen Kanal verhindert w\u00fcrden, k\u00f6nne dahinstehen. Das Klagepatent verlange jedenfalls ein Mindestma\u00df an F\u00fchrung des bogenf\u00f6rmigen Fingers durch Mittel in dem Etikettenk\u00f6rper, die geeignet sei, eine Erleichterung und Vereinfachung des \u00d6ffnungsvorgangs zu bewirken.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirkliche die so zu verstehenden kennzeichnenden Merkmale des Anspruchs 1 nicht. Sie biete dem in sie eingef\u00fchrten gegebenen \u00d6ffnungsfinger \u2013 bei dem es sich zwangsl\u00e4ufig um einen solchen der Kl\u00e4gerin handele, weil die Beklagte selbst nur einen magnetisch wirksamen \u00d6ffnungsmechanismus zur magnetischen Entsperrung der Kugelklemme vertreibe \u2013 nicht das f\u00fcr eine \u201eF\u00fchrung\u201c erforderliche Mindestma\u00df an Hinf\u00fchrung zum Klemmverschluss als dem patentgem\u00e4\u00dfen Verhinderungsmittel. Dabei h\u00e4tten s\u00e4mtliche Ma\u00dfnahmen au\u00dferhalb des Etikettengeh\u00e4uses, die in der Anwendungssituation eine Fixierung des gegebenen \u00d6ffnungsfingers relativ zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform herstellten, als nicht patentgem\u00e4\u00dfe Mittel au\u00dfer Acht zu bleiben. Wie sich anhand des von der Beklagten vorgelegten Musters der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nachvollziehen lasse, sei es ohne weiteres m\u00f6glich, den Finger so in den Etikettenk\u00f6rper seitlich an der inneren Querwand vorbei einzuf\u00fchren, dass er den \u00d6ffnungshebel der Klemmvorrichtung verfehle. Wenn der Finger in einem zu engen Bogen eingef\u00fchrt werde, pralle die Fingerspitze gegen die Vorderseite der Querwand und k\u00f6nne diese nicht passieren. Selbst wenn man diesen Fall vernachl\u00e4ssige und den Finger an der Querwand vorbei bewege, reichten die Vorgaben durch die seitlichen Kanten der \u00d6ffnung, die rechte Kante der Querwand und die Innenseite der seitlichen Wandung des Etikettenk\u00f6rpers nicht aus, um den Finger zum \u00d6ffnungshebel hinreichend sicher zu f\u00fchren. Insbesondere dann, wenn der \u00d6ffnungsfinger insgesamt so weit wie m\u00f6glich am \u00e4u\u00dfersten Rand entlanggef\u00fchrt werde, gehe die Spitze des Fingers au\u00dfen an dem \u00d6ffnungshebel vorbei und bet\u00e4tige ihn nicht. Soweit die Kl\u00e4gerin eine ausreichende F\u00fchrung des \u00d6ffnungsfingers bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform darin sehe, dass der \u00d6ffnungsfinger lediglich mit seiner Innenflanke an die rechte Kante der Querwand angelegt und mit seiner Au\u00dfenflanke an der rechten Kante der \u00d6ffnung anliegend eingef\u00fchrt werden m\u00fcsse, um den \u00d6ffnungshebel sicher zu bet\u00e4tigen, reiche diese Ma\u00dfnahme f\u00fcr eine \u201eF\u00fchrung\u201c im Sinne des Klagepatents nicht aus. Denn sie setze voraus, dass der Anwender wisse, dass er f\u00fcr den Finger die beiden genannten \u201eFixpunkte\u201c w\u00e4hlen m\u00fcsse, um das Verhinderungsmittel nicht zu verfehlen und so die Freigabe des Befestigungsmittels zu erreichen. Ein solches Wissen d\u00fcrfe aber auch f\u00fcr befugte Benutzer nicht vorausgesetzt werden.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/p>\n

Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Kl\u00e4gerin ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Begehren weiter, wobei sie nunmehr die Erstattung der vollen vorgerichtlichen Rechts- und Patentanwaltskosten begehrt, nachdem sie diese in erster Instanz nur anteilig geltend gemacht hat. Unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages macht sie geltend:<\/p>\n

Zu Unrecht habe das Landgericht eine Verletzung des Klagepatents verneint. Nicht frei von Fehlern sei zun\u00e4chst die Auslegung hinsichtlich des Sicherheitsaspekts. Die Auslegung des Landgerichts, wonach ein spezieller \u00d6ffnungsfinger ein solcher sei, dessen Radius an die Kr\u00fcmmung des bogenf\u00f6rmigen Kanals angepasst sein m\u00fcsse, sei zu eng. Die Bogenform des Fingers m\u00fcsse nur so gew\u00e4hlt werden, dass der Finger infolge der Bogenform an Mitteln im Kanal, welche die Bogenform definierten, vorbeigef\u00fchrt werden k\u00f6nne, um das mit geradlinigen Fingern nicht zu erreichende Verhinderungsmittel zu kontaktieren und zu \u00f6ffnen. Auch der vom Landgericht angesprochene Vereinfachungseffekt beruhe auf einer fehlerhaften Interpretation des Klagepatents. Ein zielgerichtetes Hinf\u00fchren, wie es das Landgericht verlange, sei letztlich eine Zwangsf\u00fchrung, die als dem Sicherheitseffekt abtr\u00e4glich zu vermeiden sei. Werde eine Zwangsf\u00fchrung vorgegeben, w\u00e4re das Sicherungsetikett n\u00e4mlich ohne weiteres auch von Unbefugten zu \u00f6ffnen, beispielsweise dadurch, dass in den zwangsf\u00fchrenden bogenf\u00f6rmigen Kanal ein flexibler Gegenstand eingef\u00fchrt werde, der sich dann zwangsgef\u00fchrt an die Biegungskontur des Kanals anpasse und somit zielgerichtet zum Verhinderungsmittel hingef\u00fchrt werde. Im Ergebnis verstehe das Landgericht unter Mindestma\u00df an F\u00fchrung eine F\u00fchrung, die zwangsweise und zielgerichtet den bogenf\u00f6rmigen \u00d6ffnungsfinger zum Verhinderungsmittel f\u00fchre. Insofern seien die Ausf\u00fchrungen des Landgerichts in sich widerspr\u00fcchlich. Vom Landgericht sei auch nicht erkannt worden, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ein Mindestma\u00df an F\u00fchrung des bogenf\u00f6rmigen Fingers durch Mittel in dem Etikettenk\u00f6rper vorhanden sei, die geeignet sei, eine Erleichterung und Vereinfachung des \u00d6ffnungsvorganges zu bewirken, ohne den \u00d6ffnungsfinger zwangsweise zum Verhinderungsmittel zu f\u00fchren. Die F\u00fchrung des Fingers durch Mittel im Etikett habe auch dann, wenn die Mittel einen gewissen F\u00fchrungsspielraum definierten, eine Erleichterung beim \u00d6ffnen zur Folge. In diesem Fall werde der Finger innerhalb der vorgegebenen Grenzen gef\u00fchrt, ohne zwangsgef\u00fchrt auf das Verhinderungsmittel zu sto\u00dfen.<\/p>\n

Hiervon ausgehend seien auch die streitigen Merkmale verwirklicht. Der bogenf\u00f6rmige Kanalverlauf im Etikettenk\u00f6rper der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werde im Wesentlichen definiert durch die Wandungen im M\u00fcndungsbereich des Etikettenk\u00f6rpers und die querstehende Wandung, die zwischen ihrem der Au\u00dfenwandung zugekehrten Endbereich und der Au\u00dfenwandung einen Abstand einhalte, durch welchen ein gebogener Finger \u201eum die Ecke herum\u201c zum Verhinderungskanal gef\u00fchrt werden k\u00f6nne. Der vorhandene bogenf\u00f6rmige Kanal sei auch so ausgef\u00fchrt, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger aufnehme und zu dem Verhinderungsmittel f\u00fchre. Das erforderliche Mindestma\u00df f\u00fcr eine F\u00fchrung liege vor. Gef\u00fchrt werde der Finger im M\u00fcndungsbereich des bogenf\u00f6rmigen Kanals sowie im Bereich der Engstelle, wobei der Finger f\u00fchrend am \u00e4u\u00dferen Ende der querstehenden Wandung angelegt werden k\u00f6nne. In diesem Fall treffe er zwangsl\u00e4ufig das Verhinderungsmittel. Zudem werde der Finger bei seinem Eindringen in den lnnenbereich des Etikettenk\u00f6rpers auch entlang der flachen Innenwandung der oberen Halbschale gef\u00fchrt. Damit seien wenigstens drei F\u00fchrungsmittel f\u00fcr den Finger vorgesehen, die im Etikettenk\u00f6rper eine im Sinne des Vereinfachungsaspektes unterst\u00fctzende F\u00fchrung des Fingers bewirkten.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

das angefochtene Urteil abzu\u00e4ndern und zu erkennen wie geschehen.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag wie folgt:<\/p>\n

Aus dem Klagepatent ergebe sich im Hinblick auf die gew\u00fcnschten Sicherheits- und Vereinfachungsaspekte zwingend, dass der spezielle \u00d6ffnungsfinger und der bogenf\u00f6rmige Kanal im Radius aufeinander abgestimmt sein m\u00fcssten. Nur in einem solchen Fall mache das Vorhandensein eines bogenf\u00f6rmigen Kanals \u00fcberhaupt erst Sinn. Auch wenn im Ausf\u00fchrungsbeispiel des Klagepatents ein schmaler Finger ausgef\u00fchrt sei, welcher in einen deutlich breiteren Kanal eingef\u00fchrt werden k\u00f6nne, so verj\u00fcnge sich dieser Kanal im weiteren Verlauf derart, dass nur ein bestimmter \u00d6ffnungsfinger mit einem explizit angepassten Radius das Verhinderungsmittel erreichen k\u00f6nne. Auch bei einer Zwangsf\u00fchrung des bogenf\u00f6rmigen \u00d6ffnungsfingers durch den bogenf\u00f6rmigen Kanal werde weder der Sicherungs- noch der Vereinfachungsaspekt des Klagepatents tangiert. Das Klagepatent spreche von einem speziellen \u00d6ffnungsfinger, der vom bogenf\u00f6rmigen Kanal aufgenommen und zum Verhinderungsmittel gef\u00fchrt werde. Verstehe man richtigerweise als speziellen \u00d6ffnungsfinger einen solchen, der im Radius an den bogenf\u00f6rmigen Kanal angepasst sei, so w\u00fcrden \u00d6ffnungsfinger mit abweichenden Radien davon abgehalten, bis zum Verhinderungsmittel vorzudringen, da sie sich im bogenf\u00f6rmigen Kanal verklemmten. Allein der passende \u00d6ffnungsfinger werde zielgerichtet zum Verhinderungsmittel hingelenkt.<\/p>\n

Eine \u201eF\u00fchrung\u201c eines gebogenen \u00d6ffnungsfingers durch Mittel im angegriffenen Etikettenk\u00f6rper liege entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin nicht vor. Eine Erleichterung sei auch nicht bereits dann gegeben, wenn der \u00d6ffnungsfinger lediglich \u201einnerhalb gewisser Grenzen\u201c in dem Sicherungsetikett gef\u00fchrt werde. Da das \u00e4u\u00dfere Einspannen des Etiketts in die Entriegelungsvorrichtung au\u00dfer Betracht zu bleiben habe, sei lediglich auf ein manuelles Einf\u00fchren des \u00d6ffnungsfingers abzustellen. In einem solchen Fall m\u00fcsste der Benutzer genau diejenigen Punkte kennen, welche bei einem Anlegen des \u00d6ffnungsfingers diesen zielgerichtet zum Verhinderungsmittel f\u00fchrten. Die vom Klagepatent erstrebte Vereinfachung w\u00e4re dadurch obsolet.<\/p>\n

Die in Rede stehenden Merkmale seien deshalb nicht verwirklicht. Es fehle bereits an einem bogenf\u00f6rmigen Kanal. Dass das Innere des Etiketts den bogenf\u00f6rmigen \u00d6ffnungsfinger der Kl\u00e4gerin aufnehmen k\u00f6nne, mache den Innenraum nicht selbst bogenf\u00f6rmig oder gar zu einem gebogenen Kanal. Eine Bogenform ergebe sich auch nicht aus dem Zusammenspiel der von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Mittel. Die Seitenkanten der M\u00fcndung des Kanals des Etiketts h\u00e4tten au\u00dfer Betracht zu bleiben, weil sie lediglich den Zugang in das Innere des Etiketts bildeten. Die innere Seitenwandung und das Ende der querstehenden Wandung k\u00f6nnten ebenfalls keinen bogenf\u00f6rmigen Kanal bilden, da es hierf\u00fcr an einer weiteren bogenf\u00f6rmigen Innenwandung fehle. Die querstehende Innenwand stelle ein Hindernis im Kanalverlauf dar, aber keine parallel verlaufende Begrenzung. Folge man dem nicht, \u201ef\u00fchre\u201c der \u2013 tats\u00e4chlich nicht vorhandene \u2013 bogenf\u00f6rmige Kanal jedenfalls einen bogenf\u00f6rmigen Finger nicht zu dem Verhinderungsmittel, um dessen Sperrwirkung zu l\u00f6sen. Die von der Kl\u00e4gerin behauptete F\u00fchrung werde bestritten. Die von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrte Vorgehensweise w\u00fcrde \u2013 unterstellt, sie tr\u00e4fe zu \u2013 voraussetzen, dass der Anwender wisse, an welchen Stellen er den bogenf\u00f6rmigen \u00d6ffnungsfinger ansetzen m\u00fcsse. Dies spreche aber gegen die patentgem\u00e4\u00dfe F\u00fchrung des bogenf\u00f6rmigen \u00d6ffnungsfingers, weil ein solches Wissen noch nicht einmal bei befugten Personen vorausgesetzt werden k\u00f6nne. Im \u00dcbrigen m\u00fcsste eine solche F\u00fchrung des Fingers nach dem Patentanspruch durch den bogenf\u00f6rmigen Kanal selbst erfolgen. Die patentgem\u00e4\u00dfe F\u00fchrung durch einen bogenf\u00f6rmigen Kanal zu Vereinfachungszwecken sei nicht mehr gegeben, wenn bei der Verwendung eines an sich zur \u00d6ffnung geeigneten \u00d6ffnungsfingers das Verhinderungsmittel vollst\u00e4ndig verfehlt werden k\u00f6nne.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

II.
\nDie Berufung der Kl\u00e4gerin ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet. Entgegen der landgerichtlichen Beurteilung stehen der Kl\u00e4gerin die gegen die Beklagten erhobenen Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Schadensersatz und Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten zu (Art. 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 9 Nr. 1, 10, 139 Abs. 1 und Abs. 2, 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB). Das mit der Klage beanstandete EAS-Etikett macht von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Durch Angebot und Vertrieb dieses EAS-Etikettes verletzt die Beklagte das Klagepatent daher unmittelbar. Au\u00dferdem verletzt die Beklagte das Klagepatent mittelbar, indem sie die \u201eSuper-Sensor C\u201c (bestehend aus Etikettenk\u00f6rper, Verhinderungsmittel und EAS-Sensor) auch ohne Pins anbietet.<\/p>\n

A.
\nDas Klagepatent betrifft ein EAS (= Elektronische Artikelsicherung-)-Etikett, wie es beispielsweise zur elektronischen Warensicherung in Kaufh\u00e4usern allgemein bekannt ist.<\/p>\n

Elektronische Artikelsicherungssysteme werden sowohl zur Lagerbestandskontrolle als auch dazu verwendet, eine unbefugte Entfernung von Artikeln aus einem kontrollierten Bereich zu verhindern. Sie bestehen aus einem Systemsender und einem Systemempf\u00e4nger, durch die eine \u00dcberwachungszone hergestellt wird, die von allen Artikeln durchquert werden muss, die aus dem kontrollierten Bereich entfernt werden.<\/p>\n

Zu diesem Zweck wird an jedem zu sichernden Artikel ein EAS-Etikett mit einem Sensor angebracht, der mit einem Signal zusammenwirkt, das von dem Systemsender in die \u00dcberwachungszone gesendet wird. Wird ein mit einem Sicherungsetikett versehener Artikel durch die \u00dcberwachungszone bewegt, wird in ihr ein weiteres Signal erzeugt, das von dem Systemempf\u00e4nger empfangen wird und das unbefugte Vorhandensein eines etikettierten Artikels in der Zone anzeigt. Damit ein rechtm\u00e4\u00dfig erworbener Artikel vom Kunden durch die \u00dcberwachungszone bewegt werden kann, muss das Sicherungsetikett zuvor durch das Personal entfernt werden (vgl. deutsche \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift, T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 1 Zeilen 1 bis 36). Dazu sind viele bekannte Befestigungsvorrichtungen so ausgef\u00fchrt, dass sie nur durch Verwendung eines dazugeh\u00f6rigen Spezialwerkzeugs oder Trennmechanismus gel\u00f6st werden k\u00f6nnen (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 1 Zeilen 36 bis 39).<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausf\u00fchrt, ist aus der US-Patentschrift
\n3 942 829 (Anlage K 2) ein EAS-Etikett bekannt, das einen Etikettenk\u00f6rper und eine Befestigungsvorrichtung in Form einer Stiftvorrichtung aufweist. Die Stiftvorrichtung verf\u00fcgt \u00fcber einen vergr\u00f6\u00dferten Kopf und einen Stiftk\u00f6rper mit einem spitzen Ende, das zum Durchstechen eines Artikels dient, im Etikettenk\u00f6rper aufgenommen werden soll und daran festgeklemmt wird. Der Stift wird unter Verwendung einer als Greifverriegelung mit spreizbaren Klauen ausgebildeten Federklemme an den Etikettenk\u00f6rper geklemmt. Nach dem Durchstechen des Artikels wird das spitze Stiftende in dem Etikettenk\u00f6rper aufgenommen und zwischen den Klauen der Greifverriegelung befestigt. Dadurch werden der Stift und der Etikettenk\u00f6rper, die das EAS-Etikett bilden, so mit dem Artikel verriegelt, dass das Etikett und der Artikel nicht leicht voneinander getrennt werden k\u00f6nnen. Damit befugtes Personal den Stift aus der Greifverriegelung und somit das Etikett von dem Artikel l\u00f6sen kann, wird ein Trennmechanismus verwendet, der zum Ergreifen des Etikettenk\u00f6rpers und Aus\u00fcben einer Biegekraft darauf ausgef\u00fchrt ist (vgl. hierzu die Figuren 20 bis 22 der Anlage K 2). Durch die Biegekraft wird die im Etikettenk\u00f6rper befindliche Greifverriegelung derart verformt, dass die Klauen der Greifverriegelung auseinandergespreizt werden, wodurch der Stift freigegeben wird. Der Stift kann sodann aus dem Etikettenk\u00f6rper gezogen werden, so dass der Artikel und das Etikett voneinander getrennt werden (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 2 Zeile 1 bis Zeile 36).<\/p>\n

An diesem Stand der Technik kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 2 Zeile 37 bis Seite 3 Zeile 15), dass der Etikettenk\u00f6rper, um eine Verformung der Greifverriegelung zu erm\u00f6glichen, aus einem flexiblem Material (z. B. Polypropylen) hergestellt sein muss, das leicht eingeschnitten und besch\u00e4digt werden kann, was die Gefahr der unbefugten Entfernung des Etiketts mit dem EAS-Sensorteil von dem Artikel erh\u00f6ht. Au\u00dferdem wird bem\u00e4ngelt, dass der Etikettenk\u00f6rper relativ gro\u00df sein muss, damit er sich leichter biegen l\u00e4sst, was dem Aussehen der Artikel, an denen die Etiketten befestigt werden, abtr\u00e4glich ist.<\/p>\n

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ferner ausf\u00fchrt, ist des Weiteren aus der US-Patentschrift 5 031 756 (Anlage K 3) ein Halter f\u00fcr eine CD bekannt, der einen starren Kunststoffrahmen aufweist. Eine Seite des Rahmens ist mit einem vergr\u00f6\u00dferten Abschnitt versehen, in dem eine stiftartige Knopfvorrichtung und eine Federklemme untergebracht sind. Die Federklemme dient zur Verriegelung der Knopfvorrichtung in einer ersten Position. In dieser ragt das spitze Ende der Knopfvorrichtung in den Rahmen, um einen eine CD enthaltenden Pappbeh\u00e4lter zu durchstechen und im Rahmen zu halten. Ein unbefugtes Entfernen der CD mit dem Rahmen bewirkt, dass ein ebenfalls in den Rahmen eingebauter EAS-Sensor ein erfassbares Signal zur Alarmierung eines EAS-Systems erzeugt. Zum L\u00f6sen der Verriegelung ist der vergr\u00f6\u00dferte Abschnitt des Rahmens mit einander gegen\u00fcberliegenden linearen Schlitzen ausgebildet, die zu dem Bereich zwischen den Klauen der Federklemme f\u00fchren (vgl. Figuren 2 bis 4 der Anlage K 3). Durch Einf\u00fchren von geneigten linearen Fingern in diese Schlitze (vgl. Figur 8 der Anlage K 3) werden die Finger in diesen Bereich gef\u00fchrt, wodurch sich die Klauen nach au\u00dfen biegen. Dadurch wird der Knopf freigegeben und kann aus dem Pappbeh\u00e4lter herausgezogen werden. Der Beh\u00e4lter und die darin untergebrachte CD k\u00f6nnen von dem Rahmen getrennt werden (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 3 Zeile 16 bis Seite 4 Zeile 11).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift kritisiert an diesem Stand der Technik, dass es die zu der Federklemme f\u00fchrenden linearen Schlitze gestatten, auf die Klemme in einer Linie, d. h. auf geradem Wege, zuzugreifen. Die Klemme kann damit leichter au\u00dfer Kraft gesetzt werden, weil lineare Gegenst\u00e4nde in die Schlitze eingef\u00fchrt werden k\u00f6nnen. Au\u00dferdem bem\u00e4ngelt die Klagepatentschrift, dass die Finger der Trennvorrichtung eine hohe Pr\u00e4zision aufweisen m\u00fcssen, weil sie in dem Bereich zwischen den Federklemmenklauen aufgenommen werden m\u00fcssen, wodurch die Kosten und Komplexit\u00e4t der Trennvorrichtung erh\u00f6ht werden (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 4, Zeilen 12 bis 27).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift geht schlie\u00dflich noch auf die deutsche Gebrauchsmusterschrift 89 06 730 (Anlage K 4) ein. Bei dem aus dieser Druckschrift bekannten EAS-Etikettt, das ein oberes und ein unteres Geh\u00e4use umfasst, wird eine Stiftvorrichtung bestehend aus einem vergr\u00f6\u00dferten Stiftkopf und einem l\u00e4nglichen Stiftk\u00f6rper in eine \u00d6ffnung des Geh\u00e4uses eingef\u00fchrt und durch einen Artikel gepresst. Im Etikettenk\u00f6rper ist ein Verriegelungsmittel vorgesehen, um zu verhindern, dass der l\u00e4ngliche Stiftk\u00f6rper aus dem Etikett herausgezogen werden kann. Das Verriegelungsmittel ist als Spezialkugelsperre ausgef\u00fchrt, die einen Hohlk\u00f6rper umfasst, der eine \u00d6ffnung f\u00fcr den l\u00e4nglichen Stiftk\u00f6rper enth\u00e4lt. Der Hohlk\u00f6rper enth\u00e4lt eine Feder, die in seiner L\u00e4ngsrichtung angeordnet ist. Oben an der Feder ist eine Platte derart befestigt, dass sie in einer L\u00e4ngsrichtung bewegt werden kann. Zwischen der Platte und dem Kopf des Hohlk\u00f6rpers liegen beweglich weitere Kugeln, um die Bewegung des l\u00e4nglichen Stiftk\u00f6rpers zu sperren. Des Weiteren ist der Schaft des Hohlk\u00f6rpers in einem ferromagnetischen Teil au\u00dferhalb des Hohlk\u00f6rpers verankert, und eine weitere Feder ist zwischen dem ferromagnetischen Teil und dem Hohlk\u00f6rper angeordnet. Der Stiftk\u00f6rper l\u00e4sst sich auf zwei verschiedene Arten aus dem Etikett l\u00f6sen. M\u00f6glich ist zum einen ein mechanisches L\u00f6sen (vgl. hierzu Figur 5 der Anlage K 4). Hierf\u00fcr muss das untere Geh\u00e4use so verformt werden, dass die Kugeln frei beweglich sind. Zum anderen kann der Stiftk\u00f6rper mittels eines Magnetmechanismuses gel\u00f6st werden, bei dem der ferromagnetische Teil nach unten gezogen wird. (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 4 Zeile 28 bis Seite 5 Zeile 15).<\/p>\n

Die Klagepatentschrift kritisiert hieran, dass eine dauerhafte Beanspruchung durch Verformen des unteren Geh\u00e4uses zum L\u00f6sen der Etikettenanordnung Materialfehler verursachen kann. Au\u00dferdem bem\u00e4ngelt sie, dass die Magnetwirkung nach einiger Zeit nachlassen kann (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 16 bis 20).<\/p>\n

Ausgehend von diesem Stand der Technik liegt der Erfindung nach dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, ein EAS-Etikett bereitzustellen, das nicht mit den Nachteilen der vorbekannten EAS-Etiketten behaftet ist (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 21 bis 24), einen harten Etikettenk\u00f6rper aufweisen kann (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 25 bis 27) und so ausgef\u00fchrt ist, dass es sich einerseits durch befugte Personen leicht und einfach von dem Artikel l\u00f6sen l\u00e4sst (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 25 bis 29), andererseits aber durch Unbefugte nicht so leicht au\u00dfer Kraft gesetzt werden kann (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 30 bis 33).<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung schl\u00e4gt Anspruch 1 des Klagepatents eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

1. EAS (= Elektronische Artikelsicherung-)-Etikett, welches umfasst<\/p>\n

a) einen Etikettenk\u00f6rper (1a),
\nb) ein Mittel (4) zur Befestigung des Etikettenk\u00f6rpers (1a) an einem Artikel (51), wobei das Befestigungsmittel (4) einen in dem Etikettenk\u00f6rper (1a) aufnehmbaren Teil aufweist,
\nc) ein Mittel (6) in dem Etikettenk\u00f6rper (1a), das auf l\u00f6sbare Weise verhindert, dass der aufnehmbare Teil des Befestigungsmittels (4) herausgezogen wird,
\nd) einen erfassbaren EAS-Sensor (5).<\/p>\n

2. In dem Etikettenk\u00f6rper (1a) sind Mittel vorgesehen, die einen bogenf\u00f6rmigen Kanal (7) definieren.<\/p>\n

3. Der bogenf\u00f6rmigen Kanal (7)<\/p>\n

a) f\u00fchrt von der Au\u00dfenseite des Etikettenk\u00f6rpers (1a) zu dem Verhinderungsmittel (6),
\nb) ist so ausgef\u00fchrt, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger (8) aufnimmt und zu dem Verhinderungsmittel (6) f\u00fchrt, um das Verhinderungsmittel (6) davon freizugeben, dass es den Teil des Befestigungsmittels (4) daran hindert, aus dem Etikettenk\u00f6rper (1a) herausgezogen zu werden.<\/p>\n

In Anlehnung an die Merkmalsgliederung des Landgerichts (dort: Merkmal 5) hei\u00dft es in Merkmal 2 der vorstehenden Merkmalsanalyse, dass \u201eMittel\u201c in dem Etikettenk\u00f6rper einen bogenf\u00f6rmigen Kanal definieren, wohingegen die in der Klagepatentschrift angegebene deutsche \u00dcbersetzung des Anspruchs 1 nur von \u201eeinem Mittel\u201c (\u201eein Mittel\u201c) spricht. Nach Art. 70 Abs. 1 EP\u00dc ist die englischsprachige Anspruchsfassung ma\u00dfgeblich, in der es hei\u00dft: \u201emeans … defining …\u201c. Das englische Wort \u201emeans\u201c kann sowohl f\u00fcr den Singular als auch f\u00fcr den Plural stehen. Das Klagepatent meint ersichtlich beides. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, geht aus der Patentbeschreibung hervor, dass der bogenf\u00f6rmige Kanal nicht von einem (einzigen) Mittel gebildet sein muss, sondern vielmehr auch durch mehrere Mittel definiert werden kann. Hinsichtlich des in den Figuren 1 bis 7 (vgl. insbesondere Figuren 3, 4A, 6A und 6B) gezeigten bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels gibt die Beschreibung n\u00e4mlich an, dass der bogenf\u00f6rmige Kanal des EAS-Etikettes durch eine \u201egekr\u00fcmmte Innenwand 7A\u201c (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 10 Zeilen 10 f.) und durch eine \u201ezweite gekr\u00fcmmte Wand 7B\u201c (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K1, Seite 10 Zeilen 31 bis 34) definiert wird. Die in der Klagepatentschrift angegebene deutsche \u00dcbersetzung des Anspruchs 1, in welcher von \u201eeinem Mittel\u201c die Rede ist, vertr\u00e4gt sich damit nicht mit dem Ausf\u00fchrungsbeispiel, bei dem der bogenf\u00f6rmige Kanal von mehr als einem Mittel gebildet wird. \u00dcber den Wortlaut der ver\u00f6ffentlichten deutschen \u00dcbersetzung des Patentanspruchs 1 umfasst die technische Lehre des Klagepatents deshalb auch mehrere Mittel, die im Sinne des Merkmals 2 den bogenf\u00f6rmigen Kanal definieren. Hier\u00fcber besteht zwischen den Parteien auch Einigkeit.<\/p>\n

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bed\u00fcrfen die Merkmale 2 und 3 der vorstehenden Merkmalsgliederung weiterer Erl\u00e4uterung.<\/p>\n

Nach der Lehre des Klagepatents sind in dem Etikettenk\u00f6rper (1a) Mittel vorgesehen, die einen \u201ebogenf\u00f6rmigen Kanal\u201c (7) definieren (Merkmal 2). Es ist damit ein von Mitteln im Etikettenk\u00f6rper definierter \u201eKanal\u201c vorhanden, der \u201ebogenf\u00f6rmig\u201c ist.<\/p>\n

Abgesehen davon, dass der \u201eKanal\u201c bogenf\u00f6rmig und so ausgef\u00fchrt sein soll, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger aufnimmt (Merkmal 3 a) und zu dem Verhinderungsmittel f\u00fchrt (Merkmal 3 b), macht der Patentanspruch 1 keine Vorgaben hinsichtlich der r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Ausgestaltung des \u201eKanals\u201c in dem Etikettenk\u00f6rper. Lediglich im Rahmen der Beschreibung des in den Figuren 1 bis 7 dargestellten bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels geht die Klagepatentschrift auf den dort vorhandenen \u201ebogenf\u00f6rmigen Kanal\u201c n\u00e4her ein (Anlage K 1, Seite 9 Zeile 35 bis Seite 11 Zeile 35). Eine Ausbildung, wie sie dort beschrieben ist, verlangt der allgemeine Patentanspruch 1 jedoch nicht. Auch darf Merkmal 2 nicht einengend im Sinne dieser Beschreibungsstelle ausgelegt werden. Denn es ist \u2013 wovon auch das Landgericht ausgegangen ist \u2013 in erster Linie auf den Wortlaut des Patentanspruchs abzustellen, der lediglich von einem \u201ebogenf\u00f6rmigen Kanal\u201c spricht, hierzu aber keine weiteren Vorgaben macht. Ma\u00dfgebliche Grundlage daf\u00fcr, was durch ein europ\u00e4isches Patent gesch\u00fctzt ist, ist gem\u00e4\u00df Art. 69 EP\u00dc der Inhalt der Patentanspr\u00fcche. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Patents geh\u00f6rt, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit; vgl. a. BGHZ 98, 12, 18 = GRUR 1986, 803 \u2013 Formstein). Das Protokoll zur Auslegung von Art. 69 EP\u00dc dr\u00fcckt dies durch seinen Hinweis aus, dass die Patentanspr\u00fcche nicht lediglich als Richtlinie dienen d\u00fcrften. Das verleiht dem in dem betreffenden Patentanspruch gew\u00e4hlten Wortlaut entscheidende Bedeutung. Was bei sinnvollem Verst\u00e4ndnis mit ihm nicht so deutlich einbezogen ist, dass es vom Fachmann als zur Erfindung geh\u00f6rend erkannt wird, kann den Gegenstand dieses Patentanspruchs nicht kennzeichnen (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Der Sinngehalt eines Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der patentierten Erfindung beitragen, sind zwar unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, GRUR 2007, 410 \u2013 Kettenradanordnung; GRUR 2007, 778, 779 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit). Die Einbeziehung von Beschreibung und Zeichnungen des betreffenden Patents darf aber nicht zu einer sachlichen Einengung oder inhaltlichen Erweiterung des durch seinen Wortlaut festgelegten Gegenstands f\u00fchren (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit). Wie und durch welche Mittel im Etikettenk\u00f6rper der bogenf\u00f6rmige Kanal im Einzelfall definiert wird, darf deshalb \u2013 wovon das Landgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen ist \u2013 nicht abschlie\u00dfend aus der Darstellung des bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels der Klagepatentschrift abgeleitet werden. Dieses stellt lediglich eine M\u00f6glichkeit der Verwirklichung des Erfindungsgedankens dar. Eine entsprechende Ausbildung wird von Patentanspruch 1 aber nicht verlangt. Vor allem fordert dieser nicht, dass der \u201eKanal\u201c im Sinne einer \u201eWasserstra\u00dfe\u201c oder eines \u201eLeitungsrohres\u201c von vier (geschlossenen) Wandungen gebildet werden muss. Der Begriff \u201eKanal\u201c definiert sich vielmehr allein \u00fcber die diesem zugedachte technische Funktion, die zun\u00e4chst einmal in der Ausbildung eines Bet\u00e4tigungszugangs besteht. \u00dcber den \u201eKanal\u201c soll ein bogenf\u00f6rmigen Finger dem Verhinderungsmittel zugef\u00fchrt werden k\u00f6nnen, um dieses von der Verriegelungsstellung in eine L\u00f6sestellung zu verstellen. Zu diesem Zweck verl\u00e4uft der bogenf\u00f6rmige Kanal, der von Mitteln in dem Etikettenk\u00f6rper gebildet wird, von der Au\u00dfenseite des Etikettenk\u00f6rpers zu dem Verhinderungsmittel.<\/p>\n

Die Formulierung, dass der bogenf\u00f6rmige Kanal von der Au\u00dfenseite des Etikettenk\u00f6rpers zu dem Verhinderungsmittel \u201ef\u00fchrt\u201c (Merkmal 3 a), besagt lediglich etwas zu der Erstreckung des Kanals. Dabei handelt es sich einerseits um eine technische Selbstverst\u00e4ndlichkeit, andererseits aber auch um eine zwingende Notwendigkeit, weil das Verhinderungsmittel (Merkmal 1 c), das mit dem in den Etikettenk\u00f6rper von au\u00dfen einzuf\u00fchrenden Finger in die L\u00f6sestellung bewegt werden soll, nur dann bet\u00e4tigt werden kann, wenn ein entsprechender Zugang von der Etikettenk\u00f6rper-Au\u00dfenseite bis zum Verhinderungsmittel reicht.<\/p>\n

Dass der Bet\u00e4tigungszugang \u201ebogenf\u00f6rmig\u201c sein soll (Merkmal 2), erkl\u00e4rt sich daraus, dass eine unbefugte Bet\u00e4tigung des in dem Etikettenk\u00f6rper angeordneten Verhinderungsmittels mit einem linear (geradlinig) in den Etikettenk\u00f6rper einzuf\u00fchrenden Gegenstand vermieden werden soll. Das Klagepatent will sich hierdurch vor allem von dem aus dem US-Patent 5 031 756 (Anlage K 3) bekannten Stand der Technik abgrenzen, an dem es kritisiert, dass es die dort zu der Federklemme f\u00fchrenden linearen Schlitze erlauben, auf geradem Wege auf die Klemme zuzugreifen, wodurch die Klemme au\u00dfer Kraft gesetzt werden kann (vgl. T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 4 Zeilen 15 bis 22). Das will das Klagepatent vermeiden (vgl. T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 30 bis 33); in Abgrenzung zu diesem Stand der Technik will es erreichen, dass ein linearer Zugriff von au\u00dfen auf das Verhinderungsmittel, etwa mittels eines kleinen Schraubenziehers, den ein Unbefugter ggf. bei sich f\u00fchren k\u00f6nnte, nicht mehr m\u00f6glich ist. Aus diesem Grunde lehrt es die Ausbildung eines \u201ebogenf\u00f6rmigen\u201c Kanals im Etikettenk\u00f6rper, der vom \u00c4u\u00dferen des Etikettenk\u00f6rpers zum Verhinderungsmittel f\u00fchrt und der ein entsprechend (n\u00e4mlich bogenartig) geformtes Bet\u00e4tigungswerkzeug voraussetzt. Hierdurch wird ein linearer Zugriff durch unbefugte Personen auf das im Etikettenk\u00f6rper angeordnete Verhinderungsmittel, der es erm\u00f6glichen w\u00fcrde, das Verhinderungsmittel im Wege einer linearen Beeinflussung von au\u00dfen von der Sperr- in die L\u00f6sestellung zu verstellen und damit das EAS-Etikett zu \u00f6ffnen, verhindert.<\/p>\n

Dass der bogenf\u00f6rmige Kanal einen bogenf\u00f6rmigen Finger \u201eaufnehmen\u201c soll (Merkmal 3 b), besagt zun\u00e4chst, dass eine geeignete Gr\u00f6\u00dfendimensionierung vorgenommen wird, die grundlegende Voraussetzung daf\u00fcr ist, dass der Bet\u00e4tigungsfinger tats\u00e4chlich bis zum Verhinderungsmittel vordringen kann. Die geforderte \u201eAufnahme\u201c verlangt so gesehen nur, dass der Kanal gro\u00df genug ist, um den Bet\u00e4tigungsfinger passieren zu lassen; sie verh\u00e4lt sich dar\u00fcber hinaus aber nicht dazu, dass der Kanal etwa nicht gr\u00f6\u00dfer als erforderlich sein d\u00fcrfte. Eine derartige Vorgabe ist dem Patentanspruch 1 nicht zu entnehmen. Merkmal 3 b) gibt nur ein Mindestma\u00df an, mehr aber nicht. Erforderlich ist damit nur, dass der bogenf\u00f6rmige Kanal so dimensioniert ist, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger aufnehmen und passieren lassen kann, damit das Verhinderungsmittel kontaktiert und entsperrt werden kann.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus soll der bogenf\u00f6rmige Kanal nach der Lehre des Klagepatents (Merkmal 3 b) auch so ausgef\u00fchrt sein, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger (8) zu dem Verhinderungsmittel (6) \u201ef\u00fchrt\u201c, um das Verhinderungsmittel (6) davon freizugeben, dass es den Teil des Befestigungsmittels (4) daran hindert, aus dem Etikettenk\u00f6rper (1a) herausgezogen zu werden. Diese Formulierung ist nicht so eng zu verstehen, dass der bogenf\u00f6rmige Kanal die allein passende Form des bogenf\u00f6rmigen Fingers des \u00d6ffnungsmechanismusses vorgibt. Der Wortlaut des Patentanspruchs 1 gibt derartiges nicht her. Er spricht lediglich von \u201eeinem bogenf\u00f6rmigen Finger\u201c, nicht aber von einem \u201espeziell angepassten bogenf\u00f6rmigen Finger\u201c oder dergleichen. Auch verlangen Sinn und Zweck der Erfindung ein solches Verst\u00e4ndnis nicht. Der vom Klagepatent zu beseitigende Nachteil liegt \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 darin, dass der Sperrmechanismus mittels eines linearen Gegenstands bet\u00e4tigt werden k\u00f6nnte. Einen solchen Gegenstand, wie einen kleinen Schraubenzieher, hat ein Dieb leicht zur Hand. Dieser ist jedoch schon dann nicht mehr einsetzbar, wenn der Zugangskanal zum Verhinderungsmittel eine Bogenform besitzt. Davon, dass es dem Klagepatent darum geht, die Sperrung nur mit einem einzigen Finger bet\u00e4tigen zu k\u00f6nnen, ist weder bei den Nachteilen noch im Rahmen der Vorteilsangaben die Rede. Neben dem Ausschluss rein linearer Bet\u00e4tigungswerkzeuge ergibt sich ein Sicherheitsvorteil vielmehr daraus, dass der Etikettenk\u00f6rper aufgrund des besonderen Bet\u00e4tigungsmechanismus \u2013 anders als bei dem von der Klagepatentschrift (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 2 Zeilen 25 ff.) gew\u00fcrdigten und f\u00fcr nachteilig befundenen Stand der Technik gem\u00e4\u00df dem US-Patent 3 942 829 (Anlage K 2) \u2013 aus hartem Kunststoff gefertigt werden kann. Im Gegenteil leuchtet es unmittelbar ein, dass ein passgenauer F\u00fchrungskanal Manipulationen Vorschub leisten k\u00f6nnte, weil er einen flexiblen Draht, der sich der Biegekontur des Kanals anpasst, genau zu seinem Ziel f\u00fchren w\u00fcrde, was jedenfalls dann sch\u00e4dlich w\u00e4re, wenn das Verhinderungsmittel \u2013 was der Anspruchswortlaut offen l\u00e4sst \u2013 schon mit geringem, von einem flexiblen Werkzeug aufzubringenden Druck bet\u00e4tigt werden kann. Dass die Ausf\u00fchrungsbeispiele des Klagepatents m\u00f6glicherweise einen passgenauen Kanal als bevorzugte Erfindungsvariante zeigen, steht dem nicht entgegen, weil dieser bei einer nur mit einigem Kraftaufwand zu l\u00f6senden Sperrvorrichtung unsch\u00e4dlich ist, da ein entsprechender Druck von einem flexiblen Draht nicht aufgebracht werden k\u00f6nnte. Zudem ist bei dem Ausf\u00fchrungsbeispiel (vgl. Figuren 3, 4A, 6A, 6B) ein zus\u00e4tzlicher \u2013 vom Patentanspruch 1 nicht geforderter \u2013 \u201eVerschlussbereich\u201c (Abzweig) 13 vorgesehen, der eine \u201eSicherheitseinrichtung\u201c zum Sperren unzul\u00e4ssiger Gegenst\u00e4nde, also etwa eines biegsamen Metalldrahts, bildet (vgl. T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 11 Zeilen 24 bis 35).<\/p>\n

Aus der vom Landgericht in Bezug genommenen Beschreibungsstelle (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 9 Zeile 35 bis Seite 10 Zeile 9), l\u00e4sst sich nichts Gegenteiliges herleiten. Dort hei\u00dft es zwar (Hervorhebungen hinzugef\u00fcgt):<\/p>\n

\u201eGem\u00e4\u00df den Grundlagen der vorliegenden Erfindung ist das EAS-Etikett 1 weiterhin so ausgef\u00fchrt, dass ein Zugriff auf das Mittel 6 zu seinem L\u00f6sen \u2013 au\u00dfer f\u00fcr befugtes Personal \u2013 erschwert wird. Dazu ist der Etikettenk\u00f6rper 1A so konfiguriert, dass ein Zugriff auf das Mittel 6 durch einen bogenf\u00f6rmigen Kanal 7 (siehe Figuren 1, 3, 4a, 4B, 6A und 6B) erfolgt, der durch eine oder mehrere Innenw\u00e4nde und durch Teile der Seitenw\u00e4nde und oberen und unteren W\u00e4nde des Etikettenk\u00f6rpers 1A definiert wird. Bei dieser Konfiguration wird ein spezieller bogenf\u00f6rmiger Finger 8 ben\u00f6tigt, um das Mittel 6 zu erreichen und freizugeben und somit die Stiftvorrichtung 4 und den Artikel von dem Etikettenk\u00f6rper 1A zu trennen. …\u201c<\/p>\n

Hieraus l\u00e4sst sich aber nicht ableiten, dass der bogenf\u00f6rmige Kanal die allein passende Form des bogenf\u00f6rmigen Fingers des \u00d6ffnungsmechanismus vorgibt und dass nur ein einziger passender bogenf\u00f6rmiger Finger zu dem Verhinderungsmittel vordringen kann. Abgesehen davon, dass die betreffende Beschreibungsstelle im Patentanspruch 1 keinen Niederschlag gefunden hat (von einem \u201espeziellen\u201c bogenf\u00f6rmigen Finger oder dergleichen ist im Anspruch 1 nicht die Rede), l\u00e4sst sich die Formulierung, dass ein \u201espezieller bogenf\u00f6rmiger Finger\u201c ben\u00f6tigt wird, auch wenn in der Beschreibungsstelle einleitend von \u201eGrundlagen der Erfindung\u201c die Rede ist, ohne weiteres auch so verstehen, dass bei dem bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung aufgrund der dort vorhandenen Konfiguration (\u201eBei dieser Konfiguration …\u201c) des bogenf\u00f6rmigen Kanals ein \u201espezieller bogenf\u00f6rmiger Finger\u201c ben\u00f6tigt wird. Selbst wenn sich die in Rede stehende Beschreibungsstelle aber nicht nur auf das Ausf\u00fchrungsbeispiel bezieht, kann sich die Angabe \u201espeziell\u201c ebenso gut auf die vom Klagepatent vorgeschlagene Bogenform als solche beziehen und nur zum Ausdruck bringen, dass sich der Gegenstand des Klagepatents hierdurch vom Stand der Technik, namentlich von demjenigen gem\u00e4\u00df dem US-Patent 5 031 756 (Anlage K 3) mit seinen \u201egeneigten linearen Fingern\u201c (T2-Schrift gem\u00e4\u00df Anlage K 1, Seite 4 Zeile 5), unterscheidet, dass also das \u201eSpezielle\u201c in der Bogenform als solcher (im Gegensatz zur linearen Form herk\u00f6mmlicher Bet\u00e4tigungswerkzeuge) liegt.<\/p>\n

Auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Sperrung f\u00fcr befugte Personen, die \u00fcber einen gebogenen Bet\u00e4tigungsfinger verf\u00fcgen, leicht und einfach aufgehoben werden k\u00f6nnen muss, ist eine engherzige Auslegung des Merkmals 3 b) nicht veranlasst. Richtig ist, dass es sich das Klagepatent auch zur Aufgabe gemacht hat, ein EAS-Etikett zur Verf\u00fcgung zu stellen, das zugleich so ausgef\u00fchrt ist, dass es sich durch befugte Personen leicht und einfach von dem Artikel l\u00f6sen l\u00e4sst (Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 25 bis 29). Diese Teilaufgabe ist jedoch vor dem Hintergrund des in der Klagepatentschrift behandelten Standes der Technik zu sehen. Das Klagepatent will sich hiermit ersichtlich vor allem von dem Stand der Technik gem\u00e4\u00df dem US-Patent 3 942 829 (Anlage K 2), bei dem zum \u00d6ffnen des Etiketts der Etikettenk\u00f6rper mittels eines mechanischen Trennmechanismus durch Aus\u00fcbung einer Biegekraft verformt werden muss, sowie von dem Gegenstand des deutschen Gebrauchsmusters 89 06 730 (Anlage K 4), bei dem das Unterteil des Etiketts mit Hilfe einer Zange ebenfalls verformt werden muss (vgl. Anlage K 4, Seite 9 vorletzter Absatz und Figur 5), abgrenzen. Gegen\u00fcber diesem Stand der Technik wird eine Vereinfachung bereits dadurch erreicht, dass eine Verformung des Etikettenk\u00f6rpers bzw. eines Teils des Etiketts, welche einen gewissen \u2013 gegebenenfalls sogar relativ hohen \u2013 Kraftaufwand erfordert, beim Gegenstand des Klagepatents nicht erforderlich ist. Vielmehr kann das erfindungsgem\u00e4\u00dfe EAS-Etikett dadurch ge\u00f6ffnet werden, dass ein gebogener Finger durch eine einfache, in einer Ebene verlaufende Einf\u00fchrbewegung in einen im Etikettenk\u00f6rper vorgesehenen bogenf\u00f6rmigen Kanal eingef\u00fchrt wird. Die vom Klagepatent verlangte \u201eF\u00fchrung\u201c muss allerdings dergestalt sein, dass auch ein manuell bet\u00e4tigter geeigneter Finger seinen Weg zum Verhinderungsmittel zuverl\u00e4ssig findet, ohne dass der Benutzer in bestimmte Besonderheiten seiner Handhabung im Einzelnen eingewiesen wird. Denn nicht der Benutzer soll durch willk\u00fcrliche Manipulation den Finger zu seinem Ziel f\u00fchren, sondern der \u201eF\u00fchrungskanal\u201c soll dies leisten. Insoweit reicht es aber, wenn eine Gestaltung gew\u00e4hlt wird, die bei einer f\u00fcr den Benutzer nahe liegenden Einf\u00fchrungsposition hinreichend sicher zum Ausl\u00f6semechanismus f\u00fchrt. Hierf\u00fcr reicht eine vern\u00fcnftige Treffsicherheit aus, wobei die Anforderungen nicht \u00fcberspannt werden d\u00fcrfen.<\/p>\n

B.
\nVon der oben erl\u00e4uterten technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

1.
\nHinsichtlich der Ausgestaltung der von der Beklagten unter der Bezeichnung \u201eSuper-Sensor C\u201c vertriebenen EAS-Etiketten, welche die Kl\u00e4gerin mit ihrer Klage als patentverletzend angreift, ist von dem von der Kl\u00e4gerin in erster Instanz als Anlage K 10 \u00fcberreichten Muster, dem von der Beklagten im ersten Rechtszug selbst zur Akte gereichten Muster, den von den Parteien im Berufungsrechtszug vorgelegten Mustern samt Pins sowie von den von der Beklagten zur Akte gereichten Lichtbildern, soweit diese das EAS-Etikett der Beklagten zeigen, auszugehen. Allein diese Ausf\u00fchrungsform war auch in den von der Kl\u00e4gerin in erster Instanz zuletzt gestellten Klageantr\u00e4gen abgebildet (vgl. Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 23.02.2007, Bl. 86 ff. GA). Entsprechende Abbildungen hat die Kl\u00e4gerin auch in ihre Berufungsantr\u00e4ge aufgenommen (vgl. Berufungsbegr\u00fcndung vom 07.08.2008, Bl. 168 ff. GA). Dementsprechend richtet sich die vorliegende Klage nur gegen diese Ausf\u00fchrungsform, nicht aber gegen das in den von der Kl\u00e4gerin \u00fcberreichten Abbildungen gem\u00e4\u00df Anlagen K 11a bis K 17c gezeigte EAS-Etikett, bei welchem es sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten lediglich um einen Prototypen handelt, welcher der Kl\u00e4gerin von dem US-amerikanischen Partnerunternehmen der Beklagten im August 2003 zur Verf\u00fcgung gestellt worden war, der aber in dieser Form nicht von der Beklagten vertrieben wird. Von diesem Prototypen unterscheidet sich die von der Beklagten tats\u00e4chlich vertriebene Ausf\u00fchrungsform nach dem Vorbringen der Beklagten allerdings nur insoweit, als bei dieser der \u00d6ffnungshebel des Klemmverschlusses in der Verriegelungsstellung um etwa 45\u00b0 weiter von der \u00d6ffnung des Etikettenk\u00f6rpers weggedreht ist, als dies in einigen der von der Kl\u00e4gerin \u00fcberreichten Abbildungen gem\u00e4\u00df den Anlagen K 11a bis K 17c gezeigt ist, weshalb sich die grunds\u00e4tzliche Ausgestaltung des Etikettenk\u00f6rpers der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch aus diesen Abbildungen ergibt.<\/p>\n

2.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht die Merkmale der Merkmalsgruppe 1 wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

a)
\nDas EAS-Ettikett der Beklagten weist in wortsinngem\u00e4\u00dfer Verwirklichung der Merkmale 1 a), 1 b) und 1 d) einen Etikettenk\u00f6rper, ein Befestigungsmittel sowie einen durch ein EAS-System geeigneter Bauart erfassbaren EAS-Sensor auf. Bei dem Befestigungsmittel der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um einen mit einem Stiftkopf versehenen Stift (\u201ePin\u201c), mit welchem der Etikettenk\u00f6rper an einem Artikel befestigt werden kann. Der Stiftk\u00f6rper bildet das in den Etikettenk\u00f6rper aufnehmbare Teil. Der Etikettenk\u00f6rper ist aus zwei miteinander verschwei\u00dften Geh\u00e4useschalen (einer Oberschale und einer Unterschale) zusammengesetzt, die zwischen sich einen Hohlraum bilden. Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die vorgenannten Merkmale wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht, steht zwischen den Parteien auch au\u00dfer Streit steht.<\/p>\n

b)
\nWortsinngem\u00e4\u00df erf\u00fcllt ist auch das Merkmal 1 c), dessen Verwirklichung die Beklagte in erster Instanz in Abrede gestellt hat. Denn in dem bereits angesprochenen Hohlraum des Etiketts ist in Gestalt eines Dreikugel-Klemmmechanismus bzw. Rotations-Kugelverschlusses (vgl. Anlage B 2 linke Abbildungen, Anlage B 3 oben) ein Verhinderungsmittel angeordnet, das auf l\u00f6sbare Weise verhindert, dass der Stiftk\u00f6rper aus dem Etikettenk\u00f6rper herausgezogen werden kann.<\/p>\n

Dass es sich hierbei um einen speziellen Kugel-Klemmmechanismus handelt, ist ohne Bedeutung. Merkmal 1 c) setzt lediglich ein in dem Etikettenk\u00f6rper angeordnetes Verhinderungsmittel voraus, das auf l\u00f6sbare Weise verhindert, dass der im Etikettenk\u00f6rper aufnehmbare Teil des Befestigungsmittels aus dem Etikettenk\u00f6rper herausgezogen wird, also ein Mittel, das von der Verriegelungsstellung, in welcher das Mittel ein Herausziehen des im Etikettenk\u00f6rper aufnehmbaren Teils des Befestigungsmittels aus dem Etikettenk\u00f6rper verhindert, in eine L\u00f6sestellung bewegt werden kann, in welcher es das Befestigungsmittel freigibt. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, ist das \u201eVerhinderungsmittel\u201c danach lediglich funktional definiert, so dass jedes Bauteil, das die dem \u201eVerhinderungsmittel\u201c zugedachte technische Funktion erf\u00fcllen kann, ein Verhinderungsmittel im Sinne des Klagepatents ist. Eine bestimmte baulich-konstruktive Ausgestaltung des Verhinderungsmittels verlangt der Patentanspruch 1 nicht. Dies \u00fcberl\u00e4sst er dem Fachmann. Die in den Figuren gezeigte Federklemme ist erst Gegenstand der Unteranspr\u00fcche 13, 17, 18, 19, 20 und 21 sowie des selbst\u00e4ndigen Anspruchs 28 und der auf diesen Anspruch r\u00fcckbezogenen Unteranspr\u00fcche 29 bis 33 des Klagepatents. Es handelt sich hiernach lediglich um eine besondere, bevorzugte Ausgestaltung des Verhinderungsmittels, die von Anspruch 1 nicht gefordert wird. Dass das in den Figuren 5 sowie 6A und 6B gezeigte Ausf\u00fchrungsbeispiel als Verhinderungsmittel eine Federklemme aufweist, erlaubt deshalb keine einschr\u00e4nkende Auslegung des die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs 1 (vgl. hierzu BGHZ 160, 204, 210 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779, 780 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit; BGH, Urt. v. 12.02.2008, X ZR 153\/05 \u2013 Mehrgangnabe, Umdr. Seite 20). Dieses Ausf\u00fchrungsbeispiel dient lediglich der Beschreibung einer M\u00f6glichkeit der Verwirklichung des Erfindungsgedankens; zu einer Beschr\u00e4nkung des Schutzumfangs f\u00fchrt es nicht.<\/p>\n

2.
\nWortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht ist auch das Merkmal 2, wonach in dem Etikettenk\u00f6rper (1a) Mittel vorgesehen sind, die einen bogenf\u00f6rmigen Kanal (7) definieren.<\/p>\n

In dem Etikettenk\u00f6rper der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist ein bogenf\u00f6rmiger Kanal im Sinne des Klagepatents ausgebildet, der durch die folgenden Mittel definiert wird:<\/p>\n

\uf0a7 durch die seitlichen Kanten der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kleinen Geh\u00e4use\u00f6ffnung, insbesondere durch die \u2013 ausweislich der von den Parteien zu den Akten gereichten Mustern vorgesehene \u2013 zus\u00e4tzliche Wandung, die unmittelbar nach der Au\u00dfenwandung im Inneren des Etikettenk\u00f6rpers angeordnet ist, und den \u00d6ffnungsbereich weiter verengt,
\n\uf0a7 durch die Innenseite der oberen Geh\u00e4useschale (Oberschale) und Bereiche der Innenseite der unteren Geh\u00e4useschale (Unterschale),
\n\uf0a7 durch die zur gebogenen Au\u00dfenwandung des Etikettk\u00f6rpers hinweisende Kante der querstehenden Wandung und
\n\uf0a7 durch Bereiche der Innenseite der gebogenen Au\u00dfenwandung des Etikettk\u00f6rpers.<\/p>\n

Durch diese Mittel wird im Inneren des Etikettenk\u00f6rpers ein Bet\u00e4tigungszugang f\u00fcr einen bogenf\u00f6rmigen Finger definiert, wobei der vorgegebene Weg von der Geh\u00e4use\u00f6ffnung bis zum Verhinderungsmittel verl\u00e4uft. Dass der von den vorgenannten Mitteln im Etikettenk\u00f6rper ausgebildete Zugangskanal nicht durch gekr\u00fcmmt verlaufende Innen- und Zusatzw\u00e4nde gebildet wird, ist unerheblich, weil der Patentanspruch 1 dies \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 nicht verlangt. Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass die Seitenkanten der M\u00fcndung des Kanals (Geh\u00e4use\u00f6ffnung) au\u00dfer Betracht zu bleiben h\u00e4tten, weil der bogenf\u00f6rmige Kanal von Mitteln im Etikettenk\u00f6rper gebildet werden m\u00fcsse. Zum einen ist \u2013 wie die vorliegenden Muster erkennen lassen \u2013 bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf der Unterschale unmittelbar nach der Geh\u00e4use\u00f6ffnung, die durch die Au\u00dfenwandung gebildet wird, eine weitere querstehende Wandung vorgesehen, die sich ersichtlich im Inneren des Etiketts befindet, in Richtung der gebogenen Au\u00dfenwandung in den \u00d6ffnungsbereich hineinragt und diesen weiter verengt, und zwar in Abstimmung mit der nachfolgenden Querwandung und der Innenseite der gebogenen Au\u00dfenwandung. Mit dieser zus\u00e4tzlichen querstehenden Wandung wirkt die linke Seitenkante der M\u00fcndung des Kanals zusammen, wenn der Finger so eingef\u00fchrt wird, dass er an die linke Seitenkante angelegt wird. Zum anderen geht die rechte Seitenkante nahtlos in die gebogene Au\u00dfenwandung \u00fcber, wobei der bogenf\u00f6rmige Finger an diesem Bereich entlang geleiten kann, wenn er vom Benutzer beim Einf\u00fchren in das Geh\u00e4use an die linke Seitenkante angelegt wird.<\/p>\n

Der durch die vorgenannten Mittel definierte Kanal ist auch \u201ebogenf\u00f6rmig\u201c. Bestimmt wird der Verlauf eines Kanals zun\u00e4chst durch seinen Ausgangs- und seinen Endpunkt. Soll der Kanal nicht geradlinig, sondern bogenf\u00f6rmig verlaufen, sind Mittel notwendig, die zwischen dem Ausgangs- und dem Endpunkt liegen, die einen geraden Weg ausschlie\u00dfen und einen bogenf\u00f6rmigen Weg vorgeben, um vom Ausgangs- zum Endpunkt zu gelangen. Derartige Mittel weist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in Gestalt der vorgenannten Elemente auf, wobei der Kanal der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform seine Bogenform dadurch erh\u00e4lt, dass er zun\u00e4chst etwa parallel an der gebogenen Au\u00dfenwandung des Etikettk\u00f6rpers von der Geh\u00e4use\u00f6ffnung zu dem Abstandsbereich zwischen der querstehenden Wandung und der Innenseite der gebogenen Au\u00dfenwandung verl\u00e4uft und dann mit einem gewissen Spiel f\u00fcr den Finger bogenf\u00f6rmig abweicht. Der hierdurch definierte bogenf\u00f6rmige Kanal verhindert einerseits einen linearen Zugriff auf das im Etikettenk\u00f6rper angeordnete Verhinderungsmittel durch einen geraden Gegenstand, beispielsweise durch einen kleinen Schraubenzieher, und erm\u00f6glicht andererseits eine Bet\u00e4tigung des Verhinderungsmittels durch einen gebogenen Finger wie denjenigen der Kl\u00e4gerin.<\/p>\n

3.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht auch das Merkmal 3, wonach der bogenf\u00f6rmigen Kanal (7) von der Au\u00dfenseite des Etikettenk\u00f6rpers (1a) zu dem Verhinderungsmittel (6) f\u00fchrt (Merkmal 3 a) und so ausgef\u00fchrt ist, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger (8) aufnimmt und zu dem Verhinderungsmittel (6) f\u00fchrt, um das Verhinderungsmittel (6) davon freizugeben, dass es den Teil des Befestigungsmittels (4) daran hindert, aus dem Etikettenk\u00f6rper (1a) herausgezogen zu werden (Merkmal 3 b).<\/p>\n

a)
\nWie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt, erstreckt sich der durch die genannten Mittel definierte bogenf\u00f6rmige Kanal der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der Geh\u00e4use\u00f6ffnung zum Verhinderungsmittel. Mehr verlangt Merkmal 3 a) nicht, weshalb dieses wortsinngem\u00e4\u00df erf\u00fcllt ist.<\/p>\n

b)
\nEntgegen der Beurteilung des Landgerichts ist der bogenf\u00f6rmige Kanal der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch so ausgef\u00fchrt, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger aufnehmen und zum Verhinderungsmittel f\u00fchren kann (Merkmal 3 b).<\/p>\n

Ersichtlich ist der bogenf\u00f6rmige Kanal der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform so dimensioniert, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger \u201eaufnehmen\u201c kann. Denn er ist gro\u00df genug, um einen bogenf\u00f6rmigen Finger, insbesondere den der Kl\u00e4gerin, passieren zu lassen.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus ist der bogenf\u00f6rmige Kanal aber auch so ausgef\u00fchrt, dass er einen bogenf\u00f6rmigen Finger zu dem Verhinderungsmittel \u201ef\u00fchrt\u201c.<\/p>\n

Wie bereist ausgef\u00fchrt (siehe oben unter II. A.), reicht insoweit eine Gestaltung aus, die bei einer f\u00fcr den Benutzer nahe liegenden Einf\u00fchrungsposition hinreichend sicher zum Ausl\u00f6semechanismus f\u00fchrt. Dabei m\u00fcsste nicht einmal auf den von der Kl\u00e4gerin in ihren (mechanischen) Trennvorrichtungen tats\u00e4chlich benutzten Finger abgestellt werden, sondern auf irgendeinen bogenf\u00f6rmigen Finger, der dank seiner Bogenform die geforderte \u201eF\u00fchrung\u201c erf\u00e4hrt. F\u00fcr den \u201ePraxistest\u201c steht freilich nur der bogenf\u00f6rmige Finger der Kl\u00e4gerin zu Verf\u00fcgung, weshalb dieser heranzuziehen ist. Wie sich anhand der von den Parteien im Verhandlungstermin \u00fcberreichten Muster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nebst dazugeh\u00f6rigen Pins gut nachvollziehen l\u00e4sst, erf\u00e4hrt dieser Finger bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine hinreichende F\u00fchrung.<\/p>\n

Dabei kommt es auf die Verh\u00e4ltnisse bei einer manuellen Bet\u00e4tigung der Fingers an, mag diese in der Praxis auch un\u00fcblich sein. Denn die vom Klagepatent verlangte \u201eF\u00fchrung\u201c muss \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 dergestalt sein, dass auch und gerade ein manuell bet\u00e4tigter geeigneter Finger seinen Weg zum Verhinderungsmittel zuverl\u00e4ssig findet. Dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der Praxis durch das (mechanische) \u00d6ffnungsger\u00e4t der Kl\u00e4gerin sicher entsperrt werden kann, reicht \u2013 wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat \u2013 zur Verwirklichung des Merkmals 3 b) nicht aus, weil das angegriffene EAS-Etikett eine \u00e4u\u00dfere Formgebung aufweist, die an die Trennvorrichtung der Kl\u00e4gerin angepasst ist. Dadurch wird es zwingend mit einer vorgegebenen Ausrichtung in die Trennvorrichtung eingelegt. Bei Bet\u00e4tigung des \u00d6ffnungsfingers wird das Etikett durch geeignete Mittel relativ zur Trennvorrichtung eingespannt und fixiert. Der Bewegungsweg des Fingers im Etikettengeh\u00e4use ist durch das Einspannen des Etiketts in die Trennvorrichtung und die relativ zur Trennvorrichtung und damit mittelbar auch zum Etikett festgelegte Bewegung des \u00d6ffnungsfingers vorgegeben. F\u00fcr die Frage der Benutzung des Klagepatents kann es auf diese Ma\u00dfnahmen jedoch nicht ankommen, weil nach der Lehre des Klagepatents der bogenf\u00f6rmige Kanal, durch Mittel in dem Etikettenk\u00f6rper definiert wird (Merkmal 2), und es der durch diese Mittel definierte bogenf\u00f6rmige Kanal sein soll, der den bogenf\u00f6rmigen Finger zu dem Kanal f\u00fchrt (Merkmal 3 b).<\/p>\n

F\u00fchrt man den vorliegenden bogenf\u00f6rmigen Finger manuell in den Etikettenk\u00f6rper der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ein, um das Befestigungsmittel (Pin) vom Etikett zu l\u00f6sen, l\u00e4sst sich anhand der von den Parteien zuletzt vorgelegten (unge\u00f6ffneten) Muster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ohne weiteres feststellen, dass der Finger bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine hinreichende F\u00fchrung h\u00e4lt. Diese erf\u00e4hrt er durch die oben genannten Mittel, die hinreichend daf\u00fcr sorgen, dass der vom befugten Benutzer in das Etikett eingeschobene bogenf\u00f6rmige Finger zu dem Verhinderungsmittel gelangt.<\/p>\n

Es kann und muss vorausgesetzt werden, dass ein befugter Anwender, der den Finger manuell bet\u00e4tigen muss, zumindest wei\u00df, dass der Pin in dem Etikettenk\u00f6rper durch ein Mittel gehalten wird und er dieses mittels des hierf\u00fcr zur Verf\u00fcgung stehenden bogenf\u00f6rmigen Fingers kontaktieren muss, um den Pin vom Etikett zu l\u00f6sen, wobei klar ist, dass der bogenf\u00f6rmige Finger zu diesem Zweck in die extra vorgesehene Geh\u00e4use\u00f6ffnung eingeschoben werden muss, und zwar mit seinem schmaleren Ende. Da die rechte Au\u00dfenwandung des Etikettenk\u00f6rpers ersichtlich gebogen ist, wird der Benutzer hierbei bestrebt sein, den ebenfalls bogenf\u00f6rmigen Finger entlang bzw. parallel zu der gebogenen Au\u00dfenwandung des Etikettenk\u00f6rpers in das Geh\u00e4use einzuf\u00fchren. Macht er dies, passiert der bogenf\u00f6rmige Finger \u2013 wie sich anhand der vorliegenden Muster gut nachvollziehen l\u00e4sst \u2013 automatisch die querstehende Wandung. Aber selbst dann, wenn der Finger von einem Benutzer so bet\u00e4tigt werden sollte, dass er mit seiner Spitze gegen die Vorderseite der Querwand st\u00f6\u00dft und diese nicht passiert, wie dies in der von der Beklagten \u00fcberreichten Anlage B 20 gezeigt ist, wird dieser Benutzer den Finger jedenfalls in der Folge in der vorbeschriebenen Weise in das Geh\u00e4use einf\u00fchren, so dass es dann bei diesem einen \u201eFehlversuch\u201c bleibt. Wird der Finger vom Benutzer in der geschilderten Art und Weise in das Etikett eingef\u00fchrt, kann er entweder an der linken oder an der rechten Kante der Geh\u00e4use\u00f6ffnung angelegt werden. Geht der Benutzer \u2013 was naheliegend ist \u2013 so vor, wird der bogenf\u00f6rmige Finger an der querstehenden Wandung vorbeibewegt und zu dem Verhinderungsmittel hingef\u00fchrt. Wie sich anhand der zuletzt \u00fcberreichten (geschlossenen) Muster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform samt dazugeh\u00f6rigen Pins nachvollziehen l\u00e4sst, gelangt der bogenf\u00f6rmige Finger dann auch zu dem Verhinderungsmittel und kontaktiert dieses, wobei es gleichg\u00fcltig ist, ob der Finger an der linken oder rechten Kante der Geh\u00e4use\u00f6ffnung angelegt wird. Dass der Finger \u2013 wie dies in der von der Beklagten \u00fcberreichten Anlage B 21 bei einem ge\u00f6ffneten Etiketts, bei dem ersichtlich auch ein Teil der Geh\u00e4usewandung neben der eigentlichen \u00d6ffnung fehlt, gezeigt ist \u2013 die querstehende Wandung passiert und dennoch den Bet\u00e4tigungshebel des Verhinderungsmittels verfehlt, l\u00e4sst sich \u2013 worauf die Kl\u00e4gerin mit Recht hinweist \u2013 bei geschlossenem (unbesch\u00e4digten) Etikett nicht nachvollziehen. Wie sich anhand einfacher Bet\u00e4tigungsversuche an den von den Parteien im Verhandlungstermin vorgelegten geschlossenen Mustern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform samt Pins ohne weiteres feststellen l\u00e4sst, gelangt der Finger in diesem Fall vielmehr zum Verhinderungsmittel, und zwar in der Weise, dass er den \u00d6ffnungshebel des Verhinderungsmittels verschiebt und dadurch bewirkt, dass das Verhinderungsmittel den Pin freigibt und dieser aus dem Etikettenk\u00f6rper herausgezogen werden kann. Selbst wenn dies nicht stets der Fall sein sollte, so wird dies doch in der ganz \u00fcberwiegenden Anzahl der F\u00e4lle erreicht.<\/p>\n

Dass die F\u00fchrung bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht so gut und komfortabel ist, wie dies bei dem bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiel des Klagepatents der Fall sein mag, ist ohne Bedeutung. Es reicht aus, dass die gew\u00e4hlte Gestaltung bei einer f\u00fcr den Benutzer nahe liegenden Einf\u00fchrungsposition hinreichend sicher zum Ausl\u00f6semechanismus f\u00fchrt. Dabei reicht eine vern\u00fcnftige Treffsicherheit aus, welche hier \u2013 wie die Bet\u00e4tigung der vorliegenden (geschlossenen) Muster zeigt \u2013 gew\u00e4hrleistet ist.<\/p>\n

4.
\nDamit verwirklicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

C.
\nDie Beklagte verletzt das Klagepatent au\u00dferdem mittelbar, indem sie die \u201eSuper-Sensor C\u201c (bestehend aus Etikettenk\u00f6rper, Verhinderungsmittel und EAS-Sensor) auch ohne zugeh\u00f6rige Befestigungsmittel (\u201ePins\u201c) in Deutschland Abnehmern anbietet, die ihrerseits nicht zur Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung berechtigt sind (Art. 64 EP\u00dc i.V. mit \u00a7\u00a7 10, 9 Nr. 1 PatG).<\/p>\n

Nach \u00a7 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei\u00df oder wenn es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Diese Voraussetzungen sind hier erf\u00fcllt.<\/p>\n

Ausweislich der von der Kl\u00e4gerin in zweiter Instanz als Anlage K 19 \u00fcberreichten aktuellen Internetwerbung der Beklagten bietet diese die \u201eSuper-Sensor-C\u201c (bestehend aus Etikettenk\u00f6rper, Verhinderungsmittel und EAS-Sensor) und die passenden Pins als zwei gesonderte Produkte an. Die \u201eSuper-Sensor-C\u201c und die passenden Pins werden von der Beklagten damit nicht als Produkteinheit angeboten. Nach der Lebenserfahrung spricht dies daf\u00fcr, dass die \u201eSuper-Sensor-C\u201c dementsprechend auch ohne Pins bei der Beklagten bezogen werden k\u00f6nnen. Anders kann die Internetwerbung der Beklagten nach Anlage K 19 nicht verstanden werden. Soweit die Beklagte in erster Instanz noch bestritten hatte, dass sie die Etikettenk\u00f6rper ohne dazugeh\u00f6rige Pins verkauft, ist sie hierauf in zweiter Instanz auch nicht mehr zur\u00fcckgekommen. Insbesondere ist sie mit keinem Wort auf ihre aktuelle Internetwerbung gem\u00e4\u00df Anlage K 19 eingegangen.<\/p>\n

Bei den von der Beklagten ohne zugeh\u00f6rige Pins vertriebenen EAS-Etiketten handelt es sich um Mittel, also k\u00f6rperliche Gegenst\u00e4nde, mit denen eine unmittelbare Benutzungshandlung im Sinne des \u00a7 9 Nr. 1 PatG verwirklicht werden kann. Es handelt sich auch um Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Ein Mittel bezieht sich auf ein wesentliches Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des gesch\u00fctzten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Dies liegt f\u00fcr die von der Beklagten ohne zugeh\u00f6rige Pins vertriebenen EAS-Etiketten auf der Hand. Diese verwirklichen \u2013 wie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt \u2013 bis auf das Merkmal 1 c) alle Merkmale des Patentanspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df. Sie m\u00fcssen lediglich vom Abnehmer noch mit einem passenden Befestigungsmittel best\u00fcckt werden, was selbstverst\u00e4ndlich ist. Die \u201eSuper-Sensor-C\u201c der Beklagten sind au\u00dferdem objektiv dazu geeignet, ein Befestigungsmittel zur Befestigung des Etikettenk\u00f6rpers an einem Artikel, das einen in dem Etikettenk\u00f6rper aufnehmbaren Teil aufweist, aufzunehmen, wobei sie sich bestimmungsgem\u00e4\u00df nur mit einem solchen Befestigungsmittel verwenden lassen. R\u00fcstet der Abnehmer die \u201eSuper-Sensor C\u201c der Beklagten bestimmungsgem\u00e4\u00df mit einem solchen Befestigungsmittel im Sinne des Merkmals 1 c) aus, verwirklichen diese s\u00e4mtliche Merkmale des Anspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df.<\/p>\n

Dass die Abnehmer der Beklagten zur Benutzung des Gegenstands des Klagepatents berechtigt sind, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Abnehmer der Beklagten sind damit nicht berechtigte Benutzer der gesch\u00fctzten Erfindung im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG.<\/p>\n

Auch die subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung liegen ersichtlich vor, weil sich die \u201eSuper-Sensor C\u201c der Beklagten nur patentverletzend verwenden lassen. Die subjektive Bestimmung des Abnehmers zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung eines angebotenen oder gelieferten Mittels ist regelm\u00e4\u00dfig aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich, wenn das Mittel ausschlie\u00dflich patentverletzend verwendet werden kann und folgerichtig auch tats\u00e4chlich beim Abnehmer ausschlie\u00dflich patentverletzend verwendet wird (vgl. BGH, GRUR 2005, 848, 851 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 684 \u2013 Haubenstretchautomat). Das gilt auch hier. Es ist klar, dass die \u201eSuper-Sensor C\u201c der Beklagten, soweit die Beklagte diese ohne Pins anbietet und vertreibt, noch mit passenden Pins ausger\u00fcstet werden m\u00fcssen. Nur dann lassen sie sich bestimmungsgem\u00e4\u00df verwenden. Aufgrund dessen ist die unmittelbare Patentverletzung durch die Abnehmer der Beklagten vorgezeichnet.<\/p>\n

D.
\nAus der vorstehend festgestellten Schutzrechtsverletzung bzw. \u2013benutzung ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1.
\nDa die Beklagte entgegen \u00a7 9 Nr. 1 PatG eine patentierte Erfindung unmittelbar benutzt und sie au\u00dferdem \u00a7 10 Abs. 1 PatG zuwider gehandelt hat, kann die Kl\u00e4gerin sie nach Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG auf Unterlassung in Anspruch nehmen.<\/p>\n

Soweit der Senat die Formulierung \u201eund bestimmt\u201c im Berufungsantrag zu I. 2. (Verbot des Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ohne Pins) nicht in die Urteilsformel zu A. I. 1. b) aufgenommen hat, beruht dies darauf, dass diese Formulierung wegen fehlender Bestimmtheit unzul\u00e4ssig ist (vgl. BGH GRUR 2006, 839, 841 \u2013 Deckenheizung). Eine Klageabweisung ist mit dieser Streichung nicht verbunden.<\/p>\n

2.
\nNach Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG hat die Beklagte der Kl\u00e4gerin au\u00dferdem allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die schutzrechtsverletzenden Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagte hat die ihr zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlungen schuldhaft begangen, n\u00e4mlich zumindest fahrl\u00e4ssig im Sinne des \u00a7 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. H\u00e4tte sie als einschl\u00e4gig t\u00e4tige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, h\u00e4tte sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen \u00fcber die Schutzrechtslage informiert; im Rahmen dieser Nachforschungen w\u00e4re sie \u2013 sofern ihr das Klagepatent nicht ohnehin bekannt war, wof\u00fcr die \u00dcbersendung des Prototypen durch ihr Partnerunternehmen an die Kl\u00e4gerin spricht \u2013 auf das Klagepatent gesto\u00dfen und h\u00e4tte jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen k\u00f6nnen, dass das angegriffene EAS-Etikett von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch macht.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat auch das nach \u00a7 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zun\u00e4chst nur dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen. Dass ihr die patentverletzenden Handlungen der Beklagten Schaden zugef\u00fcgt haben, erscheint \u2013 auch im Hinblick auf die mittelbar patentverletzenden Handlungen – hinreichend wahrscheinlich; nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass es in mindestens einem Fall unter Verwendung der \u201eSuper-Sensor C\u201c zu unmittelbar patentverletzenden Handlungen gekommen ist. Beziffern kann die Kl\u00e4gerin die ihr daraus erwachsenden Anspr\u00fcche \u2013 mit Ausnahme des bereits jetzt geltend gemachten und bezifferten Anspruchs auf Erstattung der vorprozessualen Abmahnkosten \u2013 jedoch erst, wenn die Beklagte ihr \u00fcber den Umfang der von ihr begangenen angegriffenen Handlungen Rechnung gelegt hat.<\/p>\n

3.
\nDamit die Kl\u00e4gerin die ihr zustehenden Schadenersatzanspr\u00fcche berechnen und etwaige weitere Verletzer aufsp\u00fcren kann, ist die Beklagte nach \u00a7\u00a7 242 BGB, 140 b PatG verpflichtet, der Kl\u00e4gerin unter Angabe der im Urteilsanspruch aufgef\u00fchrten Einzeldaten \u00fcber den Umfang ihrer schutzrechtsverletzenden Handlungen Rechnung zu legen. Die Kl\u00e4gerin kennt die zur Bezifferung ihrer Anspr\u00fcche notwendigen Einzelheiten ohne eigenes Verschulden nicht; dem gegen\u00fcber wird die Beklagte durch die Erteilung der ihr abverlangten Ausk\u00fcnfte nicht unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig belastet und kann sie auch ohne Schwierigkeiten geben.<\/p>\n

4.
\nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte schlie\u00dflich auch einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Kosten der Abmahnung. Die Beklagte ist gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 683 Satz 1, 677, 670 BGB und \u00a7 139 Abs. 2 PatG i. V. m. \u00a7 249 BGB dazu verpflichtet, diejenigen Aufwendungen zu ersetzen, welche der Kl\u00e4gerin im Hinblick auf die Abmahnung vom 3. November 2005 entstanden sind. Diese Kosten belaufen sich auf den eingeklagten Betrag von 18.925,60 \u20ac.<\/p>\n

a)
\nDie Kl\u00e4gerin hat die Beklagte unstreitig mit Schreiben vom 3. November 2005 (Anlage K 18) wegen Verletzung des Klagepatents abmahnen lassen.<\/p>\n

b)
\nAbmahnkosten, vor allem die durch eine anwaltliche Verwarnung entstehenden Kosten, sind nicht als Kosten des anschlie\u00dfenden gerichtlichen Verfahrens anzusehen. Sie k\u00f6nnen deswegen nicht im Kostenfestsetzungsverfahren (\u00a7\u00a7 103, 104 ZPO, \u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 RVG), sondern m\u00fcssen gesondert auf materiell-rechtlicher Grundlage geltend gemacht werden (BGH, GRUR 2006, 439 \u2013 Geltendmachung der Abmahnkosten; vgl. a. BGH, GRUR 2008, 639 \u2013 Kosten eines Abwehrschreibens; BGH, NJW 2007, 3289).<\/p>\n

c)
\nEin materiell-rechlicher Kostenerstattungsanspruch der Kl\u00e4gerin ergibt sich hier aus \u00a7\u00a7 683 Satz 1, 677, 670 BGB und aus \u00a7 139 Abs. 2 PatG i. V. m. \u00a7 249 BGB.<\/p>\n

Nach zutreffender, vom Senat geteilter Auffassung (vgl. BGHZ 52, 393, 399 = GRUR 1970, 189, 190 \u2013 Fotowettbewerb; BGHZ 115, 210, 211 = GRUR 1992, 176 \u2013 Abmahnkostenverj\u00e4hrung; BGH, GRUR, 1973, 384, 385 \u2013 Goldene Armb\u00e4nder; GRUR 1980, 1074 \u2013 Aufwendungsersatz; GRUR, 1984, 129, 131 \u2013 shop-in-the-shop I; GRUR 1991, 550, 552 \u2013 Zaunlasur; GRUR 1991, 679, 680 \u2013 Fundstellenangabe; GRUR 1994, 311, 312 f. \u2013 Finanzkaufpreis ohne Mehrkosten; GRUR 2000, 237, 238 \u2013 Preisknaller; LG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1990, 152 \u2013 Kostenerstattung; InstGE 6, 37, 38 \u2013 Abmahnkostenerstattung bei Patentverletzung; Schulte, Patentgesetz, 7. Aufl., \u00a7 139 Rdnr. 162; Benkard\/Rogge\/Grabinski, Patentgesetz\/Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage, \u00a7 139 PatG Rdnr. 76a; Mes, Patentgesetz\/Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl., \u00a7 139 PatG Rdnr. 168) haftet der Abgemahnte unabh\u00e4ngig von einem Verschulden an der begangenen Schutzrechtsverletzung dem Schutzrechtsinhaber gegen\u00fcber nach den Regeln der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung ohne Auftrag gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 683 Satz 1, 677, 670 BGB auf Ersatz der Abmahnkosten. Dem liegt die Erw\u00e4gung zugrunde, dass die Abmahnung der Beseitigung der von dem Abgemahnten (Verletzer) ausgehenden rechtswidrigen St\u00f6rung (Patentverletzung) dient, zu der der St\u00f6rer verpflichtet ist. Insoweit f\u00fchrt der Abmahnende nicht nur ein eigenes, sondern zugleich auch ein fremdes Gesch\u00e4ft f\u00fcr den Abgemahnten insoweit, als er \u2013 in \u00dcbereinstimmung mit dem Interesse und dem jedenfalls mutma\u00dflichen Willen des Verletzers \u2013 einen ansonsten drohenden kostspieligen Rechtsstreit vermeidet.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus kann die Kl\u00e4gerin die geltend gemachten Abmahnkosten infolge des schuldhaften Handelns der Beklagten hier auch aus \u00a7 139 Abs. 2 PatG i. V. m. \u00a7 249 BGB ersetzt verlangen, weil diese als notwendige Rechtsverfolgungskosten Teil des der Kl\u00e4gerin nach dieser Bestimmung zu ersetzenden Schadens sind, der der Kl\u00e4gerin in ad\u00e4quat kausaler Weise durch die patentverletzenden Handlungen der Beklagten entstanden ist (vgl. BGH, GRUR 1995, 338, 342 \u2013 Kleiderb\u00fcgel; Benkard\/Rogge\/Grabinski, a.a.O., \u00a7 139 PatG Rdnr. 76a; Mes, a.a.O., \u00a7 139 PatG Rdnr. 168). Zwar beruhen die Abmahnkosten auf einer freien Willensentschlie\u00dfung des Abmahnenden; auch im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes gilt jedoch der Grundsatz, dass ein Verletzter denjenigen Schaden, der ihm durch eine Handlung entstanden ist, die auf einer von ihm selbst getroffenen Willensentscheidung beruht, dann ersetzt verlangen kann, wenn die Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten eines anderen herausgefordert worden ist und eine nicht ungew\u00f6hnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt. Speziell bei Aufwendungen kommt eine Ersatzpflicht in Betracht, wenn ein wirtschaftlich denkender Mensch sie f\u00fcr notwendig erachten durfte, um einen konkret drohenden Schadenseintritt zu verh\u00fcten. Mit Blick auf eine vorgerichtliche Abmahnung wegen Patentverletzung ist dies ohne weiteres zu bejahen, und zwar nicht zuletzt wegen \u00a7 93 ZPO.<\/p>\n

d)
\nDie Kl\u00e4gerin kann neben den Kosten f\u00fcr ihre Patentanw\u00e4lte auch die Kosten der von ihr unstreitig bereits w\u00e4hrend des Abmahnverfahrens beauftragten Prozessbevollm\u00e4chtigten erstattet verlangen. Die Erstattungspflicht gilt sowohl f\u00fcr die Kosten des Rechtsanwaltes wie auch des mitwirkenden Patentanwaltes (vgl. OLG Frankfurt, GRUR 1991, 72 \u2013 Hessenfunk; OLG M\u00fcnchen, Mitt. 1994, 24; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 6, 37, 40 \u2013 Abmahnkostenerstattung bei Patentverletzung; Busse\/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl., \u00a7 143 PatG Rdnr. 405 m. w. Nachw.). Der Kl\u00e4gerin stand es frei, sich bereits f\u00fcr das Abmahnverfahren neben den Patentanw\u00e4lten auch der fachkundigen Beratung durch Rechtsanw\u00e4lte zu bedienen, und umgekehrt. Dass eine gleichzeitige Beauftragung m\u00f6glich und geboten ist, entspricht dem Willen des Gesetzgebers, wie er in \u00a7 143 Abs. 3 PatG zum Ausdruck gekommen ist. Dass hier eine gleichzeitige Beauftragung von Rechtsanw\u00e4lten und Patentanw\u00e4lten nicht notwendig gewesen sei, macht die Beklagte im \u00dcbrigen auch nicht geltend.<\/p>\n

e)
\nDie den Anw\u00e4lten der Kl\u00e4gerin zustehenden Geb\u00fchren f\u00fcr ihre im Rahmen des Abmahnverfahrens erbrachten Leistungen bestimmen sich nach dem Gegenstandswert der Angelegenheit. Dieser ist von den Bevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin zutreffend mit 1,25 Mio. Euro in Ansatz gebracht worden. Der Gegenstandswert, der dem vom Landgericht f\u00fcr den ersten Rechtszug und dem vom Senat f\u00fcr das Berufungsverfahren festgesetzten Streitwert entspricht, ist angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit angemessen und wird von der Beklagten auch nicht beanstandet.<\/p>\n

f)
\nAuf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 1,25 Mio. Euro k\u00f6nnen die Anw\u00e4lte der Kl\u00e4gerin hier f\u00fcr ihre au\u00dfergerichtliche Wahrnehmung der Interessen der Kl\u00e4gerin nach Nr. 2400 VV RVG i.V. mit \u00a7\u00a7 2 Abs. 2, 13, 14 RVG eine 1,8 Geb\u00fchr zugrunde legen.<\/p>\n

Die H\u00f6he der Rechtsanwaltskosten bestimmt sich vorliegend nach Nr. 2400 VV RVG, weil noch kein Klageauftrag erteilt worden war. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht behauptet und hierf\u00fcr liegen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Zwar hei\u00dft es am Ende des Abmahnschreibens, dass die Kl\u00e4gerin, sofern bis zu dem angegebenen Datum die geforderte Verpflichtungserkl\u00e4rung nicht eingegangen sei, davon ausgehen m\u00fcsse, dass die Beklagte einer \u201egerichtlichen Auseinandersetzung\u201c den Vorzug gebe. Einer derartigen Formulierung ist aber noch kein unbedingter Klageauftrag zu entnehmen. Es handelt sich hierbei lediglich um eine gew\u00f6hnliche Andeutung der Konsequenzen, die m\u00f6glicherweise eintreten k\u00f6nnen, wenn das gew\u00fcnschte Verhalten nicht erfolgt.<\/p>\n

F\u00fcr die au\u00dfergerichtliche Vertretung in einer zivilrechtlichen Angelegenheit steht dem Rechtsanwalt nach Nr. 2400 VV RVG i.V. mit \u00a7\u00a7 13, 14 RVG eine Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr in H\u00f6he von 0,5 bis 2,5 des Geb\u00fchrensatzes zu, wobei die Regelgeb\u00fchr 1,3 betr\u00e4gt. Im Patentverletzungssachen liegt die angemessenen Geb\u00fchr allerdings regelm\u00e4\u00dfig oberhalb der 1,3 Geb\u00fchr nach Nr. 2400 VV RVG, weil es sich bei Streitigkeiten \u00fcber technische Schutzrechte im Regelfall um schwierige Sachverhalte handelt (vgl. LG D\u00fcsseldorf, InstGE 6, 37, 39 f. \u2013 Abmahnkostenerstattung bei Patentverletzung). Hieran \u00e4ndert auch die gleichzeitige T\u00e4tigkeit von Rechtsanw\u00e4lten und Patentanw\u00e4lten nichts (LG D\u00fcsseldorf, a.a.O.).<\/p>\n

Gegen den Ansatz einer 1,8 Geb\u00fchr erhebt die Beklagte vorliegend keine Einw\u00e4nde und hiergegen bestehen im Ergebnis unter Ber\u00fccksichtigung des dem Rechtsanwalt bei der Festsetzung des Geb\u00fchrensatzes einzur\u00e4umenden Ermessens (vgl. dazu LG D\u00fcsseldorf, a.a.O.) auch keine durchgreifenden Bedenken.<\/p>\n

Die Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr vermindert sich nicht durch Anrechnung. Gem\u00e4\u00df Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG ist die Geb\u00fchr nach Nr. 2400 VV RVG zwar zur H\u00e4lfte, h\u00f6chstens mit einem Geb\u00fchrensatz von 0,75 auf die wegen desselben Gegenstands angefallene Verfahrensgeb\u00fchr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2007, 2049; NJW 2007, 2050; NJW 2007, 3500; NJW 2008, 1323 f.; NJW-RR 2008, 1095; vgl. dazu auch Streppel, MDR 2008, 421 ff.; F\u00f6lsch, MDR 2008, 847 ff.) ist diese Vorschrift jedoch so zu verstehen, dass eine entstandene Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr unter der Voraussetzung, dass es sich um denselben Gegenstand handelt, teilweise auf die sp\u00e4tere Verfahrensgeb\u00fchr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen ist. Durch diese Anrechnung verringert sich also die erst sp\u00e4ter nach Nr. 3100 VV RVG angefallene Verfahrensgeb\u00fchr, w\u00e4hrend die zuvor bereits entstandene Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr von der Anrechnung unangetastet bleibt. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut der genannten Anrechnungsvorschrift erfolgt die Anrechnung auf die Verfahrensgeb\u00fchr des nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens und nicht umgekehrt, so dass sich nicht die vorgerichtliche Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr, sondern die im gerichtlichen Verfahren angefallene Verfahrensgeb\u00fchr im Umfang der Anrechnung reduziert. Die Kosten einer Abmahnung gehen damit im Falle einer auf die Abmahnung folgenden Klage nicht (teilweise) in den Kosten des Hauptverfahrens auf, weshalb die Abmahnkosten von dem Abmahnenden unmittelbar mit der Hauptsacheklage in voller H\u00f6he eingeklagt werden m\u00fcssen. Dem tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin mit ihrer zweitinstanzlichen Klageerweiterung, gegen deren Zul\u00e4ssigkeit keine Bedenken bestehen, Rechnung.<\/p>\n

Unter Zugrundelegung eines Gegenstandswerts von 1,25 Mio. Euro berechnen sich die vorprozessualen Abmahnkosten der Kl\u00e4gerin damit wie folgt:<\/p>\n

1,8 RA-Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr 9.442,80 \u20ac
\nRA-Auslagenpauschale 20,00 \u20ac
\n1,8 PA-Gesch\u00e4ftsgeb\u00fchr 9.442,80 \u20ac
\nPA-Auslagenpauschale 20,00 \u20ac
\n18.925,60 \u20ac.<\/p>\n

e)
\nDie Kl\u00e4gerin kann auch direkt Zahlung des ihren Rechts- und Patentanw\u00e4lten geschuldeten Betrages durch die Beklagte verlangen.<\/p>\n

Zwar tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin nicht vor, dass sie die ihr aufgrund der Abmahnung entstandenen Anwaltskosten bereits beglichen hat. Bei dieser Sachlage ist sie wegen der Inanspruchnahme anwaltlicher Dienste derzeit nur mit einer Verbindlichkeit belastet, so dass ihr Erstattungsanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7 249 Abs. 1 BGB zun\u00e4chst grunds\u00e4tzlich nur auf Befreiung von der fortbestehenden Haftung, nicht aber auf Zahlung an sich selbst geht.<\/p>\n

Der Freistellungsanspruch ist jedoch nach \u00a7 250 BGB in einen Zahlungsanspruch \u00fcbergegangen. Nach dieser Norm setzt der \u00dcbergang des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch zwar voraus, dass der Gesch\u00e4digte dem Sch\u00e4diger erfolglos eine Frist zur Herstellung (also hier zur Freistellung) verbunden mit einer Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Vorliegend hat die Kl\u00e4gerin den Beklagten mit ihrem Abmahnschreiben lediglich eine Frist gesetzt, binnen derer sich die Beklagte zu 1. u.a. zur \u00dcbernahme der Anwaltskosten bereit erkl\u00e4ren sollte. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist hier aber entbehrlich, weil die Beklagten die Leistung von Schadensersatz ernsthaft und endg\u00fcltig verweigern. Der Setzung einer Frist mit Ablehnungsandrohung steht es nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder \u00fcberhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endg\u00fcltig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungs- in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Gesch\u00e4digte Geldersatz fordert (vgl. BGH, NJW-RR 1987, 43, 44; NJW 1991, 2014; NJW 1992, 2221, 2222; NJW-RR 1996, 700; NJW 1999, 1542, 1544; NJW 2004, 1868 f.; OLG K\u00f6ln, OLG-Report 2008, 431; Palandt\/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., \u00a7 250 Rdnr 2). So liegt der Fall hier. Die Beklagte stellt eine Patentverletzung in Abrede und bestreitet damit jedwede Einstandspflicht, also auch ihre Verpflichtung zur Freistellung der Kl\u00e4gerin. Hierin liegt eine endg\u00fcltige und ernsthafte Ablehnung jeglicher Schadensersatzleistung mit der Folge, dass sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch verwandelt hat.<\/p>\n

III.
\nAls unterlegene Partei hat die Beklagte gem\u00e4\u00df \u00a7 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen; die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
\nEs bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1281 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 11. September 2008, Az. 2 U 34\/07 Vorinstanz: 4a O 563\/05<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[41,20],"tags":[],"class_list":["post-4227","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2008-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4227","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4227"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4227\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4228,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4227\/revisions\/4228"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4227"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4227"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4227"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}