{"id":418,"date":"2005-05-24T17:00:06","date_gmt":"2005-05-24T17:00:06","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=418"},"modified":"2016-04-19T14:08:12","modified_gmt":"2016-04-19T14:08:12","slug":"4a-o-42304-chondrozytentransplantation","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=418","title":{"rendered":"4a O 423\/04 – Chondrozytentransplantation"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a0374<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 24. Mai 2005, Az. 4a O 423\/04<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

1.
\nes bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro oder einer Ordnungshaft, zu vollziehen an den gesetzlich vertretungsberechtigten Personen der Beklagten bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

Strukturen zur Wiederherstellung von Knorpel zur Reparatur eines Defekts von Gelenkknorpel, umfassend<\/p>\n

eine zellfreie Komponente, wobei die Komponente eine por\u00f6se Oberfl\u00e4che und eine dichte Oberfl\u00e4che aufweist und Typ I und Typ III Kollagen ist und<\/p>\n

Chondrozytenzellen, die an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che der Komponente anhaften<\/p>\n

in der Bundesrepublik herzustellen, anzubieten, zu gebrauchen oder in Verkehr zu bringen,<\/p>\n

wobei sich die Verurteilung der Beklagten zu 1) auf die Herstellung und die Verurteilung der Beklagten zu 2) auf den Vertrieb bezieht,<\/p>\n

2.
\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 17.1.2004 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 17.1.2004 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nDie Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.<\/p>\n

IV.
\nDas Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.000.000,– Euro vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

Die Sicherheit kann jeweils auch durch die unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in Deutschland ans\u00e4ssigen, als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

Tatbestand:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin, die vormals unter der Firma „A Aktiengesellschaft“ im Handelsregister eingetragen war, ist eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 1 181 xxx (Klagepatent). Das Klagepatent nimmt US-amerikanische Priorit\u00e4ten vom 30.8.1996 und 15.5.1997 in Anspruch. Die Patentanmeldung erfolgte am 29.8.1997 und wurde am 27.2.2002 ver\u00f6ffentlicht. Der Ver\u00f6ffentlichungstag der Patenterteilung ist der 17.12.2003.<\/p>\n

Patentanspr\u00fcche 1, 2 und 3 des Klagepatents haben folgenden Wortlaut:<\/p>\n

“ 1. Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel zur Reparatur eines Defekts von Gelenkknorpel, umfassend:
\neine zellfreie Komponente, wobei die Komponente eine por\u00f6se Oberfl\u00e4che und eine dichte Oberfl\u00e4che aufweist; und
\nChondrozytenzellen, die an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che der Komponente anhaften.
\n2. Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel gem\u00e4\u00df Anspruch 1, wobei die Komponente Collagen ist.
\n3. Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel gem\u00e4\u00df Anspruch 2, wobei die Komponente insbesondere Typ I und Typ III Collagen ist.“<\/p>\n

Wegen des Wortlautes der weiteren Patentanspr\u00fcche wird auf das Klagepatent verwiesen. Die nachfolgend wiedergegebene Zeichnung stammt aus dem Klagepatent und zeigt die herausgearbeitete Transplantationsstelle mit der h\u00e4mostatischen Schranke (1), dem transplantierten Material (3) und dem zellfreien Abdeckflicken (2) an Ort und Stelle in dem Gelenkfl\u00e4chenknorpelgewebe (4).<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) hat Einspruch gegen das Klagepatent beim Europ\u00e4ischen Patentamt eingelegt, \u00fcber den bislang noch nicht entschieden worden ist.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1) stellt her und die Beklagte zu 2) vertreibt unter der Bezeichnung „XY“ ein Produkt f\u00fcr die autologe Chondrozytentransplantation. Dabei handelt es sich um eine mit einer Schablone entsprechend Gr\u00f6\u00dfe und Form des Knorpeldefekts zuschneidbare Kollagenmatrix, auf die bestimmungsgem\u00e4\u00df gez\u00fcchtete (autologe) Knorpelzellen (Chondrozyten) aufgebracht werden. Die zellbewachsene Kollagenmatrix wird sodann passgenau in die Stelle des Knorpeldefektes eingebracht. Zur Fixierung wird \u00fcblicherweise Fibrin verwendet. Nach erfolgreicher Implantation erfolgt der Gelenkverschluss. Die implantierten Zellen differenzieren in der Regel zu normalen Gelenkchondrozyten. Die Kollagenmatrix ist etwa nach 8 Wochen resorbiert. Wegen der weiterer Einzelheiten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wird auf die als Anlagen K 5, K 5a und K 6 vorgelegten Informationsschriften der Beklagten verwiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, dass das Produkt der Beklagten ihr Schutzrecht verletzt.<\/p>\n

Sie beantragt,<\/p>\n

wie zuerkannt.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen<\/p>\n

hilfsweise<\/p>\n

die Verhandlung bis zur Entscheidung des Europ\u00e4ischen Patentamtes im Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent auszusetzen.<\/p>\n

Sie stellen eine Verletzung des Klagepatents in Abrede. Die Membran ihres Produkts wiese entgegen der Lehre aus Patentanspruch 1 des Klagepatents keine por\u00f6se Oberfl\u00e4che auf. Es fehle daher auch an einer por\u00f6sen Oberfl\u00e4che, an der die Chondrozyten anhaften k\u00f6nnten. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verf\u00fcge schlie\u00dflich \u00fcber keine h\u00e4mostatische Schranke, die ein Eindringen von gef\u00e4\u00dfbildendem Gewebe vom Knochen her in das transplantierte Gewebe verhindere.<\/p>\n

Die Beklagten stellen zudem die Patentf\u00e4higkeit in Frage und machen zur Begr\u00fcndung geltend, der Gegenstand von Patentanspruch 1 gehe \u00fcber den Inhalt der PCT-Anmeldung WO 98\/08469, dessen Anmeldetag es beanspruche, hinaus und sei zudem wegen fehlender Neuheit und Fehlens einer erfinderischen T\u00e4tigkeit nicht patentf\u00e4hig. Daher sei zumindest die Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf das parallele Einspruchsverfahren vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt geboten.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt dem entgegen.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig und hat ganz \u00fcberwiegend Erfolg.<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz wegen Verletzung des Klagepatents gegen\u00fcber den Beklagten zu, Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140 b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Das Klagepatent betrifft das Gebiet der Chondrozyten- bzw. Knorpelzellentransplantation, der Knorpelgewebeverpflanzung, Heilung, Gelenkwiederherstellung und der Vorbeugung von arthritischen pathologischen Befunden. In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgef\u00fchrt, dass j\u00e4hrlich weltweit Tausende von chirurgischen Eingriffen zum Zwecke der Herstellung bzw. Reparatur von Kniesch\u00e4den durchgef\u00fchrt w\u00fcrden. Dabei sei vor allem versucht worden, die Wiederherstellung von Knorpelgewebe durch subchondrales Bohren, Abschaben und andere Verfahren zu erreichen, wobei erkranktes Knorpelgewebe und subchondraler Knochen exzidiert und mit Gef\u00e4\u00dfen durchzogener, spongi\u00f6ser Knochen freigelegt worden sei. Auch sei die Z\u00fcchtung von Chondrozyten beschrieben worden (Brittberg, M. et al., New Engl. J. Med. 1994, 331, 889). Danach gez\u00fcchtete Zellen seien als autologe Transplantate in Kniegelenke von Patienten eingesetzt worden.<\/p>\n

In der Beschreibung des Klagepatents wird kritisch angemerkt, dass trotz der Fortschritte bei der Z\u00fcchtung von Chondrozyten und der Manipulation von Knochen und Knorpelgewebe Versuche zur Transplantation von Knorpelgewebe oder Chondrozyten zur Wiederherstellung von gesch\u00e4digten Gelenkfl\u00e4chen nicht besonders erfolgreich gewesen seien.<\/p>\n

Dem Klagepatent liegt daher das Problem zugrunde, wirkungsvolle und effiziente Mittel zur F\u00f6rderung der Transplantation von Knorpelgewebe und\/oder Chondrozyten in einen Defekt in einer Gelenkverbindung oder einer anderen, mit Knorpelgewebe bedeckten Knochenfl\u00e4che zur Verf\u00fcgung zu stellen, wodurch das Knorpelgewebe regeneriert und der Defekt beseitigt wird.<\/p>\n

Das soll nach den kombinierten Patentanspr\u00fcchen 1, 2 und 3 durch folgende Merkmale erreicht werden:<\/p>\n

1. Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel zur Reparatur eines Defekts von Gelenkknorpel, umfassend:
\n2. eine zellfreie Komponente, wobei die Komponente
\n2.1. eine por\u00f6se Oberfl\u00e4che und
\n2.2. eine dichte Oberfl\u00e4che aufweist
\n2.3 Typ I und Typ III Collagen ist;
\n3. Chondrozytenzellen,
\n3.1. die an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che der Komponente anhaften.<\/p>\n

In der Beschreibung des Klagepatents wird erl\u00e4uternd ausgef\u00fchrt, dass eine h\u00e4mostatische Schranke eine Barriere sei, die das Eindringen von gef\u00e4\u00dfbildenden Zellen und gef\u00e4\u00dfbildendem Gewebe in das transplantierte Material hemme oder verhindere. Die h\u00e4mostatische Schranke k\u00f6nne aus einem resorbierbaren, halbdurchl\u00e4ssigen (semipermeablen) Material bestehen, das eine Gef\u00e4\u00dfinfiltration mittels dieser Schranke hemme oder verhindere. In einer Ausf\u00fchrungsform enthalte die h\u00e4mostatische Schranke Collagen. Der Begriff „zellfrei“ werde wie in der Fachsprache gebraucht und bedeute ein Material, das im Wesentlichen frei von intakten Zellen sei, die zu weiterer Zellteilung, Vermehrung oder biologischen Aktivit\u00e4t f\u00e4hig seien.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Bei dem unter der Bezeichnung „XY“ vertriebenen Produkt handelt es sich um eine Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel zur Reparatur eines Defekts von Gelenkknorpel, umfassend eine zellfreie Komponente, die eine dichte Oberfl\u00e4che aufweist. Zudem besteht die zellfreie Komponente aus Typ I und Typ III Collagen. Das ist zwischen den Parteien zu Recht au\u00dfer Streit und bedarf daher auch keiner weiteren Begr\u00fcndung.<\/p>\n

Die Parteien streiten jedoch dar\u00fcber, ob die zellfreie Komponente neben der dichten Oberfl\u00e4che auch eine por\u00f6se Oberfl\u00e4che im Sinne der Lehre des Klagepatents aufweist. Unter Bezugnahme auf das in der Beschreibung des Klagepatents vorgestellte Beispiel 5, bei dem eine Bio-Gide-Membran verwendet wurde, vertreten die Beklagten die Ansicht, dass sich eine por\u00f6se Oberfl\u00e4che im Sinne des Klageschutzrechtes von einer dichten Oberfl\u00e4che dadurch unterscheide, dass auf der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che kultivierte Chondrozyten in die Collagenstruktur hineinw\u00fcchsen und in das Collagen integriert w\u00fcrden. Entsprechend habe auch Professor Dr. D im Hinblick auf das Klagepatent festgestellt, dass in Ermangelung weiterer Hinweise, der Fachmann auf der Grundlage der Beschreibung zu dem Ergebnis kommen w\u00fcrde, dass der Erfinder „por\u00f6s“ so definiere, dass das Einwachsen der \u00fcberwiegenden Mehrheit der Chondrozyten erm\u00f6glicht werde, und „dicht“ so, dass die Mehrheit der Chondrozyten ausgeschlossen sei.<\/p>\n

Der Auslegung der Beklagten vermag sich die Kammer nicht anzuschlie\u00dfen. Ma\u00dfgebliche Grundlage f\u00fcr die Bestimmung des Schutzbereiches eines Patents sind die Patentanspr\u00fcche, Art. 69 EP\u00dc, \u00a7 14 PatG. Die Beschreibung und die Zeichnungen sind bei der Auslegung der Anspr\u00fcche lediglich als Auslegungshilfe mit heranzuziehen. Bei Anwendung dieser Grunds\u00e4tze ist Patentanspruch 1 des Klagepatents zum Begriff der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che der zellfreien Komponente zu entnehmen, dass die Chondrozytenzellen an dieser anhaften sollen, Merkmal 1.3.1. Hingegen findet sich im Patentanspruch kein Anhalt daf\u00fcr, dass mit der Por\u00f6sit\u00e4t der Oberfl\u00e4che der Komponente – \u00fcber die Funktion des Anhaftens hinaus – auch erreicht werden soll, dass die \u00fcberwiegende Mehrheit der Chondrozytenzellen in die Komponente hineinwachsen und in diese integriert werden.<\/p>\n

Dieses Verst\u00e4ndnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass in der Beschreibung des Klagepatents als Beispiel 5 \u00fcber einen Versuch berichtet wird, der mit einer resorbierbaren Bio-Gide-Collagen-Membran durchgef\u00fchrt wurde. Denn dabei handelt es sich lediglich um ein erfindungsgem\u00e4\u00dfes Ausf\u00fchrungsbeispiel, dem keine den Schutzbereich des Patentanspruch 1 beschr\u00e4nkende Wirkung zukommt. Dem steht auch nicht entgegen, dass es im Zusammenhang mit den Ergebnissen des als Beispiel 5 vorgestellten Versuches hei\u00dft, dass auf der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che der Bio-Gide-Membran kultivierte Zellen tats\u00e4chlich in die Collagenstruktur der Membran hineinwuchsen und au\u00dferdem die Gegenwart von Proteoglycanen und keine Anzeichen von Fibroblaststrukturen gezeigt h\u00e4tten. Es darf jedoch nicht \u00fcbersehen werden, dass mit dem Test vor allem nachgewiesen werden sollte, dass beim Einn\u00e4hen eines Collagenflickens, wie z.B. eines Bio-Gide-Flickens, der einen Knorpeldefekt abdecken soll, die por\u00f6se und nicht die glatte Oberfl\u00e4che nach unten zum Defekt weisen muss, worin die kultivierten Chondrozyten zu injizieren sind (vgl. Anlage K 1, Seite 16, Z. 12 ff.; Seite 17, Z. 7 ff.). Damit ist noch nichts dar\u00fcber ausgesagt, ob unter einer por\u00f6sen Oberfl\u00e4che nicht bereits ein solche verstanden werden kann, an der – wie in Merkmal 1.3.1. vorgesehen – die Chondrozytenzellen anhaften. Entsprechend mag es bei der Bio-Gide-Membran der Fall gewesen sein, dass die Chondrozytenzellen – bei nach unten weisender por\u00f6ser Oberfl\u00e4che – das Collagen durchdringen und eine glatte Knorpelgewebefl\u00e4che in Flucht mit der intakten Oberfl\u00e4che erzeugen konnten, so dass in diesem Bereich eine glatte Schicht aus Proteoglycanen aufgebaut wurde, w\u00e4hrend – bei nach unten weisender glatte Oberfl\u00e4che – die zu implantierenden Chondrozyten nicht in das Collagen integriert werden und die Zellen nicht die gleiche glatte Oberfl\u00e4che bewirken konnten. Das bedeutet jedoch nicht, dass auch mit dem allgemeinen Begriff der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che im Sinne von Merkmal 1.2.1. \u00fcber die im Patentanspruch ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnte Funktion, ein Anhaften der Chondrozytenzellen zu erm\u00f6glichen, hinaus auch die Eignung zur Integration der Chondrozytenzellen verlangt wird. Ausgeschlossen sind vielmehr nur glatte Oberfl\u00e4chen, bei denen die Chondrozytenzellen nicht anhaften k\u00f6nnen.<\/p>\n

Nicht zu \u00fcberzeugen vermag schlie\u00dflich der Hinweis in dem Gutachten von Professor Dr. D vom 14. Januar 2005 auf die Definition den Oxford English Dictionary, wonach „por\u00f6s“ als „durchl\u00e4ssige Poren aufweisend“ meint. Die Beklagten selbst verweisen auf entsprechende Stellen im Duden, wonach por\u00f6s im allgemeinen Sprachgebrauch „durchl\u00e4ssig“ oder „undicht“ verstanden wird. Wie bereits ausgef\u00fchrt, sind die Patentanspr\u00fcche nach deutschem und europ\u00e4ischem Patentrecht aus Sicht des Fachmanns technisch-funktional auszulegen, wobei das Klagepatent sein eigenes Lexikon ist. Dem allgemein philologischen Interpretationsansatz, wie er von Professor Dr. D vertreten wird, der nach den unstreitigen Angaben der Beklagten ein ausgewiesener Experte auf dem Gebiet der Knorpel- und Gelenkbiologie mit Schwerpunkt Regeneration und Reparatur von Gelenkknorpeln, kann daher aus patentrechtlichen Gr\u00fcnden nicht gefolgt werden.<\/p>\n

Auf der Grundlage des vorgenannten fachm\u00e4nnischen Verst\u00e4ndnisses wird Merkmal 1.2.1. von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht. Die Kl\u00e4gerin hat Exemplare des Kollagenvlieses der Beklagten mit darauf angesiedelten Chondrozytenzellen, die aus Knorpelgewebe gez\u00fcchtet wurden, das zuvor einem Patienten mit dessen Einwilligung von dem behandelnden Arzt entnommen worden war, zwei Fachleuten zur Begutachtung zur Verf\u00fcgung gestellt. Aus beiden Gutachten ergibt sich, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die Chondrozytenzellen an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che der Komponente anhaften.<\/p>\n

Professor Dr. E hat in seinem Gutachten vom 28.4.2004 nach mikroskopischem Befund festgestellt, dass die Matrix des Gewebes aus einem blass-eosinophilen Material bestehe, das im Querschnitt einen netzartigen Aufbau zeigt, wobei die eine Oberfl\u00e4che verdichtet erscheine und die andere Oberfl\u00e4che por\u00f6s. Das verdichtete Areal gehe \u00fcber in ein Hohlraumsystem unterschiedlicher, unregelm\u00e4\u00dfig angeordneter Hohlr\u00e4ume, deren Begrenzung durch \u00fcberwiegend zarte, teils auch leicht verdichtete eosinophile Netzwerke gebildet w\u00fcrden und deren Inhalt leer sei. Demgegen\u00fcber erscheine die andere Oberfl\u00e4che nicht verdichtet, hier f\u00e4nden sich eingestreut sp\u00e4rlich \u00fcberwiegend ganz vereinzelte Zellelemente, die leicht pyknotische Zellkerne aufwiesen. Zellcluster seien nur einzeln zu erkennen und enthielten jeweils weniger als 5 Zellen. Die Zellen seien \u00fcberwiegend oberfl\u00e4chlich angesiedelt und die maximale Eindringtiefe sei weniger als 1\/3 des Querschnitts (vgl. auch die als Anlage K 16a vorgelegte Aufnahme des Querschnitts der Biomembran und die als Anlage K 16b vorgelegte Aufnahme einer Vergr\u00f6\u00dferung dieser Aufnahme, in der drei Zellen im Bereich der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che erkennbar sind). Aus dem Gutachten von Professor Dr. E geht demnach hervor, dass Chondrozytenzellen an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che der Komponente anhaften, weil sich eine Besiedlung der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che durch teils in winzigen Gruppen gelagerte, \u00fcberwiegend diffus eingestreute Zellelemente mit pyknotischen Zellkernen gezeigt hat, die zum gr\u00f6\u00dften Teil an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che und ganz vereinzelt auch etwas tiefer liegen.<\/p>\n

Nichts anderes gilt nach dem Gutachten von Professor Dr. F vom 15.7.2004. Professor Fl hat das ihm \u00fcbersandte Tr\u00e4germaterial, bei dem es sich unstreitig um Kollagenvlies der Beklagten mit darauf angesiedelten Chondrozyten handelte, mit dem Rasterelektronenmikroskop auf seine Oberfl\u00e4cheneigenschaften und die Besiedlung mit Zellen untersucht. Zur Struktur des in der Abbildung auf der ersten Seite des Gutachtens wiedergegebenen Materials stellt Professor Dr. F fest, dass die beiden Fl\u00e4chen morphologisch sehr unterschiedlich seien. W\u00e4hrend die eine Seite (Unterseite) eine mehr oder weniger glatte und vor allem geschlossene Oberfl\u00e4che zeige, weise die andere Seite (Oberseite) eine faserige Struktur auf und sei por\u00f6s offen. Auffallend sei der variierende Durchmesser der Fasern, der bei 0,5 \u0446m beginne und bis \u00fcber 10 \u0446m reiche. Die Dimension liege dabei von weit unter dem Zell-Durchmesser bis etwa beim Zell-Durchmesser. W\u00e4hrend die Unterseite praktisch keine Besiedlung aufweise, variiere die Besiedlung auf der Oberseite sowohl in der Zahl der Zellen als auch in deren Form. Die Zellen wanderten offenbar je nach Zug\u00e4nglichkeit zwischen den Fasern in die Poren und Hohlr\u00e4ume des Tr\u00e4germaterials ein. Auch dem Gutachten von Professor Dr. F kann demnach entnommen werden, dass die Chondrozytenzellen an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che der zellfreien Komponente anhaften.<\/p>\n

Dieses Ergebnis wird schlie\u00dflich durch das Gutachten von Professor Dr. D vom 14. Januar 2005 best\u00e4tigt, das die Beklagten vorgelegt haben. Denn auch Professor Dr. D stellt unter Bezugnahme auf die elektronenmikroskopischen Aufnahmen von Professor Dr. F nicht in Frage, dass Chondrzytenzellen sich an eine Oberfl\u00e4che wie Collagen anheften. Er weist lediglich darauf hin, dass die Zellen seiner Ansicht nach dabei abgeflacht werden und ihre Oberfl\u00e4che stark vergr\u00f6\u00dfern, was die Frage aufwerfe, ob die Poren gro\u00df genug seien, um ein Durchdringen der XY durch die Chondrozyten zu erlauben. Soweit Professor Dr. D in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcber zwei dichte Oberfl\u00e4chen und nicht \u00fcber eine dichte und eine por\u00f6se Oberfl\u00e4che verf\u00fcge, liegt dem – wie oben dargelegt – eine philologischen Auslegung des Klageschutzrechts bzw. des parallelen Klagepatents zugrunde, der aus den oben genannten patentrechtlichen Gr\u00fcnden nicht gefolgt werden kann.<\/p>\n

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die zellfreie Komponente der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u00fcber eine por\u00f6se Oberfl\u00e4che im Sinne der Lehre des Klagepatents verf\u00fcgt.<\/p>\n

III.<\/p>\n

1.) Die Beklagten zu 1) und 2) sind im zuerkannten Umfang zur Unterlassung verpflichtet, weil sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform herstellen bzw. vertreiben, Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG.<\/p>\n

2.) Die Kl\u00e4gerin kann von den Beklagten auch Schadensersatz verlangen, Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG. Denn als Fachunternehmen h\u00e4tten die Beklagten die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Da es \u00fcberdies hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Kl\u00e4gerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

3.) Damit die Kl\u00e4gerin den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern kann, sind die Beklagten ihr gegen\u00fcber zur Rechnungslegung verpflichtet, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Denn die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Eine Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf den von der Beklagten zu 1) gegen das Klagepatent beim Europ\u00e4ischen Patentamt eingelegten Einspruch ist nicht veranlasst, \u00a7 148 ZPO.<\/p>\n

Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabl\u00e4ufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist, \u00a7 58 Abs. 1 PatG. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen, wobei grunds\u00e4tzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang geb\u00fchrt. Die Aussetzung kommt deshalb nur in Betracht, wenn mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies wiederum kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am n\u00e4chsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, sich jedoch auch f\u00fcr eine Bejahung der Erfindungsh\u00f6he, die von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, zumindest noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen.<\/p>\n

Nach diesen Grunds\u00e4tzen kommt eine Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf den von der Beklagten zu 1) eingelegten Einspruch nicht in Betracht.<\/p>\n

1.) Die Beklagten vertreten die Ansicht, dass es sich bei dem Gegenstand des Klagepatents um eine gegen\u00fcber dem Inhalt der Stammanmeldung unzul\u00e4ssige Erweiterung handele. Darin kann ihnen nicht zugestimmt werden.<\/p>\n

Die Europ\u00e4ische Patentanmeldung darf nicht in der Weise ge\u00e4ndert werden, dass ihr Gegenstand \u00fcber den Inhalt der der Anmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung hinausgeht, Art. 100 c), 123 Abs. 2 EP\u00dc. F\u00fcr die Bestimmung des Inhalts der Anmeldung ist die Gesamtheit der Anmeldeunterlagen heranzuziehen, so dass auch ein nur in der Beschreibung enthaltener Erfindungsbestandteil einzubeziehen ist. Dazu k\u00f6nnen im Einzelfall auch solche Abwandlungen geh\u00f6ren, die nach dem Gesamtzusammenhang der Patentanmeldeunterlagen f\u00fcr den Fachmann derart naheliegen, dass sie sich ihm bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als ihren erkennbaren Sinn achtender Lekt\u00fcre ohne weiteres erschlie\u00dfen, so dass er sie gewisserma\u00dfen in Gedanken gleich als zur Erfindung geh\u00f6rend und daher mitbeansprucht mitliest. Hingegen sind sp\u00e4tere \u00c4nderungen der Anmeldeunterlagen unbeachtlich (vgl. Benkard\/Sch\u00e4fers, EP\u00dc, Art. 123, Rdn. 46 unter Bezugnahme auf BGH, GRUR 1995, 330, 331 – elektrische Steckverbindung).<\/p>\n

Bei Anwendung dieser Grunds\u00e4tze wird dem Fachmann der Gegenstand der kombinierten Patentanspr\u00fcche 1, 2 und 3 in der Anmeldung des Klagepatents in der urspr\u00fcnglichen Fassung (PCT-Anmeldung WO 98,08469, Anlage K 8; \u00dcbersetzung, Anlage K 8a) vollst\u00e4ndig offenbart.<\/p>\n

Dass Gegenstand der Anmeldung eine Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel ist, entnimmt der Fachmann etwa Seite 3, Zeile 19 ff. der Anmeldeunterlagen (Anlage K 8). Die weiteren Merkmale ergeben sich aus dem Beispiel 5, das auf Seite 11, Zeilen 18 ff, (\u00dcbersetzung, Anlage K 8a, Seite 11 f.) beschrieben wird.<\/p>\n

Nach der Beschreibung zum Beispiel 5 ist festgestellt worden, dass Bio-Gide als resorbierbare zweischichtige Membran verwendet werden kann, die als Flicken oder Bandage zum Abdecken des defekten Gelenkbereichs, in dem die kultivierten Chondrozyten transplantiert werden, sowie als h\u00e4mostatische Schranke eingesetzt wird (Anlage K 8, S. 11, Z. 25 ff., Anlage K 8a, S. 11, letzer Abs., Satz 1). Auch an dieser Stelle wird dem Fachmann also eine Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel zur Reparatur eines Defekts von Gelenkknorpel offenbart, der \u00fcberdies eine zellfreie Komponente umfasst. Wenig sp\u00e4ter wird der Fachmann zudem darauf hingewiesen, dass die zweischichtige Membran eine dichte und eine por\u00f6se Oberfl\u00e4che aufweist und dass die Komponente aus Collagen vom Typ I und Typ III ohne weitere Vernetzung oder chemische Behandlung hergestellt wird (vgl. Anlage K 8, S. 11, Z. 32 f., Anlage K 8a, S. 11, letzter Abs., Satz 4).<\/p>\n

Schlie\u00dflich kann der Fachmann den Anmeldeunterlagen zum Beispiel 5 auch entnehmen, dass Chondrozytenzellen an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che der Membran anhaften. Das ergibt sich f\u00fcr den Fachmann aus der Beschreibung eines Versuchs, der mit der resorbierbaren zweischichtigen Collagenmembran Bio-Gide durchgef\u00fchrt wurde, indem man Chondrozytenzellen in serumhaltigem Gewebekulturmedium direkt auf die por\u00f6se oder die dichte Oberfl\u00e4che der Bio-Gide-Membran aufbrachte und unter bestimmten Bedingungen zwischen 3 bis 7 Tagen inkubieren lie\u00df (vgl. im Einzelnen, Anlage K 8, S. 12, Z. 4 ff.; Anlage K 8a, S. 12, Abs. 2 – 4). Die Elektronenmikroskopie der Membranen zeigte sodann, dass die auf der dichten Oberfl\u00e4che des Bio-Gide kultivierten Chondrozyten nicht in die Collagenstruktur des Bio-Gide hineinwuchsen, w\u00e4hrend die auf der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che kultivierten Zellen tats\u00e4chlich in die Collagenstruktur hineinwuchsen (Anlage K 8, S. 12, Z. 7 ff.; Anlage K 8a, S. 12, Abs. 5, Satz 1). Wenn es vor diesem Hintergrund sodann in der Patentanmeldung hei\u00dft, dass dieses Ergebnis zeige, dass, wenn der Collagenflicken, wie z. B. ein Bio-Gide-Flicken, als Flicken eingen\u00e4ht werde, der einen Knorpeldefekt abdecke, die por\u00f6se Oberfl\u00e4che nach unten zum Defekt weisen muss, worin die kultivierten Chondrozyten zu injizieren sind (Anlage K 8, S. 12, Z. 28 ff.; Anlage K 8a, Abs. 5, Satz 2), erschlie\u00dft es sich dem Fachmann ohne weiteres, dass es auch m\u00f6glich ist, die Chondrozytenzellen an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che anhaften zu lassen.<\/p>\n

Soweit die Beklagten darauf hinweisen, dass es sich bei Bio-Gide nach der Beschreibung des Beispiels 5 um Collagen handelt, das aus tier\u00e4rztlich gepr\u00fcften Schweinen extrahiert und sorgf\u00e4ltig gereinigt wird, um Antigenreaktionen zu vermeinen (Anlage K 8, Seite 11, Zeilen 29 ff.; Anlage K 8a, Seite 11, Abs. 4), vermag auch dies eine unzul\u00e4ssige Erweiterung nicht zu begr\u00fcnden. Denn die Beschreibung des Beispiels 5 ist keine Beschr\u00e4nkung des Inhalts zu entnehmen, dass ausschlie\u00dflich eine Membran aus Schweinecollagen f\u00fcr die weiteren Ausf\u00fchrungen zu Beispiel 5 in Betracht kommt (vgl. auch Anlage K 8, Seite 11, Z. 29 „as for instance a Bio-Gide patch“; Anlage K 8a, Seite 12, Abs. 5 „wie z.B. ein Bio-Gide-Flicken“).<\/p>\n

Unbehelflich ist schlie\u00dflich auch der Einwand der Beklagten, es sei ein unzul\u00e4ssiger Kategoriewechsel von einem Verfahrens- zu einem Vorrichtungsanspruch erfolgt. Die Beklagten \u00fcbersehen, dass es keinen eigenen Einspruchsgrund des unzul\u00e4ssigen Kategoriewechsels gibt (vgl. den abschlie\u00dfenden Katalog der Einspruchsgr\u00fcnde in Art. 100 EP\u00dc). Vor der Erteilung eines europ\u00e4ischen Patents kann die urspr\u00fcnglich gew\u00e4hlte Anspruchskategorie also zul\u00e4ssigerweise durch eine andere ersetzt werden, wenn die „neue“ Anspruchskategorie in den urspr\u00fcnglichen Anmeldeunterlagen offenbart war und daher keine unzul\u00e4ssige Erweiterung im Sinne von \u00a7 123 Abs. 2 EPU vorliegt. Dass dies der Fall gewesen ist, kann den vorstehenden Ausf\u00fchrungen der Kammer entnommen werden.<\/p>\n

2. Der Gegenstand der kombinierten Patentanspr\u00fcche 1, 2 und 3 wird auch nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen, Art. 100 a), 52 Abs. 1, 54 EP\u00dc.<\/p>\n

Die Ver\u00f6ffentlichung von Frenkel, et al., 39th Annual Meeting, Orthopaedic Research Society, February 15 – 18, 1993, San Francisco, Kalifornien nimmt den Inhalt der genannten Anspruchskombination nicht vorweg. In der Entgegenhaltung werden Versuche mit drei verschiedenen Arten von Matricen beschrieben und die Ergebnisse vorgestellt. Zum Einen handelt es sich um den Einbau von Hyalons\u00e4ure in einschichtige por\u00f6se Matrices, um Fibroplastenproliferation zu verhindern (vgl. Anlage BB 4, linke Spalte, Abs. 1, Satz 5). Zum Zweiten wird der Einbau eines insulin\u00e4hnlichen Wachstumsfaktors I in eine andere Reihe von einschichtigen por\u00f6sen Matrices vorgestellt, um die mitotische und metabolische Aktivit\u00e4t von Chondrozyten zu stimulieren (vgl. a.a.O., Satz 6). Zum Dritten wird eine zweischichtige Verbundmatrix offenbart, die aus einer por\u00f6sen und einer dichten Schicht besteht, bei der durch Tests herausgefunden werden soll, ob eine Fibroplastenwanderung verhindert werden kann (vgl. a.a.O., Satz 7). Von den drei zu untersuchenden Matrices besteht also nur die dritte aus einer por\u00f6sen und einer dichten Oberfl\u00e4che, so wie dies in Patentanspruch 1 vorgesehen ist. Chondrozyten werden hingegen nur in Zusammenhang mit den beiden erstgenannten einschichtigen por\u00f6sen Matricen erw\u00e4hnt, nicht jedoch in Verbindung mit der zweischichtigen Verbundmatrix („bilayer matrix“). Entsprechend wird in der Zusammenfassung der Ergebnisse festgehalten, dass die dichte Schicht der zweischichtigen Matrix keine effektive mechanische Barriere gegen\u00fcber dem Wachstum von fibr\u00f6sen Gewebe in dem Implantat zu sein scheint (vgl. a.a.O., r. Sp. Abs. 3, S. 2). Der Gegenstand von Patentanspruch 1 wird damit nicht offenbart.<\/p>\n

Die WO 96\/24310 stellt die Neuheit des Gegenstands von Anspruch 1 des Klagepatents ebenfalls nicht in Frage. Die Entgegenhaltung ist bei Erteilung des Klagepatents ber\u00fccksichtigt worden. Sie offenbart eine mehrschichtige Matrize oder ein mehrschichtiges Implantat zur Anwendung bei gesch\u00e4digtem Knorpelgewebe. In einem Beispiel 4, das sich mit der Verwendung einer mit Zellen beimpften Matrix bei Knorpeldefekten befasst, ist als Verfahrensschritt 5 vorgesehen, Zellen zu der porendefinierten Collagenmatrix hinzuzuf\u00fcgen, so dass Zellen durch die Matrix hindurchdringen (Anlage BB 5, S. 8; Anlage BB 5a, S. 5). Damit wird nicht offenbart, dass es ausreichend ist, dass die Chondrozytenzellen an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che anhaften. Zwar hei\u00dft es an anderer Stelle allgemein, dass die Collagenmatrix eine Porengr\u00f6\u00dfe zwischen 50 und 200 Mikrometer habe und das Anbringen von Zellen, insbesondere von Chondrozyten erlaube (Anlage BB 5, S. 3, letzte Zeile bis S. 4, Zeilen 1 bis 2; Anlage BB 5a, Rdn. 13 a.E.). Der Fachmann wird diese Stelle jedoch so verstehen, dass damit das Einwachsen der Chondrozyten in die por\u00f6sen Collagenmatrix gemeint ist und nicht lediglich deren Anhaften. Das ergibt sich, wenn Patentanspruch 1 der Entgegenhaltung mit hinzugezogen wird, der ausdr\u00fccklich eine Porengr\u00f6\u00dfe der por\u00f6sen Collagenmatrix vorsieht, die ein Einwachsen von Zellen erlaubt. Das folgt au\u00dferdem vor dem Hintergrund des in der Entgegenhaltung mitgeteilten Standes der Technik von Yannas und Grande, die die Bildung von Fasergittern lehren, die ein strukturelles System ergeben, in dem jede Art von Zellen wachsen, wandern und proliferieren kann (vgl. Anlage BB 5a, S. 2, Abs. 3; Anlage BB 5, Rdn. 6). An diesem Stand der Technik wird kritisiert, dass neben dem erw\u00fcnschten Wachstum von hyalinartigem Knorpel unerw\u00fcnschter Faserknorpel gebildet wird, was durch den in Anspruch 1 der Entgegenhaltung beschriebenen mehrschichtigen Aufbau der Schablone zur Reparatur von Knorpeldefekten vermieden werden soll. Hingegen wird das Hineinwachsen der Zellen in die erste Schicht mit einer por\u00f6sen Collagenmatrix weiterhin angestrebt (vgl. Patentanspruch 1) und damit nicht offenbart, dass ein Anhaften der Chondrozytenzellen ausreichen kann.<\/p>\n

Der von den Beklagten weiterhin entgegengehaltene Aufsatz von Fried et al. „Neuknorpelbildung in vitro und in vivo unter Verwendung von Zellen, die auf synthetischen, biologisch abbaubaren Polymeren kultiviert wurden“, J.B.M.R., Vol. 27, 11-23 (1993) offenbart nicht den Gegenstand von Anspruch 1 des Klagepatents. Die Druckschrift betrifft die Bildung neuen Knorpels in vitro und in vivo (subkutan in nackten M\u00e4usen) gebildet unter Verwendung von Chondrozyten und synthetischen biologisch abbaubaren Polymeren (vgl. Anlage BB 6, S. 22, r. Sp. letzter Abs.; Anlage BB 6a, letzte Seite). Der Beschreibung von in vitro Studien ist zu entnehmen, dass Proben f\u00fcr 8 Stunden bei 37\u00b0 C ausgebr\u00fctet wurden, die 5 % CO2 enthielt, um die Zelladh\u00e4sion und den Einschluss („entrapment“) der Zellen in dem Polymerger\u00fcst zu erlauben (Anlage BB 6, S. 14, r. Sp. Abs. 1; BB 6a, S. 6, Abs. 1). Die Entgegenhaltung offenbart damit jedenfalls nicht das Merkmal 3.1., wonach die Chondrozytenzellen an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che der Membran anhaften sollen.<\/p>\n

Bei Ber\u00fccksichtigung der vorstehend behandelten Entgegenhaltungen beruht der Gegenstand der genannten Anspruchskombination auch auf erfinderischer T\u00e4tigkeit, Art. 52 Abs. 1 EP\u00dc.<\/p>\n

In keiner der vorgenannten Entgegenhaltungen ist das Merkmal 1.3 offenbart, wonach die Chondrozytenzellen an der por\u00f6sen Oberfl\u00e4che anhaften. Es ist nicht ersichtlich und wurde von den Beklagten auch nicht dargetan, dass es f\u00fcr den Fachmann gleichwohl nahe gelegen hat, einen Flicken zur Wiederherstellung von Knorpel entsprechend auszugestalten.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert betr\u00e4gt 1.000.000,– Euro.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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