{"id":4172,"date":"2009-06-09T17:00:19","date_gmt":"2009-06-09T17:00:19","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=4172"},"modified":"2016-05-03T08:44:58","modified_gmt":"2016-05-03T08:44:58","slug":"4b-o-6509-olanzapin-vii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=4172","title":{"rendered":"4b O 65\/09 – Olanzapin VII"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01176<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 9. Juni 2009, Az. 4b O 65\/09<\/p>\n

I.
\nDie Beklagte wird verurteilt,
\n1. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 13.10.1995 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland
\na) A oder ein S\u00e4ureadditionssalz davon
\nund\/oder
\nb) A oder ein pharmazeutisch brauchbares S\u00e4ureadditionssalz davon
\nangeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen hat, und zwar unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, und zwar unter Angabe
\naa) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
\nbb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen, unter Einschluss der Bezeichnung der Arzneimittel sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
\ncc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen, unter Einschluss der Bezeichnung der Arzneimittel sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
\ndd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
\nee) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

2. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter I. 1 bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben,<\/p>\n

3. ihre pharmazeutischen Verbindungen gem\u00e4\u00df I. 1 durch Ansichnehmen oder endg\u00fcltiges Vernichten bei den jeweiligen gewerblichen Besitzern aus dem Vertriebsweg zu entfernen.<\/p>\n

II.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die jeweils zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 13.10.1995 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.<\/p>\n

III.
\nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV.
\nVon den Kosten des Rechtsstreits haben die Kl\u00e4gerin 20 % und die Beklagte 80 % zu tragen.<\/p>\n

V.
\nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.770.000,00 \u20ac und f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

T a t b e s t a n d
\nDie Kl\u00e4gerin ist Inhaberin des am 24. April 1991 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorit\u00e4t (GB 9009XXX) vom 25. April 1990 angemeldeten und am 13. September 1995 erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 545 XXX (nachfolgend Klagepatent, Anlage L 1). Das in englischer Sprache verfasste Klagepatent ist beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE 691 12 XXX (Anlage L 2) registriert.
\nDas Klagepatent, dessen Schutzdauer durch ein erg\u00e4nzendes Schutzzertifikat bis zum 27. September 2011 verl\u00e4ngert ist, betrifft den pharmazeutischen Wirkstoff mit dem internationalen Freinamen (INN) \u201eOlanzapin\u201c. Dieser Wirkstoff wird zur Behandlung von Schizophrenie und anderen St\u00f6rungen des zentralen Nervensystems eingesetzt. Die Kl\u00e4gerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland ein mit diesem Wirkstoff versehenes, seit 1996 zugelassenes Arzneimittel namens \u201eB\u201c.<\/p>\n

Die Anspr\u00fcche 1, 2 sowie 4 bis 9 des Klagepatents lauten in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n

1. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiaze-pin oder ein S\u00e4ureadditionssalz davon.<\/p>\n

2. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno\uf05b2,3-b\uf05d\uf05b1,5\uf05dbenzodiaze-pin oder ein pharmazeutisch brauchbares S\u00e4ureadditionssalz davon.<\/p>\n

4. Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Verwendung als Arzneimittel.<\/p>\n

5. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer St\u00f6rung im Zentralnervensystem.<\/p>\n

6. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schizophrenie.<\/p>\n

7. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer schizophrenieformen Krankheit.<\/p>\n

8. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von akuter Manie.<\/p>\n

9. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von leichten Angstzust\u00e4nden.<\/p>\n

Das Bundespatentgericht erkl\u00e4rte mit Urteil vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3) das Klagepatent mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland f\u00fcr nichtig, da die in den Patentanspr\u00fcchen 1 und 2 beschriebene Verbindung durch die Ver\u00f6ffentlichung C\u201c von D et al in E 1980, Volume 23, S. XXX bis XXX neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen sei. Hinsichtlich der genauen Begr\u00fcndung dieser Entscheidung, gegen welche die Kl\u00e4gerin Berufung einlegte, wird auf die Anlage L 3 verwiesen.<\/p>\n

In der Zeit von November 2007 bis M\u00e4rz 2008 brachten zahlreiche Generikahersteller olanzapinhaltige Arzneimittel (Anlage L 8) auf den Markt. Die Beklagte bot an und vertrieb F Tabletten (angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die Kl\u00e4gerin nahm circa 20 Generikahersteller zun\u00e4chst im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung und Auskunft in Anspruch, so auch die hiesige Beklagte. In dem gegen die G GmbH gerichteten einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren (4a O XXX\/07) wies das Landgericht D\u00fcsseldorf den dahingehenden Antrag mit Beschluss vom 22. November 2007 zur\u00fcck. Auf die sofortige Beschwerde der Kl\u00e4gerin gegen diesen Beschluss erlie\u00df das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf mit Urteil vom 29. Mai 2008 (I-2 W XX\/07, Anlage L 12) die begehrte einstweilige Verf\u00fcgung. In seinem Urteil, hinsichtlich dessen genauen Inhalts auf die Anlage L 12 verwiesen wird, f\u00fchrte das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf unter anderem aus, die Nichtigkeitserkl\u00e4rung des Bundespatentgerichts sei evident unrichtig. In dem gegen die H GmbH angestrengten einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren (4b O XXX\/08) wies die Kammer mit Urteil vom 12. August 2008 den dortigen Antrag der Kl\u00e4gerin zur\u00fcck. Wegen der n\u00e4heren Begr\u00fcndung wird auf Bl. 210 ff der zu Informationszwecken beigezogenen Akte 4b O XXX\/08 Bezug genommen.<\/p>\n

Mit Urteil vom 16. Dezember 2008 (X ZR XX\/07) \u00e4nderte der Bundesgerichtshof das Urteil des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 ab. Die gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage wurde abgewiesen. Bez\u00fcglich der Begr\u00fcndung dieser Entscheidung wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung des Urteils verwiesen.<\/p>\n

Die Beklagte gab eine strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung ab, in welcher sie sich verpflichtete, bis zur rechtskr\u00e4ftigen Kl\u00e4rung der Verletzungsfrage im vorliegenden Rechtsstreit die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht mehr anzubieten und in den Verkehr zu bringen.<\/p>\n

Nachdem die Parteien den geltend gemachten Unterlassungsanspruch \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, soweit er nicht die Benutzungsalternative \u201eHerstellen\u201c umfasste, und die Kl\u00e4gerin sodann mit Zustimmung der Beklagten insoweit die teilweise Klager\u00fccknahme erkl\u00e4rt hat und \u00fcberdies keine Belegvorlage mehr begehrt, nimmt sie nunmehr die Beklagte (noch) auf Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung, Entfernung, Urteilsver\u00f6ffentlichung und Schadenersatz, hilfsweise Bereicherungsausgleich in Anspruch.
\nDie Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform stelle eine wortsinngem\u00e4\u00dfe, jedenfalls aber eine \u00e4quivalente Verletzung des Klagepatents dar. Der Wirkstoff der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u2013 insoweit unstreitig \u2013 ist Olanzapinbenzoat, welches ein unter den Patentanspruch fallendes S\u00e4ureadditionssalz von Olanzapin sei.
\nDie Kl\u00e4gerin ist ferner der Ansicht, dass die Beklagte bewusst in ein g\u00fcltiges, wirksam in Kraft getretenes Patent eingegriffen habe und damit schuldhaft handelte. Dass die Beklagte auf eine m\u00f6gliche r\u00fcckwirkende Rechts\u00e4nderung vertraut h\u00e4tte, falle in deren alleinigen Verantwortungs- und Risikobereich. Ein erteiltes Patent sei grunds\u00e4tzlich so lange zu beachten, bis es rechtskr\u00e4ftig vernichtet werde. Daran \u00e4ndere auch das Urteil des Bundespatentgerichts nichts, welches im \u00dcbrigen erkennbar fehlerhaft gewesen sei. Dieses Urteil sei keineswegs \u2013 wie es jedoch erforderlich gewesen w\u00e4re \u2013 \u00fcber jeden Zweifel erhaben gewesen; die Beklagte h\u00e4tte vielmehr bei sorgf\u00e4ltiger Pr\u00fcfung dieses fragw\u00fcrdigen Urteils nicht ausschlie\u00dfen k\u00f6nnen, dass der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Bundespatentgerichts aufheben w\u00fcrde.
\nSchlie\u00dflich meint die Kl\u00e4gerin, die Beklagte sei verpflichtet, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform endg\u00fcltig aus dem Vertriebsweg zu entfernen und zu vernichten. Es bestehe vor allem die Gefahr, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in \u201efalsche\u201c Vertriebswege und auf den Markt zur\u00fcck gelangt. Sie habe des Weiteren ein berechtigtes Interesse an der Ver\u00f6ffentlichung des hiesigen Urteils. Die breite \u00d6ffentlichkeit, die \u00c4rzte und die Apotheken sowie die Patienten m\u00fcssten vom Ausgang des Verletzungsverfahrens erfahren. Es bestehe trotz der Berichterstattung \u00fcber das Nichtigkeitsverfahren eine erhebliche Marktverwirrung. Insbesondere die Patienten, f\u00fcr die jeder Medikamentenwechsel mit einer notwendigen Verhaltens\u00e4nderung verbunden sei, m\u00fcssten wissen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht mehr zur Verf\u00fcgung st\u00fcnde. Von besonderem Interesse sei \u00fcberdies die Ver\u00f6ffentlichung der Schadenersatzpflicht, welche individual- und generalpr\u00e4ventive Zwecke erf\u00fclle. Vor allem weitere Hersteller von Generika w\u00fcrden auf diese Art von einem Markteintritt abgeschreckt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr,<\/p>\n

wie zuerkannt, wobei sie hilfsweise den Antrag zu I.1. mit der Ma\u00dfgabe stellt, dass a) gestrichen und es bei b) anstelle des ersten Absatzes hei\u00dft \u201eI\u201c,<\/p>\n

dar\u00fcber hinaus der Kl\u00e4gerin die Befugnis zuzusprechen, das Urteil in dieser Sache auf Kosten der Beklagten zu ver\u00f6ffentlichen und zwar durch Ver\u00f6ffentlichung der nachfolgenden Meldung, wobei die optische Gestaltung in gut lesbarer Form zu erfolgen hat, in der K, der L oder der M in halbseitiger Aufmachung, hilfsweise viertelseitiger Aufmachung: \u201eDurch Urteil vom [Datum] hat das Landgericht D\u00fcsseldorf festgestellt [Aktenzeichen], dass das von der Beklagten vertriebene Produkt mit der Bezeichnung [Produktname] das Europ\u00e4ische Patent EP 454 XXX B 1 auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verletzt und deshalb der Patentinhaberin, der Firma J, Ltd, Schadenersatz zusteht. Der verf\u00fcgende Teil des Urteils (Tenor) lautet wie folgt: \u201e[Tenor]\u201c,<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte stellt eine Patentverletzung in Abrede, weil von Olanzapinbenzoat in dem Klagepatent keine Rede sei. Da Informationen zu seiner Individualisierung fehlten, sei der Fachmann nicht in der Lage, dieses Benzoat als unter den Patentanspruch fallendes S\u00e4ureadditionssalz von Olanzapin zu erkennen. Dar\u00fcber hinaus ist die Beklagte der Ansicht, die Wirkungen des Klagepatents seien mangels vollst\u00e4ndiger \u00dcbersetzung der Patentschrift ins Deutsche in der Bundesrepublik Deutschland nicht eingetreten. Die deutsche \u00dcbersetzung der Patentschrift weise zahlreiche Auslassungen und L\u00fccken auf, hinsichtlich derer die Kl\u00e4gerin nicht einmal den Versuch einer \u00dcbersetzung unternommen habe. Dar\u00fcber hinaus scheitere die Feststellung eines Schadenersatzanspruchs \u2013 sowie der diesen Anspruch vorbereitende Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch \u2013 jedenfalls am fehlenden Verschulden. Angesichts der Nichtigkeitserkl\u00e4rung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht und der \u00fcbrigen Umst\u00e4nde des Falles h\u00e4tte sie der Auffassung sein d\u00fcrfen, dass das Klagepatent keinen Bestand haben werde. Die Begr\u00fcndung des Bundespatentgerichts zur Nichtigkeitserkl\u00e4rung habe der st\u00e4ndigen und gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auswahlerfindung entsprochen. Der Bundesgerichthof habe das Urteil des Bundespatentgerichts nicht als falsche Anwendung der bis dato bestehenden h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung angesehen, sondern habe seine eigene Rechtsprechung einschr\u00e4nken und aufgeben m\u00fcssen, um die Nichtigkeitsklage entgegen dem Urteil des Bundespatentgerichts abzuweisen. Hiermit h\u00e4tte sie bei der Zugrundelegung realistischer Sorgfaltsma\u00dfst\u00e4be nicht rechnen m\u00fcssen. Der Anspruch auf Vernichtung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sei unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig. \u00dcberdies sei sie nicht im Besitz von herauszugebenden Produkten. Ein berechtigtes Interesse f\u00fcr die begehrte Urteilsver\u00f6ffentlichung sei nicht zu erkennen. Die \u00d6ffentlichkeit sei \u00fcber die sogenannten Olanzapin-Verfahren, insbesondere \u00fcber die Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Nichtigkeitsverfahren, bereits bestens informiert. Es sei allgemein bekannt, dass die Generikahersteller ihre olanzapinhaltigen Medikamente zur\u00fcckziehen mussten und zur\u00fcckgezogen haben.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e
\nDie Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlich Umfang begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen gegen die Beklagte gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 139 Abs. 2, 140a, 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB Anspr\u00fcche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Entfernung, Vernichtung sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht zu. Abzuweisen war die Klage jedoch insoweit, als die Kl\u00e4gerin die Ver\u00f6ffentlichung des Urteils gem\u00e4\u00df \u00a7 140e PatG begehrt.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent ist in der Bundesrepublik Deutschland wirksam in Kraft getreten. Die von der Kl\u00e4gerin beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte deutsche \u00dcbersetzung der in englischer Verfahrenssprache verfassten Klagepatentschrift gen\u00fcgt den Anforderungen des Art. II \u00a7 3 IntPat\u00dcG. Eine unvollst\u00e4ndige \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift mit der Folge eines ex tunc eingetretenen Wirksamkeitsverlustes des Schutzrechtes gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 3 Abs. 2 IntPat\u00dcG ist nicht gegeben.<\/p>\n

1)
\nEine derart unvollst\u00e4ndige \u00dcbersetzung folgt zun\u00e4chst nicht aus dem Umstand, dass die deutsche \u00dcbersetzung des Klagepatents (Anlage L 2) abweichend von der englischen Originalfassung (Anlage L 1) keine \u00dcbersetzung der Anspruchss\u00e4tze f\u00fcr die benannten Staaten Spanien und Griechenland enth\u00e4lt. Dies ist bereits deshalb unbeachtlich, weil das \u00dcbersetzungserfordernis des Art. II \u00a7 3 IntPat\u00dcG allein die \u00dcbersetzung der Patentschrift betrifft, nicht aber die \u00dcbersetzung der Patentanspr\u00fcche.<\/p>\n

2)
\nEine zur Unwirksamkeit f\u00fchrende unvollst\u00e4ndige \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift ergibt sich ebenso wenig aus dem in tats\u00e4chlicher Hinsicht unstreitigen Fehlen einer \u00dcbersetzung der in der englischen Fassung der Klagepatentschrift vorhandenen \u00dcberschriften \u201eDescription\u201c (Anlage L 1, Seite 3, Zeile 1) und\/oder \u201eClaims\u201c (Anlage L 1, Seite 12, Zeile 31) und\/oder dem Fehlen einer \u00dcbersetzung der in der englischen Fassung vorhandenen Verben \u201ebeing\u201c (Anlage L 1, Seite 4, Zeile 34) und\/oder \u201eis\u201c (Anlage L 1, Seite 7, Zeile 1) und\/oder dem Fehlen einer \u00dcbersetzung der in der englischen Fassung vorhandenen Worte \u201ea dosage\u201c (Anlage L 1, Seite 8, Ende Zeile 54) und\/oder \u201efollowing\u201c (Anlage L 1, Seite 12, Zeile 32).<\/p>\n

a)
\nDie Regelung des Art. II \u00a7 3 IntPat\u00dcG verlangt die Einreichung einer vollst\u00e4ndigen \u00dcbersetzung. Auslassungen und L\u00fccken f\u00fchren, wie die Kammer in dem von den Parteien diskutierten Urteil vom 15.01.2009, Az. 4b O XXX\/07, ausgef\u00fchrt hat, zu einer unvollst\u00e4ndigen und nicht blo\u00df zu einer fehlerhaften \u00dcbersetzung.
\nAusgehend hiervon h\u00e4lt die Kammer jedoch an dem in der genannten Entscheidung vertretenen strikten Ansatz, dass jedes Fehlen einer \u00dcbersetzung ohne Ansehung seiner Qualit\u00e4t oder seiner Bedeutung f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis der technischen Lehre eines europ\u00e4ischen Patents die Konsequenz des Art. II \u00a7 3 Abs. 2 IntPat\u00dcG nach sich zieht, nicht fest. Jedenfalls in den F\u00e4llen, in denen \u2013 was ebenso in der genannten Entscheidung bereits angedeutet wurde \u2013 es g\u00e4nzlich ausgeschlossen erscheint, dass die L\u00fccke oder Auslassung zu irgendeinem Missverst\u00e4ndnis oder zu irgendeiner Unsicherheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen hinsichtlich der unter Schutz gestellten Lehre f\u00fchren kann, kann dies nicht die Unwirksamkeit des Schutzrechtes herbeif\u00fchren.
\nDer \u00dcbersetzungszwang nach Art. II \u00a7 3 IntPat\u00dcG ist kein rein formales Erfordernis, dem schon immer dann nicht mehr gen\u00fcgt ist, wenn irgendein Wort der Patentschrift ohne R\u00fccksicht auf seine Bedeutung f\u00fcr die Schutzbereichserfassung nicht \u00fcbersetzt ist. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, sicher zu stellen, dass die in fremder Verfahrenssprache abgefasste, in Deutschland g\u00fcltige und deswegen von den inl\u00e4ndischen Verkehrskreisen zu beachtende Patentschrift in einer solchen Weise ins Deutsche \u00fcbertragen wird, dass Inl\u00e4nder ohne Sprachschwierigkeiten und ohne Erleiden eines Wettbewerbsnachteils von dem Inhalt der Patentschrift Kenntnis nehmen und ihr eigenes wirtschaftliches Handeln darauf abstellen k\u00f6nnen. Das Hauptanliegen der Ver\u00f6ffentlichung der fremdsprachigen Originalschrift in deutscher Sprache ist die Verbreitung der Patentinformation in eben dieser Sprache. Der Inhalt der fremdsprachigen Patentschrift muss deshalb vollst\u00e4ndig transportiert werden, so dass es f\u00fcr die Schutzbereichserw\u00e4gungen an sich keinen Unterschied macht, ob auf das fremdsprachige Originaldokument oder statt dessen auf die deutsche \u00dcbersetzung zur\u00fcckgegriffen wird. Dies ist jedenfalls dann gew\u00e4hrleistet, wenn lediglich einzelne W\u00f6rter fehlen, und ohne Ansehung des konkreten Streitfalls und\/oder der dort in Rede stehenden Ausf\u00fchrungsform ein \u00fcber das fehlende Wort an sich hinausgehendes, irgendwie relevantes Informationsdefizit nicht zu erblicken ist, so dass die Auslassung oder die L\u00fccke ohne jede Bedeutung bleibt.<\/p>\n

b)
\nDie genannten Auslassungen \u2013 einzelne W\u00f6rter \u2013 enthalten keine irgendwie relevanten Informationsdefizite, die f\u00fcr den Inhalt der Patentschrift von Bedeutung sind oder sein k\u00f6nnten. Sie sind deshalb unsch\u00e4dlich.<\/p>\n

Dies gilt zun\u00e4chst f\u00fcr die fehlende \u00dcbersetzung der \u00dcberschriften \u201eDescription\u201c (Anlage L 1, Seite 3, Zeile 1) und \u201eClaims\u201c (Anlage L 1, Seite 12, Zeile 31). Soweit die Beklagte hierzu vorgetragen hat, der Fachmann erkenne nicht, wo die Beschreibung beginne und wo sie ende, gleiches gelte f\u00fcr die Anspr\u00fcche, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschlie\u00dfen. Dem Leser der Klagepatentschrift erschlie\u00dft sich zun\u00e4chst ohne weiteres, dass sich an das Deckblatt der Schrift die Beschreibung der unter Schutz gestellten Lehre anschlie\u00dft. Um etwas anderes kann es sich bei dem nachfolgenden Text vorliegend augenscheinlich nicht handeln; irgendein Fehlverst\u00e4ndnis kann insoweit nicht erwachsen. Einen eigenen Informationsgehalt, der zur Erfassung des Schutzbereichs Bedeutung erlangen k\u00f6nnte, weist die allgemeine \u00dcberschrift \u201eDescription\u201c nicht auf. Der Leser erkennt ferner, auch wenn die dahingehende \u00dcberschrift nicht \u00fcbersetzt wurde, ab wann bzw. wo in der Klagepatentschrift die Patentanspr\u00fcche wiedergegeben werden. Die deutsche \u00dcbersetzung beinhaltet n\u00e4mlich eine \u00dcbersetzung der sich in der englischen Fassung an die \u00dcberschrift \u201eClaims\u201c unmittelbar anschlie\u00dfenden Zeile (Anlage L 1, Seite 12, Zeile 32). Insoweit hei\u00dft es: \u201eDeutsche \u00dcbersetzung der Anspr\u00fcche f\u00fcr die Vertragsstaaten: AT, BE, CH, DE, DK, FR, GB, IT, LI, LU, NL, SE\u201c (Anlage L 2, Seite 21, Zeilen 4 bis 5). Gegen\u00fcber diesem Satz, der klar die Wiedergabe der Patentanspr\u00fcche einleitet und das Wort \u201eClaims\u201c wiederholt, verf\u00fcgt die eine Zeile zuvor stehende \u00dcberschrift \u201eClaims\u201c in der Originalschrift \u00fcber keinen eigenst\u00e4ndigen Informationsgehalt. Ein Fehlverst\u00e4ndnis \u00fcber das, was dieser Einleitung nachfolgt, ist ausgeschlossen. Dies gilt auch insoweit, als dass in der soeben zitierten \u00dcbersetzung keine \u00dcbersetzung des in der englischen Fassung vorhandenen Wortes \u201efollowing\u201c (Anlage L 1, Seite 12, Zeile 32: \u201eClaims for the following Contracting States:\u2026.\u201c) vorgenommen wurde. Die nach dem Doppelpunkt folgende Aufz\u00e4hlung der verschiedenen Vertragsstaatenk\u00fcrzel l\u00e4sst den Leser zweifelsfrei erkennen, dass die wiedergegebenen Anspr\u00fcche f\u00fcr die zuvor genannten Vertragsstaaten gelten. Ein Informationsdefizit ist damit auszuschlie\u00dfen; dem Leser wird der Inhalt der Klagepatentschrift insoweit vollst\u00e4ndig mitgeteilt.<\/p>\n

Gleiches trifft f\u00fcr das Fehlen einer \u00dcbersetzung des in der englischen Fassung der Klagepatentschrift (Anlage L 1) verwendeten Verbs \u201ebeing\u201c auf Seite 4, Zeile 34 zu, wo es hei\u00dft: \u201e\u2026 there being a clear similarity between the performance of the compound and that of known antipychotic agents in its ratings on the major assessment scales such as Brief Psychiatric Rating Scale (BPRS) (Schizophrenia Sub-scale), and Clinical Global Impression (CGI).\u201c Der Leser wird, wenn er die \u00dcbersetzung \u201e\u2026wobei eine deutliche \u00c4hnlichkeit zwischen der Wirkung dieser Verbindung und der von bekannten antipsychotischen Mitteln in ihrer Bewertung auf den wichtigsten Bewertungsskalen wie Brief Psychiatric Rating Scale (BPRS) (Schizophrenie-Unterskala) und Clinical Global Impression (CGI).\u201c (Anlage L 2, Seite 4, Zeilen 20 bis 25) liest, das fehlende Verb (\u201ebesteht\u201c) selbstverst\u00e4ndlich ohne weiteres in Gedanken automatisch mitlesen und den Satz entsprechend vervollst\u00e4ndigen. Ein irgendwie geartetes Defizit an Informationen betreffend den Schutzbereich des Klagepatents ist hierbei nicht zu erkennen.<\/p>\n

Entsprechendes ist hinsichtlich des Fehlens einer \u00dcbersetzung des in der englischsprachigen Originalfassung (Anlage L 1) vorhandenen Verbs \u201eis\u201c auf Seite 7, Zeile 1 zu konstatieren. Dort hei\u00dft es: \u201ein which R is an ester group, preferably\u2026\u201c. Beim Lesen der dies \u00fcbersetzenden Passage, die \u201eworin R eine Estergruppe, bevorzugt \u2026\u201c (Anlage L 2, Seite 10, Zeile 8) lautet, f\u00e4llt dem Leser selbstverst\u00e4ndlich sofort das Fehlen eines\/des Verbs auf. Er schlie\u00dft diese L\u00fccke automatisch und ohne weitere Nachdenken durch gedankliches Einf\u00fcgen des Wortes \u201eist\u201c. Missverst\u00e4ndnisse oder Unsicherheiten infolge des in der deutschen \u00dcbersetzung fehlenden Verbs sind ausgeschlossen.<\/p>\n

Nichts anderes gilt schlie\u00dflich mit Blick auf das Fehlen einer \u00dcbersetzung f\u00fcr das zweite \u201ea dosage\u201c in der englischsprachigen Klagepatentschrift (Anlage L 1) auf Seite 8, Zeile 54. Der in Rede stehende Satz lautet: \u201eIn choosing a suitable regimen for patients suffering from psychotic illness it may frequently be necessary to begin with a dosage of from 2 to 15 mg per day and when the illness is under control to reduce to a dosage as low as from 0,5 to 1 mg per day\u201c. Auch wenn es in der deutschen \u00dcbersetzung wie folgt hei\u00dft: \u201eBei der Auswahl eines geeigneten Dosierungsschemas f\u00fcr Patienten, die an psychotischen Krankheiten leiden, kann es h\u00e4ufig notwendig sein, mit einer Dosis von 2 bis 15 mg pro Tag zu beginnen und nachdem die Krankheit unter Kontrolle ist, bis hinunter zu 0.5 bis 1 mg pro Tag zu reduzieren.\u201c, ist der Inhalt der Patentschrift insoweit vollst\u00e4ndig transportiert. Das Fehlen des zweiten \u201emit einer Dosis\u201c ist ohne jede Bedeutung, da das erste \u201emit einer Dosis\u201c \u00fcbersetzt wurde und sich aus dem Sinnzusammenhang des folgenden Satzteiles, insbesondere der Nennung der entsprechenden Dosierungsangabe pro Tag, ohne weiteres und selbstverst\u00e4ndlich erschlie\u00dft, dass von der Dosis die Rede ist. Ein eigenst\u00e4ndiger Informationsgehalt des zweiten \u201ea dosage\u201c bzw. \u201emit einer Dosis\u201c, der f\u00fcr die Schutzbereichserfassung irgendeine Relevanz entfalten k\u00f6nnte, ist angesichts dessen nicht ersichtlich. Der Leser erg\u00e4nzt auch dies ohne weiteres in Gedanken.<\/p>\n

3)
\nSoweit in der deutschen \u00dcbersetzung keine w\u00f6rtliche \u00dcbersetzung der in der englischen Fassung enthaltenen Worte \u201eand\u201c (Anlage L 1, Seite 4, Zeile 54), \u201ea\u201c (Anlage L 1, Seite 6, 40 und Seite 6, Zeile 44), \u201eboth\u201c (Anlage L 1, Seite, 8, Zeile 31) und \u201efitted\u201c (Anlage L 1, Seite 9, Zeile 33) vorhanden ist, f\u00fchrt dies ebenfalls nicht zur Annahme einer unvollst\u00e4ndigen \u00dcbersetzung im Sinne des Art. II \u00a7 3 Abs. 2 IntPat\u00dcG. Hierbei handelt es sich nicht um Auslassungen oder L\u00fccken; eine \u00dcbersetzung ist vorhanden. Das Fehlen einer strikten \u201e1:1\u201c \u00dcbersetzung ist lediglich der rein sprachlichen Anpassung der \u00dcbersetzung an die deutsche Sprache geschuldet. Ohne Fehler oder Sinnentstellung wurde die \u00dcbersetzung aus sprachlichen Gr\u00fcnden \u201egegl\u00e4ttet\u201c.<\/p>\n

In der englischen Klagepatentschrift (Anlage L 1) hei\u00dft es auf Seite 4, in Zeilen 54 bis 56: \u201eOverall, therefore, in clinical situations, the compound of the invention shows marked superiority, and a better side effects profile than prior known antipsychotic agents, and has a highly advantageous activity level.\u201c Die entsprechende deutsche \u00dcbersetzung (Anlage L 2) auf Seite 5, Zeilen 20 bis 24 weist keine L\u00fccke auf. Sie lautet: \u201eDeswegen zeigt die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verbindung im ganzen gesehen eine deutliche \u00dcberlegenheit, unter klinischen Umst\u00e4nden ein besseres Nebenwirkungsprofil als die vorher bekannten antipsychotischen Mittel und besitzt einen sehr vorteilhaften Aktivit\u00e4tsgrad.\u201c In der deutschen Sprache gen\u00fcgt es, zur Aufz\u00e4hlung verschiedener Eigenschaften ein Komma einzuf\u00fcgen. Sprachlich nicht erforderlich \u2013 und vielmehr \u00fcberfl\u00fcssig \u2013 ist das Einf\u00fcgen des Aufz\u00e4hlungswortes \u201eund\u201c nach dem Komma.<\/p>\n

\u00c4hnliches hat f\u00fcr das vermeintliche Fehlen einer \u00dcbersetzung der Worte \u201ea\u201c auf Seite 6, Zeilen 40 und 44 der englischen Fassung der Klagepatentschrift (Anlage L 1) zu gelten. Sofern es dort hei\u00dft \u201eThe reaction can be carried out in the presence of an acid binding agent such as a tertiary amine, for example, triethylamine\u201c bzw. \u201eA suitable organic solvent such as toluene or chlorobenzene can be used as a reaction medium, although the use of anisole is particularly desirable, at least as a co-solvent, in view of its ability to form a soluble complex with TiCl4.\u201c, sind die entsprechenden deutschen \u00dcbersetzungen vollst\u00e4ndig. Bez\u00fcglich der ersten Passage lautet die \u00dcbersetzung: \u201eDie Reaktion kann in Gegenwart eines s\u00e4urebindenden Mittels wie terti\u00e4res Amin, beispielsweise Triethylamin, durchgef\u00fchrt werden.\u201c (Anlage L 2, Seite 8, Zeile 14). Die zweitgenannte Passage ist mit \u201eGeeignete organische L\u00f6sungsmittel wie Toluol oder Chlorbenzol k\u00f6nnen als Reaktionsmedium verwandt werden, obwohl die Verwendung von Anisol, zumindest als Co-L\u00f6sungsmittel besonders erw\u00fcnscht ist im Hinblick auf seine F\u00e4higkeit l\u00f6sliche Komplexe mit TiCl4 zu bilden.\u201c (Anlage L 2, Seite 8, Zeile 21) \u00fcbersetzt. In beiden F\u00e4llen ist die w\u00f6rtliche \u00dcbersetzung des \u201ea\u201c in die deutsche Sprache, wenn die Formulierung so gew\u00e4hlt wird wie sie gew\u00e4hlt wurde, nicht erforderlich.<\/p>\n

Nicht erforderlich ist aus sprachlichen Gr\u00fcnden ferner die \u00dcbersetzung des auf der Seite 8, Zeile 31 der Originalfassung der Klagepatentschrift (Anlage L 1) vorhandenen Wortes \u201eboth\u201c. Auch wenn dort geschrieben steht: \u201eThis test shows that the compound possesses acitivity at both the D-1 und D-2 receptors\u201c, ist eine Auslassung nicht zu erkennen, wenn die deutsche \u00dcbersetzung wie folgt lautet: \u201eDieser Test zeigt, da\u00df die Verbindung Aktivit\u00e4t bei D-1 und D-2 Rezeptoren besitzt\u201c (Anlage L 2, Seite 12, Zeile 3). \u201eBoth\u201c bedarf in diesem Zusammenhang keiner \u00dcbersetzung. Selbst wenn dies anders gesehen w\u00fcrde, und es sich insoweit nicht nur um eine rein sprachliche Anpassung in der deutschen Sprache handeln sollte, k\u00f6nnte nicht au\u00dfer Acht gelassen werden, dass irgendein Informationsdefizit durch das Fehlen des Wortes \u201ebeide\u201c nicht zu erkennen w\u00e4re. Die beiden in Rede stehenden Rezeptoren werden unmittelbar und ausdr\u00fccklich genannt.<\/p>\n

Eine L\u00fccke in der \u00dcbersetzung ist des Weiteren nicht mit Blick auf das in der englischen Fassung (Anlage L 1) verwendete Wort \u201efitted\u201c auf Seite 9, Zeile 33 (\u201e\u2026was placed in a 5 litre flange-necked flask fitted with air stirrer\u2026\u201c) festzustellen. Eine \u00dcbersetzung dieses Wortes findet sich in der deutschen \u00dcbersetzung in dem ersten \u201emit\u201c des Satzteils \u201e\u2026 wurde in einen 5-Liter-Kolben mit angeflanschtem Hals mit Luftr\u00fchrer\u2026.\u201c (Anlage L 2, Seite 14, Zeile 34).<\/p>\n

Die Kammer vermag \u00fcberdies auch keine Auslassung in der \u00dcbersetzung der englischsprachigen Passage \u201eCurrently there are \u2026\u201c auf Seite 3, Zeile 4 der Anlage L 1 zu erblicken. In der deutschen \u00dcbersetzung der Klagepatentschrift (Anlage L 2) hei\u00dft es auf Seite 2, Zeile 10 insoweit \u201ees sind allgemein\u2026\u201c. Eine \u00dcbersetzung liegt demnach vor. Sie entspricht auch einem m\u00f6glichen Sinn der englischen Fassung.<\/p>\n

4)
\nOhne Erfolg wendet die Beklagte schlie\u00dflich ein, die deutsche \u00dcbersetzung (Anlage L 2) enthalte eine L\u00fccke, wenn es auf Seite 8, in den Zeilen 1 bis 4 der \u00dcbersetzung hei\u00dft: \u201ewelches gleichzeitig reduziert und cyclisiert werden kann zu dem Amidin der Formel (II) unter Einsatz z. B. von Zinnchlorid und Chlorwasserstoff in w\u00e4ssrigem Ethanol oder \u2026.\u201c. Es fehle zwischen Zinn und Chlorid die Einf\u00fcgung (II) im Hinblick auf die Wertigkeit des Zinns. Eine derartige Einf\u00fcgung findet sich nicht in der englischen Originalfassung. Der \u00fcbersetzte Satzteil lautet vielmehr: \u201ewhich can be simultaneously reduced and ring-closed to the amidine of formular (II) employing, for example, stannous chloride and hydrogen chloride in aqueous ethanol or\u2026\u201c. (Anlage L 1, Seite 6, Zeile 34 f.). Es mag sein, dass nach der technischen Lehre des Klagepatents in dieser Passage wegen der erforderlichen Wertigkeit sinnvoll nur von Zinn(II)-chlorid die Rede sein kann oder sein m\u00fcsste. Indes ist dies f\u00fcr die hier allein relevante Fragestellung ohne Bedeutung. An dieser Stelle ist lediglich ein Vergleich der deutschen \u00dcbersetzung mit der fremdsprachigen Originalfassung vorzunehmen. Entscheidend ist deshalb nur, ob eine \u00dcbersetzung vorliegt, nicht ob die Angaben der englischsprachigen Klagepatentschrift falsch, missverst\u00e4ndlich etc. sind. Da es in der Originalfassung nur \u201estannous chloride\u201c hei\u00dft und dies \u201eZinnchlorid\u201c bedeutet, ist von einer Auslassung in der \u00dcbersetzung nicht auszugehen.<\/p>\n

II.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht wortsinngem\u00e4\u00df die Anspr\u00fcche 1 und 2 des Klagepatents.<\/p>\n

1)
\nDie Erfindung betrifft neue organische Verbindungen und deren Verwendung als Arzneimittel, insbesondere als Antipsychotika zur Behandlung ernster mentaler Zust\u00e4nde wie Schizophrenie und schizophrenieforme Krankheiten.<\/p>\n

Die am Priorit\u00e4tstag erh\u00e4ltlichen Arzneimittel waren, so das Klagepatent, oft mit nicht erw\u00fcnschten, bei Langzeitverwendung zum Teil irreversiblen Nebenwirkungen verbunden. Es wurde insbesondere beobachtet, dass Patienten an therapiebedingten extrapyramidalen Symptomen, u.a. arzneimittelbedingten Parkinsonismus, akuten dystonischen Reaktionen, Akathisie, tardiver Dyskenesie und tardiver Dystonie leiden. Ein Gro\u00dfteil der bekannten Arzneimittel erzeugten zudem extrapyramidale Nebenwirkungen, wenn sie in Dosierungen verwandt werden, die eine heilsame Wirkung auf die Symptome der zu behandelnden Krankheit haben. Viele der Arzneimittel haben dar\u00fcber hinaus einen sedierenden Effekt und einen unerw\u00fcnschten Einfluss auf die affektiven Symptome der Krankheit mit der Folge, dass sie Depressionen verursachen. Die Heftigkeit der Nebenwirkungen und der Umstand, dass viele Patienten auf die Arzneimittel nicht ansprechen, f\u00fchrten bei einer betr\u00e4chtlichen Anzahl von Patienten zu geringer Mitarbeit oder Abbruch der Behandlung.<\/p>\n

Als Beispiele f\u00fcr h\u00e4ufig angewendete Antipsychotika erw\u00e4hnt das Klagepatent \u201eHaloperidol\u201c, \u201eClozapin\u201c und \u201eFlumezapin\u201c. Ersteres wird als nachteilig kritisiert, weil es Berichten zufolge ein starkes Auftreten extrapyramidaler Symptome und auch tardive Dyskenesie verursachen kann. Zweites, ein trizyklisches Antipsychotikum, sei zwar mit dem Anspruch eingef\u00fchrt worden, frei von extrapyramidalen Wirkungen zu sein, tats\u00e4chlich verursachte es jedoch bei einigen Patienten Agranulozytose (teilweise lebensbedrohliche Verringerung der wei\u00dfen Blutzellen), weswegen es nunmehr nur unter strenger medizinischer Beobachtung und Kontrolle eingesetzt werden kann. \u201eFlumezapin\u201c, die Stammverbindung der in dem britischen Patent 1 533 235 unter Schutz gestellten Thienobenzodiazepine, wurde bis zur klinischen Anwendung bei Schizophrenie-Patienten entwickelt, der Versuch jedoch beendet, nachdem sich bei den behandelten Patienten erh\u00f6hte Enzymgehalte einstellten, ein Anzeichen f\u00fcr m\u00f6gliche Toxizit\u00e4t. Bez\u00fcglich seiner leberenzymgehalterh\u00f6henden Tendenz \u00e4hnelt \u201eFlumezapin\u201c dem seit langem angewendeten, aber in seiner Sicherheit in Frage gestellten Antipsychotikum \u201eChlorpromazin\u201c. Bei klinischen Versuchen mit \u201eFlumezapin\u201c zeigten zwei Patienten zudem extrapyramidale Nebenwirkungen<\/p>\n

Ausgehend von diesem Stand der Technik bezeichnet das Klagepatent es (sinngem\u00e4\u00df) als seine Aufgabe, einen Wirkstoff f\u00fcr eine relativ sichere und wirksame Behandlung eines breiten Spektrums von St\u00f6rungen des Zentralnervensystems bereitzustellen, der insbesondere im Vergleich mit \u201eFlumezapin\u201c und anderen verwandten Verbindungen \u00fcberraschende sowie unerwartete Eigenschaften besitzt, und der die beim Einsatz der bekannten Antipsychotika eintretenden Nebenwirkungen nicht hervorruft.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe gibt das Klagepatent in den Anspr\u00fcchen 1 und 2 die Verbindung A mit der folgenden Formel<\/p>\n

oder ein \u2013 pharmazeutisch brauchbares \u2013 S\u00e4ureadditionssalz hiervon an.<\/p>\n

2)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt als Wirkstoff \u2013 insoweit unstreitig \u2013 Olanzapinbenzoat, das Salz von Olanzapin mit Benzoes\u00e4ure. Da es sich hierbei ebenso unstreitig um ein pharmazeutisch brauchbares S\u00e4ureadditionssalz von Olanzapin handelt, f\u00e4llt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in den Schutzbereich des Klagepatents.<\/p>\n

Ma\u00dfgebliche Grundlage daf\u00fcr, was durch ein europ\u00e4isches Patent unter Schutz gestellt ist, ist gem\u00e4\u00df Art. 69 Abs. 1 S. 1 EP\u00dc der Inhalt der Patentanspr\u00fcche. Inhalt bedeutet nicht Wortlaut, sondern Sinngehalt. Der Sinngehalt des Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung liefern, sind unter Heranziehung der den Patentanspruch erl\u00e4uternden Beschreibung und (soweit vorhanden) Zeichnungen durch Auslegung zu ermitteln. Entscheidend ist hierbei die Sicht des in dem jeweiligen Fachgebiet t\u00e4tigen Fachmanns. Begriffe in den Patentanspr\u00fcchen und in der Beschreibung sind deshalb so zu deuten, wie sie der angesprochene Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Ber\u00fccksichtigung von Aufgabe und L\u00f6sung der Erfindung versteht. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Patents geh\u00f6rt, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat (BGH GRUR 2008, 779 \u2013 Mehrgangnabe; BGH GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH GRUR 1999, 909 \u2013 Spannschraube).<\/p>\n

Die Anspr\u00fcche 1 und 2 des Klagepatents stellen ausdr\u00fccklich auch ein S\u00e4ureadditionssalz von Olanzapin unter Schutz, so dass diese Form der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verbindung Niederschlag in den Patentanspr\u00fcchen gefunden hat. Da in den Anspr\u00fcchen ohne weitergehende Beschr\u00e4nkung allein von \u201eS\u00e4ureadditionssalzen\u201c die Rede ist, die Anspr\u00fcche mithin weit gefasst sind, unterf\u00e4llt Olanzapinbenzoat als ein solches S\u00e4ureadditionssalz dem Schutzbereich des Klagepatents. Dass es keine ausdr\u00fcckliche Erw\u00e4hnung in der Klagepatentschrift gefunden hat, ist ohne Belang. Ein einengendes Verst\u00e4ndnis dahingehend, dass trotz des breit gefassten Anspruchs nur bestimmte S\u00e4ureadditionssalze, n\u00e4mlich diejenigen, die in der Beschreibung genannt sind oder \u2013 wie die Beklagte es formuliert \u2013 bez\u00fcglich derer \u201eInformationen zur Individualisierung\u201c vorhanden sind, unter Schutz gestellt sind, ist nicht geboten.
\nZwar werden auf Seite 5, Zeilen 25 bis Seite 6, Zeile 3 der Klagepatentschrift (Anlage L 2) als pharmazeutisch brauchbare S\u00e4ureadditionssalze nicht toxische Additionssalze mit geeigneten anorganischen oder organischen S\u00e4uren beschrieben, die alle dem Bereich der mit aliphatischen Carbons\u00e4uren oder Sulfons\u00e4uren gebildeten Salzen entsprechen. Kein Beispiel entstammt hingegen dem Bereich der mit aromatischen Carbons\u00e4uren gebildeten Salze, zu dem Olanzapinbenzoat geh\u00f6rt. Hierbei handelt es sich jedoch nur um die Beschreibung bevorzugter Ausf\u00fchrungsbeispiele, wie einerseits der Wortlaut des Anspruchs selbst und die in dem genannten Absatz gew\u00e4hlten Formulierungen (\u201ebevorzugt\u201c, \u201ewie \u2026 z.B.\u201c, \u201ezus\u00e4tzlich zu den pharmazeutisch brauchbaren S\u00e4ureadditionssalzen sind andere S\u00e4ureadditionssalze in der Erfindung eingeschlossen, z. B. \u2026\u201c) erhellen. Ausf\u00fchrungsbeispiel dienen nur der exemplarischen und nicht abschlie\u00dfenden Erl\u00e4uterung des Erfindungsgedankens und f\u00fchren grunds\u00e4tzlich nicht zu einer Auslegung eines Anspruchs \u201eunter seinem Wortlaut\u201c bzw. auf lediglich beschriebene Varianten (BGH GRUR 2008, 779 \u2013 Mehrgangnabe; BGH GRUR 2007, 778 \u2013 Ziehmaschienenzugeinheit; BGH GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Allein aus der Nichterw\u00e4hnung einer bestimmten Ausf\u00fchrungsvariante in einer Patentschrift kann deshalb nicht gefolgert werden, dass die betreffende Variante au\u00dferhalb des Schutzbereichs liegt.
\nVorliegend ist auch nicht zu erkennen, dass \u2013 ausnahmsweise \u2013 eine einschr\u00e4nkende Schutzbereichsbestimmung deshalb vorzunehmen w\u00e4re, weil die bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiele den eigentlichen Erfindungsgedanken wiedergeben und die dortigen Vorgaben f\u00fcr die Erf\u00fcllung der technischen Lehre zwingend erforderlich sind. Dem Klagepatent ist kein Anhalt dahingehend zu entnehmen, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verbindung, wenn sie in Form eines Salzes vorliegt, zwingend ein Salz mit aliphatischen Carbons\u00e4uren oder mit Sulfons\u00e4uren erfordert. Derartiges hat auch die Beklagte nicht dargelegt. Vielmehr werden auch dann, wenn ein aromatisches S\u00e4ureadditionssalz wie Olanzapinbenzoat vorhanden ist, die anspruchsgem\u00e4\u00dfen Aufgaben und Ziele der Erfindung erzielt. Olanzapinbenzoat ist, wie die zugelassene angegriffene Ausf\u00fchrungsform zeigt, ein antipsychotisch wirksamer Stoff zur Behandlung von St\u00f6rungen des zentralen Nervensystems, der den im Klagepatent beschriebenen zwingenden Vorteil \u2013 verbessertes Nebenwirkungsprofil \u2013 unstreitig aufweist. Ob Olanzapinbenzoat im Vergleich zu anderen Salzen unerwartete Effekte erzielt, weil es \u2013 wie die Beklagte vortr\u00e4gt \u2013 keine Tendenz zu Solvatbildung zeigt und bei 60\u02da stabil ist, ist deshalb f\u00fcr die Verletzungsfrage irrelevant. Diese m\u00f6glicherweise vorhandenen, zus\u00e4tzlichen Vorteile f\u00fchren nicht aus dem Schutzbereich heraus.<\/p>\n

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 2008. In dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof mit der Frage befasst, welcher Offenbarungsgehalt einer Vorver\u00f6ffentlichung im Rahmen der Neuheitspr\u00fcfung zukommt und sich dementsprechend mit dem Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltungen besch\u00e4ftigt, sowie die Frage beantwortet, ob die technische Lehre des Klagepatents mit den aus den Entgegenhaltungen gewonnenen Informationen f\u00fcr den Fachmann neu (und erfinderisch) ist. Eine Bestimmung des Schutzbereichs des Klagepatents hat und musste der Bundesgerichtshof hingegen nicht vornehmen. Offenbarungsgehalt und Schutzbereichsbestimmung sind bekannterma\u00dfen nicht gleichzusetzen, es geht bei letzterem insbesondere nicht darum, ob der Fachmann etwas als nacharbeitbar in die Hand bekommt. Die Differenzierung zwischen den beiden Kategorien zeigt nicht zuletzt die Erteilung von Schutzrechten f\u00fcr abh\u00e4ngige Erfindungen und dem anerkannterma\u00dfen gleichwohl bestehenden Verbietungsrecht des Inhabers des Grundlagenpatents gegen\u00fcber dem Inhaber des Schutzrechtes betreffend die abh\u00e4ngige Erfindung. Daf\u00fcr, dass der Bundesgerichtshof dies, den Unterschied zwischen Offenbarungsgehalt im Rahmen der Neuheitspr\u00fcfung und der Schutzbereichsbestimmung sowie die oben zitierten anerkannten Grunds\u00e4tze zur Schutzbereichsbestimmung aufheben wollte, finden sich im Urteil vom 16. Dezember 2008 keine Anhaltspunkte. Dem von der Beklagten zitierte Satz der Entscheidung \u201eDer Offenbarungsgehalt ist dabei kein anderer, als er auch sonst im Patentrecht zugrunde gelegt wird\u201c, ist all dies nicht zu entnehmen.<\/p>\n

Schlie\u00dflich verf\u00e4ngt auch der Verweis der Beklagten auf die Europ\u00e4ische Patentanmeldung Nr. 05 707 XXX.9 nicht. Zum einen sind Vorg\u00e4nge eines (anderen) Erteilungsverfahrens keine Auslegungsmittel, die zur Bestimmung des Schutzbereichs des Klagepatents herangezogen werden k\u00f6nnen. Zum anderen betreffen die dort gestellten Fragen eben nur eine etwaige Neuheit der dort angemeldeten Erfindung und damit verbunden den Offenbarungsgehalt von dortigen Entgegenhaltungen. Es mag in dem dortigen Verfahren ein abh\u00e4ngiges Patent erteilt werden.<\/p>\n

III.<\/p>\n

IIIIAus der Rechtsverletzung ergeben sich folgende Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin:<\/p>\n

1)
\nMit R\u00fccksicht auf die bereits geschehenen Verletzungshandlungen ist die Beklagte der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG zum Schadenersatz verpflichtet. Die Beklagte handelte der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in fahrl\u00e4ssiger Weise zuwider und damit schuldhaft, \u00a7 276 BGB.<\/p>\n

a)
\nUnstreitig kannte die Beklagte das Klagepatent. Von der darin unter Schutz gestellten technischen Lehre hat sie mittels der generischen angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bewusst und gewollt Gebrauch gemacht. Das Klagepatent stand dar\u00fcber hinaus \u2013 wie die Beklagte ebenfalls wusste \u2013 im Zeitpunkt ihrer Benutzungshandlungen in Kraft. Das das Klagepatent f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rende Urteil des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3) war bei ihrem Markteintritt bekannterma\u00dfen nicht rechtskr\u00e4ftig; die Kl\u00e4gerin hatte hiergegen Berufung eingelegt. Eine endg\u00fcltige Vernichtung des Klagepatents lag mithin nicht vor. Die rechtskr\u00e4ftige Kl\u00e4rung der Rechtsbestandsfrage stand vielmehr noch aus, so dass das Klagepatent grunds\u00e4tzlich zu respektieren war.<\/p>\n

b)
\nSoweit die Beklagte ein schuldhaftes Handeln (gleichwohl) mit der Erw\u00e4gung in Abrede stellt, angesichts der Nichtigkeitserkl\u00e4rung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht h\u00e4tte sie der Auffassung sein d\u00fcrfen, dass das Klagepatent keinen Bestand haben werde, vermag die Kammer sich dem nicht anzuschlie\u00dfen.<\/p>\n

Im gewerblichen Rechtsschutz werden an die Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. Dem Grundsatz nach tr\u00e4gt ein Verletzer das Risiko der Schuldhaftigkeit, welches sich nicht ohne weiteres auf den Schutzrechtsinhaber verschieben l\u00e4sst. In der Regel ist deshalb die Benutzung einer patentierten und damit gepr\u00fcften Erfindung auch bei einem Irrtum \u00fcber deren Rechtsbest\u00e4ndigkeit als schuldhaft anzusehen (BGH GRUR 1961, 26 \u2013 Grubenschaleisen; BGH GRUR 1977, 250 \u2013 Kunststoffhohlprofil; OLG D\u00fcsseldorf GRUR 1982, 35 \u2013 Kunststoffschl\u00e4uche; OLG M\u00fcnchen GRUR-RR 2006, 385 \u2013 Kassieranlage; Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 139 Rn. 48; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 139 Rn. 101; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 77 d)).
\nDiese Risikoverteilung gilt grunds\u00e4tzlich auch dann, wenn der Rechtsbestand des verletzten Schutzrechts Gegenstand eines Nichtigkeitsberufungsverfahrens ist. Einem jeden Nichtigkeitsberufungsverfahren, dessen Sinn und Zweck gerade die \u00dcberpr\u00fcfung des instanzgerichtlichen Urteils ist, wohnt dem Ansatz nach das Risiko einer anderen Beurteilung des Streitstands durch den Bundesgerichtshof inne. Die M\u00f6glichkeit, dass das verletzte Patent im Nichtigkeitsberufungsverfahren nicht vernichtet wird, ist stets ernstlich in Rechnung zu stellen (OLG D\u00fcsseldorf GRUR 1982, 35 \u2013 Kunststoffschl\u00e4uche; Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 139 Rn. 48), weshalb ein Fachunternehmen, das sich trotz noch nicht endg\u00fcltig gekl\u00e4rter Rechtslage entschlie\u00dft, von einem Schutzrecht Gebrauch zu machen, grunds\u00e4tzlich auf eigene Gefahr handelt (BGH GRUR 1987, 564 \u2013 Taxi Genossenschaft; OLG N\u00fcrnberg GRUR 1967, 538 \u2013 Laternenflaschen).<\/p>\n

Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn dem Unternehmen nach sorgf\u00e4ltiger Pr\u00fcfung der Sach- und Rechtslage auch unter Ber\u00fccksichtigung der schutzw\u00fcrdigen Interessen des anderen Teils nicht zugemutet werden kann, eine Kl\u00e4rung der Rechtslage abzuwarten, ehe es seine Interessen durchsetzt (BGH GRUR 1987, 564 \u2013 Taxi Genossenschaft), oder wenn bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen, dem irrig Handelnden ung\u00fcnstigen Beurteilung durch die Gerichte bzw. den Bundesgerichtshof nicht gerechnet werden brauchte, was beispielsweise der Fall ist, wenn das sp\u00e4ter als rechtsirrig zu qualifizierende Handeln der bis dahin geltenden h\u00f6chstrichterlichen gefestigten Rechtsprechung entsprochen hat (BGH GRUR 1987, 564 \u2013 Taxi Genossenschaft; BGH GRUR 1990, 474 \u2013 Neugeborenentransporte; BGH GRUR 1998, 568 \u2013 Beatles-Doppel-CD; BGH GRUR 1999, 49 \u2013 Bruce Springsteen and his Band; BGH GRUR 2002, 622 \u2013 shell.de; BGH GRUR 2002, 706 \u2013 Vossius; LG D\u00fcsseldorf Mitt.1998, 273 \u2013 Patentanwaltlicher Rat). Beide Ausnahmekonstellationen sind vorliegend nicht zu erkennen.<\/p>\n

F\u00fcr eine Situation im Sinne der erstgenannten Alternative bietet der vorliegende Sach- und Streitstand keinen Anhalt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten ein Zuwarten mit den Benutzungshandlungen nicht zugemutet werden konnte.<\/p>\n

Auch die zweite Alternative ist letztlich nicht gegeben. Es bestand die nicht ganz entfernt liegende M\u00f6glichkeit der Aufhebung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3).
\nZun\u00e4chst ist festzuhalten, dass die der Beklagten g\u00fcnstige Entscheidung des Bundespatentgerichts f\u00fcr sich genommen nicht gen\u00fcgt, um den Verschuldensvorwurf entfallen zu lassen. Anerkannterma\u00dfen reichen zur Exkulpation des irrig Handelnden (nicht rechtskr\u00e4ftige) Entscheidungen von Kollegialgerichten, die ein f\u00fcr den Irrenden g\u00fcnstigen Inhalt haben, nicht ohne weiteres aus. Dies gilt auch dann, wenn das Instanzgericht \u00fcber eine besondere Fachkunde verf\u00fcgt (BGH BB 1962, 428 \u2013 Furniergitter; BGH GRUR 1973, 518 \u2013 Spielautomat II; BGH NJW 1974, 1903; BGH GRUR 1991, 153 \u2013 Pizza & Pasta; BGH GRUR 1993, 556 \u2013 TRIANGLE; LG D\u00fcsseldorf Mitt.1998, 273 \u2013 Patentanwaltlicher Rat; Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 139 Rn. 51; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 139 Rn. 97; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 139 Rn. 77 a; siehe aber auch: BGH GRUR 1969, 487 \u2013 Ihagee).
\nDaneben gilt es zu beachten, dass f\u00fcr den Handelnden die M\u00f6glichkeit einer ihm ung\u00fcnstigen gerichtlichen Entscheidung zwar nicht ausgeschlossen erscheinen musste, er jedoch gleichwohl fahrl\u00e4ssig handelt, wenn er sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zul\u00e4ssigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einsch\u00e4tzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zul\u00e4ssigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen musste (BGH GRUR 1987, 564 \u2013 Taxi Genossenschaft; BGH GRUR 1990, 474 \u2013 Neugeborenentransporte; BGH GRUR 1998, 568 \u2013 Beatles-Doppel-CD; BGH GRUR 1999, 49 \u2013 Bruce Springsteen and his Band). Dies bedeutet f\u00fcr den Streitfall, dass die Beklagte nur dann in einer den Schuldvorwurf ausschlie\u00dfenden Weise auf die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3) vertrauen durfte, wenn diese keinen Anlass zu Zweifeln gab und nicht die \u201enicht ganz entfernt liegende M\u00f6glichkeit der Aufhebung\u201c durch den Bundesgerichtshof bestand. Dies l\u00e4sst sich indes nicht feststellen.
\nDas Bundespatentgericht hat in seinem Urteil den im Klagepatent unter Schutz gestellten Wirkstoff Olanzapin durch die Ver\u00f6ffentlichung \u201eC\u201c von D et al in E 1980, 23, XXX \u2013 XXX als neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen angesehen. Olanzapin geh\u00f6re zwar nicht zu den von den Verfassern untersuchten Verbindungen und es werde auch ansonsten nicht expressis verbis in dieser Studie erw\u00e4hnt. Dem Durchschnittsfachmann erschlie\u00dfe sich Olanzapin jedoch bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als auf ihren erkennbaren Sinn achtenden Lekt\u00fcre der Schrift ohne Weiteres, so dass er diesen pharmazeutischen Wirkstoff gewisserma\u00dfen in Gedanken gleich mitlese, auch wenn er sich dessen nicht bewusst sei. Die in der Ver\u00f6ffentlichung angegebenen Arbeitsweisen lie\u00dfen zudem keinen Zweifel daran, dass ein Fachmann dadurch ohne Weiteres in die Lage versetzt werde, die streitige Verbindung auch tats\u00e4chlich in die Hand zu bekommen. Hierbei hat das Bundespatentgericht, hinsichtlich dessen genauer Begr\u00fcndung auf die Anlage L 3 verwiesen wird, ausdr\u00fccklich auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs \u201eElektrische Steckverbindung\u201c (GRUR 1995, 330, 332) und \u201eFluoran\u201c (GRUR 1988, 447) Bezug genommen.
\nAuch wenn es sich bei diesen beiden Entscheidungen um \u201eLeitentscheidungen\u201c des Bundesgerichtshofs zur Neuheit von Auswahlerfindungen handelt, so rechtfertigt die Bezugnahme auf diese Entscheidung nicht die Annahme, dass damit eine andere \u2013 den Rechtsbestand bejahende \u2013 Beurteilung durch den Bundesgerichtshof nicht ernstlich in Betracht zu ziehen war. Beiden Entscheidungen ist f\u00fcr die hier vorliegende Konstellation kein sicherer Rechtssatz in der Weise zu entnehmen, dass bei Anwendung der Entscheidungen allein nur ein (vertretbares) Ergebnis zur Frage der Neuheit gefunden werden konnte. In der Entscheidung \u201eElektrische Steckverbindung\u201c hat der Bundesgerichtshof ausgef\u00fchrt, zum ma\u00dfgeblichen Gegenstand eines Schutzrechtes geh\u00f6re alles, was zwar in den Merkmalen des Patentanspruchs und im Wortlaut der Beschreibung nicht ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch nach seinem allgemeinen Fachwissen f\u00fcr die Ausf\u00fchrung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverst\u00e4ndlich oder nahezu unerl\u00e4sslich sei und deshalb keiner besonderen Offenbarung bed\u00fcrfe. Dazu geh\u00f6rten ferner auch solche Abwandlungen, die nach dem Gesamtzusammenhang der Schrift f\u00fcr den Fachmann derart naheliegen, dass sie sich ihm bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als auf ihren erkennbaren Sinn achtenden Lekt\u00fcre ohne weiteres erschlie\u00dfen, so dass er sie gewisserma\u00dfen in Gedanken gleich mitliest, auch wenn er sich dessen nicht bewusst ist. Die Entscheidung, die im \u00dcbrigen in der Entscheidung \u201eSchmierfettzusammensetzung\u201c (GRUR 2000, 296) gefestigt und wiederholt wurde, enth\u00e4lt folglich ein im konkreten Streitfall notwendigerweise auszuf\u00fcllendes Kriterium: das \u201egleichsam in Gedanken mitlesen\u201c. In dem \u201eFluoran\u201c-Urteil hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Zugeh\u00f6rigkeit einer chemischen Verbindung unter eine vorver\u00f6ffentlichte Formel f\u00fcr die Neuheitsfrage noch nichts aussagt. Eine Verbindung steht dem interessierten Fachmann auch ohne Angabe (nur) dann zur Verf\u00fcgung, wenn die Ver\u00f6ffentlichung einen konkreten Hinweis auf die beanspruchte Verbindung enth\u00e4lt und wenn der Fachmann aufgrund dieses Hinweises und seines allgemeinen Fachwissens in der Lage ist, die Verbindung herzustellen. Ma\u00dfgebend ist mithin, ob ein Fachmann durch die Angaben einer vorver\u00f6ffentlichten Druckschrift \u00fcber eine chemische Verbindung ohne Weiteres in die Lage versetzt wird, die diese chemische Verbindung betreffende Erfindung auszuf\u00fchren, d. h. den betreffenden Stoff in die Hand zu bekommen. Auch diese Entscheidung beinhaltet im jeweiligen Streitfall auszuf\u00fcllende Kriterien: es bedarf der Erkenntnis, ob ein solcher \u201ekonkreter Hinweis\u201c gegeben ist und ob der Fachmann \u201eohne Weiteres\u201c in die Lage versetzt wird, die beanspruchte Verbindung in die Hand zu bekommen.
\nDass bei Zugrundelegen dieser Rechtsprechung vorliegend nur die vom Bundespatentgericht vertretene Sichtweise ernstlich in Betracht kommt, die zur Versagung der Neuheit f\u00fchrt, und damit die M\u00f6glichkeit einer anderen Beurteilung nicht gegeben war, ist nicht zu sehen. Die Kammer ist unter Ber\u00fccksichtigung sowohl der Entscheidung \u201eElektrische Steckverbindung\u201c wie auch der Entscheidung \u201eFluoran\u201c in dem beigezogenen einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren gegen die H GmbH, 4b O XXX\/08, zu dem Ergebnis gekommen, dass der Wirkstoff \u201eOlanzapin\u201c nicht durch die Ver\u00f6ffentlichung \u201eC\u201c von D et al neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen ist. Zur Begr\u00fcndung wird auf das dortige Urteil vom 12. August 2008 Bezug genommen. Dass gleichwohl die begehrte einstweilige Verf\u00fcgung nicht erlassen wurde, spielt f\u00fcr die hier in Rede stehende Frage keine Rolle. Mit den Gr\u00fcnden, die die Kammer zur Versagung der einstweiligen Regelung bewegt haben, hat sich das Bundespatentgericht nicht befasst bzw. auch nicht befassen m\u00fcssen. Insoweit kann die Beklagte die Entscheidung auch nicht f\u00fcr sich fruchtbar machen. Die ernstliche M\u00f6glichkeit einer anderen, zur Rechtsbest\u00e4ndigkeit f\u00fchrenden Sichtweise ist zudem dem Urteil des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf vom 29. Mai 2008 (I-2 W XX\/07) zu entnehmen. Auch das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf hat auf der Basis der genannten h\u00f6chstrichterlichen Entscheidungen in seinem Urteil die Neuheit des Klagepatents bejaht. Zur n\u00e4heren Begr\u00fcndung wird insoweit auf Anlage L 12 verwiesen. Der Sichtweise des Bundespatentgerichts stand somit eine jedenfalls ebenso ernst zu nehmenden Sichtweise gegen\u00fcber, die die M\u00f6glichkeit der Aufhebung des Urteils des Bundespatentgerichts aufzeigte.<\/p>\n

Angesichts dessen vermag bereits der Ansatz, das Urteil des Bundespatentgerichts habe nur deshalb vom Bundesgerichtshof aufgehoben werden k\u00f6nnen, weil dieser seine Rechtsprechung abge\u00e4ndert habe, nicht zu \u00fcberzeugen. \u00dcberdies ist eine Abkehr von der Entscheidung \u201eElektrische Steckverbindung\u201c nicht zu erkennen. In seinem Urteil vom 16. Dezember 2008 hat der Bundesgerichtshof vielmehr nur klargestellt, was bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung dieser Entscheidung bereits ersichtlich war: auch wenn nicht nur der \u201ereine Wortlaut\u201c einer Schrift den Offenbarungsgehalt bestimmt, so d\u00fcrfen mittels der \u00dcberlegung, ob etwas vom Fachmann gleichsam in Gedanken mitgelesen wird, keine \u00c4quivalente einbezogen oder die Offenbarung um das allgemeine Fachwissen erg\u00e4nzt werden. Hinsichtlich des \u201eFluoran\u201c-Urteils mag die vom Bundesgerichtshof gew\u00e4hlte Formulierung (\u201eSoweit der noch zum Patentgesetz 1968 ergangenen Entscheidung \u201eFluoran\u201c, in der der Senat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren an die Feststellungen des Patentgerichts gebunden gesehen hat, dem Fachmann seien durch eine allgemeine Formel fast 2000 unter die betreffende Formel fallende Einzelverbindungen als herstellbar offenbart, etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran f\u00fcr das geltende Recht nicht festgehalten\u201c) Anlass bieten, von einer Rechtssprechungs\u00e4nderung auszugehen, wobei dies angesichts der Einbettung des vom Bundesgerichtshof (nun) formulierten Kriteriums der \u201eweitergehenden Informationen insbesondere zur Individualisierung\u201c in den Kontext des \u201ein die Hand Gebens\u201c und \u201eMitlesens\u201c aber auch Zweifel weckt. Letztlich bedarf dies hier jedoch keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung. Wie oben ausgef\u00fchrt, kann n\u00e4mlich nicht angenommen werden, dass das Urteil des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 keinen Anlass zu Zweifel gab, mit der Folge, dass eine andere Sichtweise nicht ernstlich in Betracht kam.<\/p>\n

Soweit die Beklagte auf weitere f\u00fcr sie g\u00fcnstige Entscheidungen in einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren verweist, belegen diese nur \u2013 soweit in ihnen \u00fcberhaupt die Frage des Rechtsbestands diskutiert wird \u2013 die unterschiedlichen Auffassungen verschiedener Gerichte. Sie sind kein Beleg f\u00fcr eine klare Rechtsansicht im Sinne der Beklagten.<\/p>\n

Nach alledem verbleibt es bei der grunds\u00e4tzlichen Risikoverteilung im Falle eines Irrtums \u00fcber den Rechtsbestand eines Schutzrechtes.<\/p>\n

c)
\nDagegen spricht auch nicht, dass die Schadenersatzpflicht keine Garantiehaftung ist. Der Grundsatz der Verschuldenshaftung soll gew\u00e4hrleisten, dass der Benutzer \u2013 wie auch der Schutzrechtsinhaber \u2013 nicht mit un\u00fcbersehbaren Haftungsrisiken belastet wird (BGH GRUR 1977, 250 \u2013 Kunststoffhohlprofil). Von einem solchen un\u00fcbersehbaren Haftungsrisiko und\/oder einer \u00dcberspannung der Sorgfaltspflichten kann bei der konkret gegebenen Sachlage nicht gesprochen werden.<\/p>\n

d)
\nZu bemerken bleibt, dass die Beklagte aus dem Urteil des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf vom 29. Mai 2008 (I-2 W XX\/07) keine Konsequenzen zog. Obwohl der Beklagten sp\u00e4testens mit Erlass des Urteils die Gefahr einer abweichenden Entscheidung durch den Bundesgerichtshof vor Augen gef\u00fchrt wurde, hat sie ihre Benutzungshandlungen nicht eingestellt. Weshalb keine Verhaltens\u00e4nderung stattfand, wurde nicht vorgetragen.<\/p>\n

e)
\nDa es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kl\u00e4gerin ein Schaden entstanden ist, der von dieser noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/p>\n

2)
\nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, ihren Schadenersatzanspruch zu beziffern, hat die Beklagte im zuerkannten Umfang Rechnung zu legen, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben, \u00fcber die sie ohne ihr eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, angewiesen. Die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet. Soweit der Urteilsausspruch nicht den von der Kl\u00e4gerin in ihrem Antrag I.3) f. betreffend die Gestehungskosten und den erzielten Gewinn enthaltenden Zusatz (\u201eder nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnen den unter Ziff. 1 (hilfsweise: Ziff. 2) bezeichneten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden k\u00f6nnen.\u201c) beinhaltet, beruht dies auf dem Umstand, dass eine etwaige Gewinnminderung nicht im Grund-, sondern erst im H\u00f6heverfahren zu er\u00f6rtern ist. Weil sich jedoch der Umfang der geschuldeten Ausk\u00fcnfte nicht \u00e4ndert (vgl. BGH GRUR 2007, 773 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren), bedeutet die Nicht\u00fcbernahme dieses Zusatzes keine teilweise Abweisung der Klage.
\nGem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 140b PatG hat die Beklagte ferner \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung nach \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu machen sind.<\/p>\n

3)
\nDer Kl\u00e4gerin steht des Weiteren gegen die Beklagte ein Vernichtungsanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 1 PatG zu. Angesichts der vor der Abgabe der Unterlassungserkl\u00e4rung vorgenommenen Benutzungshandlungen bestehen hinreichende Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass sich aktuell patentverletzende Erzeugnisse im Besitz oder im Eigentum der Beklagten befinden.<\/p>\n

Die Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit des Anspruchs auf Vernichtung entsprechend \u00a7 140a Abs. 4 PatG ist nicht festzustellen.
\nDer Anspruch aus \u00a7 140a Abs. 1 PatG soll nach dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes sicherstellen, dass die schutzrechtsverletzende Ware nicht wieder in den Verkehr gebracht wird. Sie soll vielmehr endg\u00fcltig aus dem Markt genommen und nicht lediglich durch leichte Ver\u00e4nderung zun\u00e4chst dem Zugriff entzogen werden, um sodann nach ebenso leicht m\u00f6glicher Wiederherstellung des urspr\u00fcnglich verletzenden Zustandes erneut auf anderem Wege auf den Markt zu gelangen. Mit der Vernichtung als Regelma\u00dfnahme hat sich der Gesetzgeber bewusst f\u00fcr eine einschneidende Ma\u00dfnahme entschieden, die sowohl vorbeugenden Rechtsschutzcharakter aufweist als auch \u2013 soweit sie \u00fcber die blo\u00dfe Folgenbeseitigung hinausreicht \u2013 Sanktionscharakter in sich tr\u00e4gt (BGH GRUR 1997, 899 \u2013 Vernichtungsanspruch; BGH GRUR 2006, 504 \u2013 Parf\u00fcmtestkauf; Benkard\/Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Aufl., \u00a7 140a, Rn. 2; Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 140a Rn. 12). Sinn und Zweck der eng auszulegenden Regelung erfordern bei der Frage der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit deshalb unter Einbeziehung generalpr\u00e4ventiver Erw\u00e4gungen eine umfassende Abw\u00e4gung des Vernichtungsinteresses und des Erhaltungsinteresses des Verletzers. Dies ber\u00fccksichtigend streiten die \u00fcberwiegenden Interessen vorliegend f\u00fcr die Kl\u00e4gerin.
\nZwar kann nicht au\u00dfer Acht gelassen werden, dass die Beklagte eine Unterlassungserkl\u00e4rung abgegeben hat und die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht mehr vertreibt, so dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform tats\u00e4chlich nicht mehr erh\u00e4ltlich ist und \u00c4rzte, Apotheken sowie Gro\u00dfh\u00e4ndler hiervon auch seit circa 4 Monaten Kenntnis haben bzw. haben k\u00f6nnen.
\nF\u00fcr eine Vernichtung streitet jedoch, dass sich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u2013 ein zugelassenes Generikum \u2013 als klare und eindeutige \u00dcbernahme der technischen Lehre des Klagepatents darstellt. Dies war der Beklagten auch von Anfang an bewusst und so gewollt. Die Beklagte handelte dar\u00fcber hinaus schuldhaft. Deutlich zu Gunsten der Kl\u00e4gerin f\u00e4llt \u00fcberdies die ausschlie\u00dfliche Einsetzbarkeit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform als Medikament zur Behandlung von Schizophrenie und anderen St\u00f6rungen des zentralen Nervensystems ins Gewicht. Eine andere und\/oder nicht patentverletzende Verwendungsm\u00f6glichkeit ist nicht erkennbar und von der Beklagten auch nicht vorgetragen. Angesichts dessen sowie aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte auch keine alternative Beseitigungsm\u00f6glichkeit aufgezeigt hat, erschlie\u00dft sich kaum, welches sch\u00fctzenswerte Interesse an dem \u2013 ausnahmsweisen \u2013 Erhalt der patentverletzenden Erzeugnisse bestehen k\u00f6nnte. Dies umso mehr, als dass eine Haltbarkeit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform lediglich bis zu einem gewissen Datum gew\u00e4hrleistet ist, so dass nach Ablauf des Haltbarkeitsdatums sowieso eine Vernichtung zu erfolgen hat. Wann dieser Zeitpunkt tats\u00e4chlich eintritt, ist f\u00fcr die hier zu beantwortende Frage letztlich unerheblich. Selbst wenn er zeitnah bevor st\u00fcnde, m\u00fcsste sich die Kl\u00e4gerin bei der gegebenen Sachlage nicht auf eine \u201efreiwillige\u201c Vernichtung durch die Beklagte zu einem von diesen frei gew\u00e4hlten sp\u00e4teren Zeitpunkt verweisen lassen. Wenn das Mindesthaltbarkeitsdatum erst nach Ablauf des erg\u00e4nzenden Schutzzertifikats in circa 2 1\/2 Jahren erreicht werden w\u00fcrde, k\u00f6nnte die Beklagte zwar danach mit ihren Erzeugnissen (wieder) in den Markt eintreten. Es ist jedoch kein anerkennenswerter Grund ersichtlich, weshalb bei der hier vorliegenden Situation dem Verletzer zu Lasten der Schutzrechtsinhaberin diese M\u00f6glichkeit offen gehalten werden sollte. Aus der Schwere des Eingriffs, d. h. Zahl und wirtschaftlicher Wert der Verletzungsgegenst\u00e4nde, und\/oder des Verh\u00e4ltnisses des Vernichtungsschadens bei den Beklagten zum Schaden der Kl\u00e4gerin, lassen sich schlie\u00dflich auch keine f\u00fcr die Beklagte sprechenden Anhaltspunkte ableiten. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat hierzu im Tats\u00e4chlichen nichts vorgetragen.<\/p>\n

4)
\nDie Beklagte schuldet gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 3 PatG daneben das endg\u00fcltige Entfernen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aus den Vertriebswegen. W\u00e4hrend ein R\u00fcckruf aus dem Vertriebsweg die ernsthafte Aufforderung an den gewerblichen Besitzer des patentverletzenden Erzeugnisses bedeutet, entweder dieses zur Verf\u00fcgung zu halten und nicht weiter zu vertreiben oder das Erzeugnis freiwillig zur\u00fcck zu geben, gen\u00fcgt f\u00fcr das endg\u00fcltige Entfernen der Appell an eine freiwillige R\u00fcckgabe nicht. Es sind vielmehr gesteigerte Bem\u00fchungen erforderlich, die verlangen, dass bestehende R\u00fcckforderungsanspr\u00fcche gegen gewerbliche Abnehmer, notfalls mit gerichtlicher Hilfe, durchgesetzt werden (Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 140a Rn. 23). Dass die Beklagte derartige ernsthafte Bem\u00fchungen zum endg\u00fcltigen Entfernen aus dem Vertriebsweg ergriffen hat, ist weder vorgetragen noch sonstwie ersichtlich. Ebenso wenig ist zu erkennen, dass \u2013 bei Aussch\u00f6pfen der verf\u00fcgbaren Erkenntnisquellen \u2013 davon auszugehen ist, dass sich keine Erzeugnisse mehr bei den angesprochenen Verkehrskreisen, insbesondere \u00c4rzte, Apotheken und pharmazeutische Gro\u00dfh\u00e4ndler, befinden<\/p>\n

5)
\nEin Anspruch der Kl\u00e4gerin auf Ver\u00f6ffentlichung des Urteils gem\u00e4\u00df \u00a7 140e PatG ist wegen des Fehlens eines berechtigten Interesses hingegen nicht gegeben.<\/p>\n

Auch wenn \u00a7 140e PatG den Zweck verfolgt, mittels der Ver\u00f6ffentlichung eines Urteils k\u00fcnftige Verletzer abzuschrecken und eine Sensibilisierung der breiten \u00d6ffentlichkeit f\u00fcr den gesetzlichen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zu erreichen, ist die Urteilsver\u00f6ffentlichung nicht automatische Folge einer Schutzrechtsverletzung, sondern es bedarf eines berechtigten Interesses der obsiegenden Partei an der begehrten Ver\u00f6ffentlichung. Es geht nicht um eine Bestrafung durch \u00f6ffentliche Blo\u00dfstellung, sondern um die Beseitigung eines fortdauernden St\u00f6rungszustandes durch Information (Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 140e Rn. 9; siehe auch BGH GRUR 1954, 327 \u2013 Radschutz-Entscheidung). Das berechtigte Interesse erfordert es deshalb, dass die Bekanntmachung des Urteils objektiv geeignet ist und in Anbetracht des mit der Bekanntmachung verbundenen Eingriffs in den Rechtskreis der Beklagten und eines etwaigen Aufkl\u00e4rungsinteresses der Allgemeinheit notwendig ist.<\/p>\n

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte hat eine strafbewehrte Unterlassungserkl\u00e4rung abgegeben und im Anschluss daran den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eingestellt. Da zudem die verschiedenen Gerichtsentscheidungen zum Rechtsbestand des Klagepatents in der breiten Fach\u00f6ffentlichkeit unstreitig gro\u00dfe Beachtung gefunden haben, ist eine fortdauernde Beeintr\u00e4chtigung des Marktes nicht mehr zu erkennen. \u00c4rzte, Apotheken und pharmazeutische Gro\u00dfh\u00e4ndler wissen bzw. k\u00f6nnen infolge der breit gestreuten, allgemein zug\u00e4nglichen Informationen wissen, dass und warum die angegriffene Ausf\u00fchrungsform seit mehreren Monaten nicht mehr auf dem Markt erh\u00e4ltlich ist. Diesen gewerblichen Kreisen ist bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung der mitgeteilten Sachlage auch klar, dass die unerlaubte Benutzung des rechtsbest\u00e4ndigen Schutzrechtes grunds\u00e4tzlich die Zahlung einer Geldsumme als Ausgleich nach sich zieht. Ein besonderer Bedarf an der Ver\u00f6ffentlichung eines Schadenersatzfeststellungsanspruchs besteht folglich vorliegend nicht. Auch die Generikaunternehmen sind sich \u00fcber all dies im Klaren. Sofern sie nicht zu den circa 20 Unternehmen geh\u00f6ren, die selbst wegen Verletzung des Klagepatents in Anspruch genommen wurden, werden auch sie die Meldungen in den einschl\u00e4gigen Fachmedien zur Kenntnis genommen haben. Bei der konkret gegebenen Sachlage ist auch ihnen insbesondere die grunds\u00e4tzliche Verpflichtung zum Schadenersatz bei unerlaubter Nutzung des Klagepatents bekannt. Soweit die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung ausgef\u00fchrt hat, es bestehe im Hinblick auf die betroffenen Patienten ein besonderes Bed\u00fcrfnis an der Urteilsver\u00f6ffentlichung, kann dem nicht gefolgt werden. Auch wenn f\u00fcr diese der Wechsel von einem Medikament zu einem anderen mit erheblichen Konsequenzen verbunden ist, bleibt festzuhalten, dass ein solcher Wechsel bereits erfolgt ist. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist nicht mehr auf dem Markt. Der einzelne Patient hatte bereits mit den Folgen zu k\u00e4mpfen und kann von \u00c4rzten oder Apothekern keine olanzapinhaltigen Generika mehr erhalten. Abgesehen davon, dass fraglich ist, ob sich der Patient f\u00fcr die Gr\u00fcnde eines notwendig gewordenen Medikamentenwechsels interessiert, ist zudem nicht dargetan, dass dieses Informationsinteresse nicht bereits durch die \u00c4rzte und\/oder Apotheken bei der Verordnung des rezeptpflichtigen Medikaments gestillt wurde und deshalb eine durch die Urteilsver\u00f6ffentlichung zu beseitigende Verunsicherung noch besteht.<\/p>\n

IV.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der R\u00fccknahme der auf die Handlungsalternative Herstellen bezogenen Anspr\u00fcche und der urspr\u00fcnglich beantragten Belegvorlage auf \u00a7 269 Abs. 3. S. 2 ZPO.
\nSoweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, sind unter Ber\u00fccksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Beklagten die Kosten aufzuerlegen, \u00a7 91 a Abs. 1 ZPO. Die Beklagte w\u00e4re hinsichtlich des erledigten Unterlassungsbegehrens im Rechtsstreit voraussichtlich unterlegen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht wie ausgef\u00fchrt von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.<\/p>\n

Die Entscheidungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in \u00a7 709 S. 1, 2 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.:\u00a01176 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 9. Juni 2009, Az. 4b O 65\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[27,2],"tags":[],"class_list":["post-4172","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4172","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4172"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4172\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4173,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4172\/revisions\/4173"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4172"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4172"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4172"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}